行政复议的目的范文

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篇1

一、行政复议调解制度的目标选择

行政调解作为一种纠纷解决的有效形式，已经在行政管理活动中尝试多年，其效用也得到一定程度的认可。“调解主要通过运用沟通技巧及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商，在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。”{1}但行政复议调解制度在我国法律上正式确立经历了一个漫长的过程。[1]1990年国务院出台的《行政复议条例》第8条规定“行政复议机关审理行政复议案件，不适用调解。”1999年《中华人民共和国行政复议法》实施，将原国务院的《行政复议条例》中关于行政复议不适用调解的内容删除。但是由于受“公权力不可处分”思想的影响，对能否在行政复议中使用调解手段，法律没有明确规定。各级行政复议机关在进行行政复议活动时，逐渐形成了不能使用调解方式结案的惯性思维。行政复议机关只是对部分复议案件采取不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。

据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。[2]从吉林省《行政复议条例》实施后（1990年）、《行政复议法》出台前（1998年）、以及《行政法复议法实施条例》颁布前（2006年）三个阶段行政复议案件数量变化情况，也可以看到吉林省行政复议“案外调解”的案件数量有很大增长。也说明了行政复议实践领域，对建立行政复议调解制度的呼声越来越强烈。行政复议调解节约行政复议成本，提高行政复议效率，“取得的无形效益是非常巨大的”。{2} (P246)

2007年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》，进一步明确了行政复议调解在解决行政争议、建设法治政府，构建社会主义和谐社会中的作用。《实施条例》第50条规定“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律法规规定自由裁量权作出具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”这一规定明确了调解在行政复议中的合法地位，由此经历了20年的时间，我国行政复议调解制度正式确立。

但是我国行政复议中调解制度的实行时间不长，学术界对此问题关注不够，各地对《实施条例》的适用情况也不尽相同，甚至出现相互矛盾的情况，原因之一是各地对复议调解制度的目标定位理解的不同。[3]关于行政复议调解的目标定位学术界对此意见不一。有学者认为行政复议调解制度的功能应该包括：(1)双方当事人通过合意行为解决行政纠纷。(2)自由：当事人自主解决纠纷，寻求实体利益与程序利益的平衡。(3)效率：调解双方作为平等主体以最少的成本投入获得最大的效益产出。(4）公民平等参与，是现代民主法制社会的基础。(5)促进制定法的完善，根据调解反馈的信息，发现制定法的瑕疵，进行修改补充。{3}还有学者认为应该定位于六个方面：（1)简便高效，成本低。(2)实现“以人为本”的行政管理理念。(3)充分尊重当事人解决行政争议的选择权。(4)减少行政机关与民众的对立情绪。(5)彻底解决行政争议，减少诉讼，上访案件，缓和社会矛盾，维护社会稳定。(6)为法律的完善提供实践经验。{4}行政复议调解是效率价值与公平价值最大程度上的融合与体现，是个体自由与公共秩序的有机结合。{5}

笔者认为行政复议调解制应有六大目标选择：平等参与、意思自治、合意抉择、法律规范、提高效率、减缓冲突。

平等参与，这即是实现行政复议调解的前提也是其目标。民众与行政机关通过调解的形式直接参与到关系他们切身利益的行政复议中。也就是说行政复议调解能够使普通民众在行政复议调解过程中，与行政机关处于平等地位，民众能够影响行政复议决定或调解协议的作出。通过民众的平等参与，实现政府与民众的直接沟通和互动，增进相互的合作。相关的程序要求及衡量指标主要有：征询行政机关调解意愿时，是否同时也征询了普通民众的调解意愿；调解过程中，普通民众是否与行政机关有平等的发言权；双方的意见是否得到了平等的重视和尊重；各方的利益和意见是否得到了合理有效的协调和平衡。

意思自治，即在法律的规定范围内，管理相对人自主决策、自由行动、充分表达个人意志。有学者分析指出“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的。”{6}行政复议调解制度的确立是尽可能保障管理相对人在解决纠纷中的自由，给予他们在法律许可的范围内的处分权，这是对社会成员私权利尊重的具体体现。相关的程序要求及衡量指标主要包括：管理相对人是否有自由选择调解方式解决纠纷的权利；调解过程中，管理相对人有自主决定权，即行政复议调解程序的启动权，是否要将调解进行到底，如果管理相对人不同意调解继续进行，行政复议机关应终止调解；调解协议的签署必须是管理相对人自愿达成的，任何人包括行政机关不能将自己认为正确的解决方案强压给管理相对人，要求他们接受。

合意抉择，这是行政复议调解制度的基础，是指求大同、存小异有原则的自愿。包括是否选择调解、如何调解以及是否接受调解的结果都有赖于调解双方当事人的自愿选择等内容。调解方式的采用与调解结果经双方同意或合意，类似于契约，调解过程则类似于在第三者帮助下或主持下展开的契约交涉过程。相关的程序及衡量指标主要包括：行政复议调解能否达成一致，是否双方都同意选择调解方式，调解协议是否在双方同意的前提下才生效的；对调解协议的全部内容是合意的，而不是部分合意。

法律规范，就是通过完善行政复议调解的程序规范（包括法规、规章及规范性文件等），保证行政复议调解协议内容不损害国家利益、公共利益和他人利益。最终保证行政管理的合法性和规范性。相关程序和衡量指标包括：行政复议调解有无规范的制度依据和具体操作程序要求；程序规范的细致化和完善程度，行政复议调解内容是否符合法律规定；调解协议是否维护了公共利益等，调解协议履行情况；调解行为是否具有“先例”示范作用。

提高效率，是指以最小的行政复议调解成本，实现全面彻底的解决行政纠纷的目的。通过调解解决行政争议，可以使行政复议程序大大减化，减少了行政复议机关的人财物的投人。在行政复议调解过程中，虽然也需要支付一定的交易成本，但是与行政复议和行政诉讼相比其成本大大减低。正如学者余凌云分析的那样，通过调解，双方当事人互相让步而缔结调解契约的方式，即可以使行政机关以最经济的方式排除不明确的事实或法律状态，使行政秩序归于稳定，又可以避免发生相对人因行政机关单方以行政决定形式解决行政纠纷，使行政机关免于讼累。{7} (P69)相关程序要求及定性定量指标：在平等、民主、公平、自由、解决纠纷的基础上，是否做到了程序最少化；不同内容的行政复议调解是否区别对待；行政复议调解的经济成本、时间成本、人力物力成本（包括行政机关与管理相对人）是否做到了最低化；行政复议调解协议是否简便容易操作，行政复议调解的社会效果与法律效果是否达到了有效的统一等。

减缓冲突，是对冲突主体之间是非曲直的判断，或化解或消除冲突．恢复受冲突所侵害的合法权益，保证冲突所规避的法定义务得到履行。行政复议调解可以消除主体间的心理对抗，尤其是避免以后可能引发的“二次冲突”，使行政纠纷彻底得到解决，缓解了当事人之间的矛盾。相关程序要求及衡量指标：符合法律规定的调解条件的案件，行政复议机关是告知代管理相对人有申请调解的权利；调解过程中，管理相对人是否能够真实全面陈述事实，行政复议机关能否充分听取意见；行政复议调解协议是否是相对人在明了整个调解协议真实内容的真实意思表示；行政复议调解协议是否真正考虑到行政管理相对人的利益。

二、关于行政复议调解制度目标的实证分析

关于上述的目标选择，各地在实践中各有倾重。为此，笔者到湖北等九个省、市进行了实践调研。从九个省市有关行政复议调解规范性文件来看，行政复议调解制度比较侧重的目标是自愿（意思自治）、合法（符合法规范）、解决行政争议（减缓冲突），可以说这三项目标被大多数地方所肯定。例如上海市，在“蜗牛信息技术公司因不服上海市工商局暂扣营业执照行为申请行政复议”案、“王某不服上海市某区公安分局作出治安拘留处罚申请复议”案、“山河置业公司不服上海市某区政府收回土地使用权决定申请复议”案、“天马广告公司不服市容管理部门作出限期拆除违法广告决定申请复议”案中，这些典型的案件分别体现了上海市行政复议调解遵循的自愿、合法、公平公正、诚实信用原则。{8} (P74)当然，我国不同行政行业中适用行政调解也遵循一定原则，例如在海关行政复议调解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原则。{9}税务行政复议调解为税务行政相对人提供了平等和谐的对话氛围，不仅能够快速解决纠纷，而且对于延伸税收服务职能、促进征纳关系和谐具有重要作用。{10}

总体上讲，各地相对比较重视行政复议调解的定纷止争功能，对于程序性和价值性功能不够重视。具体而言，一是各地的行政复议调解制度都具有暂时性和试行性，即许多是初步尝试，具有不完善性。二是对于行政复议调解的意思自治功能虽然有目标定位，但在制度与程序上很少作出详细安排。三是许多地方规定了邀请专家参与重大问题、群众关注的行政复议调解。但如何在调解各阶段发挥专家的作用没有相应的内容。四是制度上大多数没有提高效率这一价值目标的定位，在实践中，也出现了一些久调不决的现象。五是制度中虽然没有规定合意抉择功能，但在实践中大多数地方比较重视合意抉择，无论是调解方式的选择，还是复议协议的达成都体现着合意抉择这一定位。

根据以上统计数据，笔者尝试将我国行政复议调解的目标选择大致分为三类：第一类是行政性目标类，比较侧重于减缓矛盾等功能发挥。主要代表有山西、沈阳。第二类是价值性目标类，比较重视体现平等参与、意思自治等方面功能特点，同时也体现了减缓矛盾、合法规范等功能，所构建的制度内容相对比较完善。主要代表是杭州市。第三类效率性类，这类主要是追求制度的简练、明晰、容易操作。在功能体现上重视提高效率，同时也考虑到平等参与等功能，典型代表是江西。因此，笔者根据上述情况，选择了具有代表性的山西、沈阳、杭州、江西四个地方三种模式，对其总体情况及其成因进行简要分析，总结出我国行政复议调解目标功能定位的关键因素。

（一）山西省与沈阳市

山西省和沈阳市属于行政性功能类，在制度构建上比较偏重行政性目标定位，偏轻于行政复议调解的价值性功能定位。由于这一特点，山西和沈阳行政复议调解制度减缓矛盾的目标比较突出，特别是在扩大行政复议调解范围方面作了大胆尝试，为解决制约行政复议调解制度发展的瓶颈迈出了重要一步。沈阳是东北老工业基地中最重要的城市之一，在经济转型时期，各种社会问题日益突出，大批国有企业职工下岗失业，社会养老、医疗保险制度不配套，城市基础设施陈旧等问题，造成“官”“民”关系紧张。对于各级政府来讲，发展经济促进社会发展首先要解决社会各类矛盾，创造一个良好发展环境。行政复议调解制度作为解决行政争议、促进社会和谐的有效方式，自然引起各级政府的重视，其制度的构建正是在这一大环境下开展的。山西作为资源大省，在经济发展过程中，有着与沈阳类似的状况。

（二）杭州市

总体上看，杭州市的行政复议调解制度偏重于价值功能，对于行政功能在制度中也有所体现，相对而言少一些。杭州市在价值目标别强调了意思自治目标的定位，这的确比较难能可贵。因为中国现阶段推进行政复议调解制度建设，首要的任务要尊重行政相对人的意思自由。由于“长三角”地区的市场经济比较发达，相对于中西部地区，民众受教育程度比较高，民主观念比较强烈。因此，民众参加行政复议调解，注重调解结果的同时，也非常关注平等参与，相互沟通、平等对话，意思自由表达等民主权利的赋予与行使。这样大大推动了杭州调解制度建设中的价值目标定位。

（三）江西省

江西省行政复议调解制度构建突出提高效率功能，同时兼顾对平等参与、减缓冲突价值目标，形成了自己独有的模式类型。江西法制办在制定江西行政复议调解规则中，始终如一将效率理念贯穿于整个制度中，如为了减少调解程序，将行政复议调解与行政复议听证合并进行；明确了复议调解的期限，3个工作日内将调解时间、地点通知当事人；调解协议达成后3个工作日内制作行政复议调解书；整个调解制度规定仅仅有860字等，都说明了制定者结合本地实际在效率方面的大胆创新意识。

三、行政复议调解制度的目标定位

首先，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在。2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》将行政复议调解制度确立下来，应该说是为了适应中国经济社会发展的重要变化，是为了满足各种社会矛盾集中凸显，社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的背景下，维护社会和谐与稳定的需求，是整个中国社会转型时期的一个片段、一个细节。具体来说，复议制度能够从幕后走到台前，主要是因为其行政性功能的发挥，也即其在化解社会矛盾，特别是化解官民冲突方面的实用性。“在新的历史条件下，行政争议多发的状态已经成为影响社会发展的主要矛盾，这一阶段的矛盾有它自己的特点。一是行政机关的行政权极不完整，并非所有的行政决定都是由行政机关作出的，有一部分实际上是党和政府同时做的，也有一部分公权力的行使是由企事业单位和自治组织做的，解决其他内部的行政争议和行政决策相关联的行政争议，如果靠单一的司法救济的途径看来，有力不从心的方面。二是行政机关的依法行政尚处于初级阶段，法律还没有成为评价行政行为的唯一标准。有一些法外的行为也要进行合法性和合理性的评价，需要以法律为平台更加的弹性”。{11}

