法定继承规则范文

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篇1

【关键词】法定继承人 范围与顺序 一般规则 特别规定

尽管法定继承仅是遗嘱继承的补充措施，但鉴于我国公民权利意识尚淡薄，对遗产的处置缺乏主动性，因此法定继承在我国仍然是遗产的主要继承方式。是故关于《继承法》中法定继承人的范围及顺序一直都是学界争论的焦点，主要在于法定继承的范围应当扩大到何种地步以及顺序应当如何调整。在笔者看来，法定继承人的范围和顺序是无法分割的一个整体，必须捆绑在一起进行探讨，确定了法定继承人的范围，那么其顺序自然便随之确定了，反之亦然。我国现行《继承法》对于法定继承人的顺序和范围采取的是“亲等继承制”，实行配偶继承与血亲继承并重的原则。而这一规定在当今社会状态下显然已经无法满足公民的实际需求，急须改变。而笔者针对这一问题，提出确定法定继承的一般规则，辅以特别规定，从而确定法定继承人的范围和顺序。

一、法定继承的一般规则

继承是私有制的产物。遗产作为公民的私有财产，其处置的权利归于公民本人，这毫无疑问。而继承则只是保障公民意志延续的法律手段，因此遗产的处置必须按照公民的意思表示来进行，法定继承也不能例外。而按照一般人的理性和感性需求，公民是更倾向于将自己的财产传给其直系后代的，也就是传统理论中的“直系卑血亲继承”。在我国现有制度中，被继承人的直系卑亲属除子女，其他的亲属只能通过代继承或者转继承来继承其遗产，这显然是不合适的。而将直系尊血亲列入继承之后，被继承人的财产势必将通过继承转归其他非直系亲属，这样显然是有悖于被继承人意愿的。另外，对于尊血亲而言适用的制度更应该是赡养制度，而非继承制度，这是我国学界一直混淆的问题。因此，“直系卑血亲继承”应当成为法定继承的一般规则，这将更加彻底的满足被继承人将自己的财产传承给直系子孙的意愿，也符合学界的一般理论。而在此基础上来看，将父母、祖父母、外祖父母放入继承序列显然便不合时宜了，而子女的直系子女则理所应当地被增添进来。

一直以来，婚姻继承便是继承的主要部分，但是按照家庭职责的承担以及被继承人的意愿来看，现有制度中配偶的继承份额显然是不合适的。首先，配偶作为家庭财富的共同创造者，其对财富的拥有应当是处于第一位的，这无可非议。同时，配偶在家庭生活中承担着至少一半的职责，其为维系家庭付出的心力和劳力是无法计数的，而作为与被继承人共处一生的人，二者间的感情和经济依赖程度是最强的。在婚姻中一方死亡时，最希望的便是将其财产留给配偶以保障其生活，特别是年老之后则更是如此。另外，家庭中日常生活的必需品一般为被继承人夫妻共同购置，承载着其共同的感情与记忆，应当优先让配偶继承这一部分财产。因此，“配偶优先继承”作为法定继承的一般规则是应当的。而参照国际立法案例，配偶继承大多都采用不固定立法模式，即根据继承人的身份序位对配偶的继承份额进行调整，笔者也认同这一处理方式。

在计划生育政策实施40年后的今天，我国独身老人的现象越来越普遍，其具体表现为丧偶丧子，独居生活或者随子侄生活。在这样一种情况之下，赡养义务的履行便成为衡量老人对自身遗产处置的一个重要依据。对尽了更多赡养义务的人，被继承人自然倾向于对其给予更多的财产。而在配偶子女均丧失的情况下，能够对其履行赡养义务的便只剩下侄（甥）子女或者丧偶的女婿（媳妇），而现实状况也证明了这一情况。从另一方面来说，在家庭人丁单薄的今天，家庭的概念反而被放大，对于具有亲近血缘的侄（甥）子女，一般都是视作自身子女对待的。因此，法定继承应当考虑到这一情况，按照“赡养义务履行继承”的规则，将尽了赡养义务的侄（甥）子女也纳入法定继承人的范畴。但是就丧偶的女婿（媳妇）而言，其与被继承人之间建立联系的姻亲关系已经破灭，纯粹以履行赡养义务的方式就将其置于第一顺位继承人，显然不符合血亲继承制度，因此应予以调整。

二、法定继承的特别规定

按照我国尊老爱幼、养儿防老等传统理念，对父母等尊血亲的奉养是肯定的。而从现实状况来看，对于父母的奉养则更是必然的。中国从改革开放之后才逐渐富裕起来，而当初那一代生活在贫苦中的人如今也恰好开始步入老年，他们大多都付出了所有才能培养出一个孩子来，除了子女他们几乎可以说是一无所有，特别是对于农村的父母而言，这种情况则更要显得极端。因此，如果在子女去世之后，这样的一群人几乎就无法生存了。虽然按照继承的一般规则尊血亲不享有继承的权利，但在继承制度中我们也应当给予其保障，这才是符合我国的一个善法的基本思路的。对于这一问题，笔者的看法是特别规定父母在财产继承之前，享有优先的赡养费用取得权。即在继承开始之前启动赡养制度，从遗产中拨出一部分财产专门用于对父母的奉养。另外辅以进行全面继承，即在卑血亲或者配偶继承了被继承人的财产之后，也应当承担一部分赡养其父母的义务，在经济之外对被继承人父母履行一定的赡养义务，例如病房看护、丧葬处理等。另外，计划生育制度实施之后，导致我国家庭结构发生巨大变化。在一定程度上，家庭成为独脉传承，即一个家庭里包括祖父母、外祖父母、父母、岳父母（公婆）以及子女。祖父母、外祖父母也全部只能依赖被继承人的赡养。因此在继承制度中也也应当对这一部分提出特别规定。对于仅依赖被继承人赡养的祖父母外祖父母应当仿照父母的处理方式，给予其特别赡养费用获得权。

三、总结

综上所述，笔者认为按照法定继承的一般规则和特别规定，我国法定继承人的顺序和范围应当调整为：第一顺位继承人为子女及其直系卑血亲；第二顺位继承人为兄弟姐妹；第三顺位继承人为侄（甥）子女及尽了赡养义务的丧偶女婿（媳妇）。配偶作为不固定继承人，享有优先继承权以及对日常生活必需品的绝对继承权。父母及仅依赖被继承人赡养的（外）祖父母则享有优先赡养费用取得权，并且继承遗产的继承人应当履行对其的相应义务。

参考文献：

篇2

虽然欠缺民事行为能力的未成年人可以成为公司股东的观念已为人们普遍接受，行为能力不再被人们作为考量民事主体取得股东资格的基本要件，但这种认识往往是基于未成年人的行为可以由其法定人代为进行的理论而产生的。然而，未成年人是否只能通过其法定人才能取得股东资格，以及未成年人究竟应当如何取得股东资格等问题，在理论研究上并未得到清晰的梳理。

关于股东资格的取得，公司法学理论通常是从直接取得和间接取得两个方面进行分析阐述的。这种分析方式，虽然有利于揭示在股东资格的取得过程中形成的相关主体之间的权利义务关系，能够反映股东资格取得与公司资本变化与否之间的联系，但却无助于揭示未成年人取得股东资格路径的正当性及法理依据所在。其实，股东资格的取得意味着一种新的法律关系的产生，即形成了该股东与公司及其他相关主体之间的法律关系。按照法学基本原理，能够导致法律关系产生、变化和消灭的原因是法律事实。[1]因此，从法律事实入手才能揭示未成年人取得股东资格路径的正当性。

法律事实包括自然事实和行为事实两大类，[2]行为事实又可再分为适法行为和不法行为，[3]适法行为包括表示行为和事实行为。法律事实的种类很多，这表明能够引起法律关系产生的原因是多种多样的。因此，并不是只有行为事实才能引起法律关系的产生，也并不是只有适法的行为才是法律事实中的行为。表示行为虽然是取得股东资格的主要路径，但不是唯一路径。主体表示行为的法律事实能引起股东资格的取得，其他相关法律事实也会引起股东资格取得现象的发生。所以，即便未成年人在行为能力上有缺陷，其也可以通过自然事实和其他行为事实取得股东资格。

从总体上看，未成年人可由自己或通过其法定人取得公司股东资格，其具体方式主要包括受赠、继承、购买股份、作为发起人设立公司等四种。本文通过对未成年人取得股东资格的这四条路径进行分析，揭示未成年人取得股东资格的正当性，以期有利于相关法律制度的完善。

一、未成年人因受助股份取得股东资格

未成年人受赠股份取得股东资格，有两个问题需要解决：一是未成年人能否自己受赠股份而取得股东资格；二是其他股东对赠与的股份能否行使优先权。

(一)未成年人自己受赠股份

赠与行为虽然具有单务属性，但却属于双方法律行为。自优帝一世以后的国外立法都将赠与行为视为诺成合同，在我国“无论何种形式赠与，赠与合同均为诺成合同”。[4]因此，股份的赠与应当有赠与人和受赠人双方当事人的意思表示才能成立，这就要求受赠人具有行为能力。但是，未成年人不具有行为能力，如果法律因未成年人欠缺行为能力而否认其受赠股份的法律效力，实质上就是限制未成年人接受他人的赠与，这显然不妥。所以，各国法律在制定行为能力规则时，都特别规定当未成年人在纯粹接受他人赠与时不适用行为能力规则，以避免行为能力规则的普遍适用对未成年人带来不利的结果，由此形成了未成年人的“纯收益”规则。在未成年人受赠股份情形中适用“纯收益”规则，需要正确理解和把握“纯收益”的内涵以及“纯收益”规则适用的主体。

1。“纯收益”应为“纯获法律利益”。对“纯收益”内涵的界定，与受赠股份行为能否有效取得股东资格具有直接关系。如果未成年人的受赠行为与“纯收益”规则的内涵要求相吻合，则该受赠行为便会产生法律效力，未成年人可取得股东资格；否则该行为不构成有效的受赠行为，未成年人也就不能以此行为取得股东资格。

“纯收益”规则实质上是对行为能力要求的例外，而这一规则的有效适用，取决于对“纯收益”内涵的界定。因此，相关民事立法在制定这一规则时，大都对“纯收益”内涵有所规定。例如，《德国民法典》第107条规定，未成年人为取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4条规定：“未成年人实施法律行为，应经其法定人同意。但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。”我国台湾地区“民法”第77条规定：“限制行为人为意思表示及受意思表示，应得法定人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需者，不在此限。”纵观相关立法实践可见，虽然有关国家和地区立法对“纯收益”内涵的具体文字表述不尽相同，但都包含着一个实质性内涵，即纯获法律利益。

所谓“纯获法律利益”，就是未成年人与他人进行的行为属于单纯地享有权利，而不负有履行义务之要求。我国有学者认为“纯收益”的内涵是指纯获经济利益，以最终是否使未成年人获取经济利益为最重要的判断标准。[6]这一观点是非常值得商榷的，因为未成年人接受“纯收益”的赠与只能限于其享有接受利益的权利，谓之“法律上的利益”；而不能有附加义务，谓之不能有负担。这两方面的内容合而为一，构成了“纯获法律利益”的基本内涵。如果将“纯获法律利益”误解为“最终获得经济利益”，在经济属性上会使这一行为混淆于一般的营利行为(都是最终要获利)；在法律属性上，有可能会造成对未成年人的义务负担，而义务负担会导致对行为人行为能力的要求，从而形成与“纯收益”规范所具有的“对行为能力规则之例外”功能的矛盾。正是基于这一原理，《日本民法典》明确规定，“未成年者可处为获权利及免义务之行为。如承受无负担之赠与，及债务之免除等。”[7]可见，在界定“纯收益”的内涵时，应当着重考量未成年人是否有“负担义务”，而不应以最终获取经济利益为界定“纯收益”的内涵标准。

基于对“纯收益”内涵的分析，笔者认为，在界定未成年人受赠股份是否产生法律效力而取得股东资格时，应当注意以下几点。

首先，未成年人受赠股份取得股东资格，不负担任何附加义务。只要对未成年人赠与股份附有负担义务的，无论对该负担义务履行的结果是否有可能给未成年人带来最终的获利，都不能适用“纯收益”规则。这时，未成年人“受赠股份”应当经其法定人同意。

值得讨论的是，如果法定人对其未成年子女进行股份赠与且附有义务负担时，这实际上属于自己，是否应当归于无效呢？虽然我国现行《民法通则》和《合同法》均未对此作出规定，但根据法学基本原理，自我和多方有可能形成行为人的自己利益与被人的利益相冲突，所以立法应当予以限制。如《法国民法典》第15%条、《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条以及我国台湾地区“民法”第106条都作了这方面的规定。不过相关立法对自己的赠与合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的弹性，肯认例外情况”。[8]尤其是作为法定人的未成年人的父母对其子女的赠与合同，在不引起新的利害关系冲突时，可以进行自己。[9]当然，如果法定人对其未成年子女的股份赠与是出于隐匿财产之目的，则为“有害”行为，显然不能视为例外。

其次，未成年人受赠股份取得股东资格，如需要进行股东名册登记时，登记行为一般不影响未成年人受赠股份所产生的法律效力。诚然，在公司制度中，除无记名股份外，股份登记是主体取得股份以及享有股东资格所应当履行的必要手续。通过登记，公司将股东基本信息记载于公司置备的股东名册中，股东则取得相应的法律凭证(股票或出资证明书)以证明其享有股份所有权并成为股东。因此，仅就登记行为本身而言，要求登记主体应当具有相应的行为能力，以满足对登记事项进行审慎甄别之需要。但是，在未成年人受赠股份中，登记行为实质上是未成年人受赠股份的辅助行为，不属于赠与本身所包含的义务负担行为。从法律属性上来看，受赠行为具有债权属性，而登记则具有财产权变动的程序属性，如同物权变动程序一样。因此，登记的程序行为不影响未成年人受赠股份的效力。

