民间借贷关系的认定标准范文

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《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》），自2015年9月1日起施行。而于1991年8月13日的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止。纵观该司法解释，一个重要的不足之处就是关于民间借贷中夫妻共同债务如何认定的问题上并没有涉及，然而这一问题在民间借贷中具有普遍性。

虽然民间借贷关系并不以特定身份为前提，但是夫妻共同财产权利是与配偶这一特定身份相联系的，因此有必要对民间借贷中涉及夫妻关系的问题做出独立的明确规定。现实生活中，绝大部分民间借贷活动绕不开夫妻共同体这一债权债务主体。但遗憾的是，对于债务主体系夫妻共同或夫妻一方如何认定的问题上，《规定》依旧没有体现。仍然只能依据《婚姻法》及其司法解释和最高人民法院的答复处理司法实践中的问题。

对这一问题的界定，除了“婚姻关系存续”这一基本条件外，“是否共同生活所负”的认定上，现有规定存在着随意性较大的选择性推定，而忽略了实际生活中的各种可能性，导致了对举债方配偶的种种不利。司法实践当中，大多是女方为举债方的配偶，因此女性权利被配偶方侵害的居多，客观上不利于婚姻中女性权利，一定程度上削弱了《妇女权益保护法》的力度，下面从两个方面来阐述。

一、现行制度层面的问题

（一）夫妻在举债信息上的地位不对称

不得不承认的一个事实是：中国社会仍然是个男性社会，经济活动的主体以男性居多，个人举债者中男性亦居多，“男主外女主内”仍然作为传统家庭观念被普遍接受。在这种观念影响下导致的结果就是在举债问题上一般由男性掌握着主动权或把控权，客观上使配偶方处于信息不对称的不利地位。在是否举债、举债数额、举债目的、举债用途或方式等方面都是如此。如果立法或司法解释不考虑这些实际情况，那么从制度层面上就可能会造成妇女权益受到损害的结果。

（二）婚姻法对婚姻期间债务的承担只是原则性规定且限于婚姻的范畴内

《婚姻法》第四十一条明确规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。这是离婚时夫妻债务清偿责任的原则性规定。”由此条可以看出，夫妻共同财产的界定标准为“共同生活所负债务”，时间区间上为夫妻关系存续期间，这就排除了共同生活但没有婚姻关系的阶段。 “婚姻存续+共同生活”， 成为认定为夫妻共同债务的复合条件，仅符合其中一个条件并不能认定为夫妻共同债务。但是这一原则性规定，并没有明确举证责任。且事实上，证明婚姻关系期间是比较简单的，但是否为共同生活所负债务却非常复杂。

（三）《婚姻法》解释（二）对举证责任的当然性推定的前提出现危机

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（简称《解释二》）在第二十四条中规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”将认定夫妻共同债务的标准只限于“婚姻关系存续期间”，即只要在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，都可以视同夫妻共同债务处理，这种推定式的逻辑明显扩大了共同债务的范围，同时暗含了这样的前提：夫妻一方对配偶方的经济行为应当知情。这一前提的基础是夫妻关系处于理想状态：夫妻相互忠诚。但事实上婚姻关系走向解体时，这种理想状态早就不存在了。北京、上海等城市中高达40%多的离婚率已经无情地宣告了夫妻忠诚危机的到来。

如果相互忠诚的理想夫妻状态已经不存在，要求一方对配偶方的举债行为一定知情，而这恰恰可能是举债方刻意要隐瞒的情形。势必加重举债方配偶的责任，有点强人所难。仅仅因为有夫妻关系就要承担事实上不可能履行的责任，不是法律的应有之意。

当然，我们防止夫妻间逃避共同债务，方式方法是多样的，但在制度层面的选择上，完全可以依据实际情形制定出可供操作的选择。

（四）司法解释与答复的矛盾问题

最高人民法院（（2014）民一他字第10号）则认为：在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《解释二》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。在这一答复中前半部分的立足点为“谁主张谁举证，保护举债方配偶的权利”，不难看出其前提是：配偶方可能不知情的判断。

但是，答复的后半部分的立足点为“举证责任倒置，保护债权人的权利”。其暗含的前提是：夫妻利益（包括债务）共同体的当然推定。

答复的前后两个部分立足点明显不同。如果同样一笔债权，债权人提起债务纠纷诉讼，与此同时债务人夫妻提起了离婚诉讼，就该笔债务的承担主体，就会出现不同的司法判决结果。由此可以看出，《答复》本身存在双重标准，对夫妻共同债务的认定上存在矛盾。

二、夫妻共同债务认定的制度设计改进

我们必须承认的事实是：夫妻有共同财产但也有个人财产；夫妻应当忠诚但不忠诚大量存在。既然如此，对于民间借贷关系中对于夫妻是否为共同债务人的认定上，就必须正视这样的状况存在，不能盲目地、想当然的推定夫妻债务的共同性。

（一）对举债者配偶方与债权人的权利应当一体同等保护，不能在制度层面存在双重标准

根据《解释二》第二十四条的规定，可以看出立法者重在保护债权人的利益，在很大程度上是将夫妻双方“捆绑在一起”承担对外的债务，并对举债者配偶方的责任采用了当然性的推定。理论上，虽然举债方的配偶可以通过证据证明债务为一方债务与自己无关，但是在现实情况中却很难做到。婚姻中的任何一方不可能保证自己的婚姻处在理想状态，即夫妻相互之间的绝对忠诚。要求夫妻双方对所有对外的债权债务都相互了解并留存证据，是很难做到的。如果夫妻双方分居，各自安排自己的生活或投资举债，相互之间就更无从了解。《解释二》从立法层面明显倾向于保护债权人有失公允且严重损害举债方配偶的权利。

（二）可能导致的问题

根据我国民事诉讼法的一般举证规则“谁主张谁举证”，当债权人要求夫妻共同承担债务时，应当由债权人承担举证责任，证明该债务由夫妻共同承担，而《解释二》将本该由债权人承担的举证责任，跨越债务人，直接落到债务人配偶的身上，使有可能对债务完全不知情的债务人的配偶证明自己不知道的事，显失公平。

现实当中在离婚时，夫妻一方和第三人恶意串通，虚假诉讼，侵害另一方的财产权利或者借此恶意转移侵占夫妻共同财产的情况亦并不少见。

虽然有人会认为：如果不按照《解释二》，有可能会导致夫妻假借离婚逃避债务。但这一想法本身就是个值得商榷的命题，不能因为夫妻可能假借离婚逃避债务，就伤及大量无辜人的权利。

（三）可借鉴物权登记和金融机构的借款合同的操作，遵守合同的相对性原则

民间借贷既然是一种合同关系，当然应当遵循合同法的相对性原则。突破相对性原则，将合同效力及于合同以外主体的身上，有权利滥用的嫌疑。借款合同的双方只能是贷款人及借款人，对贷款人的配偶和借款人配偶均无约束力。《解释二》的规定突破了相对性原则。通常情况下，债权人为尽可能保障自己的债权得以实现都是按照《解释二》的规定，向债务人夫妻双方提讼。

物权转让的合同，在政府主管部门备案时要求夫妻双方签字；金融机构提供贷款时，借款合同要求夫妻双方签字，承诺为共借人。这些合同行为都没有采用基于夫妻关系的当然性推定，即不论权利主体还是债务主体都必须是明确的签字确认，而不是“夫妻一体性的捆绑式”认定。既然如此，民间借贷为什么要采用“夫妻一体性的捆绑式”认定方法呢？

实践中，法官们对于《解释二》的规定并非机械地照搬，而是灵活务实的运用规定处理个案。在赵某诉项某、何某民间借贷纠纷案一案（2013年）中表明“1、举债方配偶未参加诉讼，举债方及出借方均未明确表示放弃该配偶可能承担债务，应依法追加举债方配偶作为第三人参加诉讼，以查明案件事实。2、出借人仅提供借据佐证借贷关系的，应深入调查辅事实以判断借贷合意的真实性，如举债的必要性、款项用途的合理性等。出借人无法提供证据证明借款交付事实的，应综合考虑出借人的经济状况、资金来源、交付方式、在场见证人等因素判断当事人陈述的可信度。对于大额借款仅有借据而无任何交付凭证、当事人陈述有重大疑点或矛盾之处的，应依据证据规则认定“出借人”未完成举证义务，判决驳回其诉讼请求。”①由此可以看出法院对于夫妻共同债务的认定是审慎严格的，并不排除要求举债人证明是否为夫妻共同债务的责任。但并不是所有的法官、所有的法院都能如此灵活务实。毕竟要求规定更加科学合理比要求法官个人自由裁量适当要容易得多，也更具操作性。

