民间借贷关系的认定标准范文

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《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》），自2015年9月1日起施行。而于1991年8月13日的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止。纵观该司法解释，一个重要的不足之处就是关于民间借贷中夫妻共同债务如何认定的问题上并没有涉及，然而这一问题在民间借贷中具有普遍性。

虽然民间借贷关系并不以特定身份为前提，但是夫妻共同财产权利是与配偶这一特定身份相联系的，因此有必要对民间借贷中涉及夫妻关系的问题做出独立的明确规定。现实生活中，绝大部分民间借贷活动绕不开夫妻共同体这一债权债务主体。但遗憾的是，对于债务主体系夫妻共同或夫妻一方如何认定的问题上，《规定》依旧没有体现。仍然只能依据《婚姻法》及其司法解释和最高人民法院的答复处理司法实践中的问题。

对这一问题的界定，除了“婚姻关系存续”这一基本条件外，“是否共同生活所负”的认定上，现有规定存在着随意性较大的选择性推定，而忽略了实际生活中的各种可能性，导致了对举债方配偶的种种不利。司法实践当中，大多是女方为举债方的配偶，因此女性权利被配偶方侵害的居多，客观上不利于婚姻中女性权利，一定程度上削弱了《妇女权益保护法》的力度，下面从两个方面来阐述。

一、现行制度层面的问题

（一）夫妻在举债信息上的地位不对称

不得不承认的一个事实是：中国社会仍然是个男性社会，经济活动的主体以男性居多，个人举债者中男性亦居多，“男主外女主内”仍然作为传统家庭观念被普遍接受。在这种观念影响下导致的结果就是在举债问题上一般由男性掌握着主动权或把控权，客观上使配偶方处于信息不对称的不利地位。在是否举债、举债数额、举债目的、举债用途或方式等方面都是如此。如果立法或司法解释不考虑这些实际情况，那么从制度层面上就可能会造成妇女权益受到损害的结果。

（二）婚姻法对婚姻期间债务的承担只是原则性规定且限于婚姻的范畴内

《婚姻法》第四十一条明确规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。这是离婚时夫妻债务清偿责任的原则性规定。”由此条可以看出，夫妻共同财产的界定标准为“共同生活所负债务”，时间区间上为夫妻关系存续期间，这就排除了共同生活但没有婚姻关系的阶段。 “婚姻存续+共同生活”， 成为认定为夫妻共同债务的复合条件，仅符合其中一个条件并不能认定为夫妻共同债务。但是这一原则性规定，并没有明确举证责任。且事实上，证明婚姻关系期间是比较简单的，但是否为共同生活所负债务却非常复杂。

（三）《婚姻法》解释（二）对举证责任的当然性推定的前提出现危机

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（简称《解释二》）在第二十四条中规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”将认定夫妻共同债务的标准只限于“婚姻关系存续期间”，即只要在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，都可以视同夫妻共同债务处理，这种推定式的逻辑明显扩大了共同债务的范围，同时暗含了这样的前提：夫妻一方对配偶方的经济行为应当知情。这一前提的基础是夫妻关系处于理想状态：夫妻相互忠诚。但事实上婚姻关系走向解体时，这种理想状态早就不存在了。北京、上海等城市中高达40%多的离婚率已经无情地宣告了夫妻忠诚危机的到来。

如果相互忠诚的理想夫妻状态已经不存在，要求一方对配偶方的举债行为一定知情，而这恰恰可能是举债方刻意要隐瞒的情形。势必加重举债方配偶的责任，有点强人所难。仅仅因为有夫妻关系就要承担事实上不可能履行的责任，不是法律的应有之意。

当然，我们防止夫妻间逃避共同债务，方式方法是多样的，但在制度层面的选择上，完全可以依据实际情形制定出可供操作的选择。

（四）司法解释与答复的矛盾问题

最高人民法院（（2014）民一他字第10号）则认为：在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《解释二》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。在这一答复中前半部分的立足点为“谁主张谁举证，保护举债方配偶的权利”，不难看出其前提是：配偶方可能不知情的判断。

