法律和教育之间的关系范文

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篇1

中图分类号：F241 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）10-0125-02

一、中央部属高校与地方高校之间的资源分配关系

《挑大学选专业――2011高考志愿填报指南》统计显示，开设法学本科专业的普通高校已经达到453所。其中绝大部分是地方高校，这意味着现有的二三十万法科学生中绝大多数是在地方高校接受法律教育，地方高校法律人才的培养质量对全国法律人才培养质量的总体影响更大。因此，实施卓越法律人才培养计划既要注重发挥中央部属高校尤其是名校的示范作用，也要着力于地方高校的法律人才培养。人才培养是一个教育投入与产出的过程，教育资源投入失衡是造成中央部属高校与地方高校人才培养质量较大差距的重要原因之一。以法学教育为例，中央部属高校尤其是名校的师资力量、教学设施、社会实践、学科申报及学生出国进修等各方面都存在较大差距。教育资源与其他任何资源一样都应当进行优化配置，学校之间资源投入差距不可避免，但并不是说差距越大就越有效率，为了追求总体效率的最优化，对资源配置进行综合平衡是必要的。培养卓越法律人才需要从以下几个方面平衡中央部属高校与地方高校之间的法学教育资源分配关系。

首先，提高地方高校在卓越法律人才教育培养计划实施中的话语权。教育部成立了实施“卓越法律人才教育培养计划”专家咨询组、专家工作组，由教育行政主管部门、实践部门及高校的专家学者组成，专家学者绝大多数来自于各大名校，卓越法律人才教育培养计划实施中的话语权事实上为这些名校所垄断，垄断话语权意味着垄断资源的分配。其次，加大对地方高校法律院系的资源投入、资源整合，提高地方高校法律院系的办学能力，为培养卓越法律人才奠定坚实的物质基础、提供充分的智力支持。最后，为地方高校法律院系学生提供平等的出国学习机会。

二、中国国情与西方法治之间的关系

近代以来中国法制建设深受西方法治影响，某些西方国家也在利用其全球影响力推广其法律制度以提升自身软实力。不可否认，西方法治文明的许多优秀成果对于建设社会主义法治国家具有重要借鉴意义，但正如西方著名历史法学家萨维尼所强调的，民族的共同意识乃是法律的特定居所，与语言一样，法律与民族的存在和性格存在有机联系，法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大[1]。法律的民族性与本土性也是中国法律教育面临的重大问题。应当牢记的是，培养卓越法律人才的最终目标是为了实现中华民族的伟大复兴，一个中国法律人即使对于西方法治文明烂熟于心，若不了解中国国情，不熟悉中国法律制度，不能从国内实际出发思考法律问题提出法律对策，也难以承担实现民族伟大复兴的历史使命。因此，培养卓越法律人才应当处理好中国国情与西方法治之间的关系，要改变以往法律教学中“言必称希腊、罗马”的陋习，既要向学生讲授西方法律制度的知识，更要着重阐析中国特色社会主义法律体系，引导学生立足中国国情学习和借鉴西方法治文明的优秀成果。

三、通识教育、专业教育与职业教育之间的关系

通识教育、专业教育与职业教育之间的关系是高等教育人才培养目标定位的基本问题。高等教育已经从精英教育演化为大众教育。在高等教育大众化的时代，大学生的就业问题凸显，部分专业学生的就业率不高，其中法学专业的学生就业率屡创新低，与学生选择法学专业的热情形成了强烈的反差。这引发了人们对于法学教育人才培养目标定位的思考。为了提高法学专业毕业生的就业率，司法部改革国家司法考试，允许大学四年级学生参加司法考试，以为其毕业时进入法律实践部门工作创造条件。此项改革对于大学法学教育产生了重大影响，通过国家司法考试成为法科学生提高就业实力的重要选择，司法考试通过率成了衡量办学水平的一个重要指标。为帮助学生通过司法考试，不少高校法律教学出现了“司法考试倾向”，司法考试内容成为教学与考试重点。这进一步引发了法律教育界对法学教育人才培养目标定位的讨论。尽管各种意见迥异，甚至还存在将法律职业教育与法学学术教育对立起来的观念，但核心是如何处理通识教育、专业教育与职业教育的关系问题。

笔者以为，卓越法律人才教育培养计划对于通识教育、专业教育与职业教育都不可偏废。通识教育旨在培养大学生的综合人文素质。尽管高等教育已经大众化，但作为受过高等教育的大学生应当具有较高人文素质，这是培养学生健全人格和高尚情操的重要内容，是保障学生成为有用之才的精神动力。以传授学生专业知识和专业技能作为主要内容的专业教育是高等教育的核心，是决定学生能否成为对社会有用之才、成为何种人才的关键因素。法学学科作为一门应用性极强的社会学科，其教育的专业性极强，法律虽然是生活经验的总结，却又高于生活，法律有其特有的专业术语，法律的解释与适用有着特有的方法。法科学生无论是将来从事法律教学研究，还是法律实务工作，都必须要有扎实的专业基础。职业教育本是与基础教育、高等教育和成人教育平行的教育分类之一，以从事某种职业所必须的知识及技能训练为主要内容。在法律高等教育中强调重视职业教育也符合高等教育的最终目的――提高学生的知识应用能力和服务社会的能力。

总之，法律高等教育应当通过通识教育培养应用型、复合型、国际型的卓越法律人才较高的人文素质，通过专业教育培养其扎实的专业基础，通过职业教育培养其进入法律职业所必须具备的职业道德和职业技能。为了提高法科学生就业率片面强调职业教育而忽视通识教育乃至专业教育的法律教育只会培养出徒具皮囊的“法律工匠”，甚至会培养出缺乏法治信仰和法律职业道德而善于投机专营的“讼棍”。

四、法律理论教学与法律实践教学之间的关系

培养卓越法律人才还应当处理好法律理论教学与实践教学之间的关系。法律教育具有理论性和实践性，两者相互促进、相互依存，只有将两者有机结合，才能培养出社会所需求的高素质法律人才。卓越法律人才教育培养计划之所以如此重视实践教学，在培养机制方面提出要创新“高校与实务部门联合培养机制”，积极推进“双师型”教师队伍的建设工作，是为了克服以往灌输式法律教育中存在的重法学理论知识传授轻法律实践能力培养的主要弊端，是通过法律职业培训平台将以往流于形式的法律教学实践具体落实，以切实提高其实践能力。不过矫枉无须过正，没有实践作为依托的理论只能是空洞的理论，没有理论指导的实践也只能是盲目的实践，强化法律实践教学，并不表示可以弱化法律理论教学，法律理论教学与法律实践教学紧密结合、相互贯通才是符合理论联系实际这一认识论和辩证法基本原理的科学选择。

五、必修课程与选修课程之间的关系

实施卓越法律人才教育计划还应当探索对现行法学专业的课程设置进行改革，处理好必修课程与选修课程之间的关系。现行课程分为必修课程与选修课程，必修课程又分为公共必修课与专业必修课，选修课程有公共选修课与专业选修课。现行的课程设置主要存在以下几个问题：（1）公共必修课的课时过多，不少课程与高中阶段课程重复；（2）法学专业必修的十六门核心课程与专业选修课程存在冲突，容易造成教学内容的重复；（3）学生选择非专业选修课程的随意性较大，以修满学分为目的。课程设置存在的上述问题直接影响到学生的知识结构和能力培养，影响到学生学习法律专业知识的兴趣。应用型、复合型及国际型的卓越法律人才的知识结构应当是多元化的。“攻读法律的学生如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利的地位。”[2] 因此，高等学校法律教育在课程设置上应当给予学生选择和学习法学及其相关学科的机会和足够的时间，应当加大开设非专业选修课程的力度，鼓励学生学习经济学、政治学、社会学等学科的基本原理，以提高学生理解掌握和运用法律知识的能力。

六、教学评价、学生评价与社会评价之间的关系

卓越法律人才培养的另一个重要环节是处理好教学评价、学生评价与社会评价之间的关系。教学评价是指教师依据学生学习活动对其知识水平和能力素质的考核和评估；学生评价是指学生对教师教学活动的业绩评价；社会评价是指社会对于高校毕业生的认可与接受程度及其总体评价。在培养卓越法律人才中，如何处理教学评价、学生评价与社会评价之间的关系呢？首先，必须要改革现有的教学评价方法，应当改变“一次考试、一张试卷”定结果的评价方法，应当依据教学内容、实践环节等诸多因素，确立和建构考核模式，充分发挥教学评价手段督促学生学习的作用；其次，要引导学生客观地评价教师教学活动，充分发挥学生评价对于教师教学的督促和促进作用；最后，要健全对法律人才的社会评价机制，既要重视司法考试通过率与学生就业率在评价法律人才培养质量中的重要作用，更要注重对法科学生毕业之后未来职业发展的长远评价。

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我国所有公办学校基本上都具有事业法人资格,只有民办学校的性质是“民办非企业”,而“民办非企业”完全是新形势下造就的一个“新生事物”。实践中,由于事业单位与相对的国家行政机关有着密切的、复杂的政策关系,调整事业单位的各种关系主要是依靠政策,其载体大多为政府文件。事业单位的调整必然依赖和受到政策的制约。因而,事业法人在实现、行使民事权利和承担民事义务方面,存在着与其他类型法人诸多不同与实际困难,这点在我国现行体制下表现尤为突出。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》明确规定:“构建政府、学校、社会之间新型关系。”“改进非义务教育公共服务提供方式,鼓励公平竞争。”“推进政校分开,管办分离。”“落实和扩大学校办学自。”由此可见,学校与学生之间的法律关系的研究与探讨,是当前不得不引起重视与研究的问题。

一、中国加入世界贸易组织后学校法律地位

随着中国加入世界贸易组织和《民办教育促进法》的实施,所有学校都属于事业单位的观点面临严峻挑战。虽然《民办教育促进法》规定了“民办教育事业属于公益性事业”。但是该法同时也明确规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。

根据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》,我国在加入世界贸易组织时对教育服务市场开放的承诺之一就是对非义务教育,允许其他成员国来华合作办学,允许外方控股。根据我们在教育服务方面的承诺,我国非义务教育,将融入国际教育大环境中,直接参加教育的国际竞争。而义务教育、特殊教育、远程教育则由政府全额资助,不对外开放。

因此,我国的教育不仅迎来了大发展的良好机遇,也面临着激烈竞争。这必然促使我国的教育改革,树立新观念,建立新机制。

义务教育、特殊教育、远程教育既然由政府全额资助,不对外开放,那么可以继续作为事业单位,但非义务教育对外开放,参与教育的国际竞争,再作为事业单位则不妥。

因此,不同类型学校与学生之间的法律关系就应当有所不同。

二、学校与学生之间法律关系现状

《教育法》明确提出了学校具有八个方面的权利,同时规定学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格;学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。

《高等教育法》以《教育法》为基础,结合高等教育实际,确定了高校享有的办学自。我国加入世贸组织和《行政许可法》的颁布实施,在政府与学校的管理关系中,学校在对内管理方面已经获得了相应的自。但在学校与市场“接口”的办学活动中,政府行政干预过强,市场机制不足,独立的法人治理结构和制衡机制只是形式上的建立,实质上不可操作,缺乏依法自我发展、自我约束的活力与能力。

针对学校法律地位的缺失的现实,教育部制定的《学生伤害事故处理办法》,试图在这方面有所突破,但由于《学生伤害事故处理办法》在法律体系中属于部门规章,存在着与现行有效的法律、法规冲突、操作性差、人民法院审判时在适用上无拘束力等缺陷,其立章原意无法实现。《学生伤害事故处理办法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,也仅仅解决了学校对学生不负有民法上的监护责任的问题。

三、学校与学生之间的法律关系的几种观点

学校与学生法律关系,是人们在实施教育与被教育行为过程中所产生的一种管理与被管理的社会关系。基于我国教育体制与立法现状,目前有关学校与学生之间的法律关系在学术界存在着不同的观点。

1.民事合同法律关系观点

这种观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系。

2.行政法律关系观点

这种观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系,这种法律关系在职业学校与高校表现较为明显。

而事实上刚好相反,职业学校与高校均属非义务教育,按照中国加入世界贸易组织时的承诺,政府不予资助,对外开放,面向市场,参与教育国际竞争,非义务教育、民办教育的行政法律干预将逐渐被淡化。

而义务教育和特殊教育是不对外开放的,由政府全额资助,行政法律关系会更加浓厚。

3.双重法律关系观点

有学者通过对学校学生管理过程中的关系进行综合分析,认为学校与学生之间的法律关系是一种双重关系,即部分为民事法律关系,部分为行政法律关系。

双重法律关系观点是基于民事合同关系与行政法律关系两观点的综合,即不完全赞同前面两种观点,也不完全排斥前面观点。

4.特别权力关系的观点

学校特别是高校与学生的法律关系性质,长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。

行政法学界又提出了几种学说,其中较有影响的,是把特别权力关系区分为基础性关系和管理性关系。提出了对涉及到基础性关系的行为,应列入可诉;对于一般的管理关系,属于学校内部管理权,则不列入司法审查范围。

四、我国学校与学生法律关系的定位

目前,我国的公立学校,是拥有一定“行政职权”的组织。学校作出的许多决定对于学生来说是具有强制性、确定力和执行力。

我国的学校和学生根据不同标准可以分为:义务教育学校及其学生与非义务教育学校及其学生;公办学校及其学生与民办学校及其学生等。不同类型学校的学生与学校的法律关系是不一样的。笔者认为非义务教育学校与其学生之间的关系、民办学校与其学生之间的关系和义务教育学校与其学生之间的关系、公办学校与其学生之间的关系应当分别考察。理由是:投资主体(举办者)不同、是否对外开放,参与国际竞争不同。