以上我们对各地规范性文件的制度文本的分析可以看到各地的复议调解规定非常重视行政性目标，各地的实践也非常注重复议调解在减缓矛盾、平息纠纷方面的功能。2008年吉林省受理并审结的1289件行政复议案件中，运用行政复议调解方式结案的占38%，而这些案件都是在《行政复议法》规定的2个月期限内审结的。松原市政府在2008年对城市进行大批改造，其中涉及动迁的家庭近万户，一时间因为动迁补偿问题有近800多户申请行政复议，松原市政府在对这些案件进行行政复议中，将行政复议调解与听证有效的结合起来，最终95％达成调解协议，城市改造全部按期完成，保证了当地在城市改造过程中的社会稳定。2008年长春市政府受理67件行政复议案件，通过调解结案的案件中，调解成功率达到了100%，行政复议调解书履行率达到了97%。仅有一件由于客观原因没有得到执行。而不在行政复议调解范围内，通过作出行政复议决定结案的54件案件中，上诉率达到31%，继续走上访途经的占11%[4]在《湖北省行政复议调解处理办法》、《吉林省行政复议调解办法》中分别规定了社会敏感、矛盾尖锐等重大案件适用行政复议调解，这说明行政复议调解在解决社会重大问题，促进社会和谐的功能中的作用，通过制度加以确认。江西省、杭州市、吉林市等地也都有类似的规定。

其次，现阶段我们应高度关注行政复议调解的价值性目标，特别关注其中的法律示范目标。无疑，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在，必须坚持，但是一个制度的有效性并不能证明其正当性。“对于行政复议，从政治家的角度看，有实用主义的倾向，无论是法律平台还是非法律平台，只要解决问题就可以。”{11}单纯的实用主义对于建设社会主义法治国家是危险的。退一步，我们追求行政复议调解的行政性目标，也必须追求的是目标实现的有效性和长期性，这样我们就必须在重视其行政性目标的同时，关注其价值性目标。

在实践中一些行政复议调解组织者对调解的意思自治、平等参与、合意抉择、合法规范等原则不重视，民主意识较弱，在行政复议调解过程中往往仅注重调解结果，而不关心调解过程中体现出来的民主理念，平等意识等内容，这对该制度的发展与构建是很不利的。实践中也出现复议人员与行政纠纷双方当事人共同串通而损害社会公共利益和他人合法权益，或者复议机关、行政机关利用其优越地位来强迫管理相对人接受其不公平的条款甚至霸王条款等现象。表面上纠纷得以解决，实际带来更严重的隐患。作为治理的有效手段，行政复议调解必须以合法性为前提。行政复议调解不同于民事争议的调解，在私法领域，原则上，私人合意高于法律规定。而在行政纠纷中，双方合意的有效性必须以不侵害国家利益、公共利益和他人利益为前提，也即行政争议一方（行政机关）的意志自由是有限的，因为它处置的并非个人权益。从本质上讲，行政复议调解是判断性调解，其自愿达成的和解协议需要有权机关再次判断其合法性。在调解过程中，行政复议办案人员要运用法律规范性来分析双方的法律事实关系，并用法律规范来判断双方要求是否合理，在此过程中，法律的规定始终应该是核心，决不能为了达成协议而跨越法律的界限，既不能允许行政官员出于个人政治利益的考虑打着化解纠纷、平息矛盾的旗号出卖国家利益，也不能允许行政机关借合意之名，以强制力为后盾压制相对方的合法要求。

注释：

[1]所谓行政复议调解是指在行政复议过程中，复议机关根据行政纠纷当事人申请，或主动就复议案件的需要，召集双方对案件的处理进行协调，结果有两种：一是调解不成功，复议机关依法作出复议决定；二是调解成功，申请人撤回复议申请，复议机关作出终止复议决定。参见中国政府法治信息网：文克林：试论行政复议调解http: // chinalaw. gov. cn/article/dfxx/dffzxx/hain/200708/20070800020783. shtml

[2]国务院法制办公室专门统计了相关数据。参见国家法制办公室：政府法制简报2006年第4期。

[3]行政复议调解制度的功能定位取决于对行政复议制度性质的理解。对此有“偏行政”“偏司法”两说。两种观点都是从行政复议适用介于行政程序和诉讼程序之间而引申出来的结论。国务院法制办公室在《关于＜中华人民共和国行政复议法＞（草案）的说明》中指出行政复议制度要“……体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。参见曹康泰：《中华人民共和国行政复议法释义》，北京：中国法制出版社1999年版，第3页。可以说，国家在现行的行政复议制度中赋予并特别强调行政功能，是对行政复议行政性质的肯定。

篇2

目前,我国旅游业已成为地区 经济 发展的重要增长值之一。在以市场调节为主的旅游产业化经营过程中,政府必须实施积极有效的宏观引导和行业规制。尤其在旅游目的地开发过程中,更需要地方政府扮演重要的角色。

“温泉之城”武义县位于浙江省中部,旅游资源丰富。在温泉效应的带动下,武义旅游业发展势头强劲,旅游经济初具规模,产业竞争力逐步提高。2008年接待游客147.3万人次,增长24.3%;实现旅游收入11.05亿元,增长24.2%。在2009年春节长假期间,全县共接待游客10.36万人次,同比增长20.9%;旅游业总收入988.4万元,同比增长37.9%。旅游市场呈现购销两旺的态势。在武义温泉旅游开发过程中,政府扮演着重要角色,而政府职能的准确定位成为发挥其重要作用的首要保证。

一、地方政府在旅游开发过程中的定位

在旅游目的地开发过程中,政府的角色定位应符合旅游市场化经营的要求,政府职能重心逐步由规制者向协调者过渡,由单纯依靠政策法规等强制性行政职能,转变为在遵守市场 规律 的前提下,提业扶持政策、公共和相关产业的协调以及环境保障等服务性职能。

二、地方政府在旅游开发中的政策行为

政策是市场机制驱动因素的根本性保障和原动力。地方政府通过制定一系列的政策,营造出利于旅游产业化发展、实现市场化操作的制度环境。

1.制定区域旅游产业及相关配套政策体系

地方政府应根据本地区经济发展的总目标和战略定位,制定具体的旅游产业政策和产业划分体系。通过 科学 的规划开发,重点培育优势产品和特色资源,形成区域性旅游热点。同时,加强与相关产业间的协调,在行政审批、 交通 运输,税收等方面实施优惠和扶持。

2.旅游市场培育政策

旅游市场的宣传与促销是旅游业发展的重要组成部分。旅游消费的非竞争性和排他性,以及单个旅游 企业 的局限性,决定了地方政府必须要承担培育旅游市场和塑造区域旅游形象的责任。政府在旅游市场培育方面的作用主要是进行旅游目的地形象促销和主题推广活动,并积极为旅游企业搭建营销平台。在旅游目的地建设开发阶段,地方政府应根据目标市场制定相应的旅游市场培育政策,营销树立与提升区域旅游形象,引领市场需求。

武义县围绕温泉度假这一核心旅游产品,制定极其优惠的旅游招商引资政策,吸引境内外投资者来武义兴办旅游业。颁布引进会议、培训、赛事等项目的奖励政策,扶持培育温泉会务、温泉养生、温泉休闲等目标市场。实施旅游组团奖励政策,鼓励旅行社组团来武义旅游。近来,武义县政府又推行发放旅游券政策,进一步促进和刺激旅游消费,增加旅游收入,扩大旅游市场占有率,提高品牌知名度,实现旅游经济的可持续发展。

三、地方政府在 旅游 开发中的服务行为

旅游业的快速 发展 需要有完善的社会化服务体系来支持。政府的重要职能之一即为旅游市场建设和产业发展提供公共服务。在旅游目的地的开发过程中,地方政府的服务职能主要包括规划和开发旅游资源、监管与维护旅游市场秩序、提供旅游产品供求信息、建设和改造基础设施等硬件环境,以及为旅游者提供安全舒适的软环境。

武义县政府先后组织编制《武义温泉度假区总体规划2003-2020年》等旅游规划,制定旅游发展战略。通过改善对外 交通 等基础设施条件,营造良好旅游投资环境,积极招商引资;规范市场竞争行为,实现旅游市场的良性发展。

四、地方政府在旅游开发中的 金融 行为

旅游业的产业化运作要求地方政府改变以往行政手段为主的单一调控方式,主要运用 经济 和 法律 手段解决市场化经营中出现的各种问题。有效的财政手段、合理的融资机制以及完备的金融风险规避策略,成为地方政府在旅游目的地开发中履行金融职能的主要内容。

1.财政手段

旅游业的可持续发展依赖于政府财政的保障性投入支持,这在政府主导型旅游目的地开发中更为重要。旅游开发初期,具有公共属性的旅游交通、通信等基础设施的配套都依赖于政府财政的投入。此外,政府的投资还具有示范和导向性作用。

2.融资手段

通过市场调节机制,实现旅游资源的最优配置和合理利用,是旅游产业化进程的关键步骤。旅游目的地开发的市场化运作,必然涉及到景区产权关系的结构性调整。

在武义“温泉旅游”开发过程中,武义县财政提供了2000万元的启动资金,并且每年为旅游配备500万元旅游发展资金。扶持旅游重点建设项目和旅游服务 企业 发展。在旅游发展模式上,采用了国际流行的“bot”(投资—建设—转让)发展模式,武义清水湾温泉度假村,牛头山国家森林公园等旅游项目的经营权都通过公开竞标转让给民营企业,掀起了民企进军旅游市场的。

3.法律手段

在旅游产业化发展过程中,市场主体的独立性,市场秩序的有效性,政府行为的规范性,都依赖于完善的法制保障。这就要求地方政府应制定切合自身实际的地方性法规。一方面,完善各项管理制度,控制旅游行业中不规范的行为,保证旅游企业竞争的公平性和旅游者的合法权益,维护旅游经营市场健康稳定。另一方面,控制旅游经济中破坏生态环境的行为,保障旅游业的持续发展。

参考 文献 :

[1]罗文.旅游产业化经营中的政府行为分析[j].经济师,2003.(5).

[2]章尚正.政府主导型旅游发展战略的反思.旅游学刊,1998,(6).

[3]吴必虎.地方旅游开发与管理. 科学 出版社,2000.

[4]刘怡.政府在旅游业中的作用.科学时报,1999,(05).

[5]都索.论我国旅游产业的市场化发展和政府行为.旅游学刊,2001,(02).

篇3

（一）现行行政复议法受案范围规定不合理

现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。

（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄

现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。

对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。

二、当前行政复议法律制度发展的对策建议

（一）建立服务型行政复议

行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。

现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。

加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。

（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定

行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。

通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。

（三）建立完善的行政复议机构体系

l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平

行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。

为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。

2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平

根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。

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行政复议过程中，被申请人自行撤销原具体行政行为后，申请人坚持不撤回行政复议申请的情况比较少见。对此种情况，《行政复议法》没有明确规定，但《行政复议法实施条例》第三十九条规定：“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。” 此类情形能否适用该条的规定，“撤销”是否为“改变”的情形，也存在很多争议和分歧。笔者认为，“撤销”是否是“改变”的一种情形，二者有无关联关系，是此类案件能否正确处理的关键所在。笔者将结合法理学中法律解释的方法和位阶理论对此予以论证和阐述。

根据法理学的相关理论，法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的特定法律共同体所公认的规则和原则。对于法律解释的方法，大陆法系和英美法系虽然在概括和表述上有所不同，但大致可以被归纳为：文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。但无论运用何种方法进行法律解释，都应该把握符合立法原意和法律规范的基本精神、解释结果不能损害和破坏法律体系的完整性及统一性这两个基本原则。

一、文义解释

文义解释，顾名思义，是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容，其在现代法律方法中处于基础地位。“改变原具体行政行为”中的“改变”一词在新华词典中的释义为“①事物发生显著的差别：山区面貌大有～ㄧ随着政治、经济关系的～，人和人的关系也～了。 ②改换；更动：～样式ㄧ～口气 ㄧ～计划ㄧ～战略”。从释义上可以看出，改变可以是“部分”的变动，也可以是“全部”的变动，“部分改变”即可以包括事实认定、处理结果、适用法律、行政程序等内容的变化，“全部改变”即是指 “从有到无、从无到有”的变化，因此，“撤销”包含在“改变”之中与借助文义解释得出的结果并不冲突。