但是，答复的后半部分的立足点为“举证责任倒置，保护债权人的权利”。其暗含的前提是：夫妻利益（包括债务）共同体的当然推定。

答复的前后两个部分立足点明显不同。如果同样一笔债权，债权人提起债务纠纷诉讼，与此同时债务人夫妻提起了离婚诉讼，就该笔债务的承担主体，就会出现不同的司法判决结果。由此可以看出，《答复》本身存在双重标准，对夫妻共同债务的认定上存在矛盾。

二、夫妻共同债务认定的制度设计改进

我们必须承认的事实是：夫妻有共同财产但也有个人财产；夫妻应当忠诚但不忠诚大量存在。既然如此，对于民间借贷关系中对于夫妻是否为共同债务人的认定上，就必须正视这样的状况存在，不能盲目地、想当然的推定夫妻债务的共同性。

（一）对举债者配偶方与债权人的权利应当一体同等保护，不能在制度层面存在双重标准

根据《解释二》第二十四条的规定，可以看出立法者重在保护债权人的利益，在很大程度上是将夫妻双方“捆绑在一起”承担对外的债务，并对举债者配偶方的责任采用了当然性的推定。理论上，虽然举债方的配偶可以通过证据证明债务为一方债务与自己无关，但是在现实情况中却很难做到。婚姻中的任何一方不可能保证自己的婚姻处在理想状态，即夫妻相互之间的绝对忠诚。要求夫妻双方对所有对外的债权债务都相互了解并留存证据，是很难做到的。如果夫妻双方分居，各自安排自己的生活或投资举债，相互之间就更无从了解。《解释二》从立法层面明显倾向于保护债权人有失公允且严重损害举债方配偶的权利。

（二）可能导致的问题

根据我国民事诉讼法的一般举证规则“谁主张谁举证”，当债权人要求夫妻共同承担债务时，应当由债权人承担举证责任，证明该债务由夫妻共同承担，而《解释二》将本该由债权人承担的举证责任，跨越债务人，直接落到债务人配偶的身上，使有可能对债务完全不知情的债务人的配偶证明自己不知道的事，显失公平。

现实当中在离婚时，夫妻一方和第三人恶意串通，虚假诉讼，侵害另一方的财产权利或者借此恶意转移侵占夫妻共同财产的情况亦并不少见。

虽然有人会认为：如果不按照《解释二》，有可能会导致夫妻假借离婚逃避债务。但这一想法本身就是个值得商榷的命题，不能因为夫妻可能假借离婚逃避债务，就伤及大量无辜人的权利。

（三）可借鉴物权登记和金融机构的借款合同的操作，遵守合同的相对性原则

民间借贷既然是一种合同关系，当然应当遵循合同法的相对性原则。突破相对性原则，将合同效力及于合同以外主体的身上，有权利滥用的嫌疑。借款合同的双方只能是贷款人及借款人，对贷款人的配偶和借款人配偶均无约束力。《解释二》的规定突破了相对性原则。通常情况下，债权人为尽可能保障自己的债权得以实现都是按照《解释二》的规定，向债务人夫妻双方提讼。

物权转让的合同，在政府主管部门备案时要求夫妻双方签字；金融机构提供贷款时，借款合同要求夫妻双方签字，承诺为共借人。这些合同行为都没有采用基于夫妻关系的当然性推定，即不论权利主体还是债务主体都必须是明确的签字确认，而不是“夫妻一体性的捆绑式”认定。既然如此，民间借贷为什么要采用“夫妻一体性的捆绑式”认定方法呢？