最后，未成年人受赠瑕疵股份不产生法律效力。一般来说，未成年人受赠的股份权利，会对未成年人带来利益而不会带来负担。但是，如果未成年人受赠的是出资不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承担相应的补足出资义务和承担其他相关出资不足之责任，形成未成年人受赠股份的义务负担。[10]所以，当未成年人受赠的是瑕疵股份并有可能要承担出资不足的责任时，不应当适用“纯收益”规则，而应当经未成年人的法定人同意或由其法定人代为进行。

2。“纯收益”规则适用的主体。值得注意的是，我国《民法通则》没有对“纯收益行为规则”作出规定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这一规定在一定程度上弥补了《民法通则》的缺憾，并将“纯收益”规则适用的主体范围规定为无行为能力者和限制行为能力者。然而，1999年《合同法》第47条规定则将这一规则的适用主体限定于限制行为能力的未成年人，那么，“纯收益”规则是否应当适用于无行为能力未成年人的股份受赠呢？笔者认为，在我国法律制度中，“纯收益”规则应当适用于包括无行为能力在内的所有未成年人，其理由主要体现在以下三个方面。

第一，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，符合这一规则的本质精神。“纯收益”规则的本质精神在于维护行为能力欠缺者的利益，避免发生与行为能力规则初衷相反的结果。在受赠股份时，无行为能力的未成年人与限制行为能力的未成年人一样，要维护其利益，都必须避免行为能力规则不良结果的发生。既然“纯收益”的内涵要求是受赠人不负担义务，那么，无论是限制行为能力还是无行为能力的未成年人受赠股份都不应当负担义务，也就没有必要对这两类主体区别对待了。

第二，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，已被实践证明是行得通的。尽管有的国家没有规定“纯收益”规则可适用于无行为能力人，如德国(《德国民法典》第107条)；但是也有国家明确规定“纯收益”规则可以适用于无行为能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4条)。[11]既然立法上无论是否将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种情形，“纯收益”规则都可以行得通，那么就立法政策的选择来说，更应当选择不加区分的立法政策，因为在私权领域更少的区别意味着更多的平等。选择更少的主体区分归类，追求简单化规范方式，应当成为“纯收益”规则适用对象立法政策选择的价值取向。

第三，将无行为能力的未成年人纳入可适用“纯收益”规则的主体范畴，会相对增加股份转移有效性的几率，有利于保持经济生活秩序的稳定，有利于为更多的财产流向生产领域提供法律通道。

(二)未成年人受赠股份时其他股东的优先权问题

未成年人“纯收益”地受赠股份实质上是股份的零价格受让，那么在有限责任公司中，其他股东能否对这种“零价格”转让的股份享有《公司法》第72条所规定的优先权？笔者认为答案应当是否定的，因为在未成年人受赠股份过程中当事人之间的关系与一般股份转让中当事人之间的关系是不一样的。股份转让过程中的当事人关系是建立在交易利益基础上的财产关系，而在未成年人受赠股份过程中，受赠的未成年人与赠与人之间是一种建立在非物质利益基础上的特殊的亲情关系。这种特殊的亲情关系的密切程度超乎一般当事人之间的关系，是未成年人受赠股份的基础。这两种股份权利主体变动的基础不同，形成的原因和条件也不相同。由于在未成年人受赠股份中，其他股东不具备未成年人与股份赠与人之间那种特殊亲情关系的“同等条件”，所以不能适用《公司法》第72条规定的优先购买权。不过，应当指出的是，虽然有限责任公司的其他股东对未成年人的受赠股份不享有优先购买权，但作为制度构建仍应充分考虑到有限责任公司的人合性因素，充分尊重其他股东的权益，注重公司财产关系的稳定。为此，笔者认为赠与人向未成年人赠与股份，应当事先经其他股东过半数同意，否则未成年人受赠股份无效，未成年人不得藉此取得股东资格。当然，基于有限责任公司的人合性因素以及公司的自治规则，有限责任公司章程对股份赠与有规定的，应当遵循章程的规定，但章程规定违反法律强制性规定的除外。

二、未成年人因继承股份取得股东资格

未成年人可以通过继承股份取得股东资格。[12]继承的具体方式可分为法定继承和遗嘱继承两种。继承方式不同，其法律属性会有所差异。法定继承属于“事件事实”范畴，而遗嘱继承则属于“行为事实”范畴。

未成年人以法定继承方式成为公司股东，实质上是基于被继承人死亡这一事件而发生的股份所有权关系的变化，未成年人依法继承了被继承人的股份，并由此取得了股东资格。可见，在法定继承中，作为继承人的未成年人，不需要意思表示行为即可依法取得被继承人的股份，导致法律关系的有效变更。在这里需要讨论的是，股份登记是否应当成为未成年人继承股份取得股东资格的生效要件？继承人取得被继承人股东地位的有效时间如何界定？笔者认为，由于财产的继承关系实质上是财产所有权关系在继承人与被继承人之间的自然延续，并由此体现着被继承人的财产权意志，[13]因此，未成年人无需登记即可当然享有被继承人的股份。当然，如果被继承人持有的是记名股份，应当由其法定人办理股份登记。不过，除法律另有规定外，继承人自继承开始时承受被继承人财产上之一切权利义务，“不以其效力确定为必要。”[14]所以，继承人对被继承人股份的继承效力应当从被继承人死亡之时起发生，并以此避免继承人与被继承人之间因不能直接相连而造成股份所有权主体缺失现象的发生。对此，《日本公司法》第608条第2项规定，虽然公司章程对股东的加人有变更生效的规定，但在继承时，继承人继承享有的股份不依此章程规定即可生效。这一规定值得我国立法借鉴。

与法定继承不同，遗嘱继承不属于事件事实，而属于行为事实，是赠与的一种类型—死因赠与。[15]未成年人基于遗嘱继承被继承人的股份具有正当的法理基础，并符合继承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以继承禁止，按遗嘱继承股份权益时不负担义务，未成年人就可以自行继承被继承人的股份，取得股东资格。

或许有人会担心未成年人对有限责任公司股份的继承，会影响到有限责任公司的人合性因素，给公司的稳定性造成不利影响。的确，有限责任公司因其享有独立法人人格，经营运作适用“两权分离”规则[16]而具有资合性的特性；同时，又因其股东人数有限且往往兼具经营管理者身份而具有浓重的人合性因素。针对有限责任公司的这种双重特性，我国《公司法》规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定采用缺省性立法技术，赋予了公司章程对死亡股东的股份继承规定的优先适用地位，充分考虑到了有限责任公司的人合性因素。如果公司章程规定股东死亡后其股份不可继承的，则包括未成年人在内的死亡股东的继承人均不可继承死亡股东的股份。当然，公司章程没有对股份继承作出规定的，死亡股东的股份则可以依法被继承。[17]公司法对股份继承的规定，并未涉及对继承人行为能力的特殊要求，因而这一规定同样应当适用于未成年人。

三、未成年人因购买股份取得股东资格

在现实生活中，购买股份是取得股东资格的主要途径。购买股份包括向公司购买和向公司的其他股东购买，前者实质上是直接向公司投资，后者实质上是受让公司股份。与受赠股份行为不同，购买股份“行为”属于“表示行为”，是“以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素‘的适法行为”，[18]要求行为人必须具有行为能力。未成年人没有行为能力，所以不能以自己的行为购买股份，而只能通过其法定人的行为来购买股份以取得股东资格。法定人以未成年人的名义购买股份，可分为两种具体情况：一是法定人用自己的财产为未成年人购买股份；二是法定人用未成年人的财产为未成年人购买股份。这两种的具体内容不同，其正当性的法理基础也不尽相同。

未成年人的法定人用自己的财产以未成年人的名义购买股份，实质上是将自己的财产赠与未成年人，然后未成年人用这一财产购买股份。这不同于法定人将自己的股份赠与未成年人，因此，在有限责任公司中不适用股份赠与规则。但需要注意的是，如果未成年人是受让公司其他股东的股份，其他股东依法享有优先购买权。

未成年人的法定人用未成年人的财产购买股份，其实质是未成年人购买公司股份。一般情况下，未成年人的法定人有权未成年人处分未成年人的财产，所以购买股份的行为依法具有法律效力。但问题是，未成年人的法定人能随意处分未成年人的财产来购买股份吗？从法定制度[19]的基本原理来看，法律应当对法定人用未成年人财产购买股份的行为有所规范。因为法定人对未成年人的财产管理应当“以财产价值之保存或增加为目的”，[20]以确保未成年人财产的价值安全，除非为了子女的利益和需要，“一般不享有处分权”。[21]为了切实保障未成年人的财产权益，国外立法大都在法定人的财产管理方面有专门规定，限制法定人对未成年人财产的处分行为，如《德国民法典》第1807条规定人对未成年人的金钱投资只限于风险极小的相关债权。为了防止法定人随意处分未成年人的财产而给未成年人造成损害，立法通常对法定人处分未成年人的财产设定完备的监督制度，其内容包括设置监督机构(在德国为法院，在瑞士为监护官署，在我国台湾地区是亲属会议)、法定人处分财产时的申请批准手续(《法国民法典》第389-3条，《德国民法典》第1643条)、诉讼保护(《法国民法典》第388一2条)等。显然，这些制度是未成年人取得股东资格并能有效获得由此带来相应收益的基础性制度，是非常必要的。在我国相关现行制度尚不健全的情况下，我们不主张法定人用未成年人的财产随意购买股份进行投资。否则，法定人随意用未成年人的财产进行投资，就可能使未成年人的利益遭到自己最亲近的人的“损害”。由此看来，对某些地方性政策法规允许未成年人充任股东以促进经济发展的举措，[22]实在不应当予以褒扬。

由于法定人以未成年人的名义购买股份，并由法定人实际行使股东权利，使法定人成为此类股份的实际控制人，于是有人认为，以未成年人名义购买的股份，法定人是隐名股东。[23]关于法定人以未成年人名义购买的股份，究竟谁应当是公司股东的问题，首先涉及到所购买股份的所有权是应属未成年人所有还是归于法定人名下？显然，法定人是未成年人购买股份，其所购买的股份自然归被的未成年人所有，公司股东名册以及股份凭证均应当记载未成年人姓名，相应的股东资格也应当由未成年人享有。所以，不能因法定人“实际控制”就认为法定人为隐名股东，更不能藉此将该股份归属于法定人。的确，现实生活中有些法定人不正当地利用未成年人名义来运作自己所控制的财产，这实质上是蔑视了未成年人的人格权和财产权。其实，法定人之所以能滥用“未成年人的股东资格”，其重要根源之一在于我国对未成年人财产的保护制度存在缺陷。目前我国法律尚无对未成年人财产管理具有可操作性的基本规范。[24]因此，要有效防止法定人随意用未成年人的财产投资，从而侵犯未成年人利益现象的发生，必须建立未成年人独立财产保护制度，包括未成年人的财产登记制度、对法定人的监督制约制度等。

另外，值得检讨的是，未成年人未经其法定人同意购买股份的行为应当发生何种法律效力才是正当的呢？我国《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效。”该条规定是有关未成年人表示行为效力的基本法律规范。该规定未对无行为能力未成年人的行为效力作出规定。虽然学界普遍认为应当将其视同限制行为能力者行为的待定效力，但按照我国《民法通则》第12条和第13条的规定，其购买股份的行为应当归于无效。另外，按照我国《合同法》第47条规定，限制行为能力的未成年人购买股份处于效力待定状态，其法定人追认的方产生法律效力，而未追认或不予以追认的均不产生法律效力。笔者认为，如果将仅对限制行为能力的未成年人行为予以“追认”的规范修改为对包括无行为能力者在内的未成年人行为的撤销规范，会使对未成年人购买股份的制度设计更为合理、正当。

首先，对行为能力欠缺的未成年人购买股份行为的效力判断，不区分其为无行为能力或是限制行为能力，将更有利于平等、公平地保护未成年人的利益。其一，无论是无行为能力的未成年人还是限制行为能力的未成年人，在与有行为能力的成年人进行交易时都处于意志控制力相对弱势的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通过认定行为能力欠缺的表示不产生法律效力的“行为能力规则”来保护未成年人利益的。其二，法律设计限制行为能力规则，只是赋予限制行为能力人可以在与其行为能力相应的情况下进行有效的表示行为，并不意味着限制行为能力的未成年人超出能力范围的行为与无行为能力的未成年人的行为有什么质的区别。因此，无论是否是限制行为能力人，只要有超出了与其行为能力相应的行为，都应当予以平等规范。换言之，无论限制行为能力还是无行为能力的未成年人，均是没有购买股份的完全行为能力的，应当受到法律的相同保护，而不应当加以区分。

其次，将未成年人的法定人之追认权修改为撤销权，有利于公司秩序的稳定和对未成年人利益的保护。按照我国法律的规定，在法定人行使追认权之前，未成年人的行为处于效力不确定状态，这对公司经营和财产关系都带来了不确定因素。如果将法定人的追认权改为撤销权，那么在法定人没有行使撤销权之前，未成年人的行为处于有效状态，这有利于公司。保持稳定的经济管理秩序和股份权益关系。当法定人认为未成年人购买股份的行为不利于未成年人时，其可以通过行使撤销权来消灭该行为的法律效力，进而保护未成年人的利益。当然，作为一种制度的完善，在确立撤销权规则的同时，规定相对人的催告权或者法定人行使撤销权的期限也是需要的。[25]其实，追认权与撤销权两种权利的不同设计，实质上反映出的是对制度本质精神认识的差异。显然，追认权制度是以行为不发生效力为前提，更多地表现出对未成年人行为自由限制的效果；而撤销权制度是以行为发生效力为前提，更多地表现出对未成年人利益保护的关怀。