二、体系解释

体系解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。虽然在我国的法律体系中，与行政复议相关的法律法规相对较少，但从《行政复议法》第二十八条第三项：“（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法……”之规定，可以看出，若行政复议机关认为原具体行政行为在事实认定、处理结果、适用法律、行政程序等内容上存在问题，那么作为上级机关可以“变更”而非“改变”该具体行政行为。《行政复议法实施条例》第四十七条：“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：……”也作出了类似的规定，同样采用的是“变更”这一法律术语。结合《行政复议法实施条例》第三十九条中规定的“改变”，则可以得出这样的结论，在《行政复议法》和《行政复议法实施条例》这个行政复议法律体系中，已经明确了“变更≠改变”。同时《行政复议法实施条例》第四十二条中对行政复议终止的几种情形也作出明确的规定，而本文所论述的情形不包括在应当终止的几种情形中，若复议机关终止审查则有悖于法律规定。

三、立法者的目的解释

所谓立法者目的解释，就是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上的解释方法。就《行政复议法》而言，其立法目的有三：一是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为；二是保护公民、法人和其他组织的合法权益；三是保障和监督行政C关依法行使职权。被申请人自行撤销原具体行政行为的行为，主动响应了行政复议法“纠正违法或者不当的具体行政行为”的立法目的，但另两个立法目的尚未得到充分实现，主要表现在：

（一）申请人的救济权未得到充分保障

一方面，行政复议是行政相对人面对处于不对等的法律地位的行政机关所作出的行政行为，寻求法律保护的一条渠道，其本质是一种救济制度。在申请人坚持不撤回复议请求的情况下，行政复议机关继续审查原具体行政行为是对申请人救济权的保障。另一方面，被申请人主动撤销原具体行政行为后，原具体行政行为就不复存在或自始无效。但是，原具体行政行为可能已经产生了一定的后果，甚至对申请人造成了一定的损失，该后果和损失并不会随着具体行政行为本身的撤销而消失。在这种情况下，行政复议机关如果因“行政复议审查基础已不存在”为由终止行政复议，则完全悖离了行政复议法保护行政相对人合法权益的立法目的。所以复议机关对被撤销的具体行政行为继续进行审查，既是对申请人行政复议权利的保护和尊重，又是消除社会不良影响，恢复社会正常秩序的必要途径。

（二）行政机关依法行政未得到切实落实

行政复议作为一种保障与监督行政机关依法行使职权的法律制度，其出发点和落脚点在“依法行政”上。一方面，行政复议机关通过对其下级行政机关作出的具体行政行为实施审查，纠正其违法和不当的行政行为，起到保障和监督行政机关依法行使职权的作用。另一方面，行政复议本身也是一种具体行政行为，也需要行政复议机关依法行使职权。在此背景下，复议机关对已撤销的行政行为继续审查并作出决定不仅是其依法履行职责的具体表现，更是彻底解决行政争议，实现其“案结事了，定分止争”的目的。

综上，笔者认为，《行政复议法实施条例》第三十九条规定的“改变原具体行政行为”应包括撤销原具体行政行为。如果被申请人在行政复议期间撤销了原具体行政行为，而申请人不主动撤回行政复议申请，则行政复议机关应当依据其规定继续对原具体行政行为的合法性和合理性进行审查，并作出行政复议决定。

参考文献：

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关键词：行政复议前置监督范围

行政复议制度的本质是为公民、法人或者其他组织监督国家行政权力的行使，维护自身权益，提供一条法律途径，从而来进一步规范行政权的行使。从1999年颁布的《行政复议法》与旧有的《行政复议条例》比较来看，《行政复议法》更侧重于对行政权的监控，但是从《行政复议法》施行五年来的情况看，效果似乎并非如愿。以下我想从扩大行政复议前置范围的角度入手，谈一下在新的社会条件下，行政复议制度该如何更好的发挥作用。

一、我国行政复议制度中关于行政复议前置问题的规定

（一）行政复议前置的具体含义

行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的，才可以向人民法院提起行政诉讼。因此，在行政复议前置的情况下，行政相对人不经过复议环节直接向人民法院提起行政诉讼，是不允许的。

（二）我国现行行政复议法中对行政复议前置的规定及内在原因

我国《行政复议法》中关于行政复议前置的规定主要是第三十条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”由此可见，我国《行政复议法》中主要是对自然资源的确权类争议做了行政复议前置的规定。此外，在其他法律、法规中也仅有《治安管理处罚条例》第三十九条、《海关法》第四十条、《进出口商品检验法》第二十八条、《税收征收管理法》第五十六条、《国家安全法》第三十一条、《注册会计师法》第十一条有有关行政复议前置的规定。分析如此规定的原因，笔者认为有如下两点：第一，主要是为了降低相对人的诉讼成本，减轻诉累。就自然资源的确权来说，《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等自然资源法中都有这样的规定：县级以上人民政府是具体确定土地、森林、草原等自然资源所有权或者使用权的机关，即自然资源的确权属于行政权行使的范畴。在我国《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中规定：人民法院对主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，的具体行政行为有判决撤销或者部分撤销的权力。可以看出在该条款中法律并没有赋予人民法院变更行政机关具体处理决定的权力，而在《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项中，同样的情形法律赋予行政复议机关的权力是：撤销、变更或者确认具体行政行为违法，以及责令其重新作出具体行政行为。因此说，相对人在将自然资源确权类争议案件诉至人民法院后，若拿到的是法院对具体行政行为撤销或者部分撤销的判决，那么其还须依靠行政机关，也就是县级以上人民政府来解决这个问题，这样无疑会延长相对人问题解决的时间，增加相对人解决问题的成本，这不仅和《行政复议法》便民的一般原则是相违背的，而且与当前全国法院系统正在开展的“公证与效率”活动的宗旨也是不相符的。所以，《行政复议法》第三十条第一款规定，土地、森林、草原等自然资源的确权类争议应当先经过行政复议程序，相对人对复议决定不服的才可以向人民法院提起行政诉讼，其目的主要是为了将纠纷解决在行政机关内部，从而来减轻相对人的诉讼成本，缩短问题解决的时间。第二，主要是行政机关和人民法院职能的区别所在。从以上归纳的行政复议前置类案件中，我们会发现，除了关于自然资源的确权争议需要先经过行政复议程序之外，还有关于商品检验检疫、税收征收管理等这种专业性极强的问题，而作为法院一个全社会居中裁判的司法机关，若是要求法院的居中裁判者们在较短的时间内精通各种专业知识，我想这是不现实的，尽管这样可能会保证法院审判的绝对公正。因此，我国《治安管理处罚条例》、《海关法》、《进出口商品检验法》、《税收征收管理法》、《国家安全法》、《注册会计师法》中规定相对人对行政机关的相关具体行政行为不服，应当先行申请行政复议，并非直接进入诉讼程序，这样做是为了减轻法院的负担，加快问题解决的速度，当然自己对自己的行为裁判可能会产生诸多的不公，在后面我会谈到具体的解决方法。总的来说，我国行政复议前置的范围过于狭窄。

从以上的分析中，我们可以看出我国《行政复议法》的立法宗旨和具体规定之间的矛盾所在，即行政机关内部纠错机制的实现需依靠行政复议程序的启动，而目前《行政复议法》中对于行政复议程序的启动所赋予相对人的是一种自由选择权，相对人在与行政机关发生行政争议后大多数情况下既可以选择申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼，而后者则会使行政机关的内部纠错机制无从发挥作用。

二、设立行政复议前置制度的积极意义

（一）就相对人方面而言，提高了问题解决的效率，降低了问题解决的费用

前面已经分析了《行政复议法》中设置行政复议前置程序的原因所在，从中不仅可以看出我国行政权和司法权相互之间的独立，而且还能体会到国家设置行政复议前置程序的良苦用心。一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使得问题的解决变的更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使大部分行政争议解决在了行政机关内部，这不仅维护了行政机关的社会公信力，而且也避免了相对人走上漫长的诉讼之路。另外，《行政复议法》第三十九条还规定：“行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列如本机关的行政经费，由本级财政予以保障。”这样，行政复议前置程序又会为相对人的问题解决节省许多费用。

（二）就行政机关方面而言，可以使其执法行为得到进一步规范

行政复议前置程序规定：行政争议在诉至法院之前须经过本级人民政府或者上级业务指导部门的审查。这就会使得那些裁量不当，甚至有着严重违法情形的具体行政行为得到及时有效的纠正，这样不仅保护了相对人的合法权益，而且也减少了行政机关被相对人送上法庭的机会，也就是说，在这个环节行政复议机关的公正办案，将会大大减少行政机关和相对人对簿公堂尴尬场面的频繁出现。行政复议机关在日复一日的案件办理过程中，对发现的行政机关在执法中的经验和教训，可以通过组织培训、下发法制工作信息、评选优秀执法案卷等活动，使各执法部门工作人员增强法律意识，提高依法办事的能力，执法行为得到进一步规范。

（三）就人民法院方面而言，可以减少对有限审判资源的占用和预防司法腐败的发生

肖扬院长在《最高人民法院2003年工作报告》中提到：1998年至2002年全国法院系统共审理行政诉讼案件464689件，比五年前上升65%，案件种类基本覆盖了行政管理的所有领域。从以上两个数字中，我们至少可以获得这样的信息：第一，法院在解决行政争议方面的投入不断加大；第二，广大群众的法律意识在不断增强，“法律面前人人平等”的原则起码得到了形式上的实现；第三，行政机关执法行为的群众满意率在逐年下降，行政相对人为解决行政争议而投入的费用在逐年增加。行政复议前置制度作用的有效发挥将会大大减少人民法院行政诉讼案件的数量，从而可以使法院拿出更多的人力、物力和财力配置于错综复杂、标的重大、细小琐碎的刑事和民事案件中去。此外，减少行政权与司法权的直接接触，会避免行政干预司法现象的出现，而行政与司法的相互独立则会防止司法腐败现象的发生。

三、国外其他国家的行政复议制度关于行政复议前置规定

（一）美国的行政复议制度中关于行政复议前置

美国是一个法制比较健全的国家，它的行政复议制度同样也是较完备的。在美国，行政争议在诉至法院之前，几乎都应当经过行政复议机关的复议或是行政裁判机构的裁决，正如我国的行政复议前置制度一样，行政复议是行政诉讼的必经阶段。“在对行政案件进行司法复审的过程中，行政诉讼的‘成熟’原则和‘穷尽’原则体现了行政复议在解决行政争议中的作用。”①“成熟”原则的基本内涵是：避免法院过早裁决，减少法院自身卷入有关行政政策的争议中去的机率，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，保护行政机关免受司法的干预。“联邦最高法院认为，要判断行政行为是不是最终行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决正常程序的阶段，即要看行政救济是否终结，还要看权利义务是否确定，或者说从该行政行为中是否会产生法律效果。”②因此，在美国行政裁决是否成熟，即是否为最初的或者程序上的措施，对相对人是否发生实际的影响，决定了它是否可以进入司法复审的程序。“穷尽”原则主要是指相对人的立场问题，它要求相对人在与行政机关发生行政争议时，不能缩短行政救济程序，应当为保护自身权利充分利用行政救济的制度。比如，《美国联邦侵权求偿法》规定：“诉合众国的，因政府雇员在其职务或者雇佣范围内活动时的疏忽或者错误的作为或者不作为引起的财产损坏、损失或者人身伤害、死亡而提起的金钱赔偿请求，只有首先向适当的联邦机关提起并被机关以书面形式最终拒绝，该拒绝以证明或者挂号邮寄送达时，法院才不予受理。有关机关在申请提出后六个月内作出最终决定，那么在那以后申请人选择的任何时间都可以被视为在本条意义上的对申请人的最终拒绝。”可以看出，美国的“穷尽”原则是类似于我国的行政复议前置制度的。

总的看来，美国行政复议制度的最大特点是确立了“成熟”和“穷尽”原则，避免了司法不必要和不适时地干预行政活动，“三权分立”在这里体现的可谓淋漓尽致。

（二）德国的行政复议制度中关于行政复议前置

在德国，行政救济主要是以行政申诉的方式来实现，具体是通过“申诉委员会”向“议会机构”提出的申诉和行政主管部门提出的“异议审查”制度。从本质上讲，“异议审查”制度就是德国的行政复议制度。“异议审查”制度事实上是声明异议和诉愿的结合，所谓声明异议是指异议人对行政主体所作出的行政处分不服时，可以先向原处分机关提出，请求审查；而诉愿则指的是原处分机关认为异议人的请求有理由，则应当给予救济，如果原处分机关认为异议人的请求没有理由，则不予救济，该请求可以移送上级或者其他有管辖权的机关进行再审查。所以，德国所实行的是二级行政复议制度。此外，在德国《行政法院法》中还明确规定，当事人在向行政法院提起撤销之诉和承担义务之诉之前，必须经过异议审查程序。这一点是与我国的行政复议前置制度一样的，不同的只是其前置范围扩大到了所有行政争议案件。