实践中，法官们对于《解释二》的规定并非机械地照搬，而是灵活务实的运用规定处理个案。在赵某诉项某、何某民间借贷纠纷案一案（2013年）中表明“1、举债方配偶未参加诉讼，举债方及出借方均未明确表示放弃该配偶可能承担债务，应依法追加举债方配偶作为第三人参加诉讼，以查明案件事实。2、出借人仅提供借据佐证借贷关系的，应深入调查辅事实以判断借贷合意的真实性，如举债的必要性、款项用途的合理性等。出借人无法提供证据证明借款交付事实的，应综合考虑出借人的经济状况、资金来源、交付方式、在场见证人等因素判断当事人陈述的可信度。对于大额借款仅有借据而无任何交付凭证、当事人陈述有重大疑点或矛盾之处的，应依据证据规则认定“出借人”未完成举证义务，判决驳回其诉讼请求。”①由此可以看出法院对于夫妻共同债务的认定是审慎严格的，并不排除要求举债人证明是否为夫妻共同债务的责任。但并不是所有的法官、所有的法院都能如此灵活务实。毕竟要求规定更加科学合理比要求法官个人自由裁量适当要容易得多，也更具操作性。

鉴于民间借贷关系很难绕开夫妻债务是否共同承担的问题，同时避免虚假诉讼，恶意脱逃债务的情况发生，笔者认为：

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二、借贷双方对利息没有约定的情况处理

在借贷关系中，借贷双方对利息没有约定是指在借贷双方口头或者书面的约定中，未约定利息或者约定不支付利息的情况。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定："自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。"因此在民间借贷关系中，借贷双方未约定利息或者约定不支付利息的情况下，应当视为借款方只需偿还贷款方的本金，无需支付相关的利息。贷款方通过诉讼时要求借款方支付利息的，应当不予支持。

在借贷关系中，在借贷双方对利息没有约定的情况下，借款人在双方约定的期限届满后未如约还款，或者未约定还款期限，但是在贷款人催告后的很合理期限内仍未还款的，贷款人到法院要求借款人偿还本金及支付借款到期后的利息的，是否应当支持贷款人的利息的诉请呢？笔者认为：民间借款合同与金融借款合同是有所区别的，由于金融机构的盈利性，向金融机构借款的，借款人需要向贷款人支付利息。而自然人之间的借款一般并不是出于盈利目的，而是出于亲情、友情等等情感因素，当事人对利息没有约定或者约定不明确的，视为无息借款，并无不妥。但是当事人一方超过了约定的还款期限或者不定期借款经催告后合理期限内仍然不予偿还，贷款人向借款人主张支付利息的，应当予以支持。依据我国合同法第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。逾期还款利息的计算标准，依据最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。 因此在借贷双方对借贷利息没有约定的情况下，如果约定了逾期还款的利息，应从其约定处理；如果没有约定逾期还款的利息，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当参照银行同类贷款的利率计算应当支付的利息。

三、借贷双方约定利息的情况处理

在借贷关系中，借贷双方口头或者书面明确约定利息的计算标准或者数额的，约定的标准符合国家法律规定的，依法应当按照双方的约定予以处理。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，利息不得计入本金，超出部分的利息和复利不受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。《若干意见》是对合同法第二百一十一条第二款规定的解释，合同法第二百一十一条第二款规定是对最高人民法院所做的《若干意见》在立法上的确认。

对借贷双方明确约定利息或者利息计算标准的，法律规定应当这样处理。首先对于双方约定的利息计算标准不超过银行同类贷款利率的四倍的，是受法律保护的正当的民间借贷行为，贷款方依照约定的标准要求借款方支付利息的，应当予以支持；其次双方约定的标准超过银行同类贷款利率的四倍的，依据最高人民法院1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷的借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保护。因此笔者认为，在一般的民间借贷案件中，如果不违反国家相关强制性法律规定或者涉及刑事犯罪，对于贷款方要求借款方支付利息的诉讼请求，应当在银行同类贷款利率的四倍范围内予以支持；再次，对于只约定利息的数额而未约定计算标准的，笔者认为应当先行依据本金、借款期限和利息数额确定计算利息的利率标准，如果计算的利率标准并不高于借款时银行同期贷款利息的四倍，应当按照约定的利息数额支付，如果高于借款时银行同期贷款利息的四倍，则不能依照约定的数额，而应当按照同期利率的四倍计算利息数额支付，超出部分不予支持。