1.非义务教育学校与其学生之间的关系是民事合同法律关系

国家既然“鼓励非义务教育公平竞争”,无论是公办非义务教育学校还是民办非义务教育学校,作为独立的法人,依法提供教育产品;学生依法缴费,接受教育服务;学生自由选择学校,学校自由选择学生。

在学生安全方面,教育部《学生伤害事故处理办法》的规定,学校对学生负有的是教育、管理、保护和告知责任,承担责任的归责原则是民事责任上的过错责任。

人身损害赔偿方面,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》规定在学校责任和归责原则方面是一致,它表明学校未履行或部分未履行教育、管理、保护等方面的责任应当承担民事法律关系上的民事责任,行为过错的后果将直接引起民事责任的承担,此时学校与学生之间是民事法律关系。

因此,对于学生人身安全能够引起人身损害赔偿的事件,以及学校、学生的财物的损毁、灭失、拖欠学费等债务纠纷,应当是民事法律关系。

2.义务教育学校与其学生之间的关系应当认定为行政法律关系

《义务教育法》明确规定:“义务教育经费由国务院和地方各级人民政府依照本法规定予以保障。”“各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责,保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”“县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作……”由此可见,实施义务教育是政府的法定义务,是政府行为。

公办义务教育学校由政府全额资助,不对外开放,不参与国际教育竞争。学生就近入学、计算机随机派对,免除学杂费;学生和学都没有自由选择权。政府、学校、学生及其监护人必须为适龄儿童接受义务教育提供条件,适龄儿童也必须接受义务教育,否则政府、学校、学生及其监护人应该是违反《义务教育法》的行为。

因此,笔者认为,公办义务教育学校是依据《义务教育法》授权的行政主体。公办义务教育学校与其学生之间是行政法律关系。

《义务教育法》还规定:“社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的环境。”可见,“社会组织和个人”只是为义务教育“创造良好的环境”。鉴于此,政府应当禁止社会力量举办民办义务教育学校,已经举办的收归政府办学。

五、如何看待学校与学生之间管理与被管理关系

学校在行使依据法律赋予的管理权的过程中,学校与学生之间产生管理与被管理关系,即“特别权力关系”。但是权力与权利是这两个不同的概念。权力是政治范畴,权利是法律范畴;权力是政治上的强制力,权利是法律赋予法律关系主体为或不为某种行为的可能性,权利主体一般是公民与法人和其他社会组织,权力主体则只能是国家机关。与权利相对应的是义务,与权力相对应的是责任。

因此,笔者认为“特别权力关系”并非法律关系,学校不可能享有“政治上强制力”的权力,只能是法律赋予的权利。学校在行使法律赋予的管理权的过程中,与学生之间产生的这种管理与被管理关系,仍然是一种法律关系。我们不能一看到管理与被管理就认为是行政法律关系。行政法律关系固然在行政法律关系主体之间产生管理与被管理关系,但存在管理与被管理关系并非都是行政法律关系,不是行政法律关系主体之间的管理与被管理关系不能认定为行政法律关系。

为厘清各类学校与学生之间的法律关系,应当尽早制定《学校法》。不论是公办学校还是民办学校,义务教育学校还是非义务教育学校均可建立起相应的法律关系,有效地做到有法可依,从而更好地保障学校和学生的合法权益,同时也能保证学校正常管理工作的运转,以及相应管理权的有效行使,全面完成教育教学任务。

参考文献:

[1]最高人民法院.关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释.

[2]教育部.学生伤害事故处理办法.

[3]卢祖元,陆岸.高校与学生的双重法律关系.

[4]马怀德.公务法人问题研究.

[5]李静蓉,雷五明.论学校与学生的行政法律关系[J].湖北大学学报.

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1.1高校与教师之间的法律关系

在社会市场经济体制的发展的大背景下，高校与教师之间的法律关系已出现了质的改变。在过去，计划经济体制下的学校拥有着尤其有限的自，任命制下的教育行政法律关系是该时期高校与教师之间的关系。但是随着对教育体制的深化改革，政府对高校教育活动的管制呈逐渐放宽的趋势。于1993年颁布的《教师法》中明确规定了学校应逐步实行聘任制,且学校与教师应在双方地位平等的前提下进行聘任工作。此项法规体现了高校与教师之间的关系在聘任制下是教育民事法律关系。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条中指出当事业单位与工作人员由于聘任的相关事宜产生纠纷或矛盾时可以根据《中华人民共和国劳动法》的规定进行处理。因此从该视角看这种聘任与被聘任的关系亦是劳动合同的关系，也是传统意义上的雇佣关系。

1.2高校与学生之间的法律关系

1.2.1特别权力关系

高校与学生之间形成的“特别权力关系”是依据大陆法系公法学说进行定义的。我国《高等教育法》中有规定明确指出高校是履行特定职能的公法主体，其依法享有特定职能范围内的特别权力。而这种特别权力包括自定规章、自主判断以及自主管理。在此基础上生成的学校与学生之间的公法关系无论是强制形成的，还是由当事人选择的结果，权力主体拥有着概括的命令支配权力，相对方则有服从的义务。这种管理与服从关系，根据传统的法学理论，法律对该关系不进行调整和救济。

1.2.2平权型法律关系

平权型法律关系，亦称民事法律关系，在高校与学生之间也体现着该关系。高校与学生在此法律关系均以民事主体的身份存在，双方的意志是自由的，没有强制与被强制的现象，双方依法享有民事权利、承担民事义务。因此在此关系下学校失去了在“特别权力关系”中拥有的概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍、服从的义务，例如学校因住宿费及教材费的收取等事项而与学生之间构成的法律关系。

1.3教师与学生之间的法律关系

1.3.1教育与被教育的关系

《教师法》明确了教师和学生间的法律关系无疑是教育与被教育的关系。《教师法》中有明确规定了教师的职业性质是进行教育教学的专业人员，教师的使命是教书育人，培养高素质的社会主义建设者和接班人。该规定指出对于学生，教师担负着教育教学的职责和具有进行教育的义务。故教师的法定职责是在国家教育方针的指导下开展教学活动，对学生进行教育。

1.3.2管理与被管理的关系

在教育教学活动中，管理必不可少，科学的管理是教学活动不条不紊进行的保障，只有教学秩序正常才有可能实现教学的目的，保证教学的质量，达到教育的标准。如《教师法》中指出教师有责任对学生的学习和发展进行指导，并且对学生的品行和学业成绩进行评定。可见教师对学生的管理亦是教师的法定职责，同时也是教育教学活动中必不可少的一项内容。

1.3.3保护与被保护的关系

在教育教学活动中，教师不仅担负着教书育人和科学管理学生的职责，同时还必须维护学生的身心健康以及保护学生免受侵害。从而形成了教师与学生之间的又一法律关系，即保护与被保护的关系。《教育法》中第四十四条明确规定教育部门及学校应依法保护学生的身心健康。《教师法》第八条也指出教师有制止损害学生合法权益和有害学生健康成长的行为的义务。教师对学生的保护，不仅是教师应具备的职业道德，更是法律职责和义务。

1.3.4相互尊重的平等关系

在教学活动中教师主要是“教”和“师”的身份，“尊师重教”是我国历来的传统美德，但这并不代表教师具有高人一等的姿态，相反，教师应该放下不该有的架子，明确自己与学生之间的关系，承担起尊重学生、平等对待学生的法律义务。无论是对学生的教育，还是管理与保护，都是基于对学生人格尊重的基础上进行的。这种相互尊重的平等关系，《教师法》第八条第四款作了明确阐释。彼此尊重、平等相待既是法律对教师义务的规定，更是师德的具体体现。这种关系的下的师生亦师亦友，能够让师生之间敞开心扉去沟通和交流，为教学活动营造一种良好的教与学的氛围，从而收到良好的教学效果和教学质量。

2.明确法律关系的必要性

模糊或者淡化法律关系直接导致法律关系中的三大利益主体高校、教师和学生难以认清各自的权利和义务，忽视了各自所充当的角色和角色应当发挥的作用，进而引发教育教学活动出现一系列的问题，同时也是目前高等教育领域切实存在的问题。如教学质量下降，学生超负荷，高校学生就业难，教风日下，学风不正等问题。因此三大利益主体明确法律关系迫在眉睫。

2.1厘清高校与教师的法律关系，组建高水平教师队伍

高校与教师之间既存在聘任与被聘任的横向法律关系，也具有管理与被管理的纵向法律关系。在这种关系当中学校占主导地位，教师起关键作用。

2.1.1高校应依法完善教师的权益保障机制

推进深化教师聘任制度是我国高等教育健康发展的必然要求和行之有效的途径。但在现今新旧人事制度的过渡期，不可避免地存在着法律关系的模糊不清，聘任制的具体实施过程缺乏法律的有力支撑，高校教师的权益救济机制及救济途径不完善等问题，这些均导致高校教师的权益屡遭侵害，从而影响了整体的教学质量。因此，高校应当明确教师的法律地位及与教师之间的法律关系，建立完善的教师权益保障机制。一方面，高校应为教师提供业务保障，使教师有充足的经费进行科学研究和教学研究、参加学术研讨、参加进修培训等，从而提高教学水平和科研能力。另一方面，校内的维权组织不能形同虚设，学校应当充分发挥校内维权组织的功能，并且积极拓宽和增加教师权益的法律救济途径，指导教师正确维护自身的权益，让教师的权益受到及时切实的维护。

2.2.2高校应完善教师评估体制

强化高校评估制度，对高校教师进行教学、科研和服务等全方面评估，并可以将评估结果与晋升、待遇、奖励、处罚等相联系，从而激励教师不断在各方面进行总结和反思，不断提升各方面的能力，提升教学水平。教师评估体制的完善无疑有利于高质量教师团队的建设。

2.2.3高校应建立严格的教师聘任标准

高校教师聘任标准是选拔高校教师的门槛，门槛的高低和门槛的设计直接影响着高校的师资水平。高校在教师聘任时除应当考虑教师的学历和专业等基础条件外，更多的应当考虑教师的教学水平，科研能力和管理能力等。

2.2厘清高校与学生的法律关系，培养高级专门型人才

现今有些学校不合理的人才培养模式和理念，一味地追求畸形高学历人才的培养，而疏忽了社会的人才需求，导致出现大学生就业难、高学历低就业的不合理现象，造成了教育资源和人才资源的浪费。在高等教育活动中，高校与学生之间主要是一种特别的权利关系，在这种支配与服从的关系当中，高校与学生之间的地位是相对不平等的，高校作为特别主体，具有自主决断和管理、自定章程的权利，学生相对处于弱势的位置。因此高校作为主导，首先应当完善高校学生管理体制，规范学生的受教育过程，建立学校与学生信息交流平台，让学生也参与到管理当中来，激发学生的热情，培养学生的成长；其次，高校应根据教学的目的和内容以及师生的规模，提供优质完备的教学资源，为高校教育的发展提供硬件的保障；最后，高校应当形成成熟的人才培养模式，在专业课的设置上紧贴社会人才市场的需求，让学生明确自己的专业方向，调动学生学习的主动性，实现高校人才培养的目标。

2.3厘清教师与学生之间的法律关系，树立教师风范，优化学习风气

教师与学生之间存在着教育与被教育、管理与被管理、保护与被保护以及相互尊重的法律关系。对该法律关系能否清晰地认知直接影响着学校的教风和学风。首先，教师要明确高校教学活动中自身的职责所在，增强自律意识，教学中既要有明确的教学目标和内容，完成课堂上的传道授业解惑，更重要的是优化教学设计，形成课堂互动的氛围，营造学生主动学习的氛围；其次，教师在完成教学任务的同时也要进行课堂的管理，这是目前很多高校课堂缺乏的也是必须要重视的，相当一部分高校学生难以适应高中到大学模式的转变，长期处于学习倦怠期和懒散期，而大学课堂管理的弱化，让这些学生自我放任学业，造成人才的浪费和学风的低下，这些对于高校教育教学的发展也是极为不利的；再次，教师与学生的师生关系不只是存在于课堂上，更存在于生活，因此教师与学生应当建立紧密的联系，及时进行沟通，及时解决学生在学习生活中的问题；最后教师与学生之间要彼此尊重，因此教师在教学和管理当中，切忌出现有损学生人格和尊严的行为和言语。而学生也应当秉承“尊师重教”的传统美德，尊重教师的人格尊严，尊重教师的劳动成果，遵守课堂纪律，自觉主动地学习。

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随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化，许多新现象和新问题随之出现；高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境，是值得认真思考和研究的课题。

一、有关高等学校与学生之间法律关系诸学说

1.关于公立高等学校与学生之间法律关系的代表学说

代表理论有特别权力关系学说和宪法论。

（1）特别权力关系学说。特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。特别权力关系指国家和公民之间的一种特殊、紧密的关系，这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就叫做特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。自二战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家如日本学者的批判。

（2）宪法论。依据宪法论，公立的高等院校在性质上被认定为政府机构的一类，那么高等学校和学生之间的法律关系自然应当适用宪法规定的给予公民的基本权益关系，学生作为公民，他们的基本权益应当受到宪法的保护。宪法论的实质是：高等学校在处理和处分学生时，应当保证宪法规定的公民的各项基本权利能够得以实现。如果要剥夺这些基本权利，则必须履行法定的正当程序，而一旦未经过法定的正当程序，那些基本权利受到了侵害的学生就可以诉诸法律寻求救济与保护。比如在美国，《美国联邦宪法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各项基本权利得到保护而免受政府和其他机构的侵害，这些特定的程序当然也适用于州立大学和学院与其学生之间的法律关系。