鉴于民间借贷关系很难绕开夫妻债务是否共同承担的问题，同时避免虚假诉讼，恶意脱逃债务的情况发生，笔者认为：

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二、借贷双方对利息没有约定的情况处理

在借贷关系中，借贷双方对利息没有约定是指在借贷双方口头或者书面的约定中，未约定利息或者约定不支付利息的情况。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定："自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。"因此在民间借贷关系中，借贷双方未约定利息或者约定不支付利息的情况下，应当视为借款方只需偿还贷款方的本金，无需支付相关的利息。贷款方通过诉讼时要求借款方支付利息的，应当不予支持。

在借贷关系中，在借贷双方对利息没有约定的情况下，借款人在双方约定的期限届满后未如约还款，或者未约定还款期限，但是在贷款人催告后的很合理期限内仍未还款的，贷款人到法院要求借款人偿还本金及支付借款到期后的利息的，是否应当支持贷款人的利息的诉请呢？笔者认为：民间借款合同与金融借款合同是有所区别的，由于金融机构的盈利性，向金融机构借款的，借款人需要向贷款人支付利息。而自然人之间的借款一般并不是出于盈利目的，而是出于亲情、友情等等情感因素，当事人对利息没有约定或者约定不明确的，视为无息借款，并无不妥。但是当事人一方超过了约定的还款期限或者不定期借款经催告后合理期限内仍然不予偿还，贷款人向借款人主张支付利息的，应当予以支持。依据我国合同法第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。逾期还款利息的计算标准，依据最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。 因此在借贷双方对借贷利息没有约定的情况下，如果约定了逾期还款的利息，应从其约定处理；如果没有约定逾期还款的利息，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当参照银行同类贷款的利率计算应当支付的利息。

三、借贷双方约定利息的情况处理

在借贷关系中，借贷双方口头或者书面明确约定利息的计算标准或者数额的，约定的标准符合国家法律规定的，依法应当按照双方的约定予以处理。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，利息不得计入本金，超出部分的利息和复利不受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。《若干意见》是对合同法第二百一十一条第二款规定的解释，合同法第二百一十一条第二款规定是对最高人民法院所做的《若干意见》在立法上的确认。

对借贷双方明确约定利息或者利息计算标准的，法律规定应当这样处理。首先对于双方约定的利息计算标准不超过银行同类贷款利率的四倍的，是受法律保护的正当的民间借贷行为，贷款方依照约定的标准要求借款方支付利息的，应当予以支持；其次双方约定的标准超过银行同类贷款利率的四倍的，依据最高人民法院1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷的借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保护。因此笔者认为，在一般的民间借贷案件中，如果不违反国家相关强制性法律规定或者涉及刑事犯罪，对于贷款方要求借款方支付利息的诉讼请求，应当在银行同类贷款利率的四倍范围内予以支持；再次，对于只约定利息的数额而未约定计算标准的，笔者认为应当先行依据本金、借款期限和利息数额确定计算利息的利率标准，如果计算的利率标准并不高于借款时银行同期贷款利息的四倍，应当按照约定的利息数额支付，如果高于借款时银行同期贷款利息的四倍，则不能依照约定的数额，而应当按照同期利率的四倍计算利息数额支付，超出部分不予支持。

四、借贷双方约定利息不明确的情况处理

在民间借贷法律关系中，约定利息不明确的情况是指的借贷双方口头或者书面确定的借贷关系中，虽然约定要求支付利息，但是对利息的标准、期限等条件约定不明，以致双方产生争议的情形。依据我国合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。笔者认为，应当对约定不明的情形作出深入分析，不能因为某一项的约定不明，导致债权人的利息请求权丧失，以致于侵害债权人的合法利益。

在民间借贷法律关系中，在利息的计算标准不明确的情况下，应当参照约定的其他事项对约定利息的标准进行分析，如果借助其他方面可以确定利息标准的，应当认定双方明确约定了利息，并依法予以支持。如双方在借条或者借款协议中只写明了"应当支付利息"、"逾期不偿还，应当支付利息"等内容，而无法确定利息的标准，自然应当依照我国合同法第二百一十一条规定，视为不支付利息；但是如果双方当事人在借条或者借款协议中写明了"按照还款时的银行利率给付利息"、"依照借款期中最高利率标准计算利息"、"不低于银行同期利率的四倍标准计算利息"等内容的。笔者认为对此类情况，不应简单的认为是利息约定不明确而不予支持，而应当借助可以查明的事实，在法律规定的标准下认定双方约定的利息计算标准。即使双方对银行利率是存款利息还是贷款利息、借款时的利息还是还款时的利息等问题有争议，可以借助举证责任的分配予以确定，以保护债权人的合法权益。在利息的计算期限约定不明的情况下，如借贷双方在借款协议中约定"借款十万元，期限五年，利息一千元"，双方产生争议，贷方认为是年利息一千元，借方认为是五年共计一千元。如果借方认为属于利息约定不明，要求认定不应支付利息的，应当如何处理呢？笔者认为，尽管双方对利息的计算期限约定不明，以致产生争议，但是要求支付利息的意思表示是明确的，贷方无法证实是年息一千元的，应当认定五年的利息是一千元，而不应当认定为利息约定不明，不支付利息。

在民间借贷法律关系中，关于借贷双方约定利息不明确的情况，最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息；借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，参照该意见第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定。该意见的规定较之合同法的规定应当是更为合理的，双方当事人约定了利息，即使没有明确约定利息的标准，按照银行的银行同类贷款利率计息，对借款方并无利益上的损害，又能保护贷款人的合法权益，较之直接否认债权人的利息请求权，更能体现法律的公平。因此在适用合同法第二百一十一条利息约定不明确条款时，应当本着审慎认定的原则，作出更为公平的裁判。

五、民间借贷本金数额的确定问题探讨

在民间借贷法律关系中，对借贷利息的产生争议，很多情况是对计算民间借贷利息的本金数额产生争议引起的。在一般情况下，贷款方将约定的借款数额如实交付，并以此数额作为计算利息的本金数额，对此双方一般并无争议。但是也有例外的情况，如将利息预先从本金中扣除或者将利息计入本金的情况，对此类情况如何处理，本文将做一下探讨。对于贷款人将预期的利息从本金中扣除，并以约定的本金数额请求双方之间的借贷利息的情况，依据我国合同法第二百条的规定："借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。"因此，在处理此类情况时，应当按照实际交付给借款人的数额作为本金数额，从而计算利息数额。

在民间借贷法律关系中，对于出借人将利息计入本金的情况，也就是常说的在民间借贷中存在的"计复利"的情况，俗称 "利滚利"。对于这种将利息计入本金"计复利"的情况，有观点认为这种行为就是"高利贷"，严重损害了公平原则，本身就是违法的，应当予以坚决的否认；也有观点认为，这种"计复利"的约定方式只是民间借贷中存在的一种计算利息的方式，如果这种约定并不超过国家规定的银行同类贷款利率的四倍，应当支持，超过部分才应当不予支持。笔者认为，民间借贷本是一种形式自由多样、体现双方自主自愿性民事法律关系，法律只有在必要的时候才应当介入。"计复利"的利息计算方式是可能导致贷款额急剧膨胀的一种计利方法，但也要考虑借款时间、偿还期限等情况才能确定这种计息方式是否公平合法，如果双方约定的这种计息方式并没有超过法律规定的计息标准，笔者认为应当予以支持；但是如果超过法律规定的标准，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。在案件审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。如果说因为使用了"计复利"这种方式，就要全部推倒重来，这不仅对保护债权人的利益来说是不公平的，而且债务人也会认为法律有空可钻，并不利于社会整体诚信的伸张。

六、民间借贷能否约定违约金和违约利息问题

合同法第二百零一条规定贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。一般来讲，合同法关于借贷合同的约定是针对商业借贷合同而言，并非针对一般的民间借贷合同，那么在民间借贷案件中能否约定违约金和违约利息呢？笔者认为民间借贷合同是一种实践性合同，除了借贷双方的意思表示一致外必须有物之交付方可成立；而商业借贷合同则是承诺性合同，仅依当事人意思表示一致即可成立。因此在民间借贷关系中，如果贷款方未能如期提供借款或者借款方并未收取约定的借款，都表明此借款合同并未成立。民间借贷一般都是亲人朋友间基于对亲情、友情关系的信任而发生，很少存在恶意磋商等行为，因此在这种情况下，因合同未成立，即使双方有关于违约金或者相关的利息的规定，也不应当予以支持。

参考文献：

[1]杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止 [J]. 政法学刊，2001,06:16-18.