四、借贷双方约定利息不明确的情况处理

在民间借贷法律关系中，约定利息不明确的情况是指的借贷双方口头或者书面确定的借贷关系中，虽然约定要求支付利息，但是对利息的标准、期限等条件约定不明，以致双方产生争议的情形。依据我国合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。笔者认为，应当对约定不明的情形作出深入分析，不能因为某一项的约定不明，导致债权人的利息请求权丧失，以致于侵害债权人的合法利益。

在民间借贷法律关系中，在利息的计算标准不明确的情况下，应当参照约定的其他事项对约定利息的标准进行分析，如果借助其他方面可以确定利息标准的，应当认定双方明确约定了利息，并依法予以支持。如双方在借条或者借款协议中只写明了"应当支付利息"、"逾期不偿还，应当支付利息"等内容，而无法确定利息的标准，自然应当依照我国合同法第二百一十一条规定，视为不支付利息；但是如果双方当事人在借条或者借款协议中写明了"按照还款时的银行利率给付利息"、"依照借款期中最高利率标准计算利息"、"不低于银行同期利率的四倍标准计算利息"等内容的。笔者认为对此类情况，不应简单的认为是利息约定不明确而不予支持，而应当借助可以查明的事实，在法律规定的标准下认定双方约定的利息计算标准。即使双方对银行利率是存款利息还是贷款利息、借款时的利息还是还款时的利息等问题有争议，可以借助举证责任的分配予以确定，以保护债权人的合法权益。在利息的计算期限约定不明的情况下，如借贷双方在借款协议中约定"借款十万元，期限五年，利息一千元"，双方产生争议，贷方认为是年利息一千元，借方认为是五年共计一千元。如果借方认为属于利息约定不明，要求认定不应支付利息的，应当如何处理呢？笔者认为，尽管双方对利息的计算期限约定不明，以致产生争议，但是要求支付利息的意思表示是明确的，贷方无法证实是年息一千元的，应当认定五年的利息是一千元，而不应当认定为利息约定不明，不支付利息。

在民间借贷法律关系中，关于借贷双方约定利息不明确的情况，最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息；借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，参照该意见第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定。该意见的规定较之合同法的规定应当是更为合理的，双方当事人约定了利息，即使没有明确约定利息的标准，按照银行的银行同类贷款利率计息，对借款方并无利益上的损害，又能保护贷款人的合法权益，较之直接否认债权人的利息请求权，更能体现法律的公平。因此在适用合同法第二百一十一条利息约定不明确条款时，应当本着审慎认定的原则，作出更为公平的裁判。

五、民间借贷本金数额的确定问题探讨

在民间借贷法律关系中，对借贷利息的产生争议，很多情况是对计算民间借贷利息的本金数额产生争议引起的。在一般情况下，贷款方将约定的借款数额如实交付，并以此数额作为计算利息的本金数额，对此双方一般并无争议。但是也有例外的情况，如将利息预先从本金中扣除或者将利息计入本金的情况，对此类情况如何处理，本文将做一下探讨。对于贷款人将预期的利息从本金中扣除，并以约定的本金数额请求双方之间的借贷利息的情况，依据我国合同法第二百条的规定："借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。"因此，在处理此类情况时，应当按照实际交付给借款人的数额作为本金数额，从而计算利息数额。