2.关于私立高等教育机构与学生之间法律关系的代表学说

（1）契约关系学说。按照前述传统的特别权力关系学说，高等学校在某种程度上已经成为脱离法制的乐园。因此在20世纪60年代，契约关系学说应运而生。此理论认为，高等教育关系应当完全脱离强制的权力作用和影响，应当完全摆脱行政法律关系而成为民法上平等的契约关系。高等学校与学生双方的法律地位应该是平等的，双方按照各自的目的缔结教育合同。“教师（代表学校）与学生不仅仅是教育者与受教育者的关系，而且是一种消费与被消费的合同关系”，高等学校与其学生双方之间法律关系的依据是契约（合同），双方通过契约来确定彼此的权利与义务关系。

（2）自治关系学说。欧洲大学自中世纪开始就有自治的传统，高校几乎不受政府的控制和指导。在这种背景下，大学的地位类似于行业协会，是一个知识共同体，其内部纠纷大都在自治的框架下予以解决。自治关系学说认为：高校的师生不仅是一个抽象的知识共同体，更是在观念、职业、社会地位和信誉等各方面综合的一个利益共同体。因此，大学生们动辄就把母校起诉到法院，是对传统文化价值的一种伤害。学生与其学校之间的纠纷应当“笔墨官司笔墨打”，也就是在大学内部通过申诉的方式来加以解决，而不应当轻易诉诸法院。世俗权力对大学内部裁判权的容纳，也是对大学理想的一种尊重。

综上所述，对于高等学校与其学生之间的关系，理论上存在着传统的特别权力学说，其他学说都是在其基础上对其进行发展和修正所产生的，这些发展和修正的目的主要在于减少政府对于高等教育过多的直接干预，弱化高等教育的公权力色彩，以更好地适应现代教育更新发展和教育实践的要求。

二、我国高等学校和学生的法律关系性质分析

我国的高等教育法律制度随着《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法规的出台而基本确立，并且逐步得以完善。但是对于高等学校与其学生之间的法律关系问题，在立法上并没有任何具体明确的结论和规定，从而使立法与司法实践的需求之间还存在着脱节，立法上显示出一定的滞后性。从现实情况看，特别权力关系学说对于我国教育司法制度的影响很深，学校与学生二者的关系比较符合特别权力关系学说，高等学校对于学生偏重于管理和约束，而对于其权益的保障和救济方面相对则比较薄弱。虽然如此，这一学说又并不完全符合我国目前高等学校与学生关系的现实。笔者认为，目前我国高等学校与其学生之间法律关系的性质并不是单一的，而是表现为公法与私法的混合，行政法、合同法与团体自治法的交织，因而带有相当的复杂性。具体来讲，我们要具体情况具体分析，不能统一而论。目前我国高等学校对学生的管理事项虽然很多，但是事实上可以区分为国家干预和不干预两个大的方面。相应地，高等学校与其学生之间的法律关系也应当区别对待，分别认定：国家干预的领域具有公权力的色彩，因此这个领域内的高等教育法律关系属于行政法律关系的性质；而在国家不予干预的领域，则为高校自治和契约自由留下了空间。

具体来讲，我国高校与学生的法律关系，从性质上可分为如下三类。

1.行政法律关系

笔者认为，高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。在涉及可能会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利方面的事项，如学籍的得失、学位的授予等，应该由法律进行解释和规定。也就是说，高等学校对于其学生的学籍、学历和学位等方面事项的管理权力应当得到国家法律、法规的授权才能行使，高校应当按照国家的法律法规，代表国家或者说接受国家的委托从事这些事项的管理活动。

这种行政法律关系双方主体的地位是不平等的，它是一种纵向关系，强调管理与服从的关系。高等学校属于行政法中规定的“法律、法规授权组织”，在从事上述事项的活动时是以行政主体的身份出现的，其管理活动涉及到“公权力”的运用。如《教育法》第28条规定的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生学籍管理规定》等法规和规章也有类似规定。北京大学学生刘燕文为获得博士学位将母校告上法院，以及北京科技大学学生田永状告母校拒绝为其颁发毕业证、学位证两个司法案件，在司法实践上确立了高等学校从事学籍管理活动的行政行为性质。可以看出，在我国现行的教育立法中，体现了国家对学校管理权力的严格控制，并以此作为鲜明的特色。

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2.内部自治的关系

高等学校对其某些内部事项进行自主管理，这既反映了大学古老的传统和理想，同时也反映了当前高等教育管理民主化和科学化发展的客观要求。通过制定学校章程，明确地赋予高等学校对某些内部事项进行自主管理的权力，能够有效提升高等学校的活力与竞争力。如我国《教育法》第28条规定，学校按照章程进行自主管理，对于受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书；《高等教育法》第11条和第四章也有类似的规定。这说明，在一些对于学生的基本权益影响不大的方面，如住宿管理等，可以允许高等学校进行自行管理。这些权力与学生有密切的联系，也是高等学校教育自由和管理自主的表现。当然，我国高校管理过程中的这些自主管理的权力与传统的大学自治还有一定的距离。传统的大学自治意味着大学是一个保障它的教师和学生免受世俗权力迫害的自治性质的团体，而且它首先是一个学生的而非教师的法律上的社团。而我国高校的自主管理权则主要指的是高校相对于国家和政府而言所享有的管理自主权力，其基本缺陷是作为学生而言，他们的基本利益可能会得不到适当方式的表达，这也是近年来频繁出现高校学生对母校诉讼案件的主要原因之一。

3.具有服务合同性质的民事法律关系

从20世纪90年代中后期以来，我国高等教育逐步提高了学费在学生教育培养成本中的比率，逐步扩大了家庭在学生教育成本中分担的份额，同时，民办高等教育的崛起，国有民办二级学院、公立大学民营化等办学模式的涌现，表明高等学校与其学生之间已经逐步建立起平等、双向、自愿的教育合同关系。笔者认为，这种关系在本质上应该属于民事领域的法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的。其基本表现是：作为合同其中一方的学生自费上学，自己花钱投资于教育，购买教育服务，他们有权根据自己的需要和满意度来选择学校和教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，合同的另外一方——学校收取学费和其他教育费用，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺来提供合格的教育服务。

在市场经济条件下，有关法律制度的建立健全为这种教育合同关系提供了相应的法律依据。如按照我国《民法通则》的规定，高等学校在性质上属于事业单位法人，在与其他民事主体从事民事活动时形成平等的民事法律关系。另外，根据《教育法》第42条第四项和第81条的规定，如果学校侵犯了学生的人身权、财产权或其他合法权益，则学校应当承担相应的赔偿责任。这些法律规定，为司法实践中处理这类案件提供了法律依据。

三、合理界定高等学校与其学生之间法律关系的思考和建议

合理定位我国高校与其学生之间的法律关系问题既是完善高等教育立法的基本前提，又是促进我国高等教育管理科学化发展的重要环节。解决这个问题，既应体现现代高等教育发展的先进理念，同时又应以我国目前实际作为基础；既要着力解决司法实践中突出问题和矛盾，同时又要照顾到我国高等教育长远的发展问题，做到在立法上不断完善，以改变立法滞后于司法实践的现实状况。

基于上述分析，笔者认为，在我国，高等学校与其学生之间的法律关系应当通过以下方式来进行定位。

1.正确区别高等学校与其学生之间不同性质的法律关系，合理定位不同种类法律关系

在我国现行的立法和司法实践中，对于高等学校与其学生之间法律关系的认定方式在一定程度上反映了两者之间法律关系的现实状况，厘清了复杂的校生关系。但是，在司法实践中还是应当特别注意防止混淆民事法律关系和教育管理关系两种关系之间的界限。如上分析，高等学校与其学生之间确实存在着平等的民事合同法律关系，但笔者认为，这并不是校生之间法律关系的全部内容，也并不是两者之间法律关系的主要部分，实际上，双方之间法律关系的主要部分应当是直接与学校教育管理职能的行使以及与学生的受教育权相联系的教育行政管理关系，而对后者在性质上的认定应当构成对双方法律关系认定的主要部分。

2.在立法上完善学校与学生之间教育管理关系的性质认定

教育管理权具有行政权的特征，从其本质上来讲应当属于行政权力，体现着国家的意志，学校对于学生来讲具有较高的、居于主导性的地位，但是它又不同于一般的行政管理权，而应属于一种特别的行政管理权。笔者认为，教育管理行为具有较强的专业性和复杂性，这就决定了学校在实施这种教育管理行为时，不可能像一般行政权力那样完全运用依法行政的基本原则，也不应当把学校所从事的全部教育管理行为纳入到行政诉讼的受案范围。某些校生纠纷不应当诉诸法律，而应当通过学校内部的纠纷解决机制来解决。例如在美国的司法实践中，联邦最高法院就认为，学校在对于学生自身的物品进行搜查时，“只是合理的怀疑，只要是搜查的范围当时的情景相匹配，只要搜查的行为相对于学生的年龄性别和违规性质，不具有过度的进攻性，这种管理行为就是不侵犯学生隐私权的，没有破坏学生对隐私的合理预期”。此外，在美国法律中，在一般刑事案件中普遍适用的搜查前出示搜查令的程序性做法在学校内部范围内也是不适用的，这些规定使学校对于学生的具体管理行为可以更具有弹性。

当然，考虑到学生的正当权益，学校在实施教育管理活动过程中并不能违反国家法律的强制性规定，应注意防止因为采取教育管理活动不当而给学生的合法权利造成不应有的损害。学校在处理学生权利与学校利益的矛盾事件中，应做到公开、公正、合法，避免不当行为特别是不合理搜查、侮辱、体罚等行为，还应给予学生知情、异议和申诉的权利。这样，把教育管理活动关系定性为行政管理关系不但不会侵害学生的合法权利，反而更有利于保护学生的受教育权和其他基本权益。当校生双方发生法律纠纷时，学生可以通过提起行政诉讼的方式来救济自己的受教育权和其他基本权益，而行政诉讼法中的诉讼原则、证据规则等与民事诉讼相比，能为处于弱势群体地位的学生提供更有效、更全面的保护和救济。

综上所述，笔者认为，对于高等学校与学生之间的这一法律关系在名称上仍应称其为教育管理关系更为适宜。在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。

四、结语

本文所探讨的仅仅是我国目前高等学校与其学生双方主体之间法律关系中的一部分，在我国教育法制体系逐步完善的过程中，高等教育法律关系急需明确界定和完善运作规范，立法相对于司法实践的滞后情况还需要随着立法的深入而逐步改善。

参考文献

[1]郭玉松，张爱芳.大学生权益意识与高校学生工作探析[J].黑龙江高教研究，2007，(2).

篇5

关键词：高等学校　学生　法律关系

随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化，许多新现象和新问题随之出现；高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境，是值得认真思考和研究的课题。

一、有关高等学校与学生之间法律关系诸学说

1.关于公立高等学校与学生之间法律关系的代表学说

代表理论有特别权力关系学说和宪法论。

（1）特别权力关系学说。特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。特别权力关系指国家和公民之间的一种特殊、紧密的关系，这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就叫做特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。自二战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家如日本学者的批判。

（2）宪法论。依据宪法论，公立的高等院校在性质上被认定为政府机构的一类，那么高等学校和学生之间的法律关系自然应当适用宪法规定的给予公民的基本权益关系，学生作为公民，他们的基本权益应当受到宪法的保护。宪法论的实质是：高等学校在处理和处分学生时，应当保证宪法规定的公民的各项基本权利能够得以实现。如果要剥夺这些基本权利，则必须履行法定的正当程序，而一旦未经过法定的正当程序，那些基本权利受到了侵害的学生就可以诉诸法律寻求救济与保护。比如在美国，《美国联邦宪法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各项基本权利得到保护而免受政府和其他机构的侵害，这些特定的程序当然也适用于州立大学和学院与其学生之间的法律关系。

2.关于私立高等教育机构与学生之间法律关系的代表学说

（1）契约关系学说。按照前述传统的特别权力关系学说，高等学校在某种程度上已经成为脱离法制的乐园。因此在20世纪60年代，契约关系学说应运而生。此理论认为，高等教育关系应当完全脱离强制的权力作用和影响，应当完全摆脱行政法律关系而成为民法上平等的契约关系。高等学校与学生双方的法律地位应该是平等的，双方按照各自的目的缔结教育合同。“教师（代表学校）与学生不仅仅是教育者与受教育者的关系，而且是一种消费与被消费的合同关系”，高等学校与其学生双方之间法律关系的依据是契约（合同），双方通过契约来确定彼此的权利与义务关系。

（2）自治关系学说。欧洲大学自中世纪开始就有自治的传统，高校几乎不受政府的控制和指导。在这种背景下，大学的地位类似于行业协会，是一个知识共同体，其内部纠纷大都在自治的框架下予以解决。自治关系学说认为：高校的师生不仅是一个抽象的知识共同体，更是在观念、职业、社会地位和信誉等各方面综合的一个利益共同体。因此，大学生们动辄就把母校起诉到法院，是对传统文化价值的一种伤害。学生与其学校之间的纠纷应当“笔墨官司笔墨打”，也就是在大学内部通过申诉的方式来加以解决，而不应当轻易诉诸法院。世俗权力对大学内部裁判权的容纳，也是对大学理想的一种尊重。

综上所述，对于高等学校与其学生之间的关系，理论上存在着传统的特别权力学说，其他学说都是在其基础上对其进行发展和修正所产生的，这些发展和修正的目的主要在于减少政府对于高等教育过多的直接干预，弱化高等教育的公权力色彩，以更好地适应现代教育更新发展和教育实践的要求。

二、我国高等学校和学生的法律关系性质分析

我国的高等教育法律制度随着《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法规的出台而基本确立，并且逐步得以完善。但是对于高等学校与其学生之间的法律关系问题，在立法上并没有任何具体明确的结论和规定，从而使立法与司法实践