四、未成年人因设立公司取得股东资格

设立公司是取得公司股东资格的基本途径之一。未成年人能否通过充任公司发起人取得股东资格，[26]学界的观点并不一致。持肯定观点的理由主要是，禁止未成年人设立公司，会阻碍更多的社会生活资料转化为扩大社会再生产所需的生产资料，不利于促进社会经济的发展；禁止未成年人获得股份这一经营性财产，不符合民事权利主体平等原则；未成年人设立公司与交易风险并无必然的联系；未成年人是否参与设立公司的交易，应当按市场规则由当事人自己决定。[27]持否定观点的理由主要是，未成年人缺乏行为能力和责任能力，不宜充任发起人；未成年人不能充任发起人并不构成对其投资权利的影响，他可以通过购买股份行使投资权利并成为股东。[28]笔者认为，从权利能力方面来看，未成年人与成年人的法律地位平等，应当有资格成为设立公司的发起人；从行为能力方面来看，未成年人不是适格的行为能力人，不能以自己的行为履行发起人的义务，但“制度的存在早已使其不成为间题”。[29]然而，需要讨论的是，法定人能当然未成年人发起设立公司的行为吗？国家对未成年人充任设立公司的发起人应当采取何种立法政策？因此，有关未成年人通过设立公司取得股东资格的问题，实际上是关于法定人未成年人进行公司设立行为的正当性问题。要解答这一问题，首先应当解析发起人设立公司行为的实质。

在我国公司法上，设立公司的行为实质上包含了两方面内容的行为：一是有关投资方面的行为；二是代表设立中公司执行公司事务方面的行为。[30]这两种行为的法律属性不同，对行为能力的要求以及行为的法律后果也不一样，对未成年人的具体要求也会有所差别。在发起人行为中有关投资方面的行为性质，与其他一般的投资行为没有质的区别，实质上都是进行一种购买股份的交易行为，是行为人处分自己财产的行为。只要行为有利于未成年人的利益，法定人应当有权未成年人进行投资方面的行为。

作为未成年人的法定人，虽然也可以未成年人进行投资方面的行为，但是却不能当然未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同，因而其关系的基础也不同。法定人未成年人进行投资行为，是基于法定的监护职能，其行为是代表未成年人个人意志的行为，并以维护未成年人个人利益为目的，其行为具有监护制度和法定规则的法理基础。但在设立公司行为中，发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志，这涉及设立中公司的集体利益，又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为，不能只是某一未成年发起人的意志体现，应当是全体发起人共同意志的体现，是设立中公司的意思表示。可见，未成年人的法定人没有当然全体发起人进行设立公司行为的法理根据，未成年人监护人的法定原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然，如果其他发起人同意并授权未成年人的法定人进行设立公司的发起行为，则形成了一种新的委托关系，应当予以认可。

需要指出的是，虽然未成年人可以因其法定人的行为而成为设立公司的发起人，但无论是其他发起人还是未成年人的法定人都应当慎重对待未成年人设立公司的投资行为，因为未成年人本人无保护自己的能力，其法定人与未成年人在本质上仍是两个利益主体，投资的风险最终是由未成年人承受的。因此，为了保护来成年人的利益，相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格，既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人对未成年人利益的侵害，使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。

五、结语

未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提；未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则；未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股份或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范。

未成年人取得股东资格实际上并无公司法上的障碍。有关未成年人股东存在的所谓“问题”，或由观念误解所致，或因相关基本制度、规则缺陷所致。如果说对某些观念的澄清确为必要，那么相关基本制度的建立健全就显得更为紧迫。诸如未成年人的财产登记制度、对法定人监护的监督机制等目前在我国几乎处于空白状态。这些制度的欠缺不仅可能使未成年人的权益受到其最亲近的人的侵害，也使公司法的发展和完善失去了必要的基础制度的支持。而相关物权(或财产权)、债权等制度和理论的发展和完善，如同对未成年人保护制度和理论的发展完善一样，也都属于公司法进步与发展不可或缺的基础性建设内容。

注释:

[1]参见韩忠谈：《法学绪论》，北京大学出版社2009年版，第136 - 137页；王利明、杨立新、王杖、程喃：《民法学》第2版，法律出版社2008年版，第35 - 36页；龙卫球：《民法总论》第2版，中国法制出版社2002年版，第149 - 150页。

[2]法律事实是一个概括概念，它可以根据不同标准分为各种类型，自然事实和行为事实是法律事实最为通常的一种分类。关于法律事实的种类，参见前注[1]，龙卫球书，第153页；〔日〕我妻荣：《我妻荣民法讲义I新订民法总则》，于歌译，中国法制出版社2008年版，第218一219页；黄安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第121一124页；宋炳庸：《法律行为基袖理论研究》，法律出版社2008年版，第178-204页。

[3]还有学者认为在适法行为和不法行为之间还有一种失当行为。参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第44页。

[4]参见陈小君、易军：《论我国合同法上时与合同的性质》，《法商研究》2001年第1期。

[5]这一内容是根据(德国民法典》第107条“未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意”的规定推断出来的。参见[德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社200()年版，第423页。

[6]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第349页。

[7]〔日〕富井政章：《民法原论》，陈海流、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第96页。

[8]同前注[3]，张俊浩书，第271页。

[9]参见王泽鉴：(民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第57页。

[10]有学者认为，出资瑕疵责任“应当专属于出资不足的转让方，不能由受让方承担”。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》修订本，法律出版社2"年版，第158页。

[11]诚然，日本民法并未将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种。但是，在民事立法上区分限制行为能力和无行为能力的目的是允许限制行为能力的未成年人有效进行与其行为能力相当的表示行为，而与对行为能力无要求的“纯收益”行为无关。

[12]我国《公司法》第76条规定，股东死亡后其继承人继承的客体是“股东资格”。这一规定是十分值得检讨的。资格作为一种身份，表明的是主体的法律地位，这是不能继承的。股东的主体资格是基于其对股份的享有而显示的与公司关系的法律地位。因此，继承人继承的客体只能是被继承人所享有的股份，继承人依法享有了被继承人的股份，自然就取得了与之相适应的股东资格。

[13]关于财产继承的根据有“意思说”、“家族协同说”、“死后扶养说”、“无主说”、“先占说”、“人格价值说”和“共分说”等多种观点(参见刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社(2004年版，第4-8页；史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第4-6页)。在现代继承法律制度中，“意思说”较为受到推崇，其体现了财产制度的本质意义，财产关系反映着所有权主体的意志关系。

[14]同上注，史尚宽书，第150一153页。

[15]赠与分为死亡原因的赠与和非死亡原因的赠与。非死亡原因的赠与也称生前赠与，于当事人意思表示一致时生效，通常简称为赠与；死因赠与是以赠与人先于受赠人死亡为条件、在时赠与人死亡后才生效的时赠与。参见[德卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2003年版，第67一68页。

[16]我国《公司法》对有限责任公司的股东会、董事会、经理和监事会的职权规定与股份有限公司的规定完全一致。这表明在我国这两种类型的公司治理均严格适用所有权与经营权分离的原则。参见《公司法》第38条、第47条、第50条、第54条、第55条、第100条、第109条、第114条、第119条。

[17]应当注意的是，如果公司章程没有对股份继承作出规定，即便股东会一致通过形成的决议也不能否定继承人对死亡股东股份继承的有效性，因为，这时的股东会缺少了死亡股东，实际上形成了一个公司组织机关对一个人的个人财产的处分，这显然是不妥当的。

[18]同前注[1]，龙卫球书，第155页

[19]对未成年人的法定权源于亲权与监护权。由于我国没有亲权制度，所以法定权只源于监护权。不过，我国已有学者主张设立亲权制度。参见马俊驹、余延满：《民法原论》第3版，法律出版社2007年版，第四编“亲属法”。

[20]同前注[13]，史尚宽书，第671页。

[21]同前注[19]，马俊驹、余延满书，第870页。

[22]2009年2月18日，湖南省人民政府办会厅以“湘政办发[2009]6号”文件转发的该省工商局《关于促进经济平稳较快发展若干措施》，允许无民事行为能力人依法继承、接受赠予成为公司股东，允许“未成年人作为股东或发起人投资设立公司制企业。”参见http： //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him， 2009年3月10日访问。

[23]参见胡静静：《未成年人股东现象的法律分析》，《法制与社会》20(18年第6期。

[24]我国《民法通则》只有第18条原则性地规定由监护人保护被监护人的财产。即使在专门保护未成年人的法律《未成年人保护法》中，对未成年人的财产保护也未被关注。

[25]同前注[2]，我妻荣书，第82一83页。

[26]严格而言，我国《公司法》将有限责任公司的创办人称为股东是不准确的，因为特定的股东是相对于特定的公司而言的，公司没有成立何来股东。其实无论有限责任公司的创办人还是股份有限公司的创办人，实质上都是公司的发起人。鉴于此并为论述方便，本文所称发起人除在特定语言环境下有明确指向外，均是指包括有限责任公司在内的公司创办人。

[27]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法判例制度》，法律出版社2001年版，第4-14页；茅院生：《设立中公司本体论》，人民出版社2。007年版，第117页。

篇3

涉外继承公证与一般性继承公证办理时，要按照程序规则及涉及的关键问题并存在原则上的差异。如何在中国法律法规框架内，在符合国际司法规则为基础，挑选适用于法律解决确定继承人的范围、界定夫妻财产等。下文针对涉外继承公证法律中的问题展开分析，以期采用准确的适用法律解决涉外继承公证问题。

一、涉外法定继承公证概念及范围

涉外法定继承是指包含涉外因素的法定继承，主要表现如下:主体或客体涉外;与继承有关的法律事实涉外等。涉外继承包含一系几种情况:继承人或被继承者一方或双方均是外国人或身处境外;有待继承的全部或部分遗产在国外;产生继承法律事实出现在国外。必须注意，涉外法定继承最少需要一个涉外因素，但无需全部具有涉外因素。

二、如何办理涉外法定继承公证

(一)严格按照管辖权各项规定

明确管辖权直接影响法律法规的使用度，进而影响当事人的实体权利和义务。由此可知，确定管辖权具有重要意义。《公证法》第25条指出:“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可向居住地、常住地或事实发生地的公证机构提出。申请办理涉外不动产公证过程中，申办人应向不动产所在地机构提出申请。”办理涉外法定继承公证时，并非简单套用以上规定，还应按照《司法部公证律师司关于涉外遗产继承公证书如何出具事的复函》各项规定。该复函指出:“中国公民继承居于在国内或国外中国人、外国人在境外的动产或不动产时，都不宜只开出关于继承事项的公证书，也应开出国内当事人与死者亲属关系的证明书或当事人的出生证明，依据被继承人居住地法律或不动产所在地法律法规进行办理。遗产继承适用于我国的法律法规，公证部门应根据继承人提出的申请，为他们开出法律继承公共公书。

(二)准确适用相关法律

目前，我国公证机构在日常工作中，对继承公证是否合法存在一定争议，但笔者认为，合法性审查对涉外法定继承公证具有重要意义。香港和祖国的怀抱，标志着我国成为一个多法域国家，在中华人民共和国范围之内，香港、澳门两个地区均是中国内地平等且独立的法域。台湾已有法律制度与我国大陆有所差异，对，我国可遵循一国两制的方针进行解决。区际继承就是在一个多法域国家之内，继承法律关系中主、客体及内容这三项要素最要由一个或多个与另一法域有一定联系。世界上多数复合法域国家通用做法就是把住所地法律当做区际冲突上的属法人。目前，我国各地已有自己的国际司法立法或不成文法，例如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及部分单行法规明确规定涉外民事关系法律适用标准。因此，在解决中国区际法律冲突问题时，中国大陆、港澳台可以退出适合自身需求的国际司法以解决法律冲突问题。办理涉外法定继承公证过程中，明确管辖权以后，要根据冲突规范指引明确办理法定继承公证适用的法律。同一继承案件适用的法律有所差异，其产生的法律后果存在显著差异。由于不同法域，对继承人的范围、继承顺序、遗产继承份额等有一定差异。因此，法律适用准确性显得尤其重要。中国涉外法定继承法律适用方面的规定主要表现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法律指出，我国在涉外法定继承法律使用上均采用区别制，即:动产要采用被继承人死亡时居住地的法律法规处理遗产，不动产则运用不动产所处地区的法律。必须注意，若继承者为居住地处于中国大陆的公民，被继承者居住地也在中国大陆，这种情况隶属于国内法定继承情形，不属于涉外法定继承范畴，不在本文研究范围之内。

(三)确定最合适的继承人

办理涉外法定继承公证中继承者身份认定尤其重要，我国有关继承者身份认定的法律法规主要见于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。对夫妻关系的认定，本法第23条明确规定:“夫妻人身关系，可以采用双方共同经常居住地的法律法规;不在一个地区居住，可采用共同国籍法律法规”。对父母和子女关系的认定，该法第25条规定，父母子女关系适合共同经常居住地所用法律;缺少共同经常居住地，适用于一方当事人经常居住地法律或共同国籍国法律，以此保障弱者的权益。对收养关系的认定，该法第28条表明，判定收养的条件及手续，可采用收养人和被收养人经常居住地区的法律。收养效力，则采用收养时收养人常局居住地区的法律。解除收养关系时，应根据收养时被收养人常居住地的法律或法院地法律。

三、结论

总之，涉外法定继承公证业务重点在于通过冲突规范指引明确准据法，以此判定继承人、遗产范围等各项要素。本次研究以涉外继承公证的概念及范围展开分析，提出一系列创新公证理论、促进该业务健康发展的建议，以期为类似研究提供重要参考。