在民间借贷法律关系中，对于出借人将利息计入本金的情况，也就是常说的在民间借贷中存在的"计复利"的情况，俗称 "利滚利"。对于这种将利息计入本金"计复利"的情况，有观点认为这种行为就是"高利贷"，严重损害了公平原则，本身就是违法的，应当予以坚决的否认；也有观点认为，这种"计复利"的约定方式只是民间借贷中存在的一种计算利息的方式，如果这种约定并不超过国家规定的银行同类贷款利率的四倍，应当支持，超过部分才应当不予支持。笔者认为，民间借贷本是一种形式自由多样、体现双方自主自愿性民事法律关系，法律只有在必要的时候才应当介入。"计复利"的利息计算方式是可能导致贷款额急剧膨胀的一种计利方法，但也要考虑借款时间、偿还期限等情况才能确定这种计息方式是否公平合法，如果双方约定的这种计息方式并没有超过法律规定的计息标准，笔者认为应当予以支持；但是如果超过法律规定的标准，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。在案件审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。如果说因为使用了"计复利"这种方式，就要全部推倒重来，这不仅对保护债权人的利益来说是不公平的，而且债务人也会认为法律有空可钻，并不利于社会整体诚信的伸张。

六、民间借贷能否约定违约金和违约利息问题

合同法第二百零一条规定贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。一般来讲，合同法关于借贷合同的约定是针对商业借贷合同而言，并非针对一般的民间借贷合同，那么在民间借贷案件中能否约定违约金和违约利息呢？笔者认为民间借贷合同是一种实践性合同，除了借贷双方的意思表示一致外必须有物之交付方可成立；而商业借贷合同则是承诺性合同，仅依当事人意思表示一致即可成立。因此在民间借贷关系中，如果贷款方未能如期提供借款或者借款方并未收取约定的借款，都表明此借款合同并未成立。民间借贷一般都是亲人朋友间基于对亲情、友情关系的信任而发生，很少存在恶意磋商等行为，因此在这种情况下，因合同未成立，即使双方有关于违约金或者相关的利息的规定，也不应当予以支持。

参考文献：

[1]杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止 [J]. 政法学刊，2001,06:16-18.

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现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。

在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。

二、目前我国对民间金融活动的立法现状

（一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失

目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。

（二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单

以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。

（三）行政法规对民间金融活动过多的否定

针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。[2]

三、民间金融活动入罪标准完善

（一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限

在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。

以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说，《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。

（二）常见民间金融活动入罪标准的确定

目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述，该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。

在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明，“存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]

在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。

在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。

四、民间金融活动刑事规则体系完善

（一）制定法律确认民间借贷合法地位

现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定《民间借贷法》，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915年制定《无尽业法》，对无尽（合会）的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。

（二）设置前置处理程序

在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。

注释：

①杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，载《东方法学》2012年第4期。

②参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

③参见 张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

④张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

⑤参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

参考文献：

[1]肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月。

[2]腾昭君，《民间金融法律制度研究》，中央民族大学博士论文，2011年4月。

[3]胡运锋，《我国民间金融问题研究》，武汉大学硕士论文，2005年5月。

[4]杨兴培、刘慧伟，《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》，载《海峡法学》，2012年9月第3期。

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近20年里，台湾中小企业家数从1980年的70万家增至1998年的104.5万家，平均增加率为每年2.52%，其中1991年到1998年增加率为3.48%。由此可见，台湾即使已经迈入成熟经济，走向高产业阶段，中小企业的生成仍不减增幅，这当然与资源的配置密切相关。因此，对台湾中小企业的融资进行剖析，有着很现实的意义。

一、台湾的中小企业

(一)中小企业的认定标准

自1967年公布《中小企业辅导准则》以来，台湾中小企业认定标准共修订过7次。修订的主要原因，是通货膨胀了企业投入产出的计量，以及经济水准提高后导致价值判断变更。

台湾中小企业的认定标准见表1。台湾的许多商业点都可以使用人民币，比价是1元人民币=4元新台币，在表1中即以这一比价进行换算，以便提供更直观的概念。 表1

台湾中小企业的认定标准(合乎标准之一的企业即认定)

(二)中小企业的组织形态

制造业和商业是中小企业最活跃的两个领域，其中小企业的组织形态见表2。从表中可以观察到:这两个领域里中小企业都首选独资形式，商业更为明显。其后依次是有限公司、股份有限公司，合伙最少(在“其他”类中包括无限公司、两合公司、外国公司、外国公司办事处、分公司等)。