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现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。

在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。

二、目前我国对民间金融活动的立法现状

（一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失

目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。

（二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单

以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。

（三）行政法规对民间金融活动过多的否定

针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。[2]

三、民间金融活动入罪标准完善

（一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限

在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。

以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说，《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。

（二）常见民间金融活动入罪标准的确定

目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述，该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。

在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明，“存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]

在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。

在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。

四、民间金融活动刑事规则体系完善

（一）制定法律确认民间借贷合法地位

现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定《民间借贷法》，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915年制定《无尽业法》，对无尽（合会）的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。

（二）设置前置处理程序

在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。

注释：

①杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，载《东方法学》2012年第4期。

②参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

③参见 张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

④张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

⑤参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

参考文献：

[1]肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月。

[2]腾昭君，《民间金融法律制度研究》，中央民族大学博士论文，2011年4月。

[3]胡运锋，《我国民间金融问题研究》，武汉大学硕士论文，2005年5月。

[4]杨兴培、刘慧伟，《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》，载《海峡法学》，2012年9月第3期。

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近20年里，台湾中小企业家数从1980年的70万家增至1998年的104.5万家，平均增加率为每年2.52%，其中1991年到1998年增加率为3.48%。由此可见，台湾即使已经迈入成熟经济，走向高产业阶段，中小企业的生成仍不减增幅，这当然与资源的配置密切相关。因此，对台湾中小企业的融资进行剖析，有着很现实的意义。

一、台湾的中小企业

(一)中小企业的认定标准

自1967年公布《中小企业辅导准则》以来，台湾中小企业认定标准共修订过7次。修订的主要原因，是通货膨胀了企业投入产出的计量，以及经济水准提高后导致价值判断变更。

台湾中小企业的认定标准见表1。台湾的许多商业点都可以使用人民币，比价是1元人民币=4元新台币，在表1中即以这一比价进行换算，以便提供更直观的概念。 表1

台湾中小企业的认定标准(合乎标准之一的企业即认定)

(二)中小企业的组织形态

制造业和商业是中小企业最活跃的两个领域，其中小企业的组织形态见表2。从表中可以观察到:这两个领域里中小企业都首选独资形式，商业更为明显。其后依次是有限公司、股份有限公司，合伙最少(在“其他”类中包括无限公司、两合公司、外国公司、外国公司办事处、分公司等)。

中小企业在创设之初选择独资、合伙等组织形态，对于债务资金的融通有着很重要的作用。这是因为，无限责任的企业结构使得资金、资产得以在个人、家庭、企业之间无障碍地变换。台湾的经验表明:

第一，中小企业初期的投资资金，除个人的储蓄与家人的提供为主要来源外，寻求亲戚朋友的借款援助与民间标会者也不在少数。

第二，向银行借钱必须提出足额的担保品，除少数获得中小企业信保基金的保证外，大部分企业系以负责人自己的土地与房屋作为抵押品，而这些土地与房屋中，有些是经营企业赚到钱后所购买的。

第三，小企业比大企业更多仰仗的融资渠道，是向信用社或农渔会借款。至少截至1992年，《合作社法》仍规定“法人仅得为有限责任或保证责任合作社社员，但其法人以非营利为限”，也就是说中小企业不能以法人名义与信用合作社往来。但事实上，独资与合伙企业不具法人资格，自不妨向信用社告贷。而且，中小企业可透过其负责人、经理或股东以私人名义入社，造成贷款之实。

表2

中小企业组织形态

资料来源:历年《中小企业白皮书》。

所以，企业形态与金融形态是有匹配关系的。如果是有限公司，这些资金渠道就都不通了。

二、政策性措施

台湾为了扶持中小企业发展，以“经济部”为政策制定机构、“中小企业处”为专责辅导行政机构，分别建立融资、生产技术、市场行销及经营管理等四项辅导体系。其中，中小企业融资辅导体系包括中小企业专业银行、中小企业信用保证基金、省属行库联合辅导中心。此外，当局还为中小企业组织专案贷款。

(一)中小企业专业银行

1976年起，台湾省公、民营之合会储蓄公司陆续改制成中小企业银行。依据“银行法”第九十六条规定:“供给中小企业信用之专业银行为中小企业银行。中小企业银行以供给中小企业中、长期信用，协助其改善生产设备及财务结构，暨健全经营管理为主要任务。”

截至1990年12月底止，中小企业银行共有总行8家，分行274家，办事处68家，合计350家，其分支机构遍布各县市。中小企业银行的运营须符合关于“中型企业不得低于放款总额30%，小型企业不得低于40%，办理中、长期放款之总余额不得超过其所收定期存款总余额。……”的规定。

1992年15家新的民营银行加入营业后，台湾地区金融体系更趋向激烈的竞争，而中小企银在资本额、营业区域、业务范围与资金运用等方面受到法令的规范，先天上便无法与一般银行处于公平的地位竞争，因而从1998年纷纷改制为商业银行。当然，改制后的银行不再受到对中小企业放款总额不得低于70%的限制。看来，只有政策性的资金投向限制，没有政策性的资金来源补充，是难以永续发展的。

(二)中小企业信用保证基金

1974年中小企业信用保证基金经核准设立，并完成财团法人登记。截至1990年止，基金计获捐助82.3亿元(新台币，下同)，其中各级政府计捐助60.1亿元，金融机构计捐助22.2亿元;另历年之累积结余计16.25亿元，以上合计净值约98.6亿元。

信用保证对象系参照“中小企业辅导准则”，并依其性质和规模划分为生产事业、一般事业及小规模商业等三类;另配合“行政院青年辅导委员会”辅导青年创业之措施，将创业青年纳入保证对象。现有行业除极少数外，均已纳入保证范围。至1989年，每月承保金额已成长至65亿左右。以1988年为例，一般贷款信用保证、购料周转融资信用保证、政策性贷款信用保证、外销贷款信用保证是四项主要业务，合计约占95.5%。这四大项目在各年度所占的百分比基本都在90%以上。

据统计，信保基金从1974年至1990年共对中小企业提供6650亿元的担保，因而协助中小企业自金融机构获得融资8326亿元。全部银行对中小企业的贷款，有5%左右是通过信保基金的信用保证。以1990年信保基金的净值98亿来说，每年能有将近800亿的保证业绩，不可谓成效不彰。所以者认为，在整个中小企业的金融体系中，保证的重要性绝不低于融资。

(三)省属行库联合辅导中心

出于政策性考虑，以及认识到中小企业乃是促进升级、再创经济奇迹所不可或缺之因素，台湾银行、台湾土地银行、台湾省合作金库、第一商业银行、华南商业银行、彰化商业银行及台湾中小企业银行等七家省属行库乃奉核准，共同捐资，于1982年7月成立“财团法人省属行库中小企业联合辅导中心”，推动辅导工作。其辅导宗旨为:“配合政府积极辅导中小企业之政策，选择策略性及具有发展潜力之中小企业，予以综合辅导并协助其融资。”

由于一般中小企业普遍缺乏健全的制度及财务管理知识，成为营运上最主要的障碍，因此该中心业务范围乃扩及财务管理辅导，积极协助中小企业建立健全会计制度，改善财务结构，强化经营素质，并在辅导范围方面扩及一般中小企业，不再以省属行库客户为限。

省属行库联合辅导中心最大的问题在于它无明确的权责。虽然其与“经济部中小企业处”、中小企业信保基金、台湾中小企银等就中小企业各方面需要保持密切联系，但在融资诊断上，它仅能“建议融资”，对信保基金和金融机构并无强制力或约束力。同时因其地位独立，一旦诊断失误致融资金融机构发生呆帐，它也无须负担任何责任。这种既无权又无责的情况，使它的功能大打折扣。

(四)专案贷款

为推动中小企业融资，当局核拨专款，指定金融机构(绝大多数为公营银行)办理低利贷款，这就是专案贷款。

例如，自1983年至1989年，计有33宗专案贷款。每个专案持续的时间不等，发放的金额已计入各银行贷款，没有专门统计。这些专案可类分为一般性辅导贷款、策略性工业贷款、促进自动化或电脑化贷款、公害污染防治设备贷款、青年创业贷款、其他。专案贷款有如下特点。第一，由于掺有财政性资金(如开发基金)及海外捐助，所以利率能够低于一般商业利率。也有的是规定公营银行必须执行，无利率优惠。第二，均属中长期贷款，有些且有宽限期。第三，项目由银行审核，呆帐责任也由银行承担，但大多透过中小企业信用保证基金予以保证。

三、基层

基层金融对于中小的融资起着至关重要的作用。地区的金融机构是由旧有的大陆金融系统及日据时期原有的金融机构混合而形成，其中合会储蓄公司(1976年起改制为中小企业银行)、信用合作社与农渔会信用部等负责基层金融资金的周转。游离于正式金融之外的地下金融也可视为基层金融的一个组成部份。

(一)信用合作社与农渔会信用部

信用合作社与农渔会信用部乃根据自有、自营与自享原则，调节基层金融，促进地方。台湾省合作金库为合作金融的中心机构，随时收受基层合作金融机构的过剩资金，并配合其资金需要，适时提供融资，而且受央行委托办理基层合作金融机构的业务检查工作。根据台湾地区“金融统计月报”和“金融机构业务概况年报”，1992年1月，在货币性金融机构的总资产中，信用合作社与农渔会信用部占有9.2%(中小企业银行占有8.2%)。