［参考文献］

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作者简介：欧文，四川大学法学院法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：民商法。

一、遗嘱自由合理限制的必要性

遗嘱自由是意思自治原则在继承领域的具体体现，也是世界各国继承法中普遍确立的基本原则。在个人财产意识逐渐强化的近现代，财产所有人通过遗嘱自由表达意志而很少受到限制。当遗嘱无限自由，甚至已经危及亲属、家庭乃至社会利益时，对遗嘱自由进行合理、必要的限制就成为继承制度和社会发展的客观需要。

任何自由都不是绝对的，需要对遗嘱自由进行必要的限制，以避免滥用遗嘱自由带来的危害，协调遗嘱人与亲属、家庭及社会利益的平衡。正如学者所言：“继承权的享有与行使，必须合目的性和公正性，即实现社会价值和个人价值的融合，个人利益与公共利益的平衡。”大陆法系国家普遍确立了特留份制度以限制遗嘱的绝对自由，通过法律预先规定遗嘱人必须保留其遗产之部分，特留于一定范围的法定继承人而不得任意处分。既维护了一定程度内遗嘱人的自由处分权，又保护了法定继承人的继承利益，兼顾了个人利益和社会公共利益，彰显了社会本位的立法理念。

二、特留份制度相关理论

（一）特留份制度的源起

通说认为近现代意义上的特留份制度起源于日耳曼法和罗马法。“源于日耳曼法的特留份制度以被继承人的财产属于家的观念为基础，以法定继承主义为出发点；而源于罗马法的特留份制度以遗产自由处分为基础，以遗嘱继承主义为出发点。”

1.立足于事前规制的日耳曼法。日耳曼法中，基于家产制度的约束，为防止家长毫无限制地自由处分致使家产分散，在继承开始前，法律即明确将家产分为特留份与自由份两部分。受近亲属对遗产的继承期待的制约，遗嘱人须得保留一定比例的遗产后方得自由处分其余部分，必须为一定范围的近亲属保留的遗产部分即为特留份，可由遗嘱人自由处分的遗产部分即为自由份，是通过法律的事前规定对遗嘱自由进行限制。

2.立足于事后救济的罗马法。罗马法中，为限制遗嘱自由规定了遗嘱逆伦之诉。即在遗嘱人立下遗嘱后，若该遗嘱存在违背道德人伦的不当处分时，继承利益受侵害的近亲属可提起诉讼请求撤销。遗嘱逆伦之诉是通过赋予特定近亲属以起诉权的方式限制遗嘱的绝对自由从而实现家庭育幼养老的义务，是一种事后救济。

（二）特留份制度的概念及特征

1.特留份的概念及本质。特留份，即法律预先规定的遗嘱人不得以遗嘱取消或变更的，由特定范围的法定继承人继承的遗产份额。其实质是通过规定特定范围法定继承人的一定应继财产份额，限制遗嘱人的遗嘱自由，以保护法定继承人的继承利益。遗嘱人所立遗嘱若未给特留份权利主体保留法定份额的遗产，则其遗嘱中相关部分的处分归于无效。特留份本质上是继承权，仅特定的法定继承人得以享有。

2.特留份的特征。其一，特留份权利主体的确定基于特定亲属身份关系。继承制度最初产生于将财产留给自己血亲后代的需求中，为自己关系密切的亲属保留部分遗产是道德人伦和继承传统的要求。继承法是身份财产法，一定的亲属身份关系是取得法定继承权的唯一依据，亦是特留份权利主体确定的基本依据。其二，法律对继承期待权的保护源于家庭协同关系。史尚宽先生指出：“被继承人死亡后，其财产应由共同生活的一定范围的亲属继承，法律虽然承认和保护遗嘱自由，但不能任由遗嘱人自由地将全部遗产转移给亲属之外的其他人。个人死亡后，应该把自己的财产或财产的一部分传给法定继承人，因为个人财产的发展与家庭成员的协同有密切的关系。”其三，特留份为法定的不得剥夺的继承权。特留份权本质上是继承权，只有特定法定继承人才能享有，因继承的开始而开始，也因继承的丧失而丧失。遗嘱人不得以遗嘱变更、剥夺特留份。

三、我国继承法增设特留份制度的立法构想

（一）增设特留份制度的必要性

1.现行必留份制度的局限性。我国继承法中涉及限制遗嘱自由的仅有必留份制度。存在以下局限：其一，适用主体范围过于狭窄，必须是法定继承人中既缺乏劳动能力又没有生活来源者，实践中符合条件者很少，限制遗嘱自由作用有限。其二，适用主体标准不明确，仅原则性地规定为既缺乏劳动能力又无生活来源，而无具体的认定标准，执行困难。其三，“必要遗产份额”的标准不明确，留给法官过大的自由裁量空间，实践中操作困难。仅仅依靠必留份制度难以达到合理限制遗嘱自由的要求，需要增设特留份制度，二者并行，实现遗嘱自由合理限制与继承人利益理性保护的平衡。

2.特留份制度的价值功能。在我国目前社会保障体系仍不够健全，仍然需要依靠家庭承担对其成员的抚养责任的情况下，通过建立特留份制度，既能合理限制遗嘱自由，保护近亲属的继承利益，又能在一定程度上尊重遗嘱人的意思自治，实现继承制度调控资源、传承家产、维护家庭伦理关系和社会公共利益的价值功能。我国历来十分重视家庭伦理，家庭成员间的互信互助、共同生活、共同创造财富，是继承期待权得到法律承认与保护的重要原因，遗产继承蕴含着继承人与被继承人之间关爱与扶养的伦理情感，承载着以血缘为基础的身份关系在继承制度中的价值追求。《继承法》相关制度设计理应在财富平衡与生存关怀中寻找契合点。 3.遗产继承的现实需要。由于我国现行《继承法》中未规定特留份制度，实践中出现由于遗嘱人通过遗嘱不当处分遗产，剥夺特定法定继承人继承利益引发的纠纷时，无可直接适用的法律依据。法官要么援用公序良俗原则否认遗嘱的效力，要么以牺牲继承人利益为代价维护遗嘱自由，这种单一的法律价值取向既损害了遗嘱人的自由处分权，又不利于保护法定继承人的继承利益，导致法律价值体系的失衡。随着我国经济的飞速发展，个人财富的增加，民营企业的发展及个人财产所有权意识的不断增强，未来涉及遗产继承的纠纷势必越来越多、越来越复杂，这就需要在继承法中增设特留份制度并修改完善现有的必留份制度，以达到合理限制遗嘱自由，保障继承权利的目的，实现个人、家庭、社会利益的平衡。

（二）特留份的立法模式选择

对于在我国继承法中增设特留份制度主要有三种立法模式：一是单一必留份制，认为应对现行必留份制度进行修改完善而不必增设特留份制度；二是单一特留份制，主张以特留份制取代必留份制；三是二者并行制，认为应在修改完善现行必留份制的基础上，增设特留份制度，两种制度并行，共同形成对遗嘱自由的限制。笔者赞同第三种观点，必留份和特留份各有其存在基础、价值取向和适用范围，虽在限制遗嘱自由的功能上有相似之处，但二者无论是适用主体范围、基础遗产的计算范围还是效力的优先性、制度功能等方面均存在明显差异，不能相互替代或者合一，而是应该建立必留份和特留份并行制，从不同侧面限制遗嘱的不当处分，维护亲属身份的伦理价值和社会公共利益。

（三）具体制度安排

1.关于特留份权利主体范围。各国对特留份权利人范围的具体规定均有所不同，但均限于法定继承人，且多为配偶、直系卑亲属及直系尊亲属中的父母。特留份是对法定继承中最重要、最核心利益的保护，相应地权利主体的确定也应限制在法定继承人中与遗嘱人关系最为密切的部分近亲属。具体到我国继承法中，应将特留份权利主体限定为第一顺序继承人，即配偶、子女和父母。同时，需要强调，由于特留份是法定应继份，故也可代位继承。

2.于特留份基础财产的确定。特留份是特定法定继承人依照法律规定继承的应继份，以被继承人的遗产为标的，以扣除债务的无负担的纯粹积极财产为计算基础。各国规定的计算方法和标准或有不同，但一般都少于其法定应继份额，并且多为法定应继份额的二分之一。

3.关于特留份份额的确定。特留份份额的确定主要有两种立法例：一是全体特留份主义，即以遗嘱人的遗产总额的一定比例为基数算定特留份总额，再在特留份权利人之间进行分配；二是个别特留主义，即直接以各个特留份权利人应继份的一定比例算定份额。二者的区别主要在于当有继承人丧失继承权时，其特留份的处置方式不同。全体特留份主义模式下，丧失的特留份归入特留份总额，由其他特留份权利人享有；而在个别特留份主义模式下，丧失的特留份归入自由份中，由遗嘱人处分。根据我国实际并借鉴国外经验，建议采取个别特留主义，这样既能保障特留份权利人的继承利益，又不至于过分限制遗嘱自由，达到尊重遗嘱自由与维护家庭人伦的平衡。可规定，遗嘱人订立遗嘱时，应当为第一顺序的法定继承人预留必要份额，具体为配偶、子女预留其应继份额的二分之一，父母预留其应继份额的三分之一，其余部分即可自由处分。

4.关于特留份的救济――扣减制度。特留份份额以遗嘱人无负担的积极财产为计算基数，应扣除债务等消极财产。基于特留份实为法定继承份的性质，原则上应按照行使继承权的程序和规则来实现，但当其与遗嘱处分发生冲突时，应根据具体情况变通处理。当遗嘱人的遗嘱处分违反特留份制度规定二者发生冲突时，基于遗产处分应最有利于发挥遗物财产效用的原则，应当允许由遗嘱继承人选择，或者依遗产继承规则对遗物进行实物分配，或者允许遗嘱继承人用金钱等以债的形式对特留份进行替代偿付，以此实现特留份权利。

篇5

一、《国家赔偿法》和《继承法》在适用上的几组悖论

《国家赔偿法》第六条第二款规定：“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。”根据该款规定，在受害公民死亡的情况下，其继承人可为国家赔偿请求人。在该款语境下，由于确定该种情况下的国家赔偿请求人是以“继承人”作为标准的，结果就使确定国家赔偿请求人问题变成了确定继承人的问题，而确定继承人的规则是由《继承法》规定的，于是便有了《国家赔偿法》在适用上与《继承法》的衔接问题。但是，二者的衔接，面临如下两难困境：

（一）遗嘱外法定继承人的两难处境

《继承法》第二十七条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；（二）遗嘱继承人丧失继承权的；（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（五）遗嘱未处分的遗产。”该条确定的是遗嘱继承和法定继承的顺序问题。

而根据该条的规定，存在这样一种情况：遗嘱把全部遗产留给了遗嘱继承人，而又不具备第七条规定的条件，结果就使遗嘱继承人以外的其他法定继承人不能继承任何遗产。这种情况转化为继承规则就是：遗嘱继承人继承全部遗产的，其他法定继承人不继承。

如果上述规则适用于《国家赔偿法》确定国家赔偿请求人，就是这样的规则：遗嘱继承人行使国家赔偿请求权，其他法定继承人不行使国家赔偿请求权。结果遗嘱继承人以外的法定继承人不能成为国家赔偿请求人了。这个结论显然不合理。

为解决这个不合理的问题，在法律上就只能在理解《国家赔偿法》第六条第二款上做文章：该款只说“继承人”，并没有对继承人作任何限制，那它就可以包括所有的继承人，不管是遗嘱继承人还是法定继承人。按照这种理解，遗嘱继承人以外的法定继承人也可作为国家赔偿请求人。

结果，《国家赔偿法》与《继承法》相衔接，遗嘱外法定继承人不能作为国家赔偿请求人；《国家赔偿法》与《继承法》不衔接，遗嘱外法定继承人就可以作为国家赔偿请求人。到底应否衔接，法律上并没有明确。

（二）继承顺序中第二顺序继承人的两难处境

《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”对该条款，民法学界一般作如下理解（为了论述的方便，下文我们只是对法律的字面意思进行推导，不再把这种理解按照推理思路作进一步的分析，因为结论是一样的。）：在法定继承中，继承人只能按照法定的继承顺序依次参加继承，前一顺序的继承人总是排斥后一顺序继承人继承的。只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能取得和实现继承权，无权主张继承遗产。只有在没有前一顺序的继承人，或者前一顺序的继承人全部放弃继承或全部丧失继承权，或者前一顺序的继承人部分丧失继承权，其余的继承人全部放弃继承权的情况下，后一顺序的继承人才有权参加继承。[1]

根据《国家赔偿法》第六条第二款“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿”中“继承人”的说法，应该包括第一顺序和第二顺序继承人，因为其都是“继承人”。如果仅根据《国家赔偿法》这样的字面意思，而不适用《继承法》的继承顺序规则，第二顺序继承人在无论有无第一顺序继承人的情况下都可以作为国家赔偿请求人。

但如果适用《继承法》的继承顺序规则来确定国家赔偿请求人，只要有第一顺序继承人，第二顺序继承人就不能成为国家赔偿请求人。

行政法学界在此问题上，一般主张直接适用《继承法》的继承顺序规则，[2]但也有人感觉到了直接适用时的某种不妥，对是否直接适用不作表态；[3]也有人从扩大对公民权益保护和国家赔偿责任的承担角度，主张无论第一还是第二顺序继承人都可作为国家赔偿请求人。之所以有如此分歧，根本原因还是两部法律在衔接方面确实存在模棱两可的空间。

（三）受遗赠人在法理上的进退两难

《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”