中小企业在创设之初选择独资、合伙等组织形态，对于债务资金的融通有着很重要的作用。这是因为，无限责任的企业结构使得资金、资产得以在个人、家庭、企业之间无障碍地变换。台湾的经验表明:

第一，中小企业初期的投资资金，除个人的储蓄与家人的提供为主要来源外，寻求亲戚朋友的借款援助与民间标会者也不在少数。

第二，向银行借钱必须提出足额的担保品，除少数获得中小企业信保基金的保证外，大部分企业系以负责人自己的土地与房屋作为抵押品，而这些土地与房屋中，有些是经营企业赚到钱后所购买的。

第三，小企业比大企业更多仰仗的融资渠道，是向信用社或农渔会借款。至少截至1992年，《合作社法》仍规定“法人仅得为有限责任或保证责任合作社社员，但其法人以非营利为限”，也就是说中小企业不能以法人名义与信用合作社往来。但事实上，独资与合伙企业不具法人资格，自不妨向信用社告贷。而且，中小企业可透过其负责人、经理或股东以私人名义入社，造成贷款之实。

表2

中小企业组织形态

资料来源:历年《中小企业白皮书》。

所以，企业形态与金融形态是有匹配关系的。如果是有限公司，这些资金渠道就都不通了。

二、政策性措施

台湾为了扶持中小企业发展，以“经济部”为政策制定机构、“中小企业处”为专责辅导行政机构，分别建立融资、生产技术、市场行销及经营管理等四项辅导体系。其中，中小企业融资辅导体系包括中小企业专业银行、中小企业信用保证基金、省属行库联合辅导中心。此外，当局还为中小企业组织专案贷款。

(一)中小企业专业银行

1976年起，台湾省公、民营之合会储蓄公司陆续改制成中小企业银行。依据“银行法”第九十六条规定:“供给中小企业信用之专业银行为中小企业银行。中小企业银行以供给中小企业中、长期信用，协助其改善生产设备及财务结构，暨健全经营管理为主要任务。”

截至1990年12月底止，中小企业银行共有总行8家，分行274家，办事处68家，合计350家，其分支机构遍布各县市。中小企业银行的运营须符合关于“中型企业不得低于放款总额30%，小型企业不得低于40%，办理中、长期放款之总余额不得超过其所收定期存款总余额。……”的规定。

1992年15家新的民营银行加入营业后，台湾地区金融体系更趋向激烈的竞争，而中小企银在资本额、营业区域、业务范围与资金运用等方面受到法令的规范，先天上便无法与一般银行处于公平的地位竞争，因而从1998年纷纷改制为商业银行。当然，改制后的银行不再受到对中小企业放款总额不得低于70%的限制。看来，只有政策性的资金投向限制，没有政策性的资金来源补充，是难以永续发展的。

(二)中小企业信用保证基金

1974年中小企业信用保证基金经核准设立，并完成财团法人登记。截至1990年止，基金计获捐助82.3亿元(新台币，下同)，其中各级政府计捐助60.1亿元，金融机构计捐助22.2亿元;另历年之累积结余计16.25亿元，以上合计净值约98.6亿元。

信用保证对象系参照“中小企业辅导准则”，并依其性质和规模划分为生产事业、一般事业及小规模商业等三类;另配合“行政院青年辅导委员会”辅导青年创业之措施，将创业青年纳入保证对象。现有行业除极少数外，均已纳入保证范围。至1989年，每月承保金额已成长至65亿左右。以1988年为例，一般贷款信用保证、购料周转融资信用保证、政策性贷款信用保证、外销贷款信用保证是四项主要业务，合计约占95.5%。这四大项目在各年度所占的百分比基本都在90%以上。

据统计，信保基金从1974年至1990年共对中小企业提供6650亿元的担保，因而协助中小企业自金融机构获得融资8326亿元。全部银行对中小企业的贷款，有5%左右是通过信保基金的信用保证。以1990年信保基金的净值98亿来说，每年能有将近800亿的保证业绩，不可谓成效不彰。所以者认为，在整个中小企业的金融体系中，保证的重要性绝不低于融资。