作为最基层的金融机构，在1990年底，信用社和农渔会的分支机构共1517个，是一般银行的2.1倍，更是中小企业银行的5.4倍，可见它分布之广，支撑面之大。

从市场占有率来看，统计显示，自1981年至1990年，基层金融机构在全部金融机构中的存款比例从29.9%上升至36.5%，放款比例则从19.5%上升至28.0%。而在基层金融机构中，信用合作社与农渔会占有放款额的65%。

这就难怪2002年在当局以逾期放款比例过高为由，要取消农渔会信用部时，引发了有12万人参加的台湾有史以来最大的示威游行。

(二)金融双元性

所谓双元性金融体系，乃是“正式”与“非正式”金融体系并存的现象;或称“已纳入管理”与“未纳入管理”之金融体系;或称“有组织的”与“无组织的”金融体系;或称“合法”与“非法”金融体系，后者又俗称“地下金融”或“民间借贷市场”或“黑市资金市场”。

无组织民间借贷的交易主体，主要包括个人、家庭、非金融机构之一般企业、租赁公司、分期付款公司等，其交易型态有信用借贷、质押借贷、远期支票借款、存放厂商(如员工存款)、民间互助会(标会)、融资性租赁与分期付款等方式。民间借贷与银行贷款的利率对比见表3。 表3

民间与银行的利率对比(年息，%)

资料来源:《台湾地区金融统计月报》，1990年。

当局方面认为无组织金融的弊病，一是导致资金成本负担较重，不利于中小企业发展;二是民间借贷查核不易，利息所得漏报相当普遍，严重侵蚀税基，政府税收;三是民间借贷缺乏规范，金融纪律不良，风险偏高，倒帐情事时有所闻，进而危害金融稳定;四是民间借贷市场盛行，透过货币流通速度的提高，削弱货币政策执行效果。

当局虽然总想“规范”、“引导”，但是民间金融仍然长盛不衰。除市场确有需求之外，很重要的一点就在于它起着均富、转移支付的作用，使资金供应者也能和企业家共享经济高速成长的果实。《台湾地区金融统计月报》表明，民间放贷利率要远高于其机会成本——存款利率，从1964到1994三十年间的年利差，都在11.5～18.1个百分点区间。

四、中小企业债务融资的特点

(一)民间借贷的地位非常重要

《台湾中小企业的成长》一书中所做的一次问卷调查，尽管只反映一部分业者的看法，但仍有相当程度的代表性。这次调查所得到的企业创业之初(组织形态为独资)的资金来源，依次为个人储蓄(74.43%)，向亲友借款(71.43%)，银行贷款(47.62%)，标会(42.86%)。因一家企业可有多种渠道融资，所以各项比例相加后大于100%。

据《台湾地区资金流量统计》，从1964年到1989年，在一般民营企业的借款来源中，金融机构(历年平均)占63.68%，民间借贷占到36.32%的份额。由此完全可以推断，在中小企业的借款来源中，民间借贷所占的比例要更高一些。

(二)银行放款比例下降

根据1992年到1999年的《金融业务统计辑要》，在1990年代，全体银行对中小企业放款总额逐年增加，然就放款比重而言，却呈现逐年下降走势，由1992年39.36%逐渐下降到1998年的28.78%，到1999年7月又降为27.29%。这显示中小企业从银行体系中所能分配到的资金有恶化倾向。

(三)融资结构和大企业有显著差别

“经济部”于1996年和1999年分别对台湾地区制造业所需资金来源进行了调查。从调查报告可见，在9种资金渠道中，与大企业相比，小企业更多仰仗的渠道依次为向亲戚朋友借款、向信用社或农渔会借款、向本岛银行借款、向民间标会借款;小企业最不具优势的渠道依次是发行商业本票等票券、发行公司债、现金增资、向外商银行借、保留盈余或公积金。同一报告显示，制造业企业对融资困难的看法，小企业比大企业更觉不便之处依次为金融机构借贷审查严格、利率太高、没有足够的担保品、金融机构作业时效不配合;而大企业比小企业更多抱怨之处，依次为增资或发债申请手续太复杂、股票市场不景气、金融机构授信紧缩。

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中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02

一、中国民间借贷概述

1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。

2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。

二、民间借贷制度的缺陷

1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。

2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。

3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。

三、中国民间借贷法律制度的完善

当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。

(一)民间借贷的主体规制

民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。

(二)民间借贷的客体规制

民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。

民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事赌博、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。

(三)民间借贷的内容规制

1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。

2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。

3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。

(四)民间借贷的法律责任

民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。

参考文献:

[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.

[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.

[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137

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中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1007-4392（2011）09-0044-04

民间借贷是客观存在的经济现象，其流动可以表现为非法民间借贷（高利贷）和合法民间借贷两种状况。“高利贷”具有危害实体经济，导致实体经济空心化，违背公平合理原则等问题，应该予以坚决打击；合法民间借贷具有合理配置金融资源，促进实体经济发展的积极意义，是资金所有人财产权的具体方式。《宪法》第21条规定“鼓励、支持和引导非公有经济的发展，并依法对非公有经济依法实行监督和管理”。《十二五规划》、《民间资本三十六条》明确提出促进和鼓励民间资本进入金融领域的方针，为民间借贷的法律地位提供了更加直接的政策和依据。

《宪法》同时要求对非公有经济进行监督和管理，所以必须坚决禁止和打击民间借贷中的高利贷行为。相关部门制定和颁布《刑法》、《商业银行法》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》加强对高利贷等违法行为的调整，维护信贷市场稳定。

显然、我党和政府一直致力于维护民间资本的良性发展，坚决打击高利贷，合理引导合法民间借贷发展。不过，关于高利贷的本质和规范措施一直存在模糊认识，以下详细分析英国的信贷制度，为中国制度发展提供借鉴。

一、英国《消费信贷法》的基本特征

英国《消费信贷法》于1974年颁布，该法规直接替代小额贷款、典当贷款、租赁信贷的相关立法和规定，形成统一的信贷消费立法。该法规经过多次修订最终形成《消费信贷法》（2006），截至2009年10月，消费信贷的监管部门又制定了多个单项立法，不断完备和充实《消费信贷法》的法律体系。

英国《消费信贷法》以保护消费者，建立新的制度体系，维护公开、公平、充分竞争的市场为立法目的。《消费信贷法》共190条，分为12部分，涉及到消费信贷审批和执照、信贷合同、商业推广、担保、司法管辖等多个方面。总体来看，英国《消费信贷法》表现出以下基本特征：

（一）宽松的市场准入审批制度

英国的公平交易局（Office of Fair Trading）是信贷市场的审批和监管机构，该机构是英国的消费者保护和市场管理机构。公平交易局通过审批制度管辖消费信贷的市场准入，《消费信贷法》针对申请人确定了抽象的“适合”性标准（Fitness standard），牌照应该授予“适合”消费信贷经营的申请人。《消费信贷法》确定的相关因素包括申请人及其相关人员的具体环境；主体是否涉及到欺诈、欺骗或者暴力犯罪；是否违反《消费信贷法》的任何条款，或者其他任何与调整个人或者个人交易相关信贷条款的条款；是否导致基于性别、肤色、种族、民族、国籍的歧视；以及申请人是否存在其它不正当或者不合适的行为（无论是否非法）。显然，《消费信贷法》确定的市场准入标准宽松且抽象，并且对于资本要求没有设立任何的“门槛性”要求。公平贸易局于2008年1月颁布的单项《消费信贷审批法》没有增加申请标准难度，但对“适合”标准确定了更加具体的指标。

（二）严格的信息披露制度

《消费信贷法》规定的信息披露制度要求贷款人在商业广告、缔约前谈判、合同的成立和履行等不同阶段承担严格的信息披露义务，否则需要承当相应的法律后果。

《消费信贷法》针对商业推广阶段的广告确定了专门的信息披露要求，立法部门有权针对广告的形式和内容制定独立的标准，《消费信贷法》第48―51条规定的条款确定了违反信息披露规定导致的各种犯罪类型。

谈判缔约阶段的信息披露区分为两种类型：其一：对于面对面的谈判缔约方式，借款人需要按照《信贷消费信息披露规则》（2004）的要求履行信息披露义务，其二：对于远程谈判缔约方式，借款人有义务遵守《远程金融市场规则》（2004）的要求履行信息披露义务。两类信息披露规则规定的信息披露范围、方式和程序不完全相同。

《消费信贷法》（1974）要求合同成立和履行阶段应该披露往来账户的定期报表、协议变更的通知、违约通知、合同执行和终止通知、依据要求的信息披露。《消费信贷法信息披露要求》（2007）（2008）进一步修正了信息披露要求，其范围扩大到定额信贷年报、往来账户报表的其它信息、欠款总量、违约款项总量、违约通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。