上述规则，恐怕在《国家赔偿法》上适用起来遇到的问题更不好解释。

假设因为受遗赠人不是继承人而根据《国家赔偿法》的“继承人”标准不能作为国家赔偿请求人，会面临这样的问题：遗赠扶养协议中的受遗赠人履行了协议的义务，但因国家机关的职权行为把死亡公民的财物进行了违法扣押、查封，由于受遗赠人不是继承人而不具备国家赔偿请求人资格，结果本该由他根据遗赠扶养协议获得的财产因国家机关的违法行为而不能获得了。这个结果似乎说不过去—尤其是没有其他继承人的情况下，不仅国家逃避了责任，又使对遗赠人履行了义务的人不能充分行使其权利，从这个角度上看，又该适用《继承法》的规则。

而如果适用《继承法》的规则，又会遇到这样的困境：在公民立遗嘱将个人财产赠给国家的情况下，就会出现国家向自己提出“国家赔偿”的法律空间。这显然是不可能的，因此当国家是受遗赠人时，这个条款是不能适用的。

因此，使用“继承人”概念，势必会出现《国家赔偿法》和《继承法》的衔接问题；如果概括性的衔接，不作任何区分，出现上述的悖论和两难境地就不可避免。

二、国家赔偿请求权的基础权利：国家赔偿请求人确定的法理基础

出现上述两难困境的根本原因，是由于《国家赔偿法》在使用“继承人”概念时没有充分认识到国家赔偿请求权的法律特征，没有根据请求权的内在要求确定赔偿请求人，而错误地使用了一个似是而非的身份概念作为赔偿请求人确定的标准。因此，解决上述困境之前，需要我们先来认识一下国家赔偿请求权的基本性质和内在要求。

（一）国家赔偿请求权的权利结构：基础权利派生的救济性权利

民法学界对请求权的性质争议很大，主要有四种主张：(1)有的学者认为二者在性质上是同一的，在内涵和外延上是重合的（民法学前辈史尚宽先生即持该主张）。(2)有的认为请求权仅仅是某种权利的权能，其本身并不是一种独立的权利（梁彗星先生）。(3)有的认为请求权分为权利性的请求权和救济性的请求权，权利性请求权是主体基于对基础性权利的享有而得以请求他人为或不为一定行为的权能，救济性请求权是主体基于对基础性权利的救济而得以请求他人为或不为一定行为的权利。[4](4)有的学者认为请求权体系区分为原权利的请求权与救济权的请求权。[5]属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权；属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。本文对请求权性质的认识，采用的是第二种主张。

国家赔偿请求权是一种由基础权利派生的权利。单纯从请求权的角度看，“请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言”，[6]“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也”，[7]“请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物”。[8]因此，请求权本身并不是一种独立的权利，它是依附于某种基础权利的一种权能，准确地说，其本身并不具有实体的权利内容，而是与基础权利相并列、相对应的具有救济性的权能。国家赔偿请求权，作为一种特殊的请求权，并没有改变其作为请求权的基本性质，它也只能是某种基础权利的派生权利，失去了基础权利，便不可能有国家赔偿请求权的存在。

请求权是对基础权利进行救济的权能，具有救济性，请求权的设置是为了保障和实现基础权利。请求权作为基础权利的派生权利，只有基础权利受到其它主体的阻碍时才有行使的必要，是对基础权利进行救济而形成的权利。因此，请求权对于基础权利而言，带有明显的救济性。在此点上，它与救济权是交叉的，因此也把它称为救济请求权。救济权是在基础权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时发生的权利。救济权也是基于基础权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的基础权利。所以，救济权与请求权在一定程度是重合或交叉的，“盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉”。[9]我们此处把请求权的这种特征概括为请求权的救济性。

（二）国家赔偿请求人只能是基础权利的权利主体

从国家赔偿请求权的权利结构可看出，尽管请求权从基础权利已派生出来，具有相对的独立性，但它从产生到具体的运作都是围绕着基础权利展开的，更准确地说，它是基础权利的一种权能。因此，请求权的权利主体，就是基础权利的权利主体。

请求权是在基础权利受到他方的阻碍后，因排除妨害的需要而产生的权利，从其产生的过程可进一步清晰地看到请求权的权利主体与基础权利的权利主体是重合的：一是阻碍方发现自己的行为可能或已经侵犯了他人的权利，而主动停止自己的阻碍行为，此时基础权利的主体无须行使请求权；二是阻碍发生后，阻碍方不自动停止自己的可能或已经侵权的行为，而是权利人向其提出请求之后，其才承担相应的侵权责任或停止阻碍行为；三是权利人提出请求后，对方仍不承担责任或停止其行为，权利人提起诉讼，请求法院强制其承担责任。从这个过程来看，第一种情况下，权利人没有必要行使请求权；在第二种情况下，权利人行使请求权，权利得到实现；在第三种情况下，权利人因行使请求权未果而行使诉讼法上的请求权，请求法院强制侵权人承担责任。

因此，无论是权利人向阻碍方提出请求还是向法院提出请求，都是围绕着对基础权利的维护而展开的，在权利主体上是同一的。

（三）确定国家赔偿请求人的基础权利标准

从基础权利和由其所派生的请求权的权利主体的同一性可得出这样的结论：确定国家赔偿请求权的主体，就是确定受侵犯的基础权利的权利主体，二者是一回事。因此，我们以为，国家赔偿请求人的确定就是看其基础权利是否受到了侵犯。这是一个似乎非常简单的结论，甚至是不言自明的结论，但对它的理解本身对确定国家赔偿请求人来说，是一个十分重要的问题。

国家赔偿请求人是基础权利受到侵犯的人。这是根据请求权的权利结构得出的必然结论。例如，人身自由受到限制的人，就其人身自由来说，他是其人身自由的权利主体；当他因受到人身限制而请求国家赔偿时，与赔偿请求权相对应，他在法律上又被称作赔偿请求权主体，仅仅是权利在不同的法律阶段行使以及对权利的细致分化而使同一主体具备了不同的法律称谓。因此，由于基础权利与请求权的派生关系，决定了二者的权利主体虽在法律名称上存在区别，而在实际上是同一主体。

有多少基础权利受到侵犯，就应该有多少相应的请求权，因此也就有相应的请求权主体—请求权人与此相对应。我国国家赔偿法在这一点上作了人为的限制，比如受害的公民如果没有死亡，但因国家机关工作人员的暴力行为而丧失了劳动能力或精神上的严重失常，其亲属或与其有权利义务关系的人就不能作为国家赔偿请求人，而是由受害的公民作为赔偿请求人，即使涉及其所扶养的无劳动能力的人的赔偿，也是通过直接受害人的请求来实现，他们自己并不能提出国家赔偿；再如在上述情况下，其亲属或与其有权利义务关系的人却因直接受害的人伤残或精神失常，自己的基础权利实际上也会在不同程度上受到侵犯，如丈夫的精神失常，妻子的基础权利之一—精神权利是会被侵犯的，丈夫丧失劳动能力，会导致家庭生活来源的减少，实际上也侵犯了妻子的财产权—因为夫妻之间的财产是共有的，但在我国国家赔偿法上，他们都不能作为国家赔偿请求人。

三、死亡赔偿金与遗产的性质冲突：权利主体的错位

在受害公民死亡情况下，由其继承人作为国家赔偿请求人的制度设置所形成的种种悖论，与立法时缺乏对国家赔偿请求权的权利性质的清晰认识有关。为了进一步明确问题的所在，下面再根据请求权的基本理论进行针对性分析。

（一）“继承人”作为国家赔偿请求人的潜在假设：死亡赔偿金与遗产的等同

导致公民死亡，由其继承人作国家赔偿请求人的制度设置，是建立在这样一个潜在的前提假设之上的：国家赔偿之死亡赔偿金和遗产一样，由死亡公民的继承人取得。继承人是法律设定的一种承载特定权利义务内容的身份，其设定目的是为了妥善处理死亡公民的遗产，以保证社会发展在物质基础利用上的连续性。[10]因此，整个继承制度是围绕遗产展开的，它所使用的概念（如继承人、被继承人、遗嘱、遗赠等等）也都是因处理遗产的需要而由法律设定的。

正是由于这个原因，《国家赔偿法》以“继承人”身份所具备的要件确定导致公民死亡时的国家赔偿请求人的资格要件，已潜在地把这种国家赔偿请求人通过国家赔偿请求权的行使而获得的死亡赔偿金等同于死亡公民的遗产了。

这个潜在假设，既不符合我国《继承法》对遗产的规定，也与国家赔偿死亡赔偿金本身的性质相冲突，该种做法注定会造成国家赔偿制度的种种扭曲，而形成众多的两难困境。由此也折射出我国《国家赔偿法》在立法上的不成熟。

（二）《继承法》对“死亡赔偿金”的排斥

《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”从该条对遗产的规定来看，并没有死亡赔偿金。

而第七项所规定的“公民的其他合法财产”也不可能包含其死亡赔偿金。从该条的表述模式来看，“其他合法财产”也是“公民死亡时遗留的个人合法财产”，既然是其死亡时遗留的财产，那么这些财产就只能是其生存期间所获得的财产，而不包括其死后的财产。实际上，在法律上一个人不能拥有死后财产。因为在法律上，权利的所有者必须具备法定的资格要件，因公民的死亡，其所拥有的权利主体资格也随之消失，而其生前所拥有的权利也因之转移到了其他权利主体。对于财产的拥有，在法律上的方式，是以财产权的方式实现的，因此，随着死亡而发生的权利转移，死亡公民也就不再拥有财产。而死亡赔偿金就是发生在公民死亡之后。所以，《继承法》关于遗产的规定，排斥了死亡赔偿金。

（三）死亡赔偿金对应的权利主体：死亡公民的生存亲属

对于“死亡赔偿金”到底是对谁进行的赔偿，法学界的争论很大。有主张是对死者本人的赔偿，该主张建立在“当然继承说”之上。此说认为，被害人从受致命伤到其生命丧失之时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。[11]但是，这种理论自身也存在着重大的逻辑上的难点，即因生命受到侵害的人丧失了权利主体性，从而从逻辑上说，受害者不能请求赔偿从死亡本身发生的损害，因此，这里就发生了该请求权不能继承的问题。于是，继承肯定说通过采用构成对致命性伤害时的赔偿请求权的继承时间间隔说，被继承人与继承人是同一人格的人格继续说等理论，试图在逻辑上加以说明。[12]而如否定继承，仅对遗属被侵害的利益予以赔偿会导致生命侵害的损害赔偿额进一步降低的担心，否定说认为，这主要是由于迄今为止的损害赔偿额以已失利益为中心的做法所造成的。因而，所要改变的是传统的以“死者”为中心看待损害和赔偿问题的做法。

受害公民死亡，其继承人的继承权是否受到了国家的侵害？由于公民在生存期间具有权利主体资格，其财产权在法律上是不允许任何人侵犯的，包括潜在的将在他死后成为其继承人的人。继承是在公民死后开始的，继承人的继承权也只能在被继承人死后产生。如在其生前试图行使所谓继承权，势必丧失将来的真正的继承权，这一点为《继承法》第七条所明确规定。而国家机关和其工作人员导致公民死亡的侵权过程中，继承权还没有发生，因此在时间上没有侵犯继承人的继承权的法律空间。

人是社会关系的总和，是生于特定的社会关系之中的。由于人来自于家庭，首先生活于家庭或家族之中，因此围绕着其家庭或家族形成了亲属关系，这也是人类自身生产和延续的一种方式。基于其对人类社会的重大意义，文明社会以法律的形式确认了在家族或家庭成员之间的关系，即亲属关系。在这种关系中，法律根据亲属关系的密切程度确定了不同亲属间的权利义务。因此，亲属的变化，会影响到其他亲属的权利义务的变化。公民的死亡，直接导致的是亲属的丧失，在法律上意味着其一系列的权利义务发生了重大变化，由此会给其造成权利损害。结论很明确：导致公民死亡，侵犯了公民生命权的同时，也侵犯了死亡公民生存亲属的特定亲属权；不仅如此，即使没有导致公民死亡，实施其它侵害也会侵犯受害人亲属的亲属权，如导致公民残疾等。

由于死亡公民的权利主体地位的消失，其生命权被剥夺在法律上所形成的死亡赔偿金不是针对该死亡公民；又由于死亡赔偿金形成于该公民死后，不是其生前财产，所以也不是其遗产；而公民的死亡导致的直接后果，是其在亲属关系中的缺位，引起亲属关系中权利义务结构的变化，最终使原来与其有权利义务关系的人受到了损害。因此，死亡赔偿金对应的权利主体是与死亡公民生前有权利义务关系的人，其中，最重要的是其亲属（至于亲属关系的远近，在法律上应以相互间权利义务的多少作为衡量标准，并以其与死亡公民可能生存期间的权利义务的多少来确定其在死亡赔偿金中分配数额，但这种具体的分配规则已不属于国家赔偿法的调整范围）。

当然，一个容易混淆的问题是死亡公民除了生命权被剥夺外，如还有财产被国家机关扣押、查封等财产权被侵犯，而该公民死亡后，其继承人无法继承该部分财产，不是对继承人继承权的侵犯吗？公民死亡后，其权利主体资格随之消失，不再是权利主体，其财产权由其继承人继受，因此，在公民因死亡而丧失权利主体资格的同时，其继承人就成为其财产权利的权利主体，被扣押和查封的财产不再是死亡公民的财产，而是其继承人的财产。导致公民死亡的职权行为，侵犯的是公民的生命权，并影响到其亲属的部分亲属权，但并不是针对死亡的公民的继承权，只要没有进一步剥夺继承权的行为发生，就没有侵犯继承权。对于扣押、查封的财产，因为权利主体资格的转移，所侵犯的已是继承人自身的财产，而非死亡公民的财产。因此，我国《国家赔偿法》第六条第二款使用“继承人”概念时，很容易使人产生一种错觉，似乎是继承人作为赔偿请求人，是其继承权受到了侵犯；而实际上应该是其自身的财产权和亲属权受到了侵犯。判断是否侵犯公民的继承权的法律依据是《继承法》，而《继承法》中并没有导致公民死亡就是侵犯其继承人继承权的规定，也不可能有这样的规定。