的需求之间还存在着脱节，立法上显示出一定的滞后性。从现实情况看，特别权力关系学说对于我国教育司法制度的影响很深，学校与学生二者的关系比较符合特别权力关系学说，高等学校对于学生偏重于管理和约束，而对于其权益的保障和救济方面相对则比较薄弱。虽然如此，这一学说又并不完全符合我国目前高等学校与学生关系的现实。笔者认为，目前我国高等学校与其学生之间法律关系的性质并不是单一的，而是表现为公法与私法的混合，行政法、合同法与团体自治法的交织，因而带有相当的复杂性。具体来讲，我们要具体情况具体分析，不能统一而论。目前我国高等学校对学生的管理事项虽然很多，但是事实上可以区分为国家干预和不干预两个大的方面。相应地，高等学校与其学生之间的法律关系也应当区别对待，分别认定：国家干预的领域具有公权力的色彩，因此这个领域内的高等教育法律关系属于行政法律关系的性质；而在国家不予干预的领域，则为高校自治和契约自由留下了空间。

具体来讲，我国高校与学生的法律关系，从性质上可分为如下三类。

1.行政法律关系

笔者认为，高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。在涉及可能会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利方面的事项，如学籍的得失、学位的授予等，应该由法律进行解释和规定。也就是说，高等学校对于其学生的学籍、学历和学位等方面事项的管理权力应当得到国家法律、法规的授权才能行使，高校应当按照国家的法律法规，代表国家或者说接受国家的委托从事这些事项的管理活动。

这种行政法律关系双方主体的地位是不平等的，它是一种纵向关系，强调管理与服从的关系。高等学校属于行政法中规定的“法律、法规授权组织”，在从事上述事项的活动时是以行政主体的身份出现的，其管理活动涉及到“公权力”的运用。如《教育法》第28条规定的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生学籍管理规定》等法规和规章也有类似规定。北京大学学生刘燕文为获得博士学位将母校告上法院，以及北京科技大学学生田永状告母校拒绝为其颁发毕业证、学位证两个司法案件，在司法实践上确立了高等学校从事学籍管理活动的行政行为性质。可以看出，在我国现行的教育立法中，体现了国家对学校管理权力的严格控制，并以此作为鲜明的特色。

2.内部自治的关系

高等学校对其某些内部事项进行自主管理，这既反映了大学古老的传统和理想，同时也反映了当前高等教育管理民主化和科学化发展的客观要求。通过制定学校章程，明确地赋予高等学校对某些内部事项进行自主管理的权力，能够有效提升高等学校的活力与竞争力。如我国《教育法》第28条规定，学校按照章程进行自主管理，对于受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书；《高等教育法》第11条和第四章也有类似的规定。这说明，在一些对于学生的基本权益影响不大的方面，如住宿管理等，可以允许高等学校进行自行管理。这些权力与学生有密切的联系，也是高等学校教育自由和管理自主的表现。当然，我国高校管理过程中的这些自主管理的权力与传统的大学自治还有一定的距离。传统的大学自治意味着大学是一个保障它的教师和学生免受世俗权力迫害的自治性质的团体，而且它首先是一个学生的而非教师的法律上的社团。而我国高校的自主管理权则主要指的是高校相对于国家和政府而言所享有的管理自主权力，其基本缺陷是作为学生而言，他们的基本利益可能会得不到适当方式的表达，这也是近年来频繁出现高校学生对母校诉讼案件的主要原因之一。

3.具有服务合同性质的民事法律关系

从20世纪90年代中后期以来，我国高等教育逐步提高了学费在学生教育培养成本中的比率，逐步扩大了家庭在学生教育成本中分担的份额，同时，民办高等教育的崛起，国有民办二级学院、公立大学民营化等办学模式的涌现，表明高等学校与其学生之间已经逐步建立起平等、双向、自愿的教育合同关系。笔者认为，这种关系在本质上应该属于民事领域的法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的。其基本表现是：作为合同其中一方的学生自费上学，自己花钱投资于教育，购买教育服务，他们有权根据自己的需要和满意度来选择学校和教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，合同的另外一方——学校收取学费和其他教育费用，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺来提供合格的教育服务。

在市场经济条件下，有关法律制度的建立健全为这种教育合同关系提供了相应的法律依据。如按照我国《民法通则》的规定，高等学校在性质上属于事业单位法人，在与其他民事主体从事民事活动时形成平等的民事法律关系。另外，根据《

教育法》第42条第四项和第81条的规定，如果学校侵犯了学生的人身权、财产权或其他合法权益，则学校应当承担相应的赔偿责任。这些法律规定，为司法实践中处理这类案件提供了法律依据。

三、合理界定高等学校与其学生之间法律关系的思考和建议

合理定位我国高校与其学生之间的法律关系问题既是完善高等教育立法的基本前提，又是促进我国高等教育管理科学化发展的重要环节。解决这个问题，既应体现现代高等教育发展的先进理念，同时又应以我国目前实际作为基础；既要着力解决司法实践中突出问题和矛盾，同时又要照顾到我国高等教育长远的发展问题，做到在立法上不断完善，以改变立法滞后于司法实践的现实状况。

基于上述分析，笔者认为，在我国，高等学校与其学生之间的法律关系应当通过以下方式来进行定位。

1.正确区别高等学校与其学生之间不同性质的法律关系，合理定位不同种类法律关系

在我国现行的立法和司法实践中，对于高等学校与其学生之间法律关系的认定方式在一定程度上反映了两者之间法律关系的现实状况，厘清了复杂的校生关系。但是，在司法实践中还是应当特别注意防止混淆民事法律关系和教育管理关系两种关系之间的界限。如上分析，高等学校与其学生之间确实存在着平等的民事合同法律关系，但笔者认为，这并不是校生之间法律关系的全部内容，也并不是两者之间法律关系的主要部分，实际上，双方之间法律关系的主要部分应当是直接与学校教育管理职能的行使以及与学生的受教育权相联系的教育行政管理关系，而对后者在性质上的认定应当构成对双方法律关系认定的主要部分。

2.在立法上完善学校与学生之间教育管理关系的性质认定

教育管理权具有行政权的特征，从其本质上来讲应当属于行政权力，体现着国家的意志，学校对于学生来讲具有较高的、居于主导性的地位，但是它又不同于一般的行政管理权，而应属于一种特别的行政管理权。笔者认为，教育管理行为具有较强的专业性和复杂性，这就决定了学校在实施这种教育管理行为时，不可能像一般行政权力那样完全运用依法行政的基本原则，也不应当把学校所从事的全部教育管理行为纳入到行政诉讼的受案范围。某些校生纠纷不应当诉诸法律，而应当通过学校内部的纠纷解决机制来解决。例如在美国的司法实践中，联邦最高法院就认为，学校在对于学生自身的物品进行搜查时，“只是合理的怀疑，只要是搜查的范围当时的情景相匹配，只要搜查的行为相对于学生的年龄性别和违规性质，不具有过度的进攻性，这种管理行为就是不侵犯学生隐私权的，没有破坏学生对隐私的合理预期”。此外，在美国法律中，在一般刑事案件中普遍适用的搜查前出示搜查令的程序性做法在学校内部范围内也是不适用的，这些规定使学校对于学生的具体管理行为可以更具有弹性。

当然，考虑到学生的正当权益，学校在实施教育管理活动过程中并不能违反国家法律的强制性规定，应注意防止因为采取教育管理活动不当而给学生的合法权利造成不应有的损害。学校在处理学生权利与学校利益的矛盾事件中，应做到公开、公正、合法，避免不当行为特别是不合理搜查、侮辱、体罚等行为，还应给予学生知情、异议和申诉的权利。这样，把教育管理活动关系定性为行政管理关系不但不会侵害学生的合法权利，反而更有利于保护学生的受教育权和其他基本权益。当校生双方发生法律纠纷时，学生可以通过提起行政诉讼的方式来救济自己的受教育权和其他基本权益，而行政诉讼法中的诉讼原则、证据规则等与民事诉讼相比，能为处于弱势群体地位的学生提供更有效、更全面的保护和救济。

综上所述，笔者认为，对于高等学校与学生之间的这一法律关系在名称上仍应称其为教育管理关系更为适宜。在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。

四、结语

本文所探讨的仅仅是我国目前高等学校与其学生双方主体之间法律关系中的一部分，在我国教育法制体系逐步完善的过程中，高等教育法律关系急需明确界定和完善运作规范，立法相对于司法实践的滞后情况还需要随着立法的深入而逐步改善。

参考文献：

[1]郭玉松,张爱芳.大学生权益意识与高校学生工作探析[j].黑龙江高教研究,2007,(2).

篇6

在我国，随着学校办学形式多样化和公民权利意识增强，校园伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，受害人主张的赔偿金额日渐攀升，校园伤害事故逐渐成为影响学校工作和困拢学校发展的重要问题之一。

在现实生活中，校园伤害事故发生后，侵权学生家长或受害学生家长往往不问任何理由均把矛头指向了学校。由于校园伤害事故发生的原因多种多样，学校已经难以完全杜绝此类事故的发生。有些学校为了规避和减少校园伤害事故的发生，竟然采取了限制甚至取消自认为容易引发伤害事故的、教学计划规定学生必修的实验、实践课或体育活动课，这与开展素质教育和促进学生全面发展的目标是显然相悖的。

为解决这一问题，教育部以及一些地方人大先后制订了一系列行政规章和地方性法规，如教育部2002年制定的《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)、上海市人大2001年审议通过的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》、江苏省人大2006年审议通过的《江苏省中小学人身伤害事故预防与处理条例》等。但是，校园伤害事故的处理，涉及对自然人人格权的保护，根据《中华人民共和国立法法》第8条规定，对民事基本制度的规定只能制订法律。因此。这些规范显然难以对法院的审理具有拘束力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适应社会的需要，依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及相关教育立法的规定和精神，对在教育机构中就读的未成年人的人身损害赔偿问题进行了规定，意义重大。

中职学校学生大多数是未成年人。在校园伤害事故中，学校是否一定要承担赔偿责任，关键是学校与学生之间属于什么性质的法律关系。因此，学校与学生之间的法律关系是妥善处理校园伤害事故、确定学校承担法律责任的法律基础。本文拟结合我国现有的法律法规，就学校与未成年学生之间的法律关系问题进行深入探讨。

在法律上，对于中职学校和学生之间的法律关系一直没有明确。目前，我国学界对此关系主要有以下四种观点：

1监护关系论

该论认为家长把孩子送到学校学习，由学校负责管理学生在学校期间的学习和生活，学校就在一定时间或范围内代替家长成为未成年学生的监护人，未成年学生的监护权就自然转移给学校。因此，学校和学生之间的关系是监护与被监护的关系，只要被监护人遭受或致人损害的事实发生．无论监护人有无过错，学校都应当承担民事责任。其主要理由是：

监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。“监护制度的重要作用，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下．帮助这种自然人的权利能力得到实现，从而使他们得到生存和发展，使家庭成员与社会成员之间的互助义务得到法律的强制性的保障。”“因而监护人将被监护人送人学校求学，送人医院就医，不仅是履行其监护职责，也是履行‘公法’上的法律义务。”，“学校是未成年学生在校时的当然监护人。

2委托监护论

该论主张学校虽然不是学生的监护人，但是可以成为按受监护人委托履行一定监护职责的被委托人，监护人与被委托人既可以由书面形式确定相互关系，也可以是一般口头约定而成立。学校一旦正式接受未成年学生入学，未成年学生实际上已处于学校的管理控制之下，学校已经接受了未成年学生监护人的委托，因此．学校和家长之间实际上已经存在委托关系。学校和家长之间的关系就是监护人与被委托人的关系，学校对学生应当负有监护职责。其理由是：

从现代学校的功能来看，学校对未成年学生负有特殊的保护职责。这种保护的重要性仅次于家庭，学生白天的大部分时间在学校度过，学校的工作对象是未成年学生，这就是学校这种教育机构与非教育机构工作职责的本质区别，学校必须对未成年学生进行长时间的保护。面对容易受外力伤害，身心发展水平较低，需要特殊保护的未成年学生，教师对他们应该有类似的家长般的责任，这种特殊保护可以理解为部分监护。

3准行政关系论

该论的直接理论依据是l9世纪德国的特别权力关系说。该说的主要内容是国家与公共团体是行政主体．基于特别的法律原因．在一定的范围内，相对人享有概括的命令强制权力，而另一方负有绝对服从的义务。这一理论为学校获得对学生概括的支配权提供了依据，即学校是负有教育目的的，提供专门服务的行政机构，只要校方认为自己对学生的管理行为符合教育目的，就能任意地对学生课以各种义务而不必承担任何责任，不必受行政一般原则的约束，与之相应的，学生必须承担由此带来的各种义务，而无法获得司法救助。这表明“高校作为一种具有特定目的的行政组织，又行使一定的行政权力，它与学生之间部分是行政法律关系。”因此，中小学校与学生之间的法律关系的基本性质，属于准教育行政关系，既区别于纯粹的教育行政关系，也区别于民事法律关系。

4教育、管理、保护关系论

根据《教育法》第5条之规定，“教育必须为社会主义现代化建设服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”；第9条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”：第49条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件。未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校及其他教育机构．对其未成年子女或者其他被监护人进行教育”。从以上条款可以看出，学校履行教育职能是国家法律所明确规定的，学校对学生有教育的权力．同时对学生有保护的义务：学生有接受教育接受管理的义务，享有受到保护的权利。因此根据《教育法》、《未成年人保护法》等有关法律规定，学校与学生之间是教育、管理、保护关系。其理由是学校与学生之间既不是特别权力关系，也不是平等的合同关系。