公平贸易局有义务制定信息披露表格（Information sheet），协助和规范贷款人的信息披露义务。贷款人一旦违反信息披露义务除了承担上述刑事责任外，还可能导致民事责任。例如：在缔约谈判阶段如果贷款人没有充分的披露信息，借款人有权利撤销合同；如果贷款人在确定的期限内没有披露借款人的欠款情况，那么借款人没有义务支付借款人应该披露而没有披露期限内的借款利息。另外贷款人对于违约、违约数量、合同内容等事项都具有充分披露的义务。

（三）完备的追债制度

贷款人对借款人的追债是消费信贷中的核心问题之一。公平贸易局2003年颁布《追债指导――不公平商业行为的最终指导》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。该指导在2006年12月被修订，公平贸易局于同年12月还颁布了《追债合规性审查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。这些法规将追债行为区分为公平的商务行为和不公平的商务行为，并区别对待。

《追债指导――不公平商业行为的最终指导》确定的不公平商务行为包括：不公平的信息传播、不当表述、生理或者心理侵害、欺诈或者不公平的方法、不公平的追债成本、不公平的追债走访。

《追债合规性审查指南》则对于不公平商业行为合规审查的申请、审查标准、审查角度、审查程序做了更详细的规定。

（四）成熟的负债管理服务

公平贸易局制定《负债管理指导》于2008年12月颁布，该《指导》适用于消费信贷牌照的申请人和持有人，主要调整牌照持有人和申请人如何提供负债管理服务。英国的负债管理服务发达，在颁布本《指导》之前，存在大量的非收益性机构提供该类服务，例如公民咨询处（Citizens Advice Bureau）、消费信贷咨询服务机构（Consumer Credit Counselling Service）、国家理债专线（National Debtline）等。上世纪90年代以后，大量营利性负债管理公司得到发展。《负债管理指导》主要涵盖债务重组、债务偿还、提前偿债、代表债务人和债权人协商债务问题、审查债务人的经济情况、提供咨询意见等。

英国已经形成了完备的债务管理咨询服务体系，并且咨询服务体系的内容由立法严格规定和调整，保证了服务的全面和质量。对于借款人如何管理自己的债务具有积极的价值。

（五）高度权威的司法救济制度和措施

公平贸易局有权运用行政手段对交易中的不公平行为实施行政裁定。《消费信贷法》还设计了司法救济制度，强化司法机关在消费信贷中的地位和作用。司法机关有权对是否存在“不公平行为”作出判决，并可以进一步判决相应信贷交易的法律效力。其司法救济的特点如下：

其一，司法救济程序的申请人范围广泛。借贷合同中的借款人或者保证人是合法申请人；借款人或者保证人处于任何诉讼程序中并是该诉讼程序的当事人，该程序将执行该借贷协议或者相关协议，那么诉讼中的借款人和保证人有权利成为申请人；借款人或者贷款人处于其他诉讼程序中，依据该协议或者相关协议为一定数量的支付或者可为一定数量的支付，那么诉讼中的借款人和保证人有权利成为申请人。

其二，确定举证责任倒置原则。《消费信贷法》在证明是否存在“不公平关系”这一实事时规定了被申请人“自证无辜”的举证责任倒置原则。在任何的诉讼程序中，借款人和保证人主张借款人和贷款人之间存在针对借款人的不公平关系，贷款人有义务作出相反的证明，否则法院将认定存在不公平关系。

其三，司法裁判命令手段多样。针对信贷协议中的不公平关系，法院有权利做出以下判决：要求贷款人、相关人或者前相关人整体或者部分返还任何借款人或者保证人根据协议或者相关协议的支付，不考虑该是否直接支付给贷款人、相关人或者前相关人；根据协议或者相关协议，要求贷款人、相关人或者前相关人实施、中止或者不实施特定行为；减少或者免除借款人或者保证人根据协议或者相关协议的支付；根据担保的目的，要求返还保证人提供的任何财产；撤消协议或者相关协议中借款人或者保证人的任何义务；变更协议或者相关协议的条款。

二、英国《消费信贷法》的主要经验和评价

英国的《消费信贷法》获得了很高的评价，在实施中实现了较好的社会效益。从其立法本身分析，英国《消费信贷法》下列层面的经验值得我们借鉴：

（一）英国已经实现统一的消费信贷立法

英国制定统一的《消费信贷法》之前分别制定了单项法律调整小额信贷、消费信贷、典当信贷和租赁信贷等信贷方式。经过多年立法实践，立法机关于1974年制定统一的《消费信贷法》。统一立法的价值消除了制度间的冲突和不统一，提高了立法和执法的协调性。英国小额信贷、消费信贷、典当信贷和租赁信贷市场的充分发展和相关立法经验的积累是英国统一立法的基础。

（二）消费信贷市场由商业行政机构审批和监管，一定程度脱离金融监管

消费信贷行为本身资本化和证券化程度不高，并和真实交易相联系，因此英国将其纳入消费市场而不是金融市场。英国消费信贷市场的审批和监管机构是公平交易局，该机构是英国的消费市场和公平竞争的行政管理机构，而不是金融监管机构。金融监管机构FAS的监管范围也没有直接纳入消费信贷市场。

（三）消费信贷交易制度不断完备

英国《消费信贷法》确定了严格的准入制度，同时也确定了丰富、系统的消费信贷交易制度，这些制度对于业务推广、合同订立、合同的履行和终止、债务管理、债务追偿、行政裁决、司法介入等各个方面。

（四）借款人保护制度逐步完善

《消费信贷法》在立法目的和宗旨部分明确规定其立法目的在于保护借款人的权利。法规具体制度的安排表现出这种立法目的。具体包括以下两个方面：

一是严格的信息披露制度。《消费信贷法》规定了严格的信息披露制度以保护借款人的权利，这些披露义务涵盖了缔约前至缔约后的所有阶段，制度的设计本身表现出对于借款人的极大保护。二是授予借款人特定的合同撤消权。

三、完善我国信贷立法的若干建议

（一）科学区分合法民间借贷和非法民间借贷（高利贷），增强制度执行效率

调查显示，几乎没有一个国家将“高利贷”直接确定为独立罪名，而借助一定的罪名体系共同调整。例如，针对吸存行为确定非法吸存罪；针对吸存中的诈骗行为确定集资诈骗罪；针对暴力讨债行为确定人身伤害罪。可以认为，现有的罪名体系比较完备，重点应集中在增加操作性，增强执法可行性和提高执法效率。例如，非法吸存是高利贷中的主要犯罪形式，但判断标准一直存在争议，执法效率不高。近年查处的“万里大造林案”、“亿霖木业案”、“中科案”都和非法吸存密切相关，必须坚决予以打击。最高法2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从立法目的、适用范围、认定标准、定罪、量刑等方面进行了全面而系统的规定，是重大的制度发展成果，明确了非法吸存的判断标准，为打击民间借贷中的犯罪行为确定了有效的法律依据。

（二）理性看待利率上限，综合运用市场和管理手段限制高利率

民间借贷中高利率的合法性一直存在争议。现有立法规定借贷利率不得超过同期同类基准利率的四倍，超过部分不予保护，立法没有规定超过四倍属于非法。从实践考察，英美等发达国家采取完全放松管制的态度，取消了利率上限；香港地区继承英美模式放松上限管制，仅仅针对放债人和自然人规定了利率上限，不过其上限达到基准利率的20倍。显然、大部分国家不将利率作为判断合法与非法的标准，香港地区设定了上限标准，不过适用范围狭窄，并且20倍的上限远远大于我国的4倍。

英国等发达国家取消利率上限的同时确定了信息披露制度限制高利率。具体来说：信贷交易中的借贷人具体严格的披露义务：事前披露、充分披露和严格究责制度。贷款人在签约前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的义务，并且必须在合同中写明这些信息，否则可能导致合同无效，或者授予借款人撤消权，虚假信息则可能构成欺诈。英美不直接限制高利率，而要求贷款人充分披露信息。实践表明、信息披露制度能够比较有效的控制“高利贷”、“高额服务费”、“利息计入本金”等现象，并充分发挥了市场的作用，维护利率稳定、抑制欺诈风险。

从长远看，利率上限放松管制是多层次信贷市场发展的总体趋势。从现有状况看，不适宜完全放开利率上限管制，对于高利贷中的不法行为可以通过市场和制度相结合的手段予以调整。

（三）完善法治建设，规范民间借贷发展

民间资本流通的确可能导致不法、甚至犯罪现象，英国的立法经验值得借鉴。高利贷包含如下基本风险：高利率、欺诈、暴力追债、争议发生后借款人处于司法弱势地位。针对这些风险，英美通过如下制度建设保护借款人利益。