根据上面的分析，不可避免地形成了这样的悖论：继承人确定规则适用《继承法》；死亡赔偿金是对亲属权的赔偿而不是遗产，不能适用《继承法》；结果《国家赔偿法》在公民死亡情况下确定赔偿请求人时反以“继承人”的身份标准，以继承权未受到损害的“继承人”来对应非遗产的死亡赔偿金。继承权作为一种基础权利，与其相对应的权利主体在法律上称作继承人，而且继承人称谓也只有针对继承权时才是有意义的。当然，继承权受到侵犯时，为了保证继承权的顺利实现，会派生出相应的请求权。而在公民死亡情况下，国家赔偿请求人请求权的基础权利却不是继承权，而是其自身的亲属权或者其它权利（如受扶养的权利）。正是这种基础权利以及由此所派生的请求权的权利主体在法律概念上的混用，导致了现在的种种悖论和两难困境。

四、结论：以基础权利主体为标准，确定国家赔偿请求人

基础权利以及由此所派生的请求权，两者虽然在法律称谓上有所不同，但其所对应的实际主体是同一的；而且二者的派生关系也决定了考察请求权必须从基础权利开始，如果基础权利的认识出现偏差，就注定在对请求权的认识上也不可能准确（如继承人作为国家赔偿请求人，就是把继承权和请求人的亲属权同等的结果）。因此，以基础权利的权利主体为标准，从源头上来确定赔偿请求人，才能在制度上理顺各种法律关系，解决现有的困境。

从国家赔偿制度的设置目的来说，它是为了保障公民、法人和其它组织的合法权益的，而此处的合法权益，是一种基础权利—财产权和人身权；反过来说，只要是这些权利受到侵犯的人都可以提出国家赔偿。这样的思路再简单不过了，而该思路中所蕴涵的，正是基础权利的权利主体作为国家赔偿请求人这样的一种标准。

而这一点，我国《国家赔偿法》上是不明确的，在公民死亡的情况下，以继承人为标准来确定赔偿请求人，结果导致《继承法》和《国家赔偿法》二者之间的衔接出现种种困境和悖论。这似乎只是该点上的问题，实际上这个问题所折射的是立法中缺乏对国家赔偿请求权性质的清晰认识—请求权以基础权利为前提和基础，从这种认识出发所作的制度设置，在国家赔偿法关于赔偿请求人的确定中处处可见，如公民人身自由受到限制，则只有该公民可作为赔偿请求人，而其他因该公民人身受到限制而丧失从该公民处享受权利的其他人无法获得救济（如佘祥林案中佘祥林的女儿，七岁时父亲入狱，十八岁时父亲才出狱，而她却不能因被抚养权的丧失而成为国家赔偿请求人）。

我国《国家赔偿法》的这种做法，在我国民事侵权制度的设置上已于2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条开始注意到这个问题。根据该条规定，“公民因侵权行为致死的，其配偶、父母和子女可以作为精神损害赔偿的请求权人，如果没有配偶、父母、子女的，其他近亲属则可以作为精神损害赔偿的请求权人”，即《继承法》中的第一顺序继承人有优先于其他近亲属的精神损害赔偿请求权，而这种精神损害赔偿是以死亡赔偿金为主要内容的。刚刚通过的《侵权行为法》第十八条规定“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，继承权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任”。《侵权行为法》在这里根本没有使用“继承人”这个概念，而是直接以基础权利的权利主体—近亲属和承继权利的单位—作为赔偿请求人来进行制度设置，这就避免了确定赔偿请求人的困难。相较而言，我国《国家赔偿法》在此问题上的粗放型立法明显在法理基础上缺乏根基，虽然《国家赔偿法》目前正处于紧锣密鼓的修改之中，但已经审议的两次草案中均未提及这个问题。笔者以为，《国家赔偿法》的修改应该对此问题给与关注，以使《国家赔偿法》与《继承法》以及新近通过的《侵权行为法》能够顺畅衔接。 注释：

[1]参见刘明瑞等：《继承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107页。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law (2nd edition)[M ]. Beijing: Law Press ，107 (2004).

[2]参见马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社，2001年12月版，第131-132页。See Ma Huaide. State Compensation Law Science[ M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，131132 (2001）．

[3]参见杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第220-221页。See Yang Linping. Administrative Compensation [ M ]．Beijing: Court Press， 220-221（1999).

[4]周辉斌、宋旭明："请求权概念与性质之辨析"，《时代法学》2003年第1期。Zhou Huibin， Song Xuming. Differentiation and Analysis on the Concept and Nature of Claim[J]．1 Presentday LawScience， (2003).

[5]魏振瀛："请求权的性质和体系"，《中外法学》2003年第4期。Wei Zhenying. Nature and System of Claim[J]. 4 Peking University Law Journal， (2003).

[6]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局股份有限公司1995出版，第49-50页。Zheng Yubo. General Rules of Civil Law［M]．Taibei: San Min Book Co.， Ltd. ，49-50（1995).

[7]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998版，第37页。Mei Zhongxie. Main Points of Civil Law[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press， 37（1998)．

[8]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001版，第92页。Wang Zejian. Civil Law Pandects[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，92 (2001）．

[9]李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1952年版，第48页。Li Yichen. General Rules of Civil Law[M]．Taibei: Cheng Chung Book，48（1952)

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一、继承的形式

继承的形式有两种，即法定继承和遗嘱继承。1.法定继承。是指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配份额所进行的继承。法定继承中的继承人叫法定继承人。我国继承法规定的法定继承人分为两个顺序。第顺序：配偶、子女、父母。第二顺序；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，先由第顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第顺序继承人继承的；由第二顺序继承人继承。2.遗嘱继承。是指按照死者生前遗嘱指定的继承人所进行的继承。我国公民可以立遗嘱将自己拥有的财产的全部或一部分，指定由法定继承人中的一人或者数人继承；也可以立遗嘱将自己拥有的财产赠送给国家、集体或者法定继承人以外的人。

二、当事人如何向公证处申请办理继承权公证

当事人申办继承权公证时，应向户籍所在地或主要遗产所在地的公证处提出申请，如果涉及到不动产的继承；则应到不动产所在地的公证处申办。申请时应提供下列证明材料：(1)继承人的身份证明。如居民身份证、户口簿等。(2)申请继承的遗产的产权证明。如房屋所有权证明、银行存折等。(3)被继承人的死亡证明。该证明应由被继承人死亡时的医院或原户籍所在地公安派出所出具。如果继承人已死亡，也应出具继承人的死亡证明。(4)被继承人的亲属关系证明和有无依靠被继承人生活的人的证明。如继承人所在单位人事部门出具的社会关系证明等。(5)继承人如果委托亲友或机构申请公证时，就应向公证处出具委托书。委托书一般应经公证处公证；来自国外的委托书还必须经所在国公证人公证和我国驻该国领事馆认证。

三、如何办理继承权公证

(一)做好与被继承人有关的法律事实的认定

1　被继承人的姓名、出生年月、生前住址、死亡及死亡的日期地点必须查清。被继承人死亡是继承人继承的前提之，必须查清。认为只有公安局和医院才有权确认自然人的死亡是十分片面的。根据法律规定和公证实践，被继承人的死亡事实可以依据以下种或几种证据加以确认：(1)县级以上人民医院出具的死亡证明；(2)殡仪馆出具的火化证；(3)被继承人生前户籍所在地派出所出具的死亡注销户口证明；(4)公墓证；(5)死亡公证书；(6)法院宣告死亡判决书。继承是从被继承人死亡时开始。被继承人的死亡日期是界定遗产数量、遗嘱或遗赠扶养协议生效的重要事实。死亡日期根据上述死亡证明确定。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。根据《公证程序规则》第十四条规定“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为或者事实发生地的公证机构受理”的规定，被继承人死亡事实发生地可以成为其主要动产的公证管辖地。被继承人的死亡地点可以根据上述死亡证明确定。

2　被继承人的遗产的状况。被继承人所遗财产的购置时间、凭证颁发时间以及财产的权利状况。遗产在共有财产之中时，必须首先查明整个财产的购置时间(可依据购房合同、购房发票确定)、凭证颁发时间与被继承人死亡时间之间的关系，把遗产和他人财产界定清楚，否则可能产生纠纷。但应当指出的是，被继承人生前有无债务和欠缴的税款，在实践中公证处是难以查清的，除非继承人主动、如实地告知。

3　做好与订立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书的调查取证。

(二)做好与继承人有关的被继承人亲属法律关系的认定

此类调查取证的目的在于确定继承人、受遗赠人和其他受益人的范围。广义的继承人包括法定继承人、遗嘱继承人、代位继承人、转继承人、受遗赠人、转受遗赠人。受益人包括继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，以及作为遗腹子的胎儿。应当注意的是，第一顺序法定继承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女；父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿，也视为第顺序继承人。

对被继承人的亲属法律关系，可查阅被继承人的人事档案等办法进行调查取证。重点调查以下几个方面：(1)被继承人的父母是否健在；(2)有无非婚生子女；(3)事实收养关系的确定；(4)继父母、继子女之间扶养关系的确定；(5)丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母是否尽了主要赡养义务；(6)有无继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人；(7)遗嘱继承或遗赠附有义务时，继承人或受遗赠人是否已经全面履行了义务；(8)继承权以及受遗赠权的取消。

(三)办理继承权公证的途径和方法

在实际办证中大部分公证人员以“谁申请，谁举证”作为公证工作中应当坚持的一项基本原则，但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证，而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节，其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。

在继承权公证日常业务中，经常使用的途径和方法主要有以下几种：

(1)当事人谈话笔录。通过询问当事人，以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、继承人是否继承的意思表示等。

(2)证人调查笔录。通过询问证人，以核实被继承人的死亡情况、被继承人的子女、配偶、父母关系等。证人应当找不属于继承人或受益人的人，如可找被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。

(3)单位书面证明。让当事人提供被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明，医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。(4)人事档案摘记。通过到被继承人生前所在单位查阅其档案，以核实被继承人的配偶、父母、子女关系等。

(5)电诂、传真核实。通过电诂、传真向

有关单位和个人核实被继承人的死亡情况、被继承人的配偶、父母、子女关系等，应当详细制作电话记录。

四、对继承权公证的几点想法

1　借鉴民事诉讼证据规则，尽快建立公证证据规则体系，以使继承公证等公证调查取证程序更加严谨、更加统一。

2　在日常公证实际工作中，当涉及到需要核实被继承人在外地的亲属关系时，为求简便，大多采用向有关单位进行电话、传真核实的方法，此种核实有些类似传来证据，从证据可靠性来讲，其证明力相对较弱。为弥补远程通讯方式核实的不足，应当积极开展公证处之间的业务合作，加强委托公证调查取证工作。

3　对于当事人提供证据不足需要依靠证人证言和或电话核实定案的继承公证案，或者当事人之间虽已发生争议但共同选择公证解决的继承公证案，有条件的话，应尽量同时采用录音、录像工具尤其是数码录音机、数码摄像机，以获取实时记录调查取证过程的视听资料，佐证调查笔录或电话记录，使定案证据更加坚实有力。

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一、遗嘱公证面临风险分析

（一）遗嘱公证面临撤证之较大风险

《继承法》第二十二条规定：“无行为能力或限制行为能力人所立的遗嘱无效”、“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效”。在公证实务中，对无行为能力的人，公证人员综合各种因素有能力判断出来，但是对限制行为能力人和立遗嘱人在其立遗嘱时是否是其真实意思表示，是否受他人胁迫、欺骗下所立的遗嘱，公证人员较难判断、审查出来。一旦出现《继承法》第二十二条规定的情况，遗嘱公证将面临撤证之风险。

（二）遗嘱公证会带来公证赔偿之潜在风险

公证赔偿是公证机构承担公证责任的一种表现形式，《公证法》第43条第1款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”在公证实务中公证人员在办理遗嘱公证时未注意到‘谨慎、勤勉’的法定审查义务或违反《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第三十七条的规定时（必留份问题）给公证当事人及公证利害关系人造成损失的、无法挽回的，公证机构应承担相应的赔偿责任。

（三）遗嘱公证会潜在的动摇公证“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险

公证界同仁均知道遗嘱公证书不能作为房地产变更登记的最终依据，而是在立遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持遗嘱公证书来公证机构申请办理遗嘱继承权公证。公证机构会根据《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的要求重点审查如下事实：（1）立遗嘱人的其它法定继承人手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书；（2）立遗嘱人生前是否同其法定继承人以外的人签订过遗赠抚养协议。要审查上述（1）项下事实，公证实务中有两种办法：其一、公证机构公证人员应书面通知立遗嘱人的其它法定继承人到公证处确认其手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书；其二、通过发函的方式确认其它法定继承人手中是否有其它再经过遗嘱公证书。不管现场确认的或发函调查核实又存在如下三种情况：其一、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的好，无矛盾和纠纷，愿意配合遗嘱受益人办理遗嘱继承公证，共同来公证机构确认其手中没有经过公证的遗嘱公证书；其二、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的不好，采取消极的做法，不愿意来公证处确认或者配合公证机构的调查，也不配合遗嘱受益人办理继承权公证；使公证机构和公证人员在办理遗嘱继承权公证时陷于尴尬的处境，原因系公证机构自己出具的遗嘱公证书因其它法定继承人不配合，遗嘱受益人最终不能依据公证遗嘱办理继承权公证，最终使立遗嘱人的目的落空；其三、有的家庭采取积极的做法，直接来公证处大吵大闹，拿出医院出具的立遗嘱人在当时立遗嘱时头脑、神志不清的住院证明。后两种情况会使原本没有矛盾和纠纷的家庭，无形中产生矛盾和纠纷，主要原因是立遗嘱人的其它法定继承人在得知遗嘱受益人手中持有遗嘱公证书时，心中难免会有愤愤然或不平衡的心理，其认为对立遗嘱人生前也尽了赡养义务，凭什么公证遗嘱将房屋留给他人而不给自己。当公证机构公证通知其来公证处现场确认或调查核实时手中有无经公证的遗嘱时，他们不但不愿配合，而且会更进一步激化家庭予盾。故而从根本上动摇、削弱公证系“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险。