所以，德国的行政复议制度的特点同样是强调“行政争议解决在行政系统内部”的一般原则。

四、扩大行政复议前置范围的必要性

在《行政复议法》实施生效后的短暂几年中，行政复议案件数量有过急速的上升，据统计，“到2001年全国行政复议案件突破8万件大关”③，可此后一路走底，在一些地方和部门甚至还出现了负增长的现象，以至于到现在，许多百姓根本都不知道行政复议程序的存在，而一些经历过行政复议程序的百姓，则会有复议程序“形同虚设”的印象。因此，加大宣传行政复议程序的力度，扩大行政复议前置的范围显得必要而紧迫，具体来讲有以下几点内容：

（一）行政复议制度设立目的的需要

行政复议制度设立的目的是为了纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护相对人的合法权益，并且行政复议是一种依申请的行政行为，即行政复议是行政主体根据行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础之上，依法作出的一种行政行为。因此，行政复议制度若想真正实现最初设立的目的，必须得使相对人启动这个程序，而我国现行《行政诉讼法》第三十七条第一款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或法律规定行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。”很显然，该款规定赋予了相对人在争议发生后的两种选择救济的权利，即提起行政复议或者行政诉讼，并没有做行政复议前置的规定，尽管该条第二款也肯定了行政复议前置程序，但目前我国相关法律中对行政复议前置的规定仅限于自然资源确权、商品检验检疫、税收征收管理等不多的几类案件，范围可谓极其狭窄，以至于大多数行政争议案件直接被诉至法院，从而加重了法院的审理负担，延长了相对人的问题解决时间，降低了行政机关在社会上的威信，这和行政复议制度设立的目的是相悖的。

（二）加大行政机关层级监督力度的需要

“权力若失去了监督，腐败就会很快得以滋生。”行政复议制度作为行政机关内部的一种监督制度，它的启动主要依靠的是相对人的申请，行政机关执法行为的是与非，直接关乎百姓的切身利益，因此说，在群众法律意识不断提高的今天，群众的意见更是行政机关执法水平的真实反映。所以，扩大行政复议前置范围，最大限度的倾听来自基层的声音，会使行政机关充分了解下级部门的执法状况，严格监督下级部门的执法行为。

（三）维护相对人合法权益的需要

在行政争议案件中，相对人与行政机关的地位是不平等的，相对人处于明显的弱势。然而，我们应当注意到相对人的纳税人地位，及其在国家财政收入中举足轻重的作用，因此，如何在此类案件中保护相对人的合法权益不受到非法侵害是非常重要的。目前，在行政争议案件的处理过程中，出现行政机关之间相互推诿、行政诉讼期间过长，使相对人的合法权益受到“人为”无谓的侵害，得不到有效的保护。所以，为了在合理的行政资源中使相对人的合法权益得到更加有效的保护，扩大行政复议前置的范围就显得尤为重要。

（四）社会主义市场经济发展的需要

随着社会主义市场经济的发展，行政机关所担负的责任越来越重，如何进一步行使好人民所赋予的权力就显得更加重要。在经济飞速发展的今天，行政机关行使权力作出的具体行政行为很难达到相对人的要求，相信“民告官”的案件会逐渐增多，这虽然体现出了我国民众法律意识的增强，但是也使得行政机关陷入了忙于诉讼的困扰之中，从而不能更好的行使行政权力。这就对行政机关本身的纠错能力提出了新的要求，即在行政复议制度中寻找突破口——扩大行政复议前置范围，从而减少诉至法院行政争议的数量，加大行政机关自我规范行政行为的力度。

五、扩大行政复议前置范围的可行性

（一）对现行法律不必做过大的改动

现行《行政复议法》中对行政复议案件的申请、受理、审查、决定和执行等各环节都作了较为完备的规定，扩大行政复议前置的范围，对于现行的《行政复议法》来说，无论在程序上，还是在实体上，都可以不做过大的改动。因为在程序上我们提倡扩大行政复议前置的范围，仅仅是更有效的发挥行政复议制度内部监督、纠错机制的作用，并没有改动任何启动、终止行政复议的程序，而在实体上，更没有扩大行政机关的权力，制约相对人的权利，反而是对相对人合法权益的一种更有效、快捷的保护。

（二）行政复议机构多年来积累了丰富的办案经验

我国现行的行政复议制度是在1990年作为《行政诉讼法》的配套制度，由国务院的《行政复议条例》建立起来的，至今已走过了十余年的历程，各级行政复议机构的工作人员十年多来，在办理行政复议案件的过程中也积累了丰富的办案经验。扩大行政复议前置的范围，必然会使行政复议机构受理案件的数量陡然猛增，短期内会加大行政复议机构的工作量，但不会使经验丰富的行政复议机构工作人员束手无策。

（三）社会主义市场经济的不断发展，对行政机关的执法水平提出了更高的要求

我国社会主义市场经济制度建立的时间不算太长，但是，由于我们敢于创新，善于学习，近几年来，国内经济的发展取得了显著的成就，与此同时，全社会各行各业对行政机关执法水平的要求也在提高。扩大行政复议前置范围，加大对行政机关具体行政行为的规范力度，提高行政机关的工作效率，则刚好顺应了这一社会发展的趋势。

（四）国外其他国家提供了值得借鉴的经验

在全社会都在倡导建设“法治政府”的今天，我们国家与西方少数国家相比，还远远落后于他们，前文中曾就美国和德国的行政复议制度中的行政复议前置状况做了具体的论述，很显然，无论是美国的“成熟”原则和“穷尽”原则，还是德国的“异议审查”制度，都体现了行政复议前置的内涵，这也给我国行政复议制度在此方面问题的发展上提供了较为丰富的经验。

六、对行政复议制度改革的几点建议

（一）扩大行政复议前置的范围，使所有行政争议案件在诉至人民法院之前，得到最大限度的行政救济。这里的“范围”不仅包括行政机关的具体行政行为，还应当包括一定层次行政机关的抽象行政行为，“在行政诉讼及复议的实践中，许多侵犯相对人合法权益的具体行政行为的根源并不是具体行政行为本身，而是该行为所依据的规范性文件本身违法或不当。”④所以，加大对抽象行政行为的审查力度，同样是非常重要的。

（二）改变目前行政复议机构在行政复议机关中的地位：首先，改变行政复议机构的办案方式，逐渐由“被动书面审阅式”过渡为“主动现场调查式”，行政复议机关和各级财政应当真正保障复议机构的经费来源，使得复议机构能走的出办公室；其次，保证行政复议机构工作人员的数量，并尝试建立行政复议机构工作人员资格准入制度，提高办案人员的专业素质，使案件办理的公正性得到有效保障；最后，改变行政复议机构的管理模式，建立统一、独立的行政复议机构，保障专职复议人员的相对独立性，使其在工资待遇和职务升迁等方面不完全受行政首长的控制。

（三）有条件启用当事人质证、辩论制度。目前，《行政复议法》中对案件的审理过程规定以书面审查为原则，但是，这样规定的最大弊端就在于缺乏当事人双方的直接对峙，从而使行政复议机构办案人员对一些案件先入为主，主观随意性过大，使得审理案件的公正性有所打折。因此，建议对于复杂的案件启用当事人质证、辩论制度。

（四）明确第三人参与制度。《行政复议法》中对申请人的相关权利规定的比较详细，但是，作为行政争议的一种救济制度，它忽视了第三人权利的保护，其中对第三人何时参加复议、如何申请复议、对复议决定是否可以提起行政诉讼等权利都没有做明确而具体的规定，这和扩大行政复议前置范围的目的——更好的保护相对人的合法权益是不相符合的。因此，应该注重对行政复议第三人合法权益的保护。

（五）规范复议决定的作出程序。《行政复议法》第二十八条第一款中具体规定了行政复议决定的作出程序，即：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人或集体讨论通过后，按照……。”可以看出行政复议机构处于“有职无权”的地位，对于行政复议机构提出的“撤销被申请人决定”的建议，行政复议机关负责人往往会考虑与被申请人的行政隶属关系，容易受到“地方利益”或“部门利益”的影响，很难立足于中立者的角色进行居中裁断，所以会极力维护被申请人的“形象”，从而使得行政复议决定丧失了应有的公正，复议也就变的没有实际意义了。因此，在扩大行政复议前置范围的同时，还应当不断提高行政复议机构的独立化程度，进一步规范行政复议决定的作出程序。

（六）建立“复议决定被诉再审制度”。具体是指行政复议机关作出复议决定后，不能达到相对人的满意，而又被相对人诉至人民法院的，行政复议机关应当积极应诉，对于法院“撤销或者部分撤销行政复议决定”的判决，行政机关应当及时追究相关人员的行政责任，从而解决行政机关既是运动员又是裁判员的问题。

总之，笔者认为扩大行政复议前置的范围，会使行政复议制度维护相对人的合法权益及规范行政机关执法行为的作用得到充分发挥，从而可以减少相对人与行政机关之间的误解与冲突，提高行政争议的解决效率，这对于维护良好的社会秩序，创造稳定的经济发展环境都有极大的促进作用。

注释：

①袁曙宏、赵永伟2001年4月9日《行政复议制度的发展》；

②袁曙宏、赵永伟2001年4月9日《行政复议制度的发展》；

③周汉华《行政复议制度的司法化改革思路》；；

④湛中乐、姜岸《论我国行政复议制度的发展与完善——兼评〈中华人民共和国行政复议法〉立法之得失》。

参考文献：

①罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，1998年出版；

②乔晓阳主编《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主出版社，1999年5月出版；

③姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月出版；

篇6

对我国行政复议程序的反思:学者们大体指出了以下几种弊端：（1）没有类似上诉不加刑的复议，这使得相对人缺乏复议的安全感与积极性，从而使得行政复议制度没能发挥其应有的制度作用。（2）没有律师参与行政复议的明确规定，这使得地位和知识都处于劣势的相对人不能切实的享有其权利。（3）没有必要的权利告知规定。（4）没有回避与听政制度。[4]1.4对我国行政复议受案范围的反思学者们大都指出，行政复议范围囿于具体行政行为和少数抽象行政行为过于狭窄。应当扩大受案范围。[5]总的看来，学者们大致看到了我国行政复议制度中存在的主要问题，对我国行政复议制度的完善进行了有益的探索。但这种探索大都是在行政复议制度内的探索，忽略了行政复议制度与其他制度甚至与整个权力配置框架之间的相互勾连。正像有学者的洞见“它牵涉到行政法制度的变革，牵涉到我国行政法治的走向”[6]要想有效解决问题，首要的是发现问题，惟其如此，才可以为我们解决问题提供基础和前提性的指引。毕竟不“不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。”[7]所以我们有必要对行政复议制度本身的性质，进行前提性的厘清。

对行政复议性质界定

我们首先应当明确行政复议的概念，因为正像有学者所指出的，每种理论总有其居于核心地位的概念，而核心概念往往是该种理论的微缩和逻辑扩张的基础[8]从另一方面来看，核心概念又可能约束和固定其理论体系，使其无法接纳更多相关的内容。以致出现昂戈尔所指出的由理论体系和现实相冲所造成的双重困境。[9]所以适当的行政复议概念是至关重要的。行政复议的概念“是随着20世纪80年代我国行政法学的兴起，行政法学界对我国行政机关审查和裁决行政争议这种特定的法律现象所做的抽象和概括”[10]一般来说行政复议被定义为“公民或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政复议法的规定向有关行政机关提出申请，由受理该申请的行政机关对原具体行政行为依法进行审查并作出行政复议决定的活动，是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”[11]从该定义来看行政复议主要有一下性质：