1.完善信息披露制度抑制高利率、欺诈风险。英美国家通过信息披露制度解决民间借贷中的高利率，并已经取得较好的效果。

2.完善体制和机构建设，抑制杜绝暴力追债。追债是民间借贷滋生违法、犯罪行为最多的领域。英国的立法值得借鉴。英国公平贸易局颁布《追债指导――不公平商业行为的最终指导》、《追债合规性审查指南》、《追债指导―不公平商业行为的最终指导》、《追债合规性审查指南》则对于不公平商业行为（暴力追债）合规审查的申请、审查标准、审查角度、审查程序做了更详细的规定。英国公平贸易局对于不公平商业行为采取严格处分和处罚的态度，确定了司法权威，有效抑制了非法追债。

我国可以考虑在相关部委下设立金融消费者保护机构，杜绝暴力追讨等问题，保证民间借贷的公平和稳定。

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民间借贷是一种在正规金融融资以外的信用行为，一般在民间的企业以及个人之间发生，用来解决资金借贷的问题。民间借贷是金融机构的补充，具有灵活性和快捷性、方便性的特点。因为在法律方面缺少法律规章制度的监管，民间借贷经常出现高利贷以及高息集资的种种现象，若是得不到及时的监管就会危害金融市场，出现较大的风险。

 

一、 民间借贷的发展现状分析

 

(一) 借贷的规模呈现扩大的趋势，参与人员增多

 

民营企业经过多年的努力，在市场上迎来了自己的春天，由此民间资本迅速积累，资金的总量不断扩大。中小企业的大力发展需要大量的融资，但是正规金融机构的数量以及其他方面并不能满足中小企业的需求，由此导致民间资本市场诞生。例如，根据资料显示，南方某城市早在2012年民间借贷市场规模就超过1200亿，这表明该城市的民间借贷利率处于一个非常高的位置，年综合的利率水平在25%左右。市场上多数企业参与过民间借贷，这足以显示民间借贷主体向着广泛化和多元化方向发展。以前，多数民间借贷只是发生在一些熟悉的人或者有血缘关系人身上，但是现在借贷主体涉及到的行业比较宽泛，例如，企业法人、小额贷款公司以及担保公司和典当行等等。借款人也从单纯的因为生活困难扩展到个体工商户和中小企业，由此也导致了全国各大法院受理的民间借贷案件不断增加 。

 

(二) 借贷向着职业化和专业化方向发展

 

金融机构出现信贷收紧情况以后，企业的融资需求没有发生变化反而出现继续增长的情况，这样民间借贷就从最初的小规模扩展到职业化和规模化方向。并且因为行业环境的需要，民间借贷的规模也在不断的扩展、升级，例如，典当公司和投资担保公司的出现，这些企业在金融方面得到审批，但是却没有相关的金融资质。以上这些民间借贷机构会在一定的范围内吸纳公众的资金，然后再通过拆分和组合的方式将这些资金提供给贷款人员，由此获取利益。伴随互联网的兴起，民间借贷也开始实行网络贷款，由此网上借贷平台风起云涌，民间借贷市场开始向着更加职业化和专业化的方向发展，但是依然存在着很多的问题，法律风险就是常见问题之一 。

 

二、 民间借贷的法学法律缺陷

 

(一)民间借贷的立法缺陷

 

我国的民间借贷的发生到盛行，缺少关于法律方面的规制，很多学者和经济学家认为，民间借贷其实属于一种不合法的行为，被归结为灰色金融和黑色金融。但是，实事上并非如此，我国的法律条文中有涉及到民间借贷的一些规范，在法律中也承认民间借贷这种民事行为的合法性，在法律上民间借贷依然存在诸多的缺陷，具体表现内在以下两个方面：

 

首先，我国法律中没有对民间借贷的法律地位予以明确。民间借贷由此成为一种非正式的信用形式，一直处于法律中较为尴尬的地位上，监管方面往往是行政管制和刑事惩罚两个方面，协调能力下降。

 

其次，法律规范之间不够协调，有时会出现冲突。也就是借贷双方的借贷行为并不能充分的将借贷双方的真实意思体现出来。

 

(二) 民间借贷法律监管的缺失

 

民间借贷法律监管缺失主要体现在两个方面，一个方面是监管的主体并不明确，另一方面是监管体系的严重缺失。从这两方面的缺陷中可以看到，民间借贷作为一种非正式的金融组织，没有让人们意识到对正规金融的补充作用，简单的说，民间借贷并没有自己的金融地位。正是这种认识上的缺失性，导致了在当前情况下，民间借贷的监管和定位出现问题。P2P借贷平台已经普遍流行起来，但是因为P2P借贷平台可以让民间借贷实现规模化的经营，由此更加容易有系统的风险性 。

 

三、 我国民间借贷的法律风险分析

 

(一) 民间借贷法律风险概述

 

民间借贷作为一种金融形势，在运行过程中具有一定的法律风险，那么对于民间借贷的法律风险可以简单的总结为在法律法规中对民间借贷的这种具体行为有一定的否定性评价，也就是借贷的当事人，对于法律否定的这部分，不能实现其价值，也不在法律的保护范围之内。一种具有合法性的行为，所需要遭受的风险大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的联系。那么，民间借贷因为自身的缺点，所需要面临的法律风险可能与其他金融行为相对比，要稍大一些，更加需要予以规制，这样才能最大程度的去维护借贷双方的根本利益，才能让民间借贷的风险降到最低。

 

(二) 民间借贷的法律风险分类

 

1.民间借贷的法律缺失性。 民间借贷既是一种经济行为，又是一种法律行为，其中可能产生的风险有商业风险和法律风险两种，所谓商业风险就是在民间借贷这一行为产生的时候，一种随之而来的自然属性;法律风险则是指借贷的具体活动中，因为操作所产生的人为风险，因此可以最大程度的去规避。在实际的运营过程中，对于民间借贷和非法借贷这两种金融行为的区分非常困难，这样最后就导致民间借贷在制度层面上存在较大的风险。因为法律制度和经济发展不能够同步，出现滞后的现象，那么专门性的民间借贷立法不完善，出现缺失的状况，因此不能正确的引导民间借贷向着一个正确的方向前进。法律法规中对于民间借贷的利率规定也呈现出不合理的状况，并且没有从市场规律出发，使用自己的强制性去限定利率的高额度。　2.借贷参与者的借贷行为认知性缺失。参与民间借贷的一般为普通的百姓，在这种经济和法律行为当中，对于借贷主体的民事行为能力以及民事权利并没有过多的限制，民间借贷主要是货币，我国对金融的控制比一般的民事法律更加严格，由此产生的后果是在法律法规当中因为主体的认知性有限，并且对违法行为也认知不足，给民间借贷法律风险的发生埋下了隐患。

 

例如，从民间借贷的利率出发去看，从现有的法律以及司法实践上讲，若是借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。而民间借贷的实践过程中，一般借贷的利率都会高出法定标准。在《合同法》中规定，利息可以在本金交付的过程中提前扣除，但借贷的本金以实际交付为准，然而实践中，利息在交付本金时即提前扣除的方式也是民间借贷的一种常见方式。在借贷人员一对多的情况，若是已经不在既定范围内，那么就是非法集资，但是在法律中，包含刑法，都没有对这个范围进行界定，缺少明确的法律标准，因此作为普通百姓更不清楚其中的法律风险所在 。

 

3.民间借贷的资金来源。民间借贷一般是借贷双方自行发生，被称为自治，借贷双方对于资金的来源和借款所用也没有过多的监管，在我国的法律中对于借款有规定，那就是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;违背社会公序良俗的等等，那么这种借贷合同属于无效合同，但是这种活动的监管在实际运营过程中很难得到监管，也无从落实。民间借贷过程中，因为借贷双方存在一定的强弱地位，借款人不能证实贷款人的资金来源是合法的，这样就出现了一些“洗钱”行为。

 

4.民间借贷与刑事犯罪。在民间的借贷活动当中，一般出现的法律非罪有非法集资和集资诈骗，在我国的法律中，非法吸收公众存款会受到金融管理的处罚，这也被看成是一种扰乱管理秩序的行为。

 

四、 民间借贷法律风险的预防措施

 

(一) 民间借贷立法体系的完善

 

法律的产生要适应需要，并且法律的变化也需要从借贷本身的发展状况来看。要充分的去完善我国的民间借贷立法，需要从以下几个方面进行分析和研究：

 

首先，清理好现有的法律法规，由此维护好现有法律的协调性，以此保障民间借贷的顺利进行。创新和改革一些与现代金融市场发展不相关的经济金融理念，废除一些金融法律法规，对民间借贷活动和非借贷活动进行清晰的界定，让民间借贷能够在一个清晰的法律范围内运行，让民事主体实现意思自治。立法可以让民间借贷有自己的位置，发挥正规金融的作用。例如，对新的借贷法律的学习，一些民间的借贷纠纷发生以后，经过人民法院的立案，发现了其性质是民间借贷但是没有构成非法集资，那么人民法院就应该按照民间借贷的纠纷案件来处理。一般概况下民间借贷的基本案件需要以形式案件的审理为基本的依据，若是有涉嫌非法集资的内容，要交予检查机关处理。