（四）遗嘱公证会引发公证行业公信价值下降之风险

公证的公信价值是指社会公众对公证活动的认可，即社会公众对公证活动具备诚信的公证活动的内心推崇与信仰。老百姓信仰的公证机构一旦发生赔偿、错证事件，各大媒体就会头版头条的争向报导，最终会把公证机构推向风口浪尖，使公证的公信价值在老百姓的心目中大打折扣，如西安“宝马案”的发生、某省继承权公证“活人变死人案”的发生，直接使公证行业遭受信用危机，公信价值也直线下降。众所周知遗嘱公证书不能作为房屋变更登记最终法律依据，通过前述所论，言外之意遗嘱公 证可能会使立遗嘱人的真实意愿落空，从而间接导致公证行业公证价值下降。

（五）潜在的会使立遗嘱人的遗愿落空之风险

不言自明，立遗嘱人只所以在公证处订立遗嘱，是因为公证当事人相信公证处，其一，在老百姓的心目中公证处系国家的，某种意义上代表的国家（传统的观念）；其二、公证处有一支懂法律的专业人才。试想如出现上述不配合遗嘱受益人办理继承权公证的情况，公证当事人的遗愿可能会落空，如果遗嘱公证不能顺利实现立遗嘱人的遗愿，立遗嘱人怎能含笑九泉，立遗嘱人生前做公证遗嘱又有何意义。

二、防范遗嘱公证风险的对策与建议

（一）规范遗嘱公证的办证流程及程序

公证员在办理遗嘱公证时应重点把握和审查如下几个方面：

1.审查立遗嘱人是否具备民事行为能力、立遗嘱人的真实意思表示是否真实（有无受胁迫、欺骗）、立遗嘱人的家庭成员情况（有无必留份问题）、立遗嘱所处分的财产是否有物权凭证或财产权凭证等。

2.充分履行告知义务：（1）当事人在申办公证中的权利和义务；（2）遗嘱公证的法律意义和后果；（3）向当事人解释其可能产生的误解的遗嘱公证内容；（4）遗嘱公证中民事法律行为履行时应注意的法律问题；（5）告知申办遗嘱公证的法律文书中存在的瑕疵以及法律可能不予保护的内容；（6）告知遗嘱人有权随时撤销遗嘱，本公证书不作为过房凭证的依据；（7）其它办证规则规定应告知的内容。

3.制作尽量详细且全面的询问笔录，从客观上最大限度地确认遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。

4.特殊情形的处理。公证员发现立遗嘱人有如下情形之一的，在与其谈话时应当录音或者录像：（1）遗嘱人年老体弱； （2） 遗嘱人为危重伤病人；（3）遗嘱人为聋、哑、盲人遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者，录像非常关键，但并不提倡全程录像，而是在给当事人做笔录时让其说出重点录入即可，否则言多必失。

（二）建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度

遗嘱公证登记备案制度可有效防止立遗嘱人在不同的公证机构申请办理多份遗嘱公证，避免在办理遗嘱继承公证时调查核实所遇到的种种尴尬，同时也可防止公证司法资源的浪费。这样做有如下益处：（1）有利于公证行业占有更多资源，最终达到资源的整合的效果；（2）节省了公证机构调查核实其它法定继承手中是否有公证遗嘱的程序；（3）立遗嘱人的遗愿最终顺利实现；（4）将公证的职能“预防纠纷，减少诉讼”的职能发挥的淋漓尽致。因此，建议由中国公证员协会牵头建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度。

（三）规范遗嘱继承公证的办证流程与程序

遗嘱继承公证是公证机构依据遗嘱受益人的申请，依照《公证法》、《公证程序规则》、《继承法》及其它与遗嘱内容相关的法律、法规的规定，对遗嘱受益人向公证机构申办遗嘱继承公证行为的真实性、合法性，予以证明的活动。为此公证机构在受理遗嘱继承公证必须重点把握以下几个方面：

1.被继承人（立遗嘱人）的死亡证明（派出所出具）或医院提供的医学死亡证明，被继承人（立遗嘱人）的亲属关系证明。

2.公证机构的承办人员必须核查遗嘱受益人提交的遗嘱公证是否立遗嘱人生前所立的最后一份有效公证遗嘱。实务中通常有两种不同的做法：（1）公证机构要求立遗嘱人第一顺序的法定继承人都必须到场确认，如果有一个第一顺序的法定继承人不到场确认，就不予受理继承权公证的申请。这种做法固然稳妥，但没有法律依据，法理上也说不过去；（2）公证机构履行一个调查核实的义务（调查核实义务包括在受理遗嘱公证继承前、受理中、受理后）；履行调查核实的方式可以口头、书面、电话的方式来进行，调查核实被继承人其他的法定继承人手中是否有被继承人所立的其它经公证过的遗嘱。核实时又有两种情况：一、如果被调查的利害关系人（被继承人的法定继承人）配合公证机构的核查工作，一切都很顺理成章；如果被调查当事人（被继承人的法定继承人）不配合我们公证处的工作。被继承人的法定继承人之间或多或少的存在家庭矛盾或家庭纠纷，说明他对被继承人生前所立公证遗嘱有异议，此时公证机构的承办公证员可公开自己的联系方式让利害关系人（异议人）用口头、书面、电话的方式在合理期限内举证（提出异议），公证机构可以综合相关的材料、证据及相关的异议情况，决定是否受理或继续办理继承权公证。公证机构在合理期限内履行了核查义务，不管被继承的其它法定继承人配合与否，公证机构照样可以受理遗嘱公证继承公证。笔者赞同第二种做法，理由有二：（1）这样做有利于整个遗嘱公证与继承权公证业务的发展，处理好遗嘱公证，对继承权公证可以形成良性发展。（2）在办理继承权公证时要求被继承人所有第一顺序的法定继承到公证处是没有理论依据和法律依据的，反而会浪费大量的人力、物力、财力和司法资源，更违背立遗嘱人的意愿。

3.完善、细化遗嘱继承公证的告知内容，重点告知遗嘱公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。

4.在要素式遗嘱继承公证书中，增加免责条款。可以在公证书中增加这样的条款：“截止本公证处出具遗嘱继承公证书之日，当事人及利害关系人均未能提出上述公证遗嘱之后的有效公证遗嘱和经公证的遗赠抚养协议，如在本公证书生效后，发现另有最后的有效公证遗嘱或遗赠抚养协议的事实，本处有权依据《公证法》第三十九条之规定，撤销该遗嘱继承权公证书，该公证书自始无效。”

（四）在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度

遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人，根据《继承法》第十六条的规定和司法实践中的经验不难得出，在遗嘱中设立遗嘱执行人制度具有法律依据。遗嘱执行人制度有其特殊作用：（1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现；（2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益；（3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人的家庭和睦团结。因此，建议在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度，并由中国公证员协会制定出实施细则来丰富遗嘱执行人制度的可操作性。

篇8

第二种观点认为公证处应当受理小吴的申请，理由在于：（1）小吴申请取得遗产可以适用公证法所规定的十一类公证事项中的第十一类，根据自然人的申请，公证机构可以办理“自然人、法人、或者其它组织自愿申请办理的其他公证事项”；（2）小吴的情况符合继承法的规定，公证机构具有受理此项公证的法律依据。 

笔者同意第二种观点，公证机构应当受理继承人之外的遗产取得人申请的取得遗产公证。 

第一，继承人之外的遗产取得人取得遗产公证符合《继承法》和《公证法》等法律的有关规定。首先， 继承人之外的遗产取得人取得遗产公证的证明对象是酌分遗产权。我国《继承法》第十四条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。对此，学界通常称之为酌给遗产制度，是继承制度的有机组成部分，继承人之外的遗产取得人所享有的权利被称为酌分遗产权。继承人之外的遗产取得人取得遗产的民事法律行为应当成为公证的证明对象。其次，继承人之外的遗产取得人取得遗产公证符合《公证程序规则》关于公证事项受理条件的规定。根据《公证程序规则》第十九条的规定，符合下列条件的申请，公证机构可以受理：（一）申请人与申请公证的事项有利害关系；（二）申请人之间对申请公证的事项无争议；（三）申请公证的事项符合《公证法》第十一条规定的范围；（四）申请公证的事项符合《公证法》第二十五条的规定和该公证机构在其执业区域内可以受理公证业务的范围。根据《公证程序规则》第十九条的规定，遗产取得人提出公证申请须符合：（1）遗产取得人与其所申请取得的遗产存在利害关系；（2）其他继承人对取得遗产没有争椋、自愿向公证机构申请办理公证取得遗产。《公证法》第十一条规定了十一大项的公证事项，第一至第十大项有明确的法定公证事项名称，第十一大项规定了“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”，由此可以看出，《公证法》的立法目的并不是将公证事项限定为已确定的事项名称，而是相对尊重当事人的意愿。在满足上述条件的情况下，公证机构没有理由拒绝遗产取得人的申请。 

第二，继承人之外的遗产取得人取得遗产公证可以成为遗产取得人取得遗产的有效途径。多年实践已经让房地产管理部门，金融部门等相关部门认可了继承公证书的效力，继承公证为这些部门厘清了继承法律关系，确定了继承权利义务，化解了法律风险，公证书成为了继承人继承遗产的重要法律文书依据。根据《房屋登记办法》第三十三条第一款第四项的规定：申请房屋所有权转移登记，应当提交证明房屋所有权转移的材料。继承人之外的遗产取得人想要实现酌分遗产权，就应当向有关部门提交证明自己享有权利的材料。取得遗产公证完全可以为遗产取得人提供证明其取得遗产的公证文书，帮助其实现权利。 

篇9

(一)自然人的身份证明，法人的资格证明及其法定代表人的身份证明，其他组织的资格证明及其负责人的身份证明;

(二)委托他人代为申请的，人须提交当事人的授权委托书，法定人或者其他人须提交有权的证明;

(三)申请公证的文书;

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《民法通则》第七也规定：民事法律行为应尊重社会公德，不得损害公共利益。

立遗嘱是公民依法按照自己的意愿自由地分配、处理自己个人财产常见的一种民事行为。依照《继承法》的规定，有效的遗嘱必须具备法定的形式要件和如下各实质要件：第一： 遗嘱人在立遗嘱时必须有遗嘱能力；第二：必须是遗嘱人真实意思，受胁迫、欺骗所立遗嘱无效。第三：不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的人的继承权。

上述各关于遗嘱效力的法律条款是乎都涉及到了道德的因素在其中。加之新的婚姻法修改实施后，有关家庭婚姻关系的“婚外情”、“二奶”、“非生婚子女”等以前不道德的现象也上升到了法律的高度，具有了普遍的约束力。道德标准与法律标准的界限也是乎进一步接近了。

针对上述情况，结合以下二个案例谈谈遗嘱法律效力中的道德因素。

案例一：周某〈男〉与李某系夫妻关系，1996年，周某与原告王某相联系识后便在外租房过同居生活，2001年4月20日，周某立书面遗嘱将其所属个人财产赠与原告王某，并办理了公证书。同月22日，周某去世，王某持遗嘱要求李某交付遗赠财产，双方发生纠纷，王某诉之法院，一审判决驳回王某的诉讼请求，王某不服上诉，二审法院认为：周某的遗嘱 虽系其真实意思表示，但其内容与目的违反了公序良俗，损害了公共秩序，应属无效民事行为，二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例二：邓某〈男〉与苏某系夫妻关系、与一女子陈某相识后长期非法同居，并生下一子，事后邓某担心其母子将会继承、分割自己的财产。为了不让自己的担心成为事实，达到自己个人财产不被她们母子继承、分割的目的，邓某便立下遗嘱将其所属个人财产指定由其妻子和婚生子女继承。并到律师所做了律师见证。

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关键词：法定夫妻财产制 物权变动

法定夫妻财产制，是指依法律规定直接适用的夫妻财产制。 我国《婚姻法》第17条规定了法定夫妻共有财产：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。”《婚姻法》第18条则规定了法定夫妻个人财产：“（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。”由上述规定可见，我国法定夫妻财产制属于婚后所得共同制， 即婚后夫妻一方所得的财产，除法律另有规定或者当事人另有约定外，均属于夫妻共有。我国《物权法》颁布之后，属于《婚姻法》调整范围中的法定夫妻财产关系产生了以下两个问题。

一、法定夫妻财产共有权的取得是否需要履行物权变动之形式

研究这个问题之前，首先应当明确夫妻取得法定财产共有权的物权法根据。公示作为物权变动的认定标准，只适用于依法律行为发生物权变动的情形。 那么，在法定夫妻财产制中，夫妻取得财产共有权是不是基于法律行为呢？史尚宽先生认为应当将这种情形纳入非法律行为致生物权变动的范畴， 我认为这一观点是正确的。因为在法定夫妻财产制下，只要当事人具有夫妻身份，就当然取得婚后财产之共有权。那么可否认为结婚行为系法律行为，进而将因缔结婚姻而取得财产所有权的行为纳入依法律行为取得物权的范畴中呢？我认为这种观点值得商榷。因为在结婚这一法律行为之中，当事人的意思表示仅仅在于缔结婚姻关系，即仅指向特定身份关系。而所谓依法律行为取得物权，是指当事人以发生物权变动之意思表示而发生的物权的取得、变更、丧失。两者显然不具有对等性。可见，在法定夫妻财产制下，当事人取得财产共有权不是依据法律行为，无需遵循物权法上的公示原则。