1行政复议是一种具体行政行为

与其他具体行政行为相比行政复议既是一种以申请的行政行为，同时又是以实现相对人权益救济为目的的行政行为。

2行政行为是一种行政救济制度

这是从相对人角度而言的，行政复议是公力救济的一种。

3行政复议是一种特殊的行政监督制度

这是从权力运行角度来看的，这也是和行政机关的部门直辖相适应的一种监督制度。

4行政复议制度是具有准司法性质的行政裁判制度

行政复议机关是行政复议机关以第三人身份对相对人与被申请人纠纷进行裁判的制度。

行政复议制度在我国政治体制中遭遇的挑战

以上是单独对行政复议性质进行的界定，咋看似乎没什么不妥，但当将其植入我国大的政治体制框架中时。许多弊端甚至冲突便会暴露出来。这里主要谈谈一下两方面：行政复议与行政诉讼之间的冲突。首先从权力配置上来看，法院与复议机关之间权力划分多有冲突，再加上我国对行政复议决定的终局性有所保留，这就打破了司法最后性的神话。行政权力侵损了司法的权威性。此外，由于我国法院不具有审查相关规范性法律文件的权力，使得复议范围大于司法审判范围，这实际上也使得司法的终局性出现空缺。我国行政机关相关机制对我国行政复议的影响。首先受我国的财政体制的制约，上级机关在对下级机关的行政决定进行复议时，必然顾及复议结果与自身利益的关涉性，这就决定了复议机关不可能扮演中立的第三人角色。其次，受行政机关科层领导体制的制约，下级出于对上级意见的尊重，常常在重大行政决定前“请示”上级机关，这也使得分级复议的制度设置被无形中挖空。再次，受上下级关系影响，上级复议机关对下级的“人情”也成了行政复议发挥作用的巨大瓶颈。基于以上等原因使行政复议的作用发挥与预期有很大差距。而做出有利于相对人的决定更少。如以1995－1999年间工商管理机关复议情况为例，“在申请复议的8951件案件中予以维持的有3546件，约占总数的40％；不予受理1853件，约占总数的18.5％；当事人撤回申请的2156件，约占24％；予以撤销的1239件约占13.5％；予以变更的440件，约占4.9％；实际上经上级行政机关通过复议加以纠正的行政行为还不足申请的19％。”[12]另，根据南京市法制办就2007年上半年行政复议案件办理情况进行统计分析表明“截至5月中旬，市政府法制办共办理行政复议案件47件，其中不予受理1件、维持24件，责令履行法定职责1件，因申请人撤回申请等原因终止10件，转送1件，正在审理10件。此外办理行政应诉案件2件，办理涉及回复案件10件，重大行政应诉案件备案3件。”[13]以上对行政复议在我国现实政治制度中的挑战的分析及相关数据表明，单独就行政复议本身进行分析和完善，往往在实践中被来自行政复议制度以外的因素所抵消而不能达到预期的目的。所以我们必须在综观我国政治体制及在对行政权力进行深入分析的基础上借鉴国外有益经验完善我国行政复议制度。

对我国行政复议制度的外在分析

如前所述，我所指称的外在分析是一种内在于中国政治体制的，一种行政复议与相关制度的互动分析。以下分两个问题重点分析。对行政复议效率说的驳斥。一般认为，行政复议有助于提高效率，对相对人和行政机关是一种双赢，但通过实证分析我们可以发现，这种分析多少带些理论的浪漫主义。这种观点成立的前提是复议的有效性，但一如前文所论，复议并非如我们想象的高效，却是相反。如此，本来和行政诉讼并行的救济方式非但没有和诉讼一起保障权利，规范权力运行。反倒只是给了相对人，一种没多少实效的救济形式，分散寻求救济的成功率。故此，因了复议制度的存在还拖延了救济时间，降低了救济的效率。对行政复议制度发挥作用的前提性误解的分析。行政复议的理论基础是以权力制约权力，以达到规范权力运行，保障相对人权利的目的。但这也并非不需要政治制度前提的，最基本的一点就要要求，权力制约的施动者要独立于被制约方，这是由权力本身的扩张性所决定的。正如孟德斯鸠所说“权力无所不用其极直到其受到限制为止”。纵观国外行政复议制度取得良好成效者，如法国的行政法院制度，美国的行政司法审查制度，英国的行政裁判所制度，无不遵循这一机理。而我国在没有相对独立第三方的情况下，建立起的行政复议制度，必然难逃流于形式的宿命。所以，我国欲建立有成效的行政复议制度，必然要以建立独立第三方为前提的。很多学者认为我国行政分级审查中的上级为独立第三方，这在根本上混淆了同种权力的内部关系与不同性质权力的区别。

对完善我国行政复议制度完善的初步设想

在前面的论述中我已试图指出，我国行政复议之所以沦为法学家书斋里的“理想国”其症结在于：学者们大都采用一种内在于行政复议制度本身的视角，反思并完善行政复议制度，从而忽略了我国语境的复杂性即：行政复议制度本身与其他政治制度之间繁复的勾连关系。同时，试图表明我国行政复议的低效率根源于对权力制约机理的违背，在于缺乏独立的第三方权力对行政权力的制约。以下在借鉴国外制度经验的基础上，并以建立一个独立于行政权力体系的第三方为基本导向提几点设想。借鉴法国模式，建立独立的行政法院。法国的行政法院系统既独立于行政系统，同时也独立于普通法院系统。由行政法院受理行政诉讼，行政法院自成一个系统，对行政诉讼案件有着最后的决定力。[14]法国行政法院的优势在于（1）在适用法律方面，行政法院有着比普通法院更为适合行政审判要求的目标。（2）在机构设置和法院自身条件方面，行政法院更有利于裁判行政纠纷。法国最高行政法院在法国行政制度中地位特殊。一方面它是中央政府的咨询机关，另一方面它是最高行政审判机关。这就决定了行政法官兼具行政和法律知识，使其更适合行政案件审判。（3）在诉讼程序方面，行政法院的诉讼程序更为及时迅捷。[15]法国的行政救济模式对我国具有很好的借鉴意义，可以自中央到地方建立一套行政法院，取代原有的行政复议与行政诉讼，如此既可以解决行政与司法相互越权问题，使复议诉讼统一，又无损我国中央统一领导的国家结构形式。

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(一)体现了行政救济法的立法精神，保障了申请人的合法权益根据《行政复议法》的立法目的，行政复议具有纠正行政过错、保障当事人权益和监督行政行为的功能，其中保障当事人权益是最核心的立法目的。行政复议听证制度具有体现行政复议公开、公正原则的特点，当事人各方以及行政复议机关共同参与到行政复议听证活动中来，自由陈述意见、进行辩论，有利于缓解行政复议当事人的对立情绪，有利于行政争议的彻底解决，最终实现社会效果和法律效果的统一。实践证明，以不公开的书面方式审理行政复议案件，会使行政相对人在复议过程中处于被动状态，无法为维护自己的权利进行抗辩，也为“官官相护”提供了可能，不利于及时查明案情。据笔者调查了解，实践中，经行政复议机关举行听证后作出决定的行政复议案件，申请人提讼的比例较小，基本上做到了定纷止争、案结事了。

(二)作为行政复议审理方式的必然要求，有效弥补书面审查的缺陷行政复议制度的关键是审查方式。《行政复议法》确定以书面审查为主的审理方式，主要考虑了效率的因素。但书面审查有一定的缺陷和不足，主要体现为因书面材料和证据的不充分、不完善而可能使复议机关作出有瑕疵或错误的决定。例如，案件中某些关键事实和证据尚存在疑点，而书面材料无法体现;执法人员制作的处罚文书及复议答复书中，对案件事实认定、证据采信、定性处罚依据等说理性不强;个别执法人员以不合法手段取得证据，而复议审理人员无法发现，等等。另外，在书面方式审理中，由于各方提供的证据材料没有经过一个辩论和质证的过程，证据的采信与否主要依靠复议办案人员的主观判断，由此认定的事实很可能与实际情况存在较大偏差。而通过听证方式审理税务行政复议案件，当事人就有关的事实、法律问题、依据等进行辩论和质证，对各种证据材料的真实性、相关性和合法性进行论证和辩驳，有利于行政复议机关全面了解案件真实情况，从而作出合法、公正、合理的行政复议决定。

(三)有利于接受外界监督，保证行政复议权的公正行使由于行政复议机关与被申请人同属行政机关，申请人往往希望通过一种更公开、透明的程序对行政复议权进行控制和监督。听证活动除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，都需公开进行，这样就使税务行政复议权处于公众的监督之下，滥用复议权的行为就会大大减少，一定程度上增强了行政复议活动的透明度和公正性，提高了行政复议的办案质量和公信力。此外，在法院对行政复议案件进行审理的过程中，通过听证环节的质证程序后确认的证据材料更容易被法官采信和采纳。

二、当前税务行政复议听证制度存在的不足

随着法制进程的推进和行政管理相对人法律意识的增强，行政复议案件的数量必将激增。目前，我国尚未制定统一的听证法规，关于行政复议听证的规定散见于部分单一的法律、法规和地方法规、规章中。《规则》关于复议听证的内容仅有5条，而且均为概要性的规定，许多重要的问题如举办复议听证会的流程、听证主持人的资格、各参与人的权利义务特别是当事人的举证责任、证人是否能参与全程听证、听证审理回避等内容并没有给出有利于操作的具体规定，税务复议机关在听证环节仍然处于无所适从的状态。实践中，税务复议机关只能参照税务行政处罚听证制度来具体实施复议听证。然而，税务行政复议听证和税务行政处罚听证是两种不同的听证制度，有很大的区别。第一是适用条件不同。《行政复议法实施条例》第33条、《规则》第65条均规定:“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”而《行政处罚法》第42条、《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》)第4条均规定:“当事人要求听证的，行政(税务)机关应当组织听证。”可见，税务行政复议听证程序的启动，可以由申请人提出，也可以由行政复议机关决定，即法律赋予了税务机关一定的主动权和选择权，如果案情并不重大、复杂但申请人提出复议听证请求的，复议机关可以根据情况决定不举行听证。而税务行政处罚听证程序的启动，则是只要符合法定条件的申请人提出听证要求的，税务机关就应当接受并组织听证，税务机关处于相对被动接受的地位，属于法定的履行义务。第二是实施环节不同。税务行政处罚听证是在税务机关作出具体行政处罚决定之前，针对当事人的请求而举行的，属于税务机关行政行为事前听证。而税务行政复议听证是在税务机关的具体行政行为和处罚决定已经实施，但税务行政管理相对人对该行为和决定不服而依法提起复议，是行政救济渠道中的听证，具有上级行政机关对下级税务机关已作出的具体行政行为的合法性与合理性进行审理、监督的特性。第三是举办听证的机关不同。税务行政复议听证由受理复议申请的税务机关举行，而税务行政处罚听证则由拟作出行政处罚的机关或其主管税务机关如各级稽查局或稽查局的主管税务机关举行。第四是程序的严谨性不同。目前，《规则》没有规定复议听证的事前告知程序，实践中，行政复议机关一般在申请人提出复议申请时告知其有要求听证的权利。笔者在国家税务总局制定的、供各地参考使用的32类税务行政复议文书中，未找到有关此项内容的告知文书，实践中，各地的操作也不尽相同。而《行政处罚法》《实施办法》均规定了较为严谨的行政处罚事前告知事项和程序。综上所述，鉴于税务行政复议听证和处罚听证存在种种不同，本着行政复议“高效便民、方式灵活”以及“定纷止争、案结事了”的立法精神，笔者认为，在目前复议听证具体程序“无法可依”的情况下，可以参照税务处罚听证程序中的部分规定，但不宜照搬照套，而应在尊重当事人法定权利的前提下，注重达到听证的目的、发挥听证的作用。当然，复议机关在人员力量充足、时间充裕、财力物力具备的情况下，也可以尽量参照处罚听证的程序来操作，使申请人充分体会到复议机关的严谨性和对听证工作的重视。

三、完善税务行政复议听证制度的设想

(一)加快立法完善随着法制进程的推进，行政复议听证制度作为行政复议工作中的一项重要制度，日益发挥着越来越重要的作用。因此，立法机关应尽快出台统一、规范的复议听证制度，便于各级复议机构的执行和操作，充分保障复议申请人的法定权利。同时，国家税务总局应尽快制定《税务行政复议听证程序实施办法》或《税务行政复议听证程序规程》。

(二)综合考量复议听证的适用范围行政复议听证范围界定标准的确定，应当坚持利益重大或案情疑难复杂的原则，兼顾申请人的请求，重点考虑当事人对案件事实和适用依据方面的争议程度，案情疑难、复杂程度，案件的社会影响程度以及申请人的申请等。这些因素既可以单独考虑，也可以综合衡量。立法中还应当明确行政复议机关对案情是否疑难复杂或是否涉及重大利益等享有裁量权。

(三)进一步提升复议听证的法律效力鉴于复议听证的必要性和重要性，为进一步提升复议听证的法律效力，立法中可增设如下规定，即除法律有特别规定外，未经听证，行政复议机关不得作出影响行政相对人权益的决定;申请人无故放弃行政复议听证的，不得再要求举行行政复议听证;被申请人无正当理由拒不参加行政复议听证的，依法承担相应的后果，行政复议机构可以依法向有关机关提出处理建议。

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    其次,当事人的关注重点在于救济。当事人到行政复议机关申请行政复议,其出发点和落脚点都在于寻求法律上的救济,以维护自己的合法权益。至于行政机关的违法行政行为是否得到纠正,特别是以后其他行政机关是否会再犯类似的错误并不是他关注的重点。如果他的利益诉求没有达到,他可能会继续上告,但如果他的诉求达到了,绝大多数情况下他不会为行政机关的违法行为没有纠正而选择继续对簿公堂。这也从一个侧面反映了行政复议的主要功能所在。