 

其次，采用民商分立的思路，作出借贷的相关规定。在金融管理之中加入民间借贷的一些关键性问题分析，例如，民间借贷的资金用途，风险的防范和税收等等，都要在一个活动平台中进行 。人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

 

(二) 民间借贷监管体系的完善

 

建立起完善的金融监管体制，明确监管的主体。民间借贷是一种非正规的金融表现形式，和正规的金融一同构成完善的金融体系，因此需要二者有统一的监管主体，在当前的民间借贷领域中，并没有完善的监管，因此小额贷款公司一般由政府管理，典当机构有商务局管理，这样就非常容易造成高风险性。因此监理民间借贷的监管体制需要做到以下几点：

 

首先，有区别的对待。对民间借贷的主体和正规金融机构进行区分，在民间借贷中更多的要展现借贷参与者的意思自治，在监管过程中，让双方都有自己的空间，给民间借贷监管的同时予以一定的自由和活力 。民间借贷中，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法等法律规定，认定民间借贷合同的效力。

 

其次，在民间借贷中，参与者包含了借贷双方和借贷中介。每一个角色所需要承担的责任不同，因此监管需要有侧重点。

 

(三) 建立民间借贷的信用体系

 

建立起民间借贷的信用体系，需要有一定的信用判断准则，把这些判断准则放入到社会生活以及民间借贷工作中去，个人和企业的民间借贷情况可以在信用体系中更好的表现出来，无论是企业信息还是个人信息都罗列在诚信社会当中。诚信体系还要有服务机制，让大众和社会承认民间借贷，让民间借贷成为一种规范性的社会资源，借款双方及时的了解诚信信息，以防出现不必要的借贷法律风险 。

 

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随着市场经济的发展、经济主体的多元化和社会资金规模的不断扩大，民间融资作为一种金融资源的配置行为，为中小企业发展提供了一定的资金保障，拓宽了融资渠道，优化了融资结构。但是，民间融资法律制度尚未建立，一定程度上影响了民间金融的健康发展。因此，当前亟需建立民间融资法律体系，规范发展民间融资。

民间融资的内涵

民间融资作为金融创新的一种，与正规金融相对应，通常是指私人之间的一种资金融通行为，是指未得到法律、法规及其它形式认可，处在国家宏观调控和监管之外的，能够满足市场经济主体的资金需求，符合市场经济规律的一种资金融通活动。根据融资主体和融资方式的不同，其表现形式有：民间借贷，是指个人之间或企业与个人之间的借贷行为；民间中介借贷，如曾经出现过的标会、地下钱庄、基金会，以及新型财务咨询公司、担保公司等的民间借贷组织；还有企业内部集资、融资租赁、私募基金等。

当前民间融资具备以下几方面的特点：一是产权的民间性。民间融资的产权并非国有，而是由个人或民间借贷组织所有，并能够独立开展资金融通及相关金融活动。二是参与主体的非正规性和民间性。即资金的供给者是民间融资组织或有闲散资金的个人，资金的需求者是难以从正规金融机构获取资金的市场经济主体。三是融资活动的非监管性，即民间融资活动未纳入金融监管当局的日常管理范围，游离于金融监管之外，没有进入官方的统计报表，也难以得到金融法律法规有效保护。四是对经济发展有促进作用。民间金融符合市场经济和金融发展的客观要求，对社会经济发展有一定促进作用。

民间融资发展的合理性分析

民间融资之所以会快速的发展起来，基于它对市场经济有良好的促进作用，并为社会经济发展所必需。

民间融资对中小企业的资金投入起到“孵化器”的作用。随着中小企业的迅猛发展，资金需求量急剧加大。但这些企业很难从银行、信用社等正规金融机构获得贷款。一方面中小企业的财务制度不健全、企业发展前景不明朗、可供担保的财产不足等因素影响其贷款审批；另一方面，中小企业所需要的每笔融资数额较小、资金周转快、融资需求频率高，银行等正规金融机构在承接这部分融资业务时所付成本高、利润低、风险大，因此不愿提供贷款。中小企业在自有资金不足的情况下，只好借助于民间融资。民间融资从某种程度上承接了大部分中小企业融资的高风险，为中小企业发展起到了“孵化器”的作用。

民间融资对金融市场化发展起到“助推器”的作用。长期以来，商业银行信贷成为企业融资的主渠道，而民间融资的发展，打破了商业银行对社会存贷款业务的垄断局面，使企业尤其是中小企业学会了多元筹资，在一定程度上改善了间接融资和直接融资比例失调的状态。正是民间融资的市场化机制和商业化运作模式，以其低廉的成本、高效的融资，增加了商业银行等正规金融机构的经营压力，并对我国金融体制改革、利率由市场确定、产品创新、服务改善等方面起着重要作用，从而助推了金融市场多元化融资格局的形成。

民间融资现行法律制度的缺陷

（一）立法滞后于经济发展

在1998年特定的环境下我国出台了许多金融法规，而今依然沿用，这些金融法规多以行政命令为主，曾起到一定的积极作用，但在当前经济金融飞速发展时期，很多条款规定已显示出一定的滞后性。例如1998年国务院颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（即《取缔办法》）规定，“凡未经中国人民银行批准”从事各类金融业务的机构和其相关活动，都认定为非法行为，“必须予以取缔”。如果每次民间融资行为都要经过相关部门的审核批准，那么其快速便捷的融资优势就不复存在，这会严重制约民间融资的可持续与稳健发展。

同时，现行相关法律法规的滞后性还表现在民间金融活动的法律界限模糊。依据《取缔办法》的规定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。而“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。 尽管有如此规定，但对不特定对象和资金数额没有明确规定。也正因为界限不清，才使一些非法融资活动长期被作为一般民间融资看待，无法受到有关部门的及时查处和打击。总之，将未经有权机关批准而进行的集资行为认定为“非法集资”，极大地扩展了管理机关的权限空间，一定程度上阻碍了民间融资正常发展。

（二）法律法规之间存在冲突

由于缺乏统一的民间融资法，现行法律规范对民间融资的规定散见于《民法通则》、《合同法》、《证券法》、《刑法》等法律及行政法规、规章和司法解释中，且多为原则性规定，条款相对模糊，法律冲突显现。一方面，《合同法》明确规定合法的民间借贷行为受法律保护，最高人民法院也在有关司法解释中对合法的民间借贷行为进行界定―民间借贷利息在银行同期贷款利率四倍的范围内及公民与非金融企业之间的民间借贷行为均为合法。但在《取缔办法》中却被认定为非法金融业务活动，要承担罚款的行政法责任。另一方面，合同法对借款合同主体并没有作出特别限制，而《贷款通则》却规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。从法律位阶看，《合同法》是上位法，《取缔办法》、《贷款通则》为下位法，前者效力等级优于后者。正是不同位阶的法律冲突，使得相关主体难以区分所涉及的民间融资活动是否合法，增加了交易成本和风险。

（三）监管主体缺位

民间融资对优化融资结构有积极作用，但也有其负面影响，其作为非正规金融，尚未纳入国家宏观调控及监管的范围。对其监管问题，现行的相关法律法规没有明确的规定。由于民间融资的监管主体缺位，致使民间融资活动在管理上处于“真空”地带，必然会产生较大的风险隐患。如果长期得不到政府的有效监管和规范引导，极易向非法融资转变。对于社会集资，基本上处于无人审批、无人监督、无人管理的状态，公众对社会集资的风险无法判断，致使大量的社会集资活动被认定为非法集资。由于《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》没有明确规定对民间融资的管理职责，致使对非法集资的监管不确定。尽管国务院已经明确由银监会负责组织协调对非法集资的认定、查处、取缔工作，但对非法集资认定的依据及社会集资的审批程序、标准等问题，还没有从法律层面加以解决。

（四）风险防范制度不健全

由于民间融资未纳入正规的金融监管体系，其存在、运行和发展都没有相关的法律制度作为保障，更没有配套的风险防范措施及制度。而风险防范制度是法律监管体系中不可或缺的重要一环，能将风险最大程度的控制在一定范围内，降低其负面影响，保护经济金融的稳健发展。但在我国目前的法律法规及政策中，不仅没有民间融资风险防范的专门规定，也没有相关的理论和制度设计，更没有风险防范的专门机构和人才，风险防范意识极其淡薄。这严重制约了民间融资的健康有序发展。因此，基于经济发展对民间融资的需求，借鉴国外先进的风险防范理论和实践经验，建立一套行之有效的风险防范系统势在必行。

完善民间融资的法律规制

要充分发挥民间融资优化资源配置的功能，满足不同融资主体的资金需求，提高金融市场的效率，促使金融体制改革，应以我国现实的经济发展为基础，综合考虑政治、经济和社会等各种因素，完善民间融资的法律规制。