我国《物权法》对物权变动有明确规定。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此可知，除法律另有规定外，不动产未经登记或者动产未经交付，不发生物权变动的效力。而《婚姻法》关于法定夫妻财产的规定，是否属于“法律另有规定”呢？换言之，夫妻基于其特殊身份而取得的财产共有权，是否需要履行物权变动形式呢？对这个问题，理论界和实务界均未予明确。根据上文的分析，我认为夫妻基于其特殊身份而取得的财产共有权应当属于这里所说的“法律另有规定”的范畴。应予注意的是，夫妻财产制度不仅规定了夫妻之间的财产权属，也涉及到第三人的利益，而对于这两个部分，在法律适用上理应有所区别。

（一）在夫妻财产关系的对内效力上。确定夫妻财产权之归属应该适用《婚姻法》。析言之，夫妻一方取得法定夫妻财产共有权之唯一依据是夫妻的身份，而该项共有权的取得是否通过法律行为，是否符合物权变动的法定形式，均无特别要求。例如依《婚姻法》第17、18条的规定，夫妻一方因继承所得的财产，除非被继承人指定财产只归一方所有，则当然属于夫妻共有财产的范围。可知如无相反的证据，夫妻一方因继承取得的房屋，另一方当然享有共有权，无须继承人的处分行为，也无须进行登记。另一方面，此时的争议仅发生在事实物权人与公示物权人之间，并不涉及善意第三人的保护与交易安全的问题，从公平正义的角度出发，法律自然应当保护事实物权人。至于保护的方式，从登记机构的角度来说，应当允许事实物权人依法通过更正登记使其真实的物权得到法律的认可；从司法机构的角度来说，法官应当依客观事实而不是仅依据公示来判断物权的归属。

（二）在夫妻财产关系的对外效力上。此种情形下，应适用《物权法》，即未经登记的不动产物权无公示效力，不得对抗善意第三人。这里的第三人是指依法律行为与公示物权人发生物权变动法律关系的当事人。在这种情形下，即使公示的物权人并非真正的物权人，但从保护善意第三人的利益、保护交易安全的角度出发，应当赋予公示的物权以权利的正确性推定效力，即承认第三人有理由相信公示的正确性， 从而对其进行的物权变动予以保护。这里的物权变动应当理解为登记或者交付。析言之，夫妻对共有财产享有平等权利，但如共有的不动产物权只登记了夫妻一方，那么另一方的共有权就没有对抗效力。如登记的权利人人未经另一方同意，擅自处分共有物，在未进行变更登记之前，共有人可提出异议并向法院，确认自己对该房屋之共有权，买受人因此不能取得物权，买受人要弥补损失，只能要求出卖人承担违约责任；在不动产变更登记之后，买受人取得物权，此时>:请记住我站域名/

在现实生活中，法定夫妻共有财产与物权公示规定经常不一致，如上文所述，依《婚姻法》而取得的夫妻财产共有权，应属《物权法》第9条所规定的“法律另有规定”的情形。为防止不动产登记产权人擅自处分共有不动产，未登记产权人可请求登记产权人协助自己向不动产登记部门申请登记自己的共有权；如登记产权人不予以协助，未登记的一方可以请求法院确认自己的登记请求权。

值得我们注意的是，大陆法系各国的法定夫妻财产制在法律适用上冲突很少，分析其原因，主要表现在两个方面：（1）基于身份所发生的财产变动，与身份密切相关，大陆法系诸国一般都将其作为夫妻财产制的内容直接规定在亲属法之中（即将其作为婚姻的直接效力），仅及于婚姻当事人之间，不涉及第三人，不受财产法的调整。（2）多数大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等，与我国《婚姻法》所采的婚后所得共同制不同，均以分别财产制作为法定夫妻财产制，因此可以避免发生夫妻财产取得与物权变动规则冲突的问题。而以财产共有制作为法定夫妻财产制的国家，如法国，因其物权变动采意思主义，也不会发生夫妻财产取得与物权变动规则冲突的问题。而我国《婚姻法》以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，夫妻基于身份而取得财产共有权，属于身份财产权，受身份法调整。只有在夫妻共有财产涉及第三人的情况下，才适用《物权法》的相关规定。

二、夫妻婚前财产的形态转化是否适用《物权法》的相关规定

我国《婚姻法》第18条明确规定夫妻一方的婚前财产属于个人财产，但在婚姻关系存续期间，婚前财产可能发生形态上的转化。在现实生活中，发生形态转化的财产常常导致归属上的争议，其中又多为房屋产权的纠纷。例如，夫妻一方以婚前财产购置房屋的，登记产权人可能是夫妻双方、自己、配偶一方。如果适用《物权法》，登记产权人即为不动产所有人，则对应上述情形，房屋的产权应分别归夫妻共有、本人所有、配偶方所有。但在婚姻关系中却不能如此简单地加以推定。

在当事人没有特别约定的情况下，夫妻财产关系适用《婚姻法》中关于法定夫妻财产制的规定。判断夫妻财产的归属，应以现有的财产形态为依据。依据《婚姻法》中“婚后所得共有”这一规则，只要争议财产权的取得时间是在婚后，则首先推定为夫妻共有财产。当然夫妻一方有相反证据的，可以否定有关财产共有的推定。在上文所述的三种情况下，争议财产的形态表现为

房屋所有权，由于房屋产权的取得时间均在婚后，故而无论登记产权人是夫妻一方抑或双方，首先都应推定为夫妻共有财产。至于当事人能否共有的推定，三种情况下应该有所区别。

（一）在登记产权人为夫妻双方的情况下。因为登记为夫妻共有，只能推定当事人有约定共有的意思，确认房屋属夫妻共有财产。 如果登记簿中未明确该房屋是共同共有还是按份共有，由于共有人之间具有夫妻身份，基于婚姻目的产生夫妻关系 应推定为共同共有。可见，在这种情况下，夫妻财产共有的推定不仅符合《婚姻法》的规定，也符合《物权法》的规定。则夫妻一方不能以个人出资为由，主张房屋属个人所有，或要求从共有财产中扣除出资部分。

（二）在登记产权人为出资方的情况下。如果登记产权人可以证明房屋是以个人财产所购，即可夫妻财产共有之推定，而视为只是婚前财产形态发生了变化，也就是说只是夫妻一方将婚前所有的金钱转变为房产而已，因此财产权属不发生变动，仍属于个人财产。从比较法上看，对单纯的夫妻财产形态转化是否影响财产性质这一问题，美国有关立法有明确的规定：在美国实行双重财产制的州，一般均将“因个人财产交换所得的财产”认定为个人财产，其依据被称为溯源理论，即“婚姻期间所得财产应推定为婚姻财产，但如配偶一方能够举证证明该财产系以其个人财产的交换所得，法院即可认定该财产属于个人财产。” 我国现有法律对此并无明文规定，最高人民法院的有关司法解释中只是明确规定：“〈婚姻法〉第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”

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一、 保险法与继承法的相关条例

《中华人民共和国保险法》第四十二条 被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第二条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

在保险实务中有两种情况会出现矛盾，第一种情况适当被保险人是长辈而受益人是晚辈，在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序，依据《保险法》推定受益人先死，但是依据《继承法》推定被保险人先死，这种情况非常常见，在保险实务中经常造成误判。第二种情况是被保险人无法定继承人而受益人有法定继承人，在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序，依据《保险法》推定受益人先死，但是依据《继承法》推定被保险人先死。

二、 存在问题

（1）真实意愿的理解与界定

被保险人与受益人同时死亡， 无法证明死亡的先后顺序， 受益人先死亡， 则保险金由被保险人法定继承人继承。这样可以防止保险金由与被保险人关系非常疏远的人取得。但这样可能不是被保险人最真实的意愿。不同保险人心中的真实意愿必然有所不同，比如被保险人首先想把保险金的收益权指定给受益人，但若受益人死亡时更想把收益权指定给跟自己有继承关系的法定继承人还是受益人的法定继承人，不同的被保险人所处的环境不同，面临的问题不同，其真实意愿也必然因人而异。所以我们的法律及时明确这些死亡顺序的问题后，也只是解决争议，但并不一定能够使保险金给付给最符合被保险人意愿的人。

（2）投保人与受益人是同一人

实践中极有可能出现投保人与受益人为同一人的情况，如恋爱关系存续中男方为女方购买人身险并指定自己为受益人，后双方均死于共同灾难。 如果单纯适用四十二条，认定受益人（投保人）先死亡，那么保险金将作为被保险人的遗产被其继承人全部继承。作为私法，意思自治是民法的基本原则，法律保护主体合法的意思表示。投保人支付保费且指定自己为受益人，明显具有己方受益的意思表示。而适法后最终判决将严重违背其初衷。

（3）被保险人无继承人

如果受益人的继承人急需用钱，而被保险人又无继承人这样保险金就归国家所有，导致继承的不公平，使最需要的人没有获得保险金，不利于社会和谐。

（4）遗产与保险金的界定不明

被保险人与受益人同时死亡又不能确定死亡先后顺序的，对于保险金的继承依照保险法的规定来处理，对于其它财产的继承，依照继承法的规定来处理。这意味着被保险人的遗产要分割成两部分来分别予以继承分配，同样是被继承人的遗产，却要按不同的规则来分配与继承。在此种情形下，更加让人无法理解的是，一方面我们推定受益人先于被保险人死亡，另一方面我们又推定长辈先于晚辈死亡，造成逻辑上的混乱，使法院审理案件时难度增加，容易产生纠纷。

三、 怎样改进

我总结出两种方法来解决这个问题，第一种方法是将保险法做一点改变。在保险法中加入两条，当投保人即为受益人时，在共同灾难中，应推定被保险人先死，保险金作为投保人（受益人）遗产被其继承人继承。被保险人与受益人有一方没有法定受益人，推定没有法定受益人的一方先死亡。若保险法继承法有冲突的地方，优先使用保险法。同时明确，保险金不是遗产范畴。并不是前面所述的将遗产分为两部分继承体系，而是有单独的支付领受，互不干扰。这样推定被保险人和受益人死亡的顺序时，没有遗产继承的关系，也就不用在这一步考虑使用继承法。

第二种方法是，在签订保险合同时，可以增设一栏意愿受益人，若受益人存活意愿受益人没有领取保险金的权利，若受益人死后，不需要被保险人重新指定，直接成为受益人。可以有很多个意愿受益人，但要写明意愿顺序。可以写明具体是谁，但最后一个意愿受益人必须写明是被保险人的法定继承人还是受益人的法定继承人。在被保险人和受益人同时死亡后，保险金直接给付给第二意愿受益人，若第二意愿受益人也在同一事故中同时死亡，则依次类推，若全部受益人死亡，保险金归国家所有。

参考文献：

[1]梁宇贤.保险法新论.[M].中国人民大学出版社.2004

[2]高宇.被保险人与受益人同时死亡时保险金之给付.[J].当代法学，2005

[3]方乐华.保险与保险法.[M].北京大学出版社.2009

篇13

被告辩称：肇事方所赔偿的钱共75万元，除去父亲的丧葬费，剩余的钱均交给了母亲顾巧英保管，父亲的存款被告不知情，存折也由母亲保管。原告顾彩美的丈夫曾向父亲借款2万元未还，有借条，但顾彩美不承认。赔偿金的履行过程并不顺利，到2013年春节前才付清，而且被告老婆被打伤，汽车也被损坏。妹妹在父亲过世后只问钱，不念及亲情，让被告和母亲倍感痛心，请求法院公正裁决。

【法官释法】

在我国立法中，规定有“遗嘱继承”和“法定继承”两种方式，按照《中华人民共和国继承法》规定，若没有遗嘱或遗赠抚养协议的，继承开始后，按照法定继承办理。本案中两原告与被告的父亲发生交通事故突然离世，生前没有留下遗嘱，也没有遗赠抚养协议，其继承应当按法定继承办理，这里就涉及到继承人范围和继承人顺序问题，《继承法》第十条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序为配偶、子女、父母；第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本案中第一顺序继承人中，虽然死者的父母已不在世，但配偶和子女均在世，应当由两原告和被告以及死者配偶共同继承。

确定了继承人的范围和顺序，则遗产分配的份额就是需要进一步解决的问题，根据《继承法》第十四条的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。同时该条规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾。对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分。有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，应当不分或者少分”。本案中，被告答辩声称其小妹妹即第二原告在父亲过世后对母亲没有片言只语的安慰和关心，反而和其丈夫一起一再恶语中伤母亲，只知分遗产不知伤心，是严重的不孝，但是该情况即便属实，也应当只是属于社会道德评价范畴，并不符合《继承法》中少分或者不分的情形。

案件中，原告要求分割继承的遗产主要由因死者死亡所产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等75万元和银行存款20万元。那么这些财产是否符合继承的要求呢？

《继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。死亡赔偿金在受害人死亡时尚未属其所有，故死亡赔偿金不应当被认定为遗产。《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，故死亡赔偿金的请求权主体是死者近亲属，按照最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（修改稿）第12条的规定，近亲属的范围是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。其中子女包括养子女。由于侵权责任法中的死亡赔偿金是对死者未来收入损失的赔偿，其中包含了被抚养人生活费，故分割时应考虑当事人与死者的亲密程度，是否需要死者抚养等因素。所以本案中死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金不应作为遗产来使用法定继承的规则进行分配。如若被告占有死亡赔偿金、精神抚慰金等，两原告作为死者的女儿认为该款应当有自己的份额，恐怕以不当得利来另案主张自己的权利更为妥当。