(三)省属行库联合辅导中心

出于政策性考虑，以及认识到中小企业乃是促进升级、再创经济奇迹所不可或缺之因素，台湾银行、台湾土地银行、台湾省合作金库、第一商业银行、华南商业银行、彰化商业银行及台湾中小企业银行等七家省属行库乃奉核准，共同捐资，于1982年7月成立“财团法人省属行库中小企业联合辅导中心”，推动辅导工作。其辅导宗旨为:“配合政府积极辅导中小企业之政策，选择策略性及具有发展潜力之中小企业，予以综合辅导并协助其融资。”

由于一般中小企业普遍缺乏健全的制度及财务管理知识，成为营运上最主要的障碍，因此该中心业务范围乃扩及财务管理辅导，积极协助中小企业建立健全会计制度，改善财务结构，强化经营素质，并在辅导范围方面扩及一般中小企业，不再以省属行库客户为限。

省属行库联合辅导中心最大的问题在于它无明确的权责。虽然其与“经济部中小企业处”、中小企业信保基金、台湾中小企银等就中小企业各方面需要保持密切联系，但在融资诊断上，它仅能“建议融资”，对信保基金和金融机构并无强制力或约束力。同时因其地位独立，一旦诊断失误致融资金融机构发生呆帐，它也无须负担任何责任。这种既无权又无责的情况，使它的功能大打折扣。

(四)专案贷款

为推动中小企业融资，当局核拨专款，指定金融机构(绝大多数为公营银行)办理低利贷款，这就是专案贷款。

例如，自1983年至1989年，计有33宗专案贷款。每个专案持续的时间不等，发放的金额已计入各银行贷款，没有专门统计。这些专案可类分为一般性辅导贷款、策略性工业贷款、促进自动化或电脑化贷款、公害污染防治设备贷款、青年创业贷款、其他。专案贷款有如下特点。第一，由于掺有财政性资金(如开发基金)及海外捐助，所以利率能够低于一般商业利率。也有的是规定公营银行必须执行，无利率优惠。第二，均属中长期贷款，有些且有宽限期。第三，项目由银行审核，呆帐责任也由银行承担，但大多透过中小企业信用保证基金予以保证。

三、基层

基层金融对于中小的融资起着至关重要的作用。地区的金融机构是由旧有的大陆金融系统及日据时期原有的金融机构混合而形成，其中合会储蓄公司(1976年起改制为中小企业银行)、信用合作社与农渔会信用部等负责基层金融资金的周转。游离于正式金融之外的地下金融也可视为基层金融的一个组成部份。

(一)信用合作社与农渔会信用部

信用合作社与农渔会信用部乃根据自有、自营与自享原则，调节基层金融，促进地方。台湾省合作金库为合作金融的中心机构，随时收受基层合作金融机构的过剩资金，并配合其资金需要，适时提供融资，而且受央行委托办理基层合作金融机构的业务检查工作。根据台湾地区“金融统计月报”和“金融机构业务概况年报”，1992年1月，在货币性金融机构的总资产中，信用合作社与农渔会信用部占有9.2%(中小企业银行占有8.2%)。

作为最基层的金融机构，在1990年底，信用社和农渔会的分支机构共1517个，是一般银行的2.1倍，更是中小企业银行的5.4倍，可见它分布之广，支撑面之大。

从市场占有率来看，统计显示，自1981年至1990年，基层金融机构在全部金融机构中的存款比例从29.9%上升至36.5%，放款比例则从19.5%上升至28.0%。而在基层金融机构中，信用合作社与农渔会占有放款额的65%。