    再次,行政复议的启动权在申请人手中,申请人不申请行政复议,行政复议监督机制就无法启动。因此,现行行政复议制度的监督职能,是一种被动的监督,是附着于救济功能的一种附属功能。行政复议机关必须首先满足申请人的权利救济需求才能结案,否则,当事人就会不依不饶。至于监督,往往都是满足了当事人的权利救济需求以后的事情,或者直接就是围绕着满足当事人的救济需求而进行的。这也充分说明了行政复议的主要功能是救济,监督只能是兼顾。最后,救济优先也符合国际上的通行做法。二战以后,欧洲的德国废除了诉愿机制,代之以名为异议审查的行政复议制度,新制度的功能主要是对公民给予法律保护和减轻法院的负担。1962年,日本制定了行政不服审查法,把为国民提供“简易、迅速的救济”作为主要的立法目的。此后,韩国和我国的台湾地区走的也都是提升行政复议救济功能的路子。现在看来,凡是行政复议制度实施效果比较好的,都是强调它的救济功能,这是与行政复议作为行政争议解决机制的制度本质分不开的。由此可见,解决行政争议、提供权利救济是行政复议第一位的功能,其他只能兼顾。这一原则应当在行政复议法修改中予以坚持,以消除现行法律制度上的不统一。

    关于行政复议的范围

    行政复议的范围是指申请人对哪些行政行为不服可以通过行政复议渠道寻求救济。对这个问题的认识差异主要来自《行政复议法》与《行政诉讼法》规定的受理范围的不同,使两个本可能相互衔接的法律制度卯不对榫,影响了行政复议的救济和监督功能的发挥。现行《行政诉讼法》和《行政复议法》将行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为,进而依据这种划分对行政复议和行政诉讼的范围进行了规定。但恰恰是这种划分引起了混乱,从而导致法律实施过程中的不统一。

    实践中,这两部法律对什么是抽象行政行为、什么是具体行政行为并未做出界定,只是对具体行政行为做出了列举式规定。但从两法的列举来看,并不完全一致。例如,《行政复议法》中列举的行政机关违法集资、征收财物、摊派费用等行为,未履行保护受教育权职责等行为,对自然资源确权等行为以及对变更或废止农业承包合同等行为,在行政诉讼法中都没有明确列举。这就使得人们对具体行政行为的内涵和外延有了不同的认识。特别是有些专属行政行为如自然资源确权等只能复议,不能诉讼,又进一步模糊了人们对具体行政行为的认识,使得实践中对行政诉讼和行政复议的立案标准的把握出入较大,一些边际比较模糊的具体行政行为往往因不予受理而得不到及时的处理。另外,从具体行政行为中分离出来的内部行政行为不能诉讼也不能复议,导致当事人的这部分合法权益保护的缺失。比如,《行政复议法》中规定的不服行政机关作出的“行政处分或者其他人事处理决定”不能申请复议,这个“其他的人事处理决定”的范围有多大,如何来把握?比如涉及批准退休这样的人事处理决定,对当事人的权益影响很大,又是具体行政行为,可不可以申请行政复议?《行政诉讼法》中也有类似的情况。这些都影响了对当事人权利的救济和对该类行政行为的监督。同时,关于抽象行政行为,两法的规定也有出入。《行政诉讼法》中明确规定申请人对“行政法规、规章或者行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令的行为”提起行政诉讼,人民法院不予受理。

    《行政复议法》则规定,公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的“国务院部门规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡镇人民政府的规定”不合法,则可在对具体行政行为申请行政复议时,一并向行政复议机关提出对该规定的审查。这就形成了对抽象行政行为的有条件的审查。申请人对这部分行政复议审查不服的,将不能得到人民法院的诉讼支持,这又形成了权利救济上的不足。由此,我们认为,必须对行政复议法规定的行政复议范围进行调整。

    一是取消所谓具体行政行为的限制,将行政行为普遍地纳入行政复议的范围。凡是行政机关针对具体公民、法人或其他组织做出的行政行为,当事人认为侵犯其合法权益的,都可以申请行政复议。然后在这一大的原则下,采用排除法,将不适宜于行政复议的行政行为剔除,如国防、外交等国家行为。按照依法行政的要求,内部行政行为的作出也要依法而为,因此,还可以取消内部行政行为的划分,对内部行政行为不服的,也可以申请行政复议。确实不宜进行复议的,以排除法剔除。同时,行政机关以会议纪要等内部形式针对某个具体公民、法人或其他组织做出的行政行为,也应纳入行政复议的范围。

    二是放弃抽象行政行为不能完全复议的思路,规定行政机关制定具有普遍约束力的行政命令的行为,当事人认为违法并影响自身合法权益的,都可以申请行政复议,而且不必以具体行政行为为前提条件。当前,我国现行法律法规中虽有一些备案审查的规定,对所谓的抽象行政行为可以进行监督,但其作用并不明显。原因之一就在于这种审查没有具体的利害关系人,审查纠正的动力不大。如果有明确具体的利害关系人,这种审查就会由于利害关系人坚持不懈要求权利救济而产生积极的法律后果。因此,除个别特殊情况(如涉及国防、外交等国家行为的抽象行政行为)外,现行《行政复议法》所涉及的抽象行政行为均应纳入行政复议的范围。三是《行政复议法》修正后,应及时修正《行政诉讼法》。《行政诉讼法》的诉讼范围应与《行政复议法》完全一致。所不同者,只是在审查的程度上有所区别。行政复议可以进行合法性审查,也可以进行合理性审查,法院的行政诉讼应仅限于对行政行为的合法性审查上。这样,人民群众合法权利的全面实现就不会因法律规定的限制而申诉无门,行政执法机关也会因行政复议和行政诉讼的双重审查而谨慎施为,从而使宪法法律所赋予的公民权利得到有效落实。

    关于行政复议组织模式

    《行政复议法》规定,“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”由此确立了行政复议的组织模式,即行政机关是行政复议机关,行政机关负责法制工作的机构是行政复议机构,具体负责办理行政复议事项。《行政复议法》实施以后,各地各部门按照《行政复议法》的要求,完善组织机构,受理行政复议案件,开展行政复议工作,行政复议的发展进入了一个新的时期。但是,受机构编制等条件的限制,这种发展仅在国务院和省级政府层面上得到了有效的实现。而在行政争议大量出现的市、县层面上却进展缓慢。

    首先,是人员编制总体不足。市级政府负责法制工作的机构虽然都有设立,但人员编制与其承担的任务相比,远不适应。许多地方虽然设立了行政复议科(处),但除省会城市以外,大多数地方的行政复议科(处)只有2-3人,根本不适应审理行政复议案件的需要,无法全面承担行政复议工作。而县级法制机构受机构改革人数的限制,大多数被压缩在政府办公室内,人员甚至凑不齐《行政复议法》规定的法定人数。相当长一段时间内,县级政府的行政复议工作基本处于停滞状态。

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一、从程序公正角度完善我国行政复议制度的有效性分析

（一）程序公正的实现有利于减少行政争议

程序公正是实现实体公正的重要保证，实体公正的主要内容就是结果公正。行政复议是行政复议机关根据公民、法人和其他组织的申请依法对引起争议的行政行为的合法性与适当性进行审查，并做出行政复议决定的活动。该活动的结果是否公正直接关系着申请人合法权益的实现，是影响申请人态度的重要方面，决定着申请人接下来的行为。为了避免结果不公正带来的申请人不满或敌对情绪，这就需要一种公正的程序，可以控制行为的方向，使其朝着预期的公正目标发展，最终实现公正的结果。

（二）程序公正的要求有助于实现权力监督和权利救济

程序公正要求行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循公正的程序，具体可以解释为五个规则。一是“自己不做自己的法官”，即裁判者要是一个中立的主体；二是说明理由，即要求行政机关作出任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为，除有法律规定外，必须通过书面或口头方式说明该行政行为的依据和相关影响因素；三是听取陈述和申辩，即行政机关作出任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为，必须听取相对方意见；四是信息公开；五是保障相对人的救济权。这些是程序公正的最低要求，也是保障相对人合法权益和监督行政权力的重要手段。

二、我国行政复议制度存在的问题

首先，行政复议主体不合理。在我国，行政复议决定最后由行政复议机构所在的行政复议机关做出，行政复议机构无权做出复议决定，这样形成了“自己做自己的法官”的局面。此外我国许多复议人员缺少专业的法律知识，有的复议机关甚至未配置专职复议人员，从而很难保证行政复议主体的公正性。

其次，行政复议范围相对狭窄。我国现行的《行政复议法》规定行政复议机关应予受理的事项包括具体行政行为和抽象行政行为。而抽象行政行为中，只有规章以下的行政行为属于行政复议范围，不包括行政法规和规章。而且法律对于内部行政行为没有复议的相关规定。

再次，审理方式单一，回避制度欠缺。我国的行政复议审理方式以书面审理为主。这种单一的审理方式容易出现认定事实的错误，不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。制度保障方面，我国《行政复议法》对回避制度的有关规定只字未提，这严重影响了行政复议的公正性，是行政复议程序中的重大缺陷。

最后，行政复议结果延伸道路不畅。行政复议和行政诉讼是我国解决行政纠纷的两种制度，两者在程序上有紧密的衔接关系，但在具体规定上存在某些冲突，例如时效资格问题、法律适用问题以及终局裁决问题。这些冲突使得行政复议的结果难以朝有利于申请人的方向延伸，不利于保障申请人的合法权益。

三、回应程序公正的要求完善我国行政复议制度的合理路径

（一）回应“不做自己法官”的要求，保持行政复议主体的中立

“自己不做自己的法官”就是要求行政复议主体保持中立态度，尽量避免将个人的主观情感、价值偏好等因素带入行政复议过程。首先，重构对我国的行政复议机构，建立一个隶属于人民政府但又具一定独立性的组织机构。其次，建立回避制度。行政复议机关工作人员在行使职权过程中，如果与所处理的事务有利害关系，有权机关依法终止其职务的行使并由他人，从而防止工作人员的偏私，确保行政复议结果的公正性。最后，保证行政复议人员的素质。严格挑选行政复议人员，除了关注其他方面的素质外，更要重视其较强的控制自我感情的能力。

（二）回应说明理由的要求，扩大行政复议范围

说明理由要求行政机关做出任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为，除有法律规定外，必须通过书面或口头方式说明该行政行为的依据和影响该决定的重要因素。行政复议机关要做到这一点，就需要以完善和合理的法律法规为前提。而我国目前的行政复议制度对行政复议的规定范围相对狭窄，这就在某种程度上影响了行政复议机关向申请人说明复议决定的依据和影响因素，所以要扩大行政复议范围，具体说来，一要把抽象行政行为纳入行政复议范围；二是要把对公务员有重大影响的内部行政行为，如开除、免职等处理决定纳入行政复议受理范围。

（三）回应听取意见和信息公开的要求，丰富行政复议审理方式

在现代法治社会，行政机关在做出对相对方不利的行政决定之前，应当听取相对方的意见，这是程序公正最起码的要求。我国行政复议审理方式可根据实际情况采取听证的方式审理。听证不仅有利于复议机关在充分了解事实的基础上正确决策，而且体现了对于复议申请人的尊重，从形式上增强行政决定的公正性。同时，还要在不违反相关规定的情况下，确保申请人和社会大众的知情权，确保申请人与行政机关具有公平的信息资源。

（四）回应保障救济权的要求，合理衔接行政复议与行政诉讼

程序公正要求行政复议程序必须包含为相对方提供法律救济的程序。即行政复议不能以行政复议机关作出复议决定为终点，而应当向前延伸，为申请人提供寻求法律救济的机会，使申请人受到不法侵害时，能够通过法律途径获得救济和保护。

参考文献：

1、姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社,2007.