综合评议以上四种观点，较少有人赞同准行政关系论与监护关系论这两种观点；相反，对委托监护论与教育、管理和保护关系论，赞同者较多，但争议较大。

5笔者观点

结合我国现行法律的有关规定．笔者认为，中等职业学校与在校学生之间是教育、管理、保护关系，学校对学生承担的是教育、管理、保护的责任，而不是监护责任。理由如下：

5．1学校的职责与监护的职责在性质上有明显的差别。

我国《教育法》与《未成年人保护法》规定，学校是有计划、有组织地进行系统教育的机构．学校除了对学生进行教育外，还应当负有保护、照顾和管理学生的职责。学校对学生负有三项职能：一是教育职能，二是管理职能，三是保护职能。在这三项职能中，教育是学校的主要职能；管理服务于教育职能，是学校为达到教育目的而采取的方式和手段：保护则是学校行使教育和管理职能的前提条件。学校这种基于教育机构的设置而产生的管理和保护的职责，与基于亲权而产生的法律意义上的监护职责具有本质上的差别。监护是指对无行为能力或限制行为能力人设置专人保护其利益．监护其行为，并且管理其财产的法律制度。没立监护制度的主要目的是弥补未成年人民事行为能力的缺陷，着眼于保护未成年人的人身、财产和其他合法权益，同时管理、教育未成年人的生活。“与教育教学活动有关的管理和保护”是区分学校职能部门与法律意义上监护职责的关键。当然，学校对学生的管理和保护有其特定的范围，而不是任何场所、任何时间都要将学生的一切活动纳入自己的管理之下，使学校这种为教育教学目的而实施的辅助管理、保护无限放大到监护人的监护职责范围。

5．2学校不具备监护人的法定资格。

最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(修改稿)》第10条规定，监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，其进行诉讼，为了被监护人的利益，有权处理其财产等。而学校则不具备对未成年学生行使只有其监护人才有权行使上述行为的资格。

监护又是权利与义务的统一．事实上，家长将未成年人交给学校时，并没有将监护职责中的权力部分转移给学校，如对未成年人财产的监管与处分等，只是把监护的义务推给学校，一旦发生事故强求学校对在校学生承担监护责任，这明显违反法律“公平”的原则。即使是家长将监护职责的全部权利与义务转移给学校，对学校也是不公平的。

5．3学校承担监护职责没有法律依据。

我国《民事诉讼法》第7条规定：人们法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。这就是说，无论是学生家长还是人民法院判决学校承担监护责任都必须有法律依据。在我国目前的法律体系中，《教育法》第39条、《教师法》第8条、《未成年人保护法》第15条、第16条以及《意见》第160条等法律规定是学校承担法律责任的主要依据。但是我们稍加分析就可以发现，上述法律规范只规定了学校的教育、管理、保护责任，并没有规定学校的监护责任。依照上述规定让学校承担监护责任只能说是对法律的曲解。

也有学者试图根据《意见》第22条的规定，“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，认为家长与学校之间形成了委托监护关系。这也是毫无道理的。我们知道，“监护责任的转移是一项非常重要的事项，对学校而言要承担巨大的责任，对监护人而言是责任的减轻，学校与监护人都应该慎重考虑。”然而，委托合同的成立必须以当事人双方意思表示一致为前提。但是一般情况下，学校是根本不可能、也不愿意与家长达成这种意思表示一致的。

法定的监护关系是以亲权为基础，以血缘关系为纽带建立起来的法律关系。《民法通则》规定的法定监护人(主要有四个序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属等)是按血缘关系亲疏的顺序来排列的，这种血缘关系是客观存在的。列入法定监护人范围的未成年人的亲属，只要具备监护能力，必须按法律规定履行监护义务，如不履行，则应依法承担相应责任。

监护与被监护是《民法通则》133条设定的法律关系，我国著名法学家杨立新教授在对本条款进行解释的时候提道：“之所以否定监护义务的存在是因为．认定学校与学生之间的法律关系适用监护法律关系进行调整，没有确切的法律依据。其一，认定学校在未成年学生人校以后产生监护权，没有任何法律对此作出规定，没有足够的法律根据这样认定。其二，监护权的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外没有监护权产生的根据。其三．监护权转移，需要有转移的手续，即在当事人之间订立监护权转移的合同，该合同根本不存在”。《学生伤害事故处理办法》第7条第2款规定：“学校对未成年学生不承担监护职责．但法律有规定的或者学校依法接受委托承担监护职责的情形除外。”本条款是依据《民法通则》的基本原则，也明确了学校与学生之间不存在监护关系。

5-4学校不具备担任未成年学生监护人的能力。

家庭履行监护是1：1或n：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上帮助或在一定情形下替代未成年人父母对该未成年人履行监护职责；而学校对学生的保护是1：n的形式，学校每位教师一般要负责教育管理十几名甚至几十名学生．他们不可能时时处处像家长照顾自己的孩子一样去照顾每一位活泼好动的未成年学生，保证他们不发生任何伤害事故。因此，要求学校为数甚少的教师对为数甚多的学生承担监护责任难免不合情理．事实上也难以做到。

5．5学校不具有充当未成年学生监护人的经济条件。

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顶岗实习是高职院学生在校内完成了一定的学业之后，将所学的知识和技能运用于真实的工作岗位上，以提高实际操作能力的一种实践教育方式。顶岗实习以其实习任务的真实性、实习内容的综合性和较长的实习时间在高职教育中发挥了越来越重要的作用，教育部的相关文件也明确要求高职院校应保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位进行顶岗实习。然而，近年来顶岗实习中时有发生的劳动、人身等方面的安全事故对相关各方的合作产生了不利影响。由于人们对于顶岗实习中的各方法律关系缺乏全面且准确的认识，从而导致各方对自身权利和义务认识不清，发生安全事故后也难以对事故责任进行准确的认定。为此，本文试图厘清顶岗实习中所涉及法律关系的性质和内容，以期为相关问题的认识和解决提供分析工具，促进高职顶岗实习教育工作的顺利开展。

一、实习学生与高职院法律关系界定

顶岗实习是高职院对学生的一种教育教学手段与方式，是学校教育的延伸，本质上仍然属于学校教育的一部分。正因为如此，一般意义上的大学生和高校之间法律关系的界定仍然适用于顶岗实习中学生与高职院的关系界定。在我国，对于大学生与高校之间法律关系的性质历来有不同观点，归纳起来主要有五种观点：一是民事法律关系说；二是行政法律关系说；三是双重法律关系说；四是特别权力关系说；五是教育管理法律关系说。

可见，关于高校与大学生之间究竟是何种法律关系众说纷纭，莫衷一是，每种观点似乎都有充分的依据，以至于又有学者提出了复杂法律关系说，试图综合各种观点，这种做法看似全面，但并无实质性的理论推进。本文无意于从整体上探讨大学生和高校之间的法律关系，而是要在高职学生顶岗实习这一具体情境中去界定二者之间的关系。事实上，如果仅仅讨论二者是何种法律关系并无太大的实际意义，问题的关键是这种法律关系背后所蕴含的权利义务内容。从整体上看，二者之间应该是一种教育服务与管理法律关系。具体到顶岗实习中，不同情况下又可能表现出不同的内容。例如，作为教育教学活动的延伸，学校有义务按照教育服务合同为实习学生提供实习的场所和条件，尽管这一合同通常并不表现为书面合同的形式，但这种关系事实上是存在的，在日本称之为公法契约关系。高职院应该对学生的顶岗实习进行全过程的指导、监督和管理，如果学生在实习过程中违反学校或实习单位的实习管理规定，将会受到校纪处分，这时就表现为法人内部的行政管理关系。如果学生不实习或实习成绩不合格，学校不予颁发学历证书，这时则表现为教育行政管理法律关系。因此，顶岗实习中学生和高职院之间法律关系的性质和内容需要我们在具体情境中及动态意义上予以全面把握。

二、高职院与实习单位法律关系界定

目前，关于顶岗实习中高职院和实习单位之间法律关系的性质，学界一般认为是一种民事合同关系。至于到底为何种合同关系，很少有人论及。有一种观点认为二者之间是一种委托关系。“实习是教学活动，实习单位是学校教学场所的延伸，学生根据教学计划到实习单位去实习，实际上是学校的委托。”笔者同意这种观点。其原因是，我国《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。高职院由于自身条件的限制无法为学生实习提供真实的工作岗位，通过与企事业单位签订委托协议，委托企事业单位提供学生实习岗位，并对学生进行日常管理和考核。高职院与实习单位分别成为委托人和受托人，双方形成了委托合同法律关系。这种委托合同法律关系的性质可能有多种表现形式，双方可以是签订了专门的顶岗实习协议；如果是学校集中安排的实习岗位，学校和单位之间往往有合作关系，委托可能在合作协议中约定；如果企事业单位本来是学校的实习实训基地，委托可能在实习实训基地共建协议中约定；委托和受托行为也可能是默示的。例如，在分散实习中，实习单位是学生自己联系的，此时高职院与实习单位之间并无书面的相关协议，但在实习学生表明自己的身份，向实习单位提交了实习报告、实习周志等学校有关顶岗实习的教学管理文件，并要求实习单位给予考核评价情况下，实习单位同意接受顶岗实习学生，则意味着在高职院和实习单位之间形成了事实上的委托合同关系。

从内容上看，委托的事项应该主要根据教学目标和教学计划来决定，且应尽可能的详细和具体，使之具有可操作性。此外，委托协议可以是有偿的，也可以是无偿的，实践中如果原来双方有合作关系或受托方是实习基地，往往是无偿的。即使是没有合作关系，实习单位收取报酬的情况也不多。有偿还是无偿将影响双方的权利义务的内容以及发生纠纷时法律责任的归结。根据《合同法》第406条规定，如果是有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。如果是无偿的委托合同，只有在受托人有故意或者重大过失时才承担赔偿责任。据此，如果实习单位没有收取顶岗实习的培训和管理费用，且在没有故意或重大过失的情况下给高职院的教育教学工作带来损害，作为受托人的实习单位是无需承担赔偿责任的。反之，则需要承担相应的赔偿责任。同时，根据法律规定，如果实习单位因实习学生的不当工作，或者在顶岗实习过程中因其他不可归责于自己的事由受到损失的，可以向学校要求赔偿损失。

三、实习学生与实习单位法律关系界定

由于顶岗实习任务的真实性和较长的工作时间，实习单位和实习生之间的法律关系很容易让人想到劳动关系。那么，双方之间是否形成了劳动关系，包括事实劳动关系？目前学界大多持否定的观点，且主要是从实习目的、报酬性质和档案关系等方面加以论证，认为实习的目的是为了实现学校的教学目的，提高实践技能；实习学生并未和实习单位签订劳动合同，其档案关系仍然在学校；即使实习单位发给一定的报酬，这种报酬也非工资，而是生活费补贴，实践中有的单位甚至还向高职院或学生收取一定的实习费用。也有人持相反观点，认为虽然实习单位和实习学生并未签订劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系。理论上的分歧在司法实践中也得到了部分印证，法院一般不将顶岗实习中学生受到的伤害作为工伤处理，但也有个别法院判决支持工伤赔偿请求。笔者同意否定论观点。除上述原因外，从法律关系的本质看，劳动关系难以成立。劳动关系是劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系，是人身关系属性与财产关系属性相结合的社会关系，其兼具平等性和隶属性。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，服从用人单位的管理，具有一定人身依附性；同时，劳动者将其劳动力和用人单位的生产资料相结合，以劳动力换取劳动报酬，具有财产属性。而顶岗实习中学生和实习单位之间显然并不具备这种人身和财产关系属性。

二者之间不是劳动关系，那么，应该是何种法律关系？有观点认为是实习合同关系，其主体是实习单位和实习学生，在实习协议签订后，实习活动开始时产生，至约定实习期满，实习活动结束时终止。这种观点看似简单明了，但由于只笼统地说明了合同的主体和履行期限，我们无法确证这个合同关系的存在，也无法知道其性质和内容，以及这个合同与学校和实习单位之间的顶岗实习协议是什么关系，因而这种观点缺乏解释力。 另一种观点认为二者之间是一种以实习合同为依托的教育管理关系。实习单位是学校教学场所的转移，实习单位作为实习学生的接收者，对自己所接纳的实习学生有管理职责，实习生与实习单位的关系如同与学校的关系一样，也是一种教育管理关系，只不过这种关系是建立在实习生所在学校与实习单位签订的实习合同基础之上的。这种观点有其合理性，解释了实习生和实习单位之间法律关系的性质和基础，其权利义务关系是明确和具体的。但是，也有其不足之处，主要表现在：首先，仅将二者关系界定为教育管理关系难以揭示二者法律关系的全貌，因为在这种法律关系中，学生仅是作为合同关系人而非独立的合同当事人而存在的，而学生是完全民事行为能力人，除了作为教育管理的对象外，实践中也可能作为独立的民事主体与实习单位发生法律关系。其次，这种培训与管理法律关系的基础还应该包括实习学生和高职院的教育服务与管理法律关系。再次，该观点认为教育管理关系是一种公法意义上的法律关系，但依据法理，公法关系的转移必须有法律明确的规定才能成立，而学校在没有得到教育法律法规授权的情况下，是无权将这种公法关系转移给第三方的。因此，二者之间的法律关系应作更为全面的界定。

笔者认为，实习单位与实习学生之间的法律关系通常情况下表现为一种培训与管理关系，这种关系是建立在高职院与学生之间的教育服务与管理关系以及高职院与实习单位之间的委托合同关系这两个法律关系基础上的，这两个法律关系相互之间产生的联系成为实习学生和实习单位之间产生培训管理关系的前提条件。实习学生是高职院的学生，存在人身隶属性；高职院通过委托合同将对学生的一部分教学任务委托给实习单位来完成，同时，把部分教育管理权授权给用人单位来行使。最终，学生作为受教育者和委托合同的履行者，和实习单位形成了培训与管理关系。从性质上讲，这是一种私法关系而非公法关系，因为它基于高职院与实习单位之间的委托合同而产生，不依法律的明确规定而仅依据私法性质的委托合同是无法直接产生公法性质的教育管理关系的。高职院所授之权从本质上看仅是一种法人内部的教育管理权，不是行政法意义上的教育管理权，实习单位并不能依此而获得颁发学历证书或开除学籍等权力，甚至就是法人内部的教育管理权也是部分的，实习单位也无法不依靠学校直接对学生进行正式意义上的警告、记过等行政处分，而只能向学校提出处分建议或解除实习合同关系。