这就难怪2002年在当局以逾期放款比例过高为由，要取消农渔会信用部时，引发了有12万人参加的台湾有史以来最大的示威游行。

(二)金融双元性

所谓双元性金融体系，乃是“正式”与“非正式”金融体系并存的现象;或称“已纳入管理”与“未纳入管理”之金融体系;或称“有组织的”与“无组织的”金融体系;或称“合法”与“非法”金融体系，后者又俗称“地下金融”或“民间借贷市场”或“黑市资金市场”。

无组织民间借贷的交易主体，主要包括个人、家庭、非金融机构之一般企业、租赁公司、分期付款公司等，其交易型态有信用借贷、质押借贷、远期支票借款、存放厂商(如员工存款)、民间互助会(标会)、融资性租赁与分期付款等方式。民间借贷与银行贷款的利率对比见表3。 表3

民间与银行的利率对比(年息，%)

资料来源:《台湾地区金融统计月报》，1990年。

当局方面认为无组织金融的弊病，一是导致资金成本负担较重，不利于中小企业发展;二是民间借贷查核不易，利息所得漏报相当普遍，严重侵蚀税基，政府税收;三是民间借贷缺乏规范，金融纪律不良，风险偏高，倒帐情事时有所闻，进而危害金融稳定;四是民间借贷市场盛行，透过货币流通速度的提高，削弱货币政策执行效果。

当局虽然总想“规范”、“引导”，但是民间金融仍然长盛不衰。除市场确有需求之外，很重要的一点就在于它起着均富、转移支付的作用，使资金供应者也能和企业家共享经济高速成长的果实。《台湾地区金融统计月报》表明，民间放贷利率要远高于其机会成本——存款利率，从1964到1994三十年间的年利差，都在11.5～18.1个百分点区间。

四、中小企业债务融资的特点

(一)民间借贷的地位非常重要

《台湾中小企业的成长》一书中所做的一次问卷调查，尽管只反映一部分业者的看法，但仍有相当程度的代表性。这次调查所得到的企业创业之初(组织形态为独资)的资金来源，依次为个人储蓄(74.43%)，向亲友借款(71.43%)，银行贷款(47.62%)，标会(42.86%)。因一家企业可有多种渠道融资，所以各项比例相加后大于100%。

据《台湾地区资金流量统计》，从1964年到1989年，在一般民营企业的借款来源中，金融机构(历年平均)占63.68%，民间借贷占到36.32%的份额。由此完全可以推断，在中小企业的借款来源中，民间借贷所占的比例要更高一些。

(二)银行放款比例下降

根据1992年到1999年的《金融业务统计辑要》，在1990年代，全体银行对中小企业放款总额逐年增加，然就放款比重而言，却呈现逐年下降走势，由1992年39.36%逐渐下降到1998年的28.78%，到1999年7月又降为27.29%。这显示中小企业从银行体系中所能分配到的资金有恶化倾向。

(三)融资结构和大企业有显著差别

“经济部”于1996年和1999年分别对台湾地区制造业所需资金来源进行了调查。从调查报告可见，在9种资金渠道中，与大企业相比，小企业更多仰仗的渠道依次为向亲戚朋友借款、向信用社或农渔会借款、向本岛银行借款、向民间标会借款;小企业最不具优势的渠道依次是发行商业本票等票券、发行公司债、现金增资、向外商银行借、保留盈余或公积金。同一报告显示，制造业企业对融资困难的看法，小企业比大企业更觉不便之处依次为金融机构借贷审查严格、利率太高、没有足够的担保品、金融机构作业时效不配合;而大企业比小企业更多抱怨之处，依次为增资或发债申请手续太复杂、股票市场不景气、金融机构授信紧缩。

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中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02

一、中国民间借贷概述

1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。

2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。

二、民间借贷制度的缺陷

1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。

2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。

3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。

三、中国民间借贷法律制度的完善

当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。

(一)民间借贷的主体规制

民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。

(二)民间借贷的客体规制

民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。

民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事赌博、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。

(三)民间借贷的内容规制

1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。

2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。

3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。

(四)民间借贷的法律责任

民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。

参考文献:

[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.

[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.

[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137