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我国《税收征管法》第88条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人，纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定，缴纳或解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保，然后可以申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院”。该规定表明，纳税人与税务机关在纳税上发生争议时，必须先行依照税务机关的纳税决定缴纳税款或提供相应担保；否则将不能提起行政复议，即先行缴纳税款或提供担保是行政复议的前置条件。

法律之所以规定纳税人只有在缴纳或解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保后，才可以申请复议，主要是考虑税款的及时安全入库。但实际上，按照法律规定，复议期间不停止具体行政行为的执行，税务机关依然可以依法执行其征税决定，保障国家税款的及时入库。这足以证明，税款的安全与申请复议之间没有必然联系。而且海关法的立法修改实践，也足以证明税款的安全与申请复议之间没有必然联系。我国1987年海关法46条规定：纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当先缴纳税款，然后自海关填发税款缴纳凭证之日起30天内，向海关书面申请复议。经2000年修订后的《海关法》取消了关税纳税争议行政复议的前置条件，该法第64条规定：“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当先缴纳税款，并可以依法申请行政复议”。因此有学者提出：“关税的征收与税收的征收其性质基本相同，海关法可以取消缴清关税才能申请复议的条件，为什么税收征收管理法就不能取消这一限制行政相对人权利救济的规定呢？”

在税务实践中，如甲县地税局认定A公司的行为构成偷税，向A公司送达税务行政处理决定书和行政处罚决定书，要求A公司在该年4月25日前缴纳税款、滞纳金和罚款。假设甲县地税局作出的对纳税人A公司的征税决定、行政处罚罚款决定确属违法或不当，而纳税人A公司又无力缴纳税款及滞纳金或提供相应担保，但A公司对该征税决定不服，于4月28日向甲县地税局的上级机关乙市地税局申请行政复议。乙市地税局认为A公司未按照税务机关规定的期限缴纳税款、滞纳金或者提供担保，决定不予受理A公司的复议申请。表面上看乙市地税局不予受理A公司的复议申请是有法律依据的，在这种情况下，纳税人既不能申请复议，也无法直接向法院，税务机关的违法或不当征税决定无法受到监督，这显然是对纳税人救济权的变相剥夺，不利于对纳税人的合法权益的保护。因此前置条件应当予以废止，理由如下：

第一,前置条件的设置不利于纳税人权益的保护

行政复议工作必须坚持“以人为本、复议为民”，切实维护人民群众的合法权益。现代法的精神是与市场经济的本质和规律相适应的理性精神和价值原则，权利本位是现代法精神之首要因素。权利本位的法律精神意味着：权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的是在于保障权利的实现。在税收法律关系上，纳税人权利是目的，只有以保护纳税人的利益为出发点和根本目的，体现纳税人权利本位精神的义务设置才符合现代税法的精神。现行法律关于先行缴纳税款及滞纳金或提供担保才能申请复议的规定，不仅不能实现纳税人的救济权，而且阻却了纳税人救济权的实现。

在法律已为纳税争议司法审查设置了行政复议前置条件的前提下，再对行政复议设置前置条件，有违“有权利、必有法律救济”的公理。如果不经行政复议，将难以启动司法审查程序，税务机关的行为将无法得到监督，纳税人的合法权益将无法得到保护，这很容易推导出以下符合逻辑的结论即：纳税人如果无钱或不能支付全部有争议的税款及滞纳金或无力提供税务机关认可的担保，那么他不仅丧失了提起行政复议的资格，同时也彻底丧失了诉讼救济的权利。也就是说，当税务机关违法征税的税款额度巨大到纳税人无力承担的情况下，纳税人的救济权利将不可能行使，纳税人所受侵害越严重，权利越不容易获得救济，这将是法治国家无法容忍的一种残忍的专横。

第二，前置条件的设置违背平等、公平原则

中华人民共和国公民在法律面前一律平等，如果纳税人因为有贫富之差，因为缴纳争议税款有别，影响其享有的法律救济权利，显然有失公正。纳税人必须先履行纳税义务或提供担保,否则要丧失行政复议申请权,并最终丧失诉讼权，实质上是迫使纳税人在税务机关确定的期限内借纳税人自己之“自愿”达到税务机关变相“强制执行”的目的。先履行纳税义务或提供担保的前置条件显然不符合宪法规定的平等原则，不利于纳税人自觉纳税意识的培养,更不利于税收法治目标的实现，不符合法律设置行政复议的目的。

当纳税人在缴纳税款之后，启动了行政复议程序,但这种行政复议却是对已经“强制执行”完毕后的征税行为进行的所谓“复议”,与法院未经审理而执行,然后允许当事人申请再审或进行申诉又有何区别？这种 “先清债后说理”的做法，明显不符合行政文明、民主和法治的要求，明显疏于关注了税务机关与纳税人之间的公平问题，无疑有悖于现代税法的核心精神之一的公平。

第三，前置条件的设置涉嫌违反宪法

我国台湾地区通过“大法官”一系列的“释宪”，认为凡是以缴纳部分税额或保证金或提供相当担保作为救济要件的，均会导致人民丧失救济机会，亦均属于对人民诉愿权及诉讼权之不必要限制，故亦属当然“违宪”。经由司法审查及“宪法”解释，台湾与税法相关的限制行政争讼的条件，已逐一被认定违宪。

我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有相有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这说明复议和诉讼是宪法赋予公民的基本权利。国家尊重和保障基本人权，对税务机关侵害财产的行为申请救济，既是保护公民合法财产权的手段，又是公民基本人权的重要内容。复议前置条件的设定，无疑增加了纳税人的救济成本,使纳税人无力启动救济程序，使得纳税人无法与税务机关进行抗辩，从而剥夺了纳税人申请救济的权利，同时也使其财产权无法得到合理的保护。因此复议前置条件有违宪之嫌，应当尽早予以废止。

第四，前置条件的设置使行政复议救济功能和监督功能难以实现

纳税争议复议前置条件的设定源自1986年国务院制定的《税收征收管理暂行条例》第40条的规定， 1992年制定的《税收征收管理法》第56条继承了条例关于纳税争议复议前置条件的规定。自1999年10月1日起施行的《行政复议法》第9条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出复议申请”，由此可以看出作为行政复议的基本法，并没有就行政复议设置前提条件。同时该法42条规定：本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法的规定为准。但2001年经全面修订的《税收征收管理法》第88条第1款并没有与《行政复议法》衔接，而是继续保留了缴纳税款和滞纳金的复议前置条件。

行政复议的首要需求是恢复申请人受到侵害的权益，纠正违法或不当行政行为只是实现其维权目的的手段。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益，行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，是权利救济得以实现的重要保障。当纳税人无力缴纳税款及滞纳金或者无能力提供担保时（当然一般情况下，无力缴纳税款及滞纳金的纳税人，往往也无能力提供担保），纳税人就无法获得复议救济，法律所赋予的行政复议救济功能和监督功能将难以实现。

第五，前置条件的设置在实践中的困境

1.纳税人提供担保申请复议的实践困境。纳税人在提供担保后，对纳税争议可以申请复议，但纳税人提供的担保必须得到税务机关的认可的有效担保。在此前提下，如果作出征税决定的原税务机关故意推诿或拖延，对纳税人提供的担保不予确认，申请人的复议救济权利同样也无法实现。因为提供税务机关认可的担保同样也有期限的限制，超过了税务机关确定的期限，复议救济权利同样丧失。假设上文案例中的A公司于4月20日向甲县地税局提供了担保，但甲县地税局直至4月25日未对其担保予以确认，在已超过税务机关确定的缴纳税款的期限后，A公司于4月28日向乙市地税局申请复议，乙市地税局在是否受理复议申请上，就处于两难境地。

2.与纳税争议相关的行政处罚的行政复议和行政诉讼困境。现行法律规定，税务机关在对纳税人作出缴纳税款、滞纳金决定的同时，应当对纳税人作出缴纳税款金额一定倍数的罚款的行政处罚决定。但法律将征税行为、行政处罚的复议救济权作了不同的制度安排，对于征税行为引起的纳税争议设置了复议前置条件，对行政处罚则没有设置前置条件。《税收征收管理法》第88条第2款规定：“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院”。

纳税人如果在没有缴纳或解缴税款及滞纳金或者没有提供税务机关认可确认的担保的情况下，直接对行政处罚的罚款申请行政复议，复议机关将如何进行审查？如果复议机关不审查纳税争议问题，则罚款的确定基数税款额的审查将无法进行，行政处罚的复议也将无法进行实质性处理。如果复议机关对罚款的确定基数税款额进行审查，是否意味着对纳税争议进行了审查，是否意味着纳税争议的复议前置条件的设置失去其意义？如果复议机关不审查罚款的确定基数税款额，那么复议机关又如何对罚款的合法性及合理性进行复议审查呢？复议机关又如何履行其法定职责呢？

如果纳税人直接针对行政处罚的罚款提起行政诉讼，人民法院如何审理？人民法院如果审查罚款的确定基数税款额所涉及的事实、证据、依据，是否意味着人民法院审查了纳税争议，是否意味者人民法院违反了关于纳税争议的复议前置法律规定，是否意味着纳税争议的复议前置条件的设置失去其意义？如果人民法院不审查罚款的确定基数税款额，那么人民法院又如何对罚款的合法性进行司法审查？

由于行政处罚的罚款与发生纳税争议的征税行为具有不可分割的关系，罚款的基数源于税务机关决定的税款金额,以及确定金额的事实、证据和法律依据。前置条件的设置无疑使得对与纳税争议紧密相联的行政处罚的罚款的行政复议、行政诉讼陷入极大的困境之中。

行政复议是世界各国普遍采取的解决行政争议的行政救济法律制度，是我国社会主义市场经济法制的一个重要制度，是保护人民群众合法权益、保障和监督行政机关依法行使职权的重要法律制度，是解决行政争议的重要法定渠道。纳税人与税务机关的纳税争议，必须先进行行政复议，对行政复议结果不服的，才能提起行政诉讼，因此行政复议对纳税人来说具有特别的意义。为了保护纳税人的合法权益，实现行政复议的监督和救济功能，构建和谐的税收征纳关系，应当尽快废止纳税争议税务行政复议的前置条件，即废止先行缴纳税款、滞纳金或提供担保的是行政复议的前置条件，赋予纳税人无条件的申请复议权利。

参考文献：

[1]刘剑文熊伟:税法基础理论.北京大学出版社,2004年版

[2]蔡小雪:行政复议与行政诉讼的衔接.法制出版社,2003年版

[3]华建敏:加强行政复议工作 促进社会和谐稳定.人民日报，2006年12月4日，要闻版

篇11

韩国行政复议制度起源于1951年出台的《诉愿法》。1980年10月17日制定颁布的《第五共和国宪法》为韩国行政复议制度的最终确立奠定了重要的基础。 1984年12月15日韩国废除了先前一直适用的《诉愿法》，制定了《行政审判法》，十几年来几经修改与完善，于1996年4月1日起正式施行。《韩国行政审判法》的主要特色表现为：第一，行政复议机构具有相当的独立化。第二，行政审判人员与职能的专业化。第三，行政复议程序的准司法化。

（二）中国行政复议法的立法进程

“随着行政权的膨胀和积极行政的日益兴起，行政纠纷日益增多，公民的基本权利受到诸多威胁”。1然而，行政权的这种发展趋势又为社会发展所必需，日益复杂的社会关系需要行政权的介入。为了保障公民权利、防止行政权的滥用，必须建立各种监督制度和救济途径，行政复议就是其中重要的一种。

国务院于1990年颁布了《行政复议条例》，并于1994年对该条例进行了修改。《行政复议条例》的颁布和实施，极大地促进了我国行政复议制度的发展和完善，标志着我国行政复议制度进入了一个全新的发展时期。1999年4月29日颁布的《中华人民共和国行政复议法》标志着我国独立的行政复议制度的正式诞生。

然而在行政复议法的实践过程中，复议制度并没有发挥其应有的作用，暴露出许多缺陷，行政复议机构缺乏独立性、行政复议范围过于狭窄、行政复议管辖体制不畅、复议程序缺乏公正性等等，没有实现其初衷的立法价值。因此我们有必要反思我国的行政复议制度，借鉴其他国家特别是与我国国情相似的韩国复议制度的成功经验，具有积极的意义。

二、中韩行政复议制度的比较分析

（一）行政复议范围

《韩国行政审判法》第3条第1款以一般概括主义的方式规定，除其他法律有特殊规定之外，对于行政机关作出的各种行为（包括不作为），当事人均可以依照本法申请行政复议。韩国的行政审判法从国民权利的救济出发，规定了当事人对于行政机关的大多数行为均可以申请行政复议。

我国行政复议法第六条只规定了11种可以进行行政复议的具体行政行为，另外复议法第七条规定了对抽象行政行为附带性审查的是：国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规定。2行政复议范围采用列举和概括混合的模式。

（二）行政复议制度的管辖

韩国对行政复议的管辖因中央和地方的规定不同，原则上是由作出处分的行政机关的最近的上级机关为裁决机关。对于行政机关的处分与不作为，该行政机关最近的上级机关为裁决机关。

我国行政复议案件的管辖有三类：一是作出被申请具体行政行为的行政主体，二是作出被申请具体行政行为的行政主体的上一级行政机关，三是作出被申请具体行政行为的行政主体所属的人民政府。第一种类型实际上是自己审查自己的行为作出复议决定，明显有悖于“不作自己的法官” 的自然公正原则；后两种类型由于复议机关与作出被申请具体行政行为的行政主体之间存在着行政隶属关系，复议机关容易受到“地方利益” 或“部门利益” 的影响，很难站在中立者的立场进行居中裁断。

（三）行政复议机构的设置

韩国的行政复议机构是行政审判委员会，在每个复议机关内均设置有行政审判委员会具体承担行政复议的职能，该行政审判委员会具有较高的独立性，并且还吸收了相当数量的民间人士担任委员。这些委员具有相当的行政专业知识和丰富的经验，委员自身的高素质和任职资格的专业化保证了行政审判的公正性和客观性。