此外，实习学生和实习单位之间还可能产生直接的合同法律关系。例如，实践中有的实习单位发给学生一定的生活补贴，而高职院与实习单位之间的委托合同并未就此作出约定。对此，只要是双方真实的意思表示，应为合法有效的民事行为。再如，实践中有的实习单位认可实习学生的工作能力，与实习学生约定，顶岗实习期等同于员工的实习期，实习学生的待遇适用试用期员工的待遇，顶岗实习期满学生取得毕业证书双方将签订正式的劳动合同。同样，这一合同关系的内容也超出了高职院与实习单位之间委托合同的涵盖范围，从而在实习学生和实习单位之间形成了直接的合同关系。当然，二者之间签订的超出委托合同范围的合同并非都是合法有效的。例如，实践中有实习单位认可了学生的工作能力，与实习学生签订了正式的劳动合同，所用的合同文本甚至就是单位与正式员工所签的劳动合同的格式文本。那么，这个合同就是无效的。因为如前所述，此时学生并不具备劳动合同所要求的主体资格，不具备劳动合同法中规定的劳动者所必须具备的相应的行为能力。

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［论文关键词］法律关系；学生管理；高校；大学生；合法权益

高校与大学生之间的法律关系,实际上就是高校与大学生之间的权利和义务关系。就高校和学生这对特别的法律主体而言,它通常更多地表现为高校权力与学生权利之间的矛盾关系,其核心是学生权利范围及其法律保障问题。

1高校与大学生法律关系

高校与大学生构成的法律关系的性质,直接影响高校对大学生的管理方式、大学生在高校学习、生活中的权利与义务,影响学生参与学校管理的程度,甚至决定了有关侵害学生权益事件的诉讼可能性、司法审查的范围、解决方式等诸方面的问题。高校与大学生法律关系主要有特别权力关系与民事、行政双重关系。

1.1高校学生管理中的特别权力关系

公法上的特别权力关系,在行政法上是相对于一般权力关系而言的,基于公法上的特别原因、特定的目的,在必要的限度内,以一方支配相对方,相对方应该服从为内容的关系。包括以下几个方面：①学校作为特别强的权力主体,对学生具有总体上的支配权。在学校内以及和学校教育有直接、间接关系的生活领域,作为特别权力服从者的学生原则上不能主张其基本的人权,必须在广泛的范围内接受来自学校的多方控制；②在合理的界限内,学校当局作为特别权力机构,可以免去法治主义以及人权保障原则的拘束,即使没有法律上的根据,学校当局也可以在认为有必要的情况下,根据校规、校纪等来命令或限制学生的权利；③出于教育的目的和学校内部管理的需要,学校有权自行制定规则行使惩戒权,即使像停课、退学等会给学生个人带来重大影响的、具有重大法律效果的处分,学校也具有广泛的自由裁量权,而无须具体的法律依据。不允许学生对学校当局提讼,学生的权利受损得不到司法上的救济。

1.2高校学生管理中的民事与行政双重关系

在依法治教原则下,高校与大学生的关系已不再是公法上的特别权力关系,而是既有民事关系,也有行政关系。行政关系的特征是必须有行政主体和行政当事人、双方地位不平等、行为的目的是对公共事务进行管理等。学校的任务是向社会提供公共教育,这种公共教育实质上是一种公共事务,涉及“公权力”的行使,由此引起的高校与大学生的关系既有行政的又有民事的。如高校给予大学生处分、进行学籍管理就属于行政关系,双方不存在自愿、平等协商等问题；而学校的其他事务管理,如收取学费、提供教学与生活服务等均属民事关系。

2高校学生管理纠纷的增多的状况

近年来,涉及高校和大学生的诉讼案件日渐增多,诉讼案例涉及学籍管理、教学管理、学生奖惩管理、日常行为管理等方面,并由行政管理事件上升为司法诉讼案件,由道德行为上升为法律行为,引起社会各界广泛关注,在社会上产生了较大的影响。高校、学生、教育行政管理部门和法院对此类纠纷的性质理解不尽一致,高校认为由于现行机制的种种原因,高校在很大程度上隶属于政府部门,自较小,管理模式也类似于行政科层式；学生认为高校的管理范围宽,权限大又没有制约；教育行政管理部门认为,要加强高校的管理,不能完全放任,行政介入过多可能会干预高校的自主管理权；法院认为目前的相关法律对高校与学生之间的关系规定只限于原则层面,甚至还仅仅局限在探讨的阶段,法院在遇到此类纠纷只能模糊应对。

3构建高校学生管理的新型法律关系,切实维护学生合法权益

随着我国社会主义市场经济的发展和社会全面进步,我国社会主义民主与法制建设出现了全新的局面,人民的法治意识逐年增强。大学生也是我国公民,对这些价值的追求更加明显。如果不尽快构建高校与大学生新型的法律关系,不在学生管理中坚持依法依规办事,必定会引发更多的法律纠纷,并会导致大学生产生与学校对立的情绪,不利于培养学生的法治意识。

依法对学生事务进行管理是高校依法治校的重要内容。运用法律手段调整、规范和解决教育改革与发展中出现的新情况和新问题,保障各方的合法权益,化解矛盾,维护稳定,就必须依法加强学生管理工作。

3.1正确看待高校与大学生之间的法律关系

一些高校管理者强调学校对学生的教育、管理和监护作用,认为学校和学生之间是一种监护关系,学生考进学校,又缴纳了一定的费用,和学校之间就是一种委托教育、管理、监护的关系。学校不仅要对学生的学习负责,而且要对学生的生活、安全负全责。但是从法律的角度来看,学校与学生之间具备民事、行政二重法律关系。学校与学生之间存在有关教育、管理、保护和照料等类似契约的协议关系,使双方各自享有了相关权利和义务,双方是平等主体。

应该承认学生权利的特殊性,这体现在其他公民享有的权利而学生有时不能充分享有(但是其他公民应该履行的义务,对于学生而言有的也相应地免除,如服兵役)。但是,这部分权利的丧失是有条件的,它应该有其他法律和法规作为依据。因此,建构新型的高校与学生法律关系,绝不是追求理想中的绝对平等,而应着眼于逐步减少现存的不平等。在具体的管理实践中,既要重效率、讲秩序,也要力求体现现代社会的法治精神对学生的尊重与关怀,切实维护和保障学生的合法权益。

3.2确立大学生的权利主体地位,建立尊重学生权益的高校管理制度

目前,国内各高校的学校管理制度中,几乎全是有关学生的义务、违纪处理的规定,几乎没有学生权利方面的规定。因此,必须确立学生的权利主体地位,建立尊重学生权益的高校管理制度。学生权益不仅包括教育法上规定的学生作为“受教育者”所应享有的权利,还包括作为一个公民所享有的宪法上所赋予的基本权利。在学校的经营管理、教育教学过程中,必须把学生作为权利的主体，尊重学生的权益,保障学生的受教育权利。

尊重学生权益的高校管理制度,涉及的主要领域是校规。校规作为校方管理学生的主要工具,既是保障学生受教育权利更好实现的必要手段,也是最容易侵犯学生权利的领地,校规的制定过程本身、有关校规内容的一些原则性问题必须考虑到学生作为权利主体的本质。要发扬民主,多让学生参与规章制度的制定以及学生事务管理。民主是减少矛盾的好方法,在学生管理过程中,要多听取各方的意见,多让学生参与,有利于维护学生自身的利益。

3.3正确处理高校处分权与大学生受教育权的关系

正确认识高校处分权的性质。从学校处分权的法律性质来看,它不是一项民事权利,而是一种必须根据合法性原则行使的公权力。学校担负着为国家培养专门人才、向社会提供公共教育的重任,国家也因此赋予了学校管理教育的权力。这在《教育法》及《中华人民共和国高等教育法》等法律中也有体现。近年来,大学生状告学校惩戒不当的案例不断发生,学校处分权与学生受教育权之间的冲突已成为不可回避的现实。如何更好地用法律来规范学校处分权与学生受教育权之间的关系已经成为了《教育法》亟待解决的问题。

正确认识依程序办事的重要性。法制社会重视程序的价值,讲实体正义而忽视程序正义是与依法办事相悖的。在学生管理工作中,处理任何事务都要有一定的程序,高校必须严格遵循,只讲事实不讲程序也不是合法的。

3.4将行政救济引入高校

高校学生管理应注入法治精神和维权意识。为了切实保障和维护与学生教育权相关的各种正当权益,正确理解和行使高校依法享有处分管理权,就必须对高校学生管理工作实施监督,对学生权益受到侵害实施救济。高校是由国家行政机关设立或批准设立的,对于高校实施管理行为引发的争议,有必要纳入行政监督救济之列,如行政复议、行政诉讼等。为此,明确高校与学生之间的行政法律关系特性,将它们之间的争议纳入行政诉讼渠道具有重要意义。

法律关系中涉及法律关系主体的权利与义务,各方主体的权利和义务都应依法充分实现,如不能实现或不完全实现,就需要采取相应的救济手段。在行政性法律关系中,高校作为授权行政主体,学生是与之相对的行政相对人,如果学生认为学校行使行政职权的行为侵害了自己的合法权益,可以申请复议或提起行政诉讼。因此,高校在处分学生时要告知处分所依据的事实和法律,要听取学生的意见和申辩,在做出勒令退学、开除学籍等重大处分时,还应举行听证会,提供行政复议、诉讼等救济途径。

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目前学界研究现状

自上世纪80年代以来，学界发表的关于高校管理中学生权利保障方面的论文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，硕士论文100多篇，博士论文相对较少；此方面的学术专著和资料书籍也有几十部之多，研究内容主要侧重以下几个方面：

从大学生权利及权利救济角度进行研究。在权利意识日益崛起的现代法治社会，人们对于以往忽略掉的少数人的利益保障问题，开始加大关注力度。大学生作为一个特殊的群体，处于“边际公民”和“准成年人”的状态，其在高校就读期间的权利保护就显得格外重要。我国的宪法、教育法等法律也作出了相应规定。但是在高校管理实践中，侵害学生权利的事件屡屡发生，而权利救济力度和广度却相对不足，导致学生权利难以得到充分保障。

若要对学生权利进行有力保障，首先要对“大学生权利”范围进行界定，学界对此观点纷呈。有学者把学生权利等同于公民权，要求给予学生以社会公民一样的两大类权利:一类是实体性权利如生命权、人格权、隐私权等，另一类是程序性权利如告知权、申辩权、权等。①与之不同的是，有学者认为学生的身份是特殊的，学生除了拥有社会公民的一切权利外，还具有其特殊身份作用的身份权，即学生权。②还有学者认为现代学生权利作为一个复合概念，他们既拥有社会公民所享有的基本权利，如政治权利的选举权和言论自由权，人身自由权中的人身自由和人格尊严权，社会经济权和文化教育权等；同时学生又有作为学校的主体拥有的基本权利，如参与学校管理权、学生自治权、团体组织权、参与课程内容与计划权、参与教学与教育评价权、知情权、选择权等。③

在具体的学校管理过程中漠视甚至侵害学生权利现象严重，也同样引起了学界广泛关注。如有学者从成因角度进行分析，一是校规、校纪忽视学生，缺乏审核环节。处罚性条款逻辑不严、处罚过重；表述不严，无明确的法律概念；缺乏严密的可操作规则，自由裁量权滥用。二是学生申诉制度不健全、不完善，《教育法》对学生申诉的范围规定得比较宽泛，申诉的对象和内容，受理学生申诉的机关、职权，申诉处理程序等不够明确。④还有学者认为，在高校教育管理实践中，忽视、漠视、侵犯学生权利的现象时有发生，从而造成大学生权利的失落，主要表现在：1、高校管理者滥用权力，导致学生的一些合法权利受到侵犯。2、高校教师固守“师道尊严”，忽视或侵犯了学生的权利。3、高校与学生之间缺乏必要的沟通渠道，学生的合法权利得不到充分体现。

基于学生权利保护的重要性和实际保护力度不足的落差，应尝试从整体上构建学生权利救济机制角度来进行分析，如有学者认为从如下几个方面构建：1、明确高校的定位，理清高校与学生的关系。2、学校应转变传统的管理模式。3、健全学生校内校外申诉制度。4、完善学生听证程序。5、完善司法救济制度。有学者指出应确立尊重权利的管理理念，建立保障学生权利的制度系统，建立保障学生权利的组织系统等。

从高校管理方面进行研究。首先，有学者从高校依法管理的必要性角度进行研究。如有学者认为高校学生工作依法管理的必要性有：1、大学生权利意识要求高校学生工作依法管理。2、学校转型要求高校学生工作依法管理。如高校后勤社会化、办学规模扩大化、学生违纪类型增多等，要求学校不断转型。3、建设法治社会要求高校学生工作依法管理。有学者认为，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校领导体制的必然要求。依法治校是应对法律诉讼的内在要求。

其次，有学者从推进依法治校的角度进行阐述。如有学者认为从以下方面加强高校管理法治化：树立依法治校的理念；建立以学生为权利主体的管理制度；高校学生管理应提倡“从学生中来，到学生中去”的民主参与性。还有学者提出发达国家高校依法治校的经验以资借鉴。

从高校与学生的法律关系定位角度研究。首先，有学者从高校管理权的法律属性角度进行分析，如有学者认为学校与学生之间的法律关系不是行政法意义上的行政法律关系，而只能是民事法律关系……学校与学生之间所发生的纠纷，因此也只能是民事纠纷。有学者则明确地将高校管理权纳入到行政权力的范畴。有学者将高校法律地位定位为三个方面，即行政主体地位、民事主体地位和行政相对方地位。其次，有学者从高校与学生之间的关系角度进行分析，如有学者指出高校与学生之间存在着多重法律关系，在高校作为法人时，其与学生之间形成平权型民事法律关系；在高等学校作为法律法规授权的组织的行政主体时，其与学生之间形成纵向型管理与被管理的行政法律关系；在高校作为教育事业单位时，其与学生之间形成特别权力关系；此外依据其他法律的相关规定，高校在保护未成年人、预防未成年人犯罪、保护妇女合法权益方面还可能形成相应的法律关系。⑤

对学界研究成果的分析评价

学界争议问题的分析。学界在对个别问题的研究和评价上还存在争议。首先，在高校与学生法律关系的地位方面争论颇多：1、高校与大学生之间的法律关系应当是特别权力关系。秦惠民认为：高校与学生之间的关系，既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的公法关系。⑥2、高校与大学生之间的法律关系是行政法律关系。蒋少荣认为：国家举办的学校所涉及到的教育法律关系，从内容讲，主要包括相对于国家的教育法律关系和相对于教育者的教育法律关系，这两方面的教育法律关系从性质上讲，都属于行政法律关系。3、高校与大学生之间的法律关系是民事法律关系。苏万寿认为：二者之间是一种特殊的民事合同关系。这个合同关系，具有如下特征：第一，学校与学生之间是双方自愿达成的知识教育合同关系；第二，学校与受教育者法律地位平等；第三，学校与受教育者所确定的教育关系是民事法律关系。4、高校与大学生之间的法律关系是教育法律关系。劳凯声提出，学校与学生之间不是民事法律关系，而是一种特殊的具有公法性质的法律关系，是基于教育关系而成立的一种公权关系。据此，他提出了教育法律关系的概念。其次，学界对于大学生的权利范围也没有达成一致。有学者将权利分为两类：实体权利和程序权利，并侧重程序权利保障方面的分析，有学者将学生权利具体分为几个部分：第一部分是人身权利，第二部分是情感权利，第三部分是受教育的权利，第四部分是陈述权、申辩权、权。

学术发展趋向的评价。首先，学界相关方面的研究论文、著作数量多，涵盖面广。从学生权利范围的界定，到学生权利的保障；从高校法律地位的定位，到高校与学生之间法律关系的界定；从高校管理过程中的侵权行为，到学生权利保障缺失的现状，再到学生遭受侵权的事后救济；甚至包括对高校与学生之间矛盾深层根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆盖面的广泛也带来一个困惑：对于学生权利保障或依法治校方面，大多数论文通常是列举出若干解决路径，但也往往是蜻蜓点水，而没有做深入论述并架构具体制度。故，未来的研究动向应侧重于具体制度的建设和完善，诸如申诉制度，学生自治组织制度等。其次，学界侧重静态研究，而对动态实践的研究相对缺乏。当前学界对于高校管理和学生权利保障方面的法律法规建设、高校内部制度设计、学生权利救济路径选择等角度静态的分析阐述较集中，而很少有学者从具体个案出发来分析当前在司法实践中存在的问题，或对若干年来我国曾发生过的生校之间的讼案进行梳理并从中发掘冲突的根源，继而为司法实践和进一步的理论研究提供一个新视角。当然也有学者开始关注这方面的研究，但相对于庞大的“纸面到纸面”的静态研究，实战方面的探悉显得捉襟见肘。再次，学界对于某些关键问题仍然存在争议，并且这些争议直接影响到后续的司法救济。如学界对于大学生权利的界定争执不下，众所周知，“有权利，必有救济”，而权利范围尚未划定，则权利救济则更是空中楼阁。再如高校与学生之间的法律关系也是观点不一，这也直接引起了司法实践中法律关系判断的困惑，要么“无法可依”，要么互相推诿，要么模棱两可，致使学生权利救济的苍白乏力。（作者单位：山东理工大学法学院；本文系山东省高校人文社会科学研究计划课题《和谐社会视角下的农村基层民主建设问题研究》的阶段性成果，项目编号：J10WC06）

注释

①尹力：“试论学校与学生的法律关系”，《北京师范大学学报》，2002年第2期。

②杨彦辉、范树成：“学生的权利及其保护”，《河北师范大学学报》，2000年第7期。

③张震、晋保山：“浅谈学生权利的内涵与保障机制”，《高教高职研究》，2007年第4期。

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高校与大学生之间的法律关系，实际上就是高校与大学生之间的权利和义务关系。就高校和学生这对特别的法律主体而言，它通常更多地表现为高校权力与学生权利之间的矛盾关系，其核心是学生权利范围及其法律保障问题。

1 高校与大学生法律关系

高校与大学生构成的法律关系的性质，直接影响高校对大学生的管理方式、大学生在高校学习、生活中的权利与义务，影响学生参与学校管理的程度，甚至决定了有关侵害学生权益事件的诉讼可能性、司法审查的范围、解决方式等诸方面的问题。高校与大学生法律关系主要有特别权力关系与民事、行政双重关系。

1.1 高校学生管理中的特别权力关系

公法上的特别权力关系，在行政法上是相对于一般权力关系而言的，基于公法上的特别原因、特定的目的，在必要的限度内，以一方支配相对方，相对方应该服从为内容的关系。包括以下几个方面：①学校作为特别强的权力主体，对学生具有总体上的支配权。在学校内以及和学校教育有直接、间接关系的生活领域，作为特别权力服从者的学生原则上不能主张其基本的人权，必须在广泛的范围内接受来自学校的多方控制；②在合理的界限内，学校当局作为特别权力机构，可以免去法治主义以及人权保障原则的拘束，即使没有法律上的根据，学校当局也可以在认为有必要的情况下，根据校规、校纪等来命令或限制学生的权利；③出于教育的目的和学校内部管理的需要，学校有权自行制定规则行使惩戒权，即使像停课、退学等会给学生个人带来重大影响的、具有重大法律效果的处分，学校也具有广泛的自由裁量权，而无须具体的法律依据。不允许学生对学校当局提起诉讼，学生的权利受损得不到司法上的救济。

1.2 高校学生管理中的民事与行政双重关系

在依法治教原则下，高校与大学生的关系已不再是公法上的特别权力关系，而是既有民事关系，也有行政关系。行政关系的特征是必须有行政主体和行政当事人、双方地位不平等、行为的目的是对公共事务进行管理等。学校的任务是向社会提供公共教育，这种公共教育实质上是一种公共事务，涉及“公权力”的行使，由此引起的高校与大学生的关系既有行政的又有民事的。如高校给予大学生处分、进行学籍管理就属于行政关系，双方不存在自愿、平等协商等问题；而学校的其他事务管理，如收取学费、提供教学与生活服务等均属民事关系。

2 高校学生管理纠纷的增多的状况

近年来，涉及高校和大学生的诉讼案件日渐增多，诉讼案例涉及学籍管理、教学管理、学生奖惩管理、日常行为管理等方面，并由行政管理事件上升为司法诉讼案件，由道德行为上升为法律行为，引起社会各界广泛关注，在社会上产生了较大的影响。高校、学生、教育行政管理部门和法院对此类纠纷的性质理解不尽一致，高校认为由于现行机制的种种原因，高校在很大程度上隶属于政府部门，自主权较小，管理模式也类似于行政科层式；学生认为高校的管理范围宽，权限大又没有制约；教育行政管理部门认为，要加强高校的管理，不能完全放任，行政介入过多可能会干预高校的自主管理权；法院认为目前的相关法律对高校与学生之间的关系规定只限于原则层面，甚至还仅仅局限在探讨的阶段，法院在遇到此类纠纷只能模糊应对。

3 构建高校学生管理的新型法律关系，切实维护学生合法权益

随着我国社会主义市场经济的发展和社会全面进步，我国社会主义民主与法制建设出现了全新的局面，人民的法治意识逐年增强。大学生也是我国公民，对这些价值的追求更加明显。如果不尽快构建高校与大学生新型的法律关系，不在学生管理中坚持依法依规办事，必定会引发更多的法律纠纷，并会导致大学生产生与学校对立的情绪，不利于培养学生的法治意识。

依法对学生事务进行管理是高校依法治校的重要内容。运用法律手段调整、规范和解决教育改革与发展中出现的新情况和新问题，保障各方的合法权益，化解矛盾，维护稳定，就必须依法加强学生管理工作。

3.1 正确看待高校与大学生之间的法律关系

一些高校管理者强调学校对学生的教育、管理和监护作用，认为学校和学生之间是一种监护关系，学生考进学校，又缴纳了一定的费用，和学校之间就是一种委托教育、管理、监护的关系。学校不仅要对学生的学习负责，而且要对学生的生活、安全负全责。但是从法律的角度来看，学校与学生之间具备民事、行政二重法律关系。学校与学生之间存在有关教育、管理、保护和照料等类似契约的协议关系，使双方各自享有了相关权利和义务，双方是平等主体。

应该承认学生权利的特殊性，这体现在其他公民享有的权利而学生有时不能充分享有(但是其他公民应该履行的义务，对于学生而言有的也相应地免除，如服兵役)。但是，这部分权利的丧失是有条件的，它应该有其他法律和法规作为依据。因此，建构新型的高校与学生法律关系，绝不是追求理想中的绝对平等，而应着眼于逐步减少现存的不平等。在具体的管理实践中，既要重效率、讲秩序，也要力求体现现代社会的法治精神对学生的尊重与关怀，切实维护和保障学生的合法权益。

3.2 确立大学生的权利主体地位，建立尊重学生权益的高校管理制度

目前，国内各高校的学校管理制度中，几乎全是有关学生的义务、违纪处理的规定，几乎没有学生权利方面的规定。因此，必须确立学生的权利主体地位，建立尊重学生权益的高校管理制度。学生权益不仅包括教育法上规定的学生作为“受教育者”所应享有的权利，还包括作为一个公民所享有的宪法上所赋予的基本权利。在学校的经营管理、教育教学过程中，必须把学生作为权利的主体，尊重学生的权益，保障学生的受教育权利。

尊重学生权益的高校管理制度，涉及的主要领域是校规。校规作为校方管理学生的主要工具，既是保障学生受教育权利更好实现的必要手段，也是最容易侵犯学生权利的领地，校规的制定过程本身、有关校规内容的一些原则性问题必须考虑到学生作为权利主体的本质。要发扬民主，多让学生参与规章制度的制定以及学生事务管理。民主是减少矛盾的好方法，在学生管理过程中，要多听取各方的意见，多让学生参与，有利于维护学生自身的利益。

3.3 正确处理高校处分权与大学生受教育权的关系

正确认识高校处分权的性质。从学校处分权的法律性质来看，它不是一项民事权利，而是一种必须根据合法性原则行使的公权力。学校担负着为国家培养专门人才、向社会提供公共教育的重任，国家也因此赋予了学校管理教育的权力。这在《教育法》及《中华人民共和国高等教育法》等法律中也有体现。近年来，大学生状告学校惩戒不当的案例不断发生，学校处分权与学生受教育权之间的冲突已成为不可回避的现实。如何更好地用法律来规范学校处分权与学生受教育权之间的关系已经成为了《教育法》亟待解决的问题。

正确认识依程序办事的重要性。法制社会重视程序的价值，讲实体正义而忽视程序正义是与依法办事相悖的。在学生管理工作中，处理任何事务都要有一定的程序，高校必须严格遵循，只讲事实不讲程序也不是合法的。

3.4 将行政救济引入高校

高校学生管理应注入法治精神和维权意识。为了切实保障和维护与学生教育权相关的各种正当权益，正确理解和行使高校依法享有处分管理权，就必须对高校学生管理工作实施监督，对学生权益受到侵害实施救济。高校是由国家行政机关设立或批准设立的，对于高校实施管理行为引发的争议，有必要纳入行政监督救济之列，如行政复议、行政诉讼等。为此，明确高校与学生之间的行政法律关系特性，将它们之间的争议纳入行政诉讼渠道具有重要意义。

法律关系中涉及法律关系主体的权利与义务，各方主体的权利和义务都应依法充分实现，如不能实现或不完全实现，就需要采取相应的救济手段。在行政性法律关系中，高校作为授权行政主体，学生是与之相对的行政相对人，如果学生认为学校行使行政职权的行为侵害了自己的合法权益，可以申请复议或提起行政诉讼。因此，高校在处分学生时要告知处分所依据的事实和法律，要听取学生的意见和申辩，在做出勒令退学、开除学籍等重大处分时，还应举行听证会，提供行政复议、诉讼等救济途径。

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一、大学生的权利

当今大学生大部分是成年人，他们都具有民事行为能力，也应该享有法律规定的各项权利。比如他们应该享有的权利包括：作为公民应当享有法规规定的受教育权、人格权（包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、隐私权等）、财产权等法律法规规定的公民应当享有的权利。在此他们与每一个公民一样也受到相应的法律保护。另一方面，他们作为受教育者，还享受我国《教育法》所规定的权利，受教育者享有下列权利： ①参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；①按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；③在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；④对学校给予的处分不服向有关部分提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼；⑤法律、法规规定的其他权利。”另外，我国《高等教育法》第五十四条规定：“家庭经济困难的学生，可以申请补助或者减免学费”；第五十七条规定：“高等学校的学生，可以在校内组织学生团体。以及《普通高等学校学生管理规定》所规定的内容，大学生在校期间依法享有下列权利：①参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源；①参加社会服务、勤工助学，在校内组织、参加学生团体及文娱体育等活动；③申请奖学金、助学金及助学贷款；④在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书；⑤对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼；⑥法律、法规规定的其他权利。上述权利是大学生作为一般公民和特殊群体所应当享有的权利，并且不可侵犯。