我国行政复议法没有设立相对独立的行政复议机构，而是由其内部的法制工作机构承担行政复议的工作。法制机构作为行政机关的内设机构，由于其依附于行政机关，难以有效发挥行政复议的监督功能。

（四）行政复议机构人员

韩国为了确保行政复议结果的客观性、公正性，保护当事人的合法权利，对参与案件审理的委员进行了严格的规定，无论是地方复议机关下设的行政审判委员会，还是国务总理审判委员会，其委员除了是复议机关的公务员或者是总统令规定的行政机关的公务员之外，还必须有一定比例的外部人士参与。

我国的行政复议制度没有规定专门的复议委员会，行政复议法对行政复议机构工作人员的任职资格、办案人数和基本保障等关键性内容均未做出任何具体规定，这导致了行政复议工作人员严重缺位，行政复议人员的素质普遍不高等许多问题。实践证明，没有高素质的行政复议人员，就不可能有高质量的复议裁决；行政复议人员的不独立，就不可能做到不偏不倚地进行辅以裁决。

（五）行政复议的程序

韩国对行政复议的程序作了精心的设计，引入了准司法的审理程序，更加注重保障复议当事人的程序性权利。贯彻当事人主义的审理方式，不是单纯要求复议机关依照职权审查原行政行为，而是仿照诉讼的模式，在复议案件的审理过程中给予行政机关与当事人充分的辩论权利，复议机关作为居中的裁判者，最终作出公正的裁决。具体表现为：

1、审理方式

行政复议案件审理的准司法化的首要一点就是如何确保当事人积极参与案件的审理。由于传统的书面审查原则不利于当事人通过口头辩论的方式提出对自己有利的主张并进行举证，因此韩国在1995年抛弃了以前书面审查的方法，采用口头形式。韩国行政审判法明确规定，当事人申请口头审理的，应当进行口头审理，委员会认为只能口头审理的除外。

我国行政复议定位为行政机关的内部监督，强调复议机关对行政首长的依附性和“便民”的原则，规定了书面审查的制度。显然，书面审查具有“便民”的优点，但它的弊端是：1，减少了复议当事人参与的机会，容易侵害当事人的知情权、申辩权；2，书面审查为暗箱操作提供了可能的机会；3，书面审查无法核对证据的真实性和合法性。由于行政复议法没有规定开庭审理的模式，对于复议机关查清案件事实也造成了相当的困难，特别是对于争议较大的案件，由于没有证据质证程序，其有效性就存在争议。

2、调查取证

韩国行政审判制度在证据调查方面也充分体现了国民权利的救济。规定行政审判委员会可以根据当事人的申请或者依职权进行证据调查，而且在特定的情况下，委员会可以委托其他行政机关进行调查。

我国行政复议法只在第24条规定：在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。除此以外，没有对相对人申请收集证据提供其他法律依据。

3、回避制度

为了保证各委员能够公正地审理案件，防止与相关案件或当事人存在特殊牵连而影响案件的审理，韩国行政审判法还规定了详细的回避制度。 我国由于行政复议定位为行政机关的内部监督，行政复议法没有规定行政复议人员的回避制度。

三 韩国行政复议制度的借鉴

毫无疑问，韩国的行政复议制度已经取得了很好的成效，其准确的立法定位是成功的关键，一系列具体的制度安排都贯穿了这一理念；其次是行政复议审理程序的准司法化，独立的复议机构从制度上保障了其功能的发挥，并在具体操作程序中体现了当事人主义，保障了复议申请人在行政复议程序中的权利。

我国的行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度而刻意回避司法化是行政复议制度在实践中没有发挥其应然作用的症结所在。3由于我国是个权力高度统一集中、行政与司法不分的行政化色彩浓厚的国家，长期奉行“人治”的理念，在这一制度下形成了以“领导意志”的行政思维方式和依靠行政官员解决纠纷的惯例。行政复议法体现的立法精神就是非司法化，追求效率优先。在具体审理程序中，用办文的方式办案，办案缺乏程序和规范，举证责任不明确，更没有规定证据规则。因此，为了使我国的行政复议制度恢复生机，必须从司法化这一根本着手，真正实现行政复议制度的独立性和公正性。

但是如何结合我国的实际情况借鉴韩国的司法化模式呢？笔者认为行政复议制度的司法化并非照搬司法程序，亦非搞“一刀切”，而是在保持现有的行政方式解决行政争议的效率前提下，实现司法程序所具有的独立性与公正性。“司法化” 应该指行政复议组织、行政复议程序具有准司法化的性质，更重要的是行政复议决定应该具有准司法的效力，裁决一旦做出，不得以任何名义加以更改。如果复议组织、复议程序没有独立性和公正性，很难保证复议结果的公正性。同样，如果复议决定进入司法程序后得不到应有的尊重，行政复议组织与程序化就失去了意义。

需要指出的是，我国行政复议司法化改革并不是要否定我国现行的制度，而是应该综合行政复议的性质、特征、实施主体和运作方式等各方面考虑。具体改革方案中，我们可以试着进行以下的尝试：

（一）重新定位行政复议法的立法价值

由于当初“官本位”立法定位的偏差，现行的行政复议法没有把保障公民、法人和其他组织的合法权益摆到立法目的的首位。这一做法与法治社会所要求追求个人权利、自由，实现个人权利、平等、自由的理念相悖。任何行政权力的行使最终目的都是为了更好地实现公民权利，而不应该牺牲公民权利而达到行政权力的无限运用。因此，我们应该重新定位行政复议法的立法价值取向，明确将公民权利的救济作为立法首要追求的目标。

（二）建立相对独立的复议机构

要建立相对独立的复议机构，必须使复议机关脱离原先的行政机关行政隶属关系。我们可以借鉴韩国的做法，结合我国的具体国情，打破行政复议机构内设于政府机关内部的局面，撤销各行政机关办理行政复议的职权，按照省以下垂直管理的模式，从中央到地方设立专门的行政复议委员会，每个行政复议委员会内部按照行政管理的分工设立专门的税务管理委员会、工商管理委员会、特许管理委员会等等，各司其职，只对上级行政复议委员会负责。同时聘请社会公正人士、学者、专家、大学教授担任委员，在每次审理复议案件时，确保这些外部委员的比例不少于二分之一，以确保复议裁决的专业性和公正性。

（三）实现行政复议人员的专业化

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第三条本制度适用于各级行政复议机构在办理行政复议案件过程中进行的调解工作。

调解不是行政复议的必经程序，对不适宜调解的行政复议案件应当及时作出行政复议决定。

第四条行政复议调解应当遵循自愿、合法、平等、调解与决定相结合的原则。

第五条调解以当事人自愿为基础，从表达调解愿望、开始调解、提出调解方案到完成调解的全过程，行政复议机关应当充分尊重当事人的意愿。

第六条行政复议机构在调解过程中不得违背法律规定，不得违背法律原则与精神。

第七条在调解过程中，当事人各方应坚持平等协商的原则，真诚的交换意见，以达到和解目的。行政复议机关及其工作人员在组织调解时，应以公正、合理为前提，做到不偏不倚。

第八条在审理行政复议案件过程中，应坚持调解与决定相结合的原则，不能久调不决。当事人不愿意调解或者调解达不成协议的，或在复议期限内达成协议后一方当事人又反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

第九条有下列情形之一的行政复议案件，行政复议机关可以调解：

（一）案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；

（二）相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；

（三）具体行政行为存在瑕疵或不适当但又不宜做出撤销、变更确认违法的案件；

（四）具体行政行为为行政裁决、行政合同或行政自由裁量行为的案件；

（五）涉及行政机关行政赔偿、行政补偿的案件；

（六）其他可以调解的案件。

第十条调解应当在行政复议机构的主持下进行。被申请人应当派主要负责人或授权人及其经办人员参加，申请人与第三人可以委托人参加。

第十一条当事人可以自行提出调解方案，行政复议机构也可以提出调解方案供当事人协商时参考。

第十二条行政复议机关应当结合不同案情，有针对性地探索灵活多样的调解机制。

第十三条重大复杂、群众关注的行政复议案件，行政复议机构应当邀请有关专家参加调解。

第十四条调解达成协议后，双方当事人应当签订书面调解协议。调解协议书应当包括以下内容：

（一）当事人的姓名或名称，法定代表人姓名、职务；

（二）争议的案由及主要情况；

（三）当事人协议的内容；

（四）其他需要约定的事项。

第十五条调解协议书须经行政复议机构认可，由当事人签字或盖章，并经行政复议机关盖章后生效。

调解协议书当事人双方各执一份，行政复议机构留存一份备案。

第十六条调解协议书有下列情形之一的，协议无效：

（一）违背法律、法规的；

（二）损害公共利益或他人合法利益的；

（三）违背当事人真实意思表示的；

（四）其他无效的情形。

第十七条行政复议调解协议书签订后，申请人应当撤回行政复议申请。行政复议机构根据申请人的申请，作出行政复议终止审理决定。

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    (二)行政复议机关认为需要停止执行的;

    (三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;

    (四)法律规定停止执行的。

    【释义】 本条是关于具体行政行为的执行力与行政复议关系的规定。

    行政复议申请一经提出,首先意味着行政机关的某项具体行政行为受到了怀疑,就其合法与否、合理与否已经产生了争议;同时,行政复议程序即告正式开始。那么,复议申请的提出,能否产生停止执行行政机关的具体行政行为的效力?一般情况下,具体行政行为不因行政复议申请的提出而停止执行。

    提出行政复议申请不停止具体行政行为的执行这一原则,是基于行政机关依其职权所作出的具体行政行为,是代表国家作出的,行政复议开始后,行政机关为实现行政目的,是否执行具体行政行为是属于行政机关的权限范围和职责范围。其强制力和执行力表现为,在违法或不当的具体行政行为被撤销或变更以前,并不因管理相对人申请行政复议而影响其执行。因此,管理相对人在申请行政复议的同时,还要继续执行行政机关所作出的具体行政行为。只有基于国家机关的决定、或者说是国家意志的明确表示才能停止执行。这是维持一定的社会秩序、保障行政管理的效能、实现全社会的共同利益、维护国家行政权应有的尊严所必需的。从实际情况来看,有些具体行政行为所指向的客体具有一定的社会危害性,如果因管理相对人提出复议申请便停止执行具体行政行为,就有可能对社会带来更大的危害,造成更大的影响,无益于保护公共利益。例如,卫生防疫机关对某管理相对人经营不符合卫生标准的食品,有权作出没收或者销毁的处理决定,提出复议申请后,就停止执行有关的处理决定,那么可能不符合卫生标准的食品就会继续出售,继续危害社会。我国有关机关制定和的有行政复议条款的法律、法规,“都对于行政复议申请不停止执行具体行政行为作出了明文规定。例如,《行政处罚法》第四十五条规定:”当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。“《外商投资企业和外国企业所得税法》第二十六条规定:”外商投资企业、外国企业或者扣缴义务人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照规定纳税,然后可在收到税务机关填发的纳税凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。“《海关法》第四十六条规定:”纳税义务人同海关发生纳税争议时,应当先缴纳税款,然后自海关填发税款缴纳证之日起三十日内,向海关书面申请复议。“

    行政复议期间不停止具体行政行为的执行是行政复议制度的一项原则。但是在某些具体情况下,不停止执行也可能给行政复议申请人的合法权益造成实际损害,待行政复议机关撤销或变更了违法或不当的具体行政行为后再予以补救,就显得十分被动,特别是在当前我国的行政赔偿制度还不发达的情况下更是如此。因此,为了体现行政复议法保护公民、法人和其他组织的合法权益的立法目的,在以下几种情形下,申请行政复议期间停止具体行政行为的执行也是必要的。

    一、被申请人或行政复议机关认为需要停止执行的。这主要是由国家行政机关在对各种情况作出判断,如果认为停止执行并不损害社会公益,而不停止执行有可能带来难以弥补的损失或者是基于其他特殊原因,可以作出停止执行的决定。

    二、行政复议申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,裁定停止执行某具体行政行为的。例如,某城建部门,认为某单位的房屋是违章建筑,要求该单位予以拆除。该单位不服城建部门的处罚,而申请行政复议,并申请停止执行拆除房屋的处罚决定。行政复议机关经审查认为,如果拆除房屋将会给该单位造成很大的损失,暂不拆除房屋尚不影响周围居民或者正常的交通、环境等,因而裁定暂停执行城建部门的处罚决定。

    三、法律规定可以停止执行的。例如,治安管理处罚条例第四十条规定:“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的,在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申请和诉讼期间,原裁决暂缓执行。裁决被撤销或者开始执行时,依照规定退还保证金。”根据这一规定,只要被裁决的人提供了担保,公安部门就不能在判决前对被裁决人实行拘留。