二、大学生和高等学校之间的关系

由于大学生所处位置的特殊性，那么高等学校与大学生之间是什么关系？在计划经济体制下，学校与主管部门是行政隶属关系，高等学校是政府的附属品，这种体制也影响到高等学校内学校与大学生之间的各种主体关系，由此形成了“一律是学校说大学生服从的主动与被动关系”，也就是行政服从关系，这种行政服从关系在当下构建和谐社会，强调以人为本的背景下，对待大学生是行不通的。根据我国的法律规定，高校与学生之间的关系可以从两方面来把握： 一方面，高校是一种教育机构，大学生是受教育者，因而高校与大学生是教育与受教育的关系。另一方面，高校作为一种社会组织管理系统，学生是该系统中的一个重要的要素，学校是组织者，大学生是被组织者，大学生在学校按照自己的需要和社会发展的需求和学校制定的培养方案而获取知识，锻炼能力，因而大学生必须接受学校的管理，由此形成了管理与被管理的关系。法律也规定大学生应遵守学校的各项管理制度，承担认可和服从学校管束的义务，否则高校有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的权利，甚至从根本上改变学生的法律地位。

学生与学校的关系，从学生的角度看，是利用国家投入给学校的教育教学资源和设施来学习知识，学校就应当为我服务，就应当为我的学习提高优质资源，并且让我满意；从学校的角度看，我代表政府为受教育者提高服务，受教育者就应当按照学校的办学理念、指导思想、行为规章等办事，就必须服从我的安排，而我是按照政府给予的条件来开展服务的，你只能在现有条件下接受教育。由此就形成了高校与大学生之间的冲突，从而引发大学生状告学校，学校学生的案件，使学校与大学生之间出现不协调状态。学校的教育、管理和保护的权利义务与学生的受教育的权利义务都来源于国家法律，都应受法律的调整，这就要求双方要正确理解学习与大学生之间的关系以及各种的权利责任的边界，按照规定的程序，依法行使权利，依法履行义务，才能在高等学校形成教育教学和学校生活的和谐状态。

这几年来，随着大学生权利意识的提高，大学生状告学校侵权的纠分时有发生，其实，这也是学校管理观念滞后、体制机制没有理顺的一个表现。目前大多数高校的学生管理工作，还停留于一种说教式的“政治工作”层面，而不是从法律的角度对学生进行管理，忽视了大学生也是一个公民。在管理方法上，仍然采取对学生强调意志统一和绝对的服从的方法，这种管理思想，在学生自费入学、自主择业前提下，显然已经越来越不合时宜。毫无疑问，无论学校与学生之间是身份关系还是契约关系，学生始终是弱者的角色。而民主意味着要承认学生有管理学校的权利。

从上世纪90年代末普通高校全部实行并轨招生以来，学校收取费用，并为此提供服务，学生与学校之间的关系已经是一种契约关系，而不再像以前那样是一种纵向的服从与被服从。这样一来，管理者的管理活动不能再是一种单纯的“行政”行为，高校在学生管理工作中，更多的应该是以民事主体的身份出现，他们之间应是平等主体之间的法律关系。学校与学生之间关系的转变，也要求我们重新审视相关的高校学生管理规定以及校纪校规。

参考资料：

[1] 朱永新：《高等学校教学管理系统研究》.江苏教育出版社1998年版.

[2] 胡劲松：《论教育公平的内在规定性及其特征―法理学的视角》原载《中国教育法制评论》（第一辑），教育科学出版社，2002年7月刊.

[3] 郑贤君：《公民受教育权的法律保护》人民法院出版社2004年3月版.

[4] 《学生权利及其司法保护》2004年4月版.

[5] 罗豪才、应松年主编：，中国政法大学出版社1992年版.

[6] 《中国大学生正逐渐沦为"弱势群体"》自中国新闻网.

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我国的国家助学贷款法律关系较一般民事借贷关系而言主体众多，主要涉及到政府、银行、借款学生和学校。政府以管理者的角度在整个贷款过程中起到干预和支持作用，针对高等教育而进行的干预是政府的基本职能之一，同时也是解决高等教育收费体制改革问题的重要手段;银行以贷款人的角度在贷款关系中通过中标的方式向贷款学生提供免息贷款;在校大学生以借款人的身份成为高校助学贷款政策的直接受益者;高等院校以第三人的角度在银行和借款的在校大学生之间起到了沟通和桥梁的作用，起到协调银行监督以及管理借款学生的有关事宜。笔者将从政府与高校;政府与银行;银行、高校和学生三个维度中各主体之间的法律关系和权义对高等教育助学贷款政策运行机制进行法学角度的分析和考量。

一、政府与高校

（一）政府与高校之间的法律关系

笔者认为，政府部门与各大贷款学生所在的高校之间所形成的的是教育行政法律关系。此种教育行政法律关系，具有一定的行政性质，在具体运行之中高校要对政府的相关政策和法规积极地服从，两者之间存在了一定的领导与被领导的关系，上下级之间还是存有隶属关系的痕迹。

（二）政府、高校之权义分析

基于上述分析，政府与高校之间的权利义务关系较为简单，主要表现为政府对于高校开展国家助学贷款工作的管理权。具体来分析，根据2004年国家出台的《关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见》（以下简称“意见”）①之规定，在国家助学贷款具体运营中，高校所应承担的责任应是②：各大高校在国家助学贷款管理中心限定的具体借款限度额之内，对该校家庭贫困学生的申请材料进行初步筛选，之后对相关经办银行提交申贷学生具体名单以及相关申贷材料。在整个过程之中审核学生各项材料并监督学生按照贷款合同的明文规定，对其所带款项进行定向使用。

二、政府与银行

（一）政府与银行之间的法律关系

根据我国《商业银行法》之规定的具体内容来分析，政府（主要是银监会及中国人民银行）与银行之间是以监督管理为内容的行政法律关系这与之前的政府和高校之间的法律关系是有所相区别的。在此限定范畴内我们可以归结为外部法律关系，其法律主体之间并不存在层次关系，因此，行政主体所行使的行政权是受到严格限制的。

（二）政府、银行之权义分析

根据“意见”之规定，全国和省级国家助学贷款管理中心对经办银行的资格确定是按照隶属关系来进行具体划分的。由于前文对政府和银行之间的定性归于行政法律关系，所以其合同的法律性质就是可以确定的认为是行政合同。该行政合同在某种程度上具有民事合同的相关性质，可以称其为合意性;另外，因其合同主体与合同目的的特殊性，故此合同兼有行政性和法定性的相关特征。总之，一方面，政府和高校应当按照合同约定，全面履行各自的义务;另一方面，基于合同行政性、法定性特征，合同应严格遵守相关法律规定，而且行政主体可以基于行政公益的目的对合同拥有一定的优越权③。根据“意见”规定，对政府的义务和银行的义务两个方面做了一般规范：首先，政府的义务主要包括：向相关银行提供的贴息及风险补偿资金要及时并且足额;通过信用制度的建立旨在加强学生信用管理强度，与银行一起对催收贷款进行监督，进而降低财务风险。其次，银行的义务主要包括：通过审核对提交申请并符合相关贷款条件的家庭经济贫困的大学生提供专项贷款;简化贷款手续，对贷款合同文本进行统一规划起草和管理，同时规范贷款期限;按照规定的计付利息标准及贷款年限发放贷款。

三、高校、银行、学生

（一）高校、银行与学生的法律关系分析

高校、银行与学生的法律关系的性质相比较而言较为简单。如前所述，我国高等教育助学贷款的实现形式是以高校、银行和学生签订的三方贷款合同为重点，该合同完全隶属于我国《合同法》第12章所规定的“借款合同”之范畴，法学界称其为有名合同的一种。三者之间所形成法律关系为民事法律关系。助学贷款合同基于其“助学”的特殊性及作为民事合同的本质属性，该贷款合同及其所确定的权利义务关系必须符合我国《合同法》、《民法通则》的相关规定。

（二）高校、银行与学生之权义分析

借款人――申请贷款的大学生的主要义务。信息披露义务;借款人应按照合同之约定收取借款，并将借款严格按照约定进行使用，值得注意的是不得将该笔款项挪作他用;依约支付利息的义务;按期返还贷款的义务。

贷款人――经办银行的主要义务。根据借款合同具体约定的数额对借款人提供相应借款的义务;值得强调的是该借款所附的利息是不允许事前在本金中扣除的。根据银行与学生之间助学贷款的相关规范，权利与义务的关系包括：银行应根据相关法律规范规定的贷款年限、计息方式提供贷款，并不是以学生无法提供担保为由拒绝审批贷款、住宿费额每人每年6000元，并必须保证该笔款型用于该生在校期间的学生学费，住宿费和生活费。

高校的主要义务。根据“若干意见”之规定，学校在助学贷款整体运行工作之中的责任为：为协助银行签订了学生的贷款合同，作为贷款合同的中介人;负责审核学生所提供材料的真实性和可依靠性;协助银行对贷款学生进行监管，确保将其借款用于合同约定用途;协助承办银行进行贷后管理，降低金融风险性。

通过对我国高等教育助学贷款运行机制的法学考量分析，了解到该项政策相关主体之间的法律关系和其权利与义务。目的在于能够从法学角度更好的促进我国高等教育助学贷款的覆盖范围，大力推进我国高等教育的良性发展。

注释

①（2004）51号《关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见》。

②参见《关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见》第2款第（3）项之规定。

③参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第254页。

参考文献

[1]马经.助学贷款国际比较与中国实践[M].北京：中国金融出版社，2003.

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    被告：张光军，男，25岁，农民。

    张光军生母去世后，其父张克孝于1978年与原告赵玉梅结婚，当时张光军年仅5岁，即随父与赵玉梅共同生活，赵玉梅承担了抚养张光军的义务。但张光军在结婚成家后，不仅不对赵玉梅尽赡养义务，反而经常辱骂、欧打赵玉梅，致使双方关系恶化。经多次调解无效，赵玉梅在与张光军之父仍存在婚姻关系的情况下，向河南省获嘉县人民法院起诉，要求解除与张光军之间的收养关系，并要求张光军偿付收养期间她为他支付的生活费、教育费1万元。

    被告张光军答辩称：赵玉梅将我抚养长大成人，尽了一个母亲的义务，这是事实。现双方之间闹矛盾，主要是我不尽赡养义务，这是我的错误。但我们之间已形成拟制血亲关系，不能解除继母子关系。

    「审判

    获嘉县人民法院经审理查明：赵玉梅自1978年开始抚养张光军以来，为张光军支出的生活费为7580元、教育费为2250元。

    获嘉县人民法院认为：原、被告之间已构成收养关系，被告负有赡养原告的义务。现被告经常辱骂、甚至欧打原告，致使双方关系恶化，且经调解难以维持收养关系，原告坚决要求解除收养关系，应依法解除。被告成年之后不仅不尽赡养义务，反而虐待原告，被告应支付收养期间的生活费及教育费。依据《中华人民共和国收养法》第二十六条、第二十九条之规定，于1996年5月20日判决如下：

    一、解除原、被告之间的收养关系。

    二、被告补偿原告生活费7580元、教育费2250元，共计9830元。

    张光军不服此判决，上诉至新乡市中级人民法院，请求撤销原判，维持继母子关系。

    在二审审理过程中，经二审法院主持调解，当事人双方自愿达成如下协议：

    一、赵玉梅与张光军继续维持继母子关系。

    二、张光军付给赵玉梅2250元。

    新乡市中级人民法院确认上述协议符合法律规定，于1996年8月15日制发了调解书。

    「评析

    《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”继父母和继子女关系，是由于父母一方死亡，另一方带子女再婚，或者父母离婚后另行再婚而形成的。它是一种姻亲关系，但根据情况的不同，可以产生三种类型的法律关系：一是名分型。即继子女没有受继父或继母的抚养教育，也没有对继父或继母尽赡养扶助的义务，关系松散，仅有继父母子女名分，他（她）们相互间纯为姻亲关系，双方无任何权利义务关系。二是形成抚养关系型。即继子女尚未成年，与继父或继母生活在一起，继父或继母对其进行了抚养教育。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条的规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”的规定，这种类型是一种因相互间存在着抚养事实而产生的法律拟制血亲关系。三是收养型。即继父或继母依照《中华人民共和国收养法》第十四条的规定，经继子女及其生父或生母的同意，明确收养了继子女，该继子女与不共同生活在一起的生父或生母相互间的权利义务关系即告消除，是一种因收养事实而直接产生的养父母子女关系，也是法律拟制血亲关系。

    我国法律规定形成抚养关系的继父母与继子女之间为拟制血亲关系，其目的在于保障继子女与继父母之间的幼有所育，老有所养，防止虐待和遗弃，促使家庭团结和睦。本案中，赵玉梅和张光军就是基于相互间存在的抚养事实而产生有形成抚养关系的继母子关系。现张光军已经长大成人，本应尽赡养继母赵玉梅的义务，但其不仅不履行其应尽的义务，反而经常辱骂、欧打赵玉梅，致使继母子关系恶化。经赵玉梅请求，人民法院可视具体情况调解或判决解除他们之间的继母子权利义务关系，并由张光军承担赵玉梅晚年的生活费用。

    本案一、二审法院认定的事实和采信的证据是一致的。但就如何确定案由和适用法律，是解除收养关系，还是解除形成抚养关系的继母子间的权利义务关系，两级法院的认识迥然不同。一审法院以赵玉梅抚育了张光军为据，认定赵、张之间已构成收养关系，与事实不符，混淆了形成抚养关系的继父母子女关系与继父母收养继子女的界限。赵、张之间不存在收养和被收养的事实，不具备构成收养关系的条件，一审法院将本案的案由确定为“解除收养关系”，定性不当；依照《中华人民共和国收养法》第二十六条的规定作出判决，适用法律错误。二审法院基于赵、张之间存在的抚养事实，认定双方为形成抚养关系的继母子关系，在自愿、合法的基础上主持调解，使双方当事人自愿达成调解协议，是正确的。