（一）健全民间融资法律体系

面对庞大的民间融资市场，要实现民间资本的合法运作，必须构建完善的法律体系。首先，要尽快出台规制民间融资的专门法律―《民间融资法》，从正面明确民间融资的合法地位，使其从“地下”转到“地上”。一方面，要明确民间融资的类别，可以包括以民间资本出资的股份制或股份合作制的民营银行、基层合作金融组织或只贷不存的贷款公司等。另一方面，要明确民间融资机构的市场准入和监管。根据实际情况，从最低注册资本、组织结构、业务范围、职员任职资格和管理制度等方面针对不同类型民间融资机构设置分层次的准入条件。对符合要求的民间融资组织，可以颁发经营许可证，保证合法经营的主体资格，并加大扶持力度，为其提供一种宽松、规范的制度环境，保障其积极作用的发挥。

其次，要协调不同位阶的规范性法律文件，逐步形成以《民间融资法》为基础，以《私募基金管理办法》、《放贷人条例》、《企业委托贷款管理办法》和民间融资中介机构行业管理办法等专项法规、规章为补充的法律制度体系。一方面，解决不同位阶的法律规范之间的冲突。通过细化民间融资活动中的合法行为与非法行为的界限，尤其要明确非法集资的认定标准，对合法的借贷关系予以保护，对非法融资予以严惩，引导市场理性选择，以保证民间融资的稳健运行。另一方面，规范不同利益主体融资纠纷的法律解决途径。进一步肯定了民间融资的合法地位，为保护民间融资当事人的合法权益，提供了化解矛盾和纠纷的方法，有利于大众的广泛参与。

（二）严格监管制度

由于对民间融资缺乏有效监管，致使其产生较大的负面效应。因此，要全方位加强对民间金融的监管。首先，要明确民间金融的监管主体，主要以银监会为主，央行为辅，两者的监管权责划分具体明朗，以免在监督不力时相互推诿。其次，要转变监管理念和方式。鉴于民间融资组织的类型不同，其市场定位、资金状况、业务范围等方面均存在较大差异，应实行有针对性的分类监管。对于规模大、业务广的商业银行实施更严格的监管，对于规模小、仅从事小额贷款的民间融资组织，可通过相应的民事法律法规予以规范。在监管过程中要注意合规性与审慎性相结合，不仅要对民间融资组织进行市场准入与退出、业务范围、经营行为的合规性监管，更要突出对民间融资的风险监管，强化资本充足率、资产质量和流动性管理，从而实现静态监管向动态监管的转变，有利于防范和化解民间融资风险。最后，还要加强对民间融资的司法监管。单纯依靠行政力量是不可能实现对民间金融的有效监管，也就是说对民间金融的监管不单是金融监管层面的职责。司法监管就是另一种有效方式，即通过纠纷解决及法院的理性评判，使外界更深入了解民间金融的规则与机制，实现对民间融资的外部监管。这将使民间金融的发展更加理性化，更加稳健。

（三）建立风险防范制度

民间融资的风险防范是一项系统工程，不仅需要事后的法律惩罚，更需要事前防范。关于事后惩罚已有一些相应的法律规定，而对于事前防范还缺乏相关的制度，亟待改进。其一，要准确划分事前监管权。事前防范必然涉及行政权力的提前干预，一定要明确事前干预该如何进行，并对事前管制权进行必要的限制和规范，以免破坏民间金融的正常发展。其二，要建立信息披露制度。市场中的信息不对称是民间融资风险产生的重要原因，可以建立一个相对独立的专门机构，通过设计合理的信息公告制度将融资所产生的风险公之于众，以弥补融资主体间的信息不对称，也可以避免商业秘密泄露，并平衡多方的利益需求。其三，建立存款保险制度。民间融资和正规金融相比缺乏国家的信用支持，一旦发生危机，则可能引起挤兑风潮和融资组织破产。因此，建立存款保险制度是防范民间融资风险的重要举措，既可以提高公众对民间融资组织的信心，又能提升其社会信誉。即使发生金融风险，也有利于保护当事人利益。尽管其不能保证每个参与其中的融资组织都能无条件的得到补偿，也能够把风险降到最低程度，兼顾投资人和存款人的利益，使民间融资在一定时期内得到更快的发展。

参考文献：

1.徐旭海.发展与规范民间融资法律刍议[J].浙江金融，2009（5）

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一、民间借贷的概念和特征

狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。

民间借贷的特征主要包括：

1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。

2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。

3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。

二、我国民间借贷法律规制存在的问题

国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。

（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。

我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。

（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。

我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。

（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。

在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。

三、我国民间借贷法律规制的完善建议

（一）确定民间借贷的合法性

市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。

（二）制定民间借贷的专门性法律规范

目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。

（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限

虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。

（四）建立混合性的监管模式

因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学，2008（9）.

[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济，2011（1）.

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一、关于网络借贷的定位

（一）网络借贷平台的内涵

网络借贷被普遍认为民间借贷的新发展形式。而P2P网络借贷平台在其中担任重要的角色。P2P网络借贷平台即“个人对个人”网络借贷平台，在我国又被称为人人贷，即不通过银行等金融机构，而是通过互联网平台以实现个人对个人借贷的网络平台①。网络借贷的方式正式由于利用了互联网的特殊优势，以互联网平台为手段，拥有传统借贷所不具有的优点。

（二）网络借贷平台与其他借贷模式的区别

网络借贷平台是通过现代网络信息技术产生的新型借贷模式，其与商业银行的信贷和传统的民间借贷模式都有区别。网络借贷平台与商业银行信贷相比较，主要有以下不同：

首先，商业银行的信贷活动系统化，有正规的流程和官方规定的利率，不会因为主体的不同而产生较大的区别，但通过网络借贷平台则不同，因为其实质上是个人对个人的借贷活动，所以不同的个人之间借贷条件可能相差较大，随意性较强。

其次，商业银行利润来源主要是通过存贷款之间的利差获取，所以商业银行在发放贷款时，对借款人的信用状况会进行相当严格的审查，并且通常要求提供抵押担保，贷款门槛高；但网络借贷平台中，借贷数额可能从百元到万元不等，并且通常不需提供抵押担保，对借款人的信用审查相对宽松，进入门槛较低。

再次，商业银行贷款主要是针对大企业、大项目，对于贷款都有严格监管规则和业务流程。但网络借贷平台由于对于资金的用途则没有有效的监管系统，主要针对的借款群体是信用良好但缺少资金的工薪阶层或者微小企业等，并且借款多是用于生活用途，例如购买家电、装修或创业等。

最后，商业银行是作为金融机构，主营业务即是吸收存款与发放贷款，但是网络借贷平台由于缺乏相应的法律资格，其极有可能异化成为非法集资，特别是随着其迅速发展，网络借贷平台已经不仅作为中间角色，甚至参与到借款人与贷款人之间直接进行交易，产生巨大的法律风险。

网络借贷虽然也是民间借贷的一种特殊形式，但是由于其通过网络技术的方式，也产生了与传统的民间借贷不相同的地方。两者最大的不同在于民间借贷主要是通过熟人之间的信用为基础而产生的借贷，借贷范围基本限定在一定的地域之内，但是网络借贷突破了这种空间的限制，让两个陌生人之间也可以进行资金的借贷，这自然也打破了民间借贷所需的信用基础，这也是网络借贷之所以产生各种问题的原因之一；除此之外，网络借贷主要是现代网络技术手段，双方通过网络平台进行交流并达成一致，而传统的民间借贷中，双方当事人通常面对面签订书面的借款合同。

二、我国网络借贷的现状

（一）网络借贷平台的现状

2007年7月，“拍拍贷”作为我国国内第一家民间借贷网络平台，在上海成立并且正式运营。拍拍贷在创立之后发展迅速，截止至2012年上半年，拍拍贷的注册用户已达120万，累积成交金额接近2亿元②。

而到目前为止，活跃的P2P公司约有30余家，P2P的客户已达数百万个，实现的贷款余额超过300亿元③。据中国电子商务研究中心统计，2010年全年网络融资已达130亿元，一些主要的网络借贷平台，每月交易金额合计约3000万元以上④。

（二）网络借贷平台在借贷活动中存在的问题

一方面，对借款人的资金来源与流向难以审查。根据民间借贷的惯例，借款方所出借的资金应以其自有存款为主，但网络借贷平台因其特点，难以审查借款人的资金来源是否合法，可能会让不法分子在洗钱时有机可乘。而在资金的流向方面，我国的信贷政策对正规金融的贷款用途有严格的法律控制⑤，但通过网络平台进行的借贷活动时，虽会要求借款人提供资金用途的证明，但由于只是进行资料上的形式审查，并且通过网络技术进行伪造相对容易，所以对以资金的实际用途依然难以确定，这极有可能导致部分资金流入限制性行业。

另一方面，对借款人的还款能力难以保障，出借人的资金安全受到严重威胁。其一，网络借贷平台为了追求手续简单方便快捷的目的，多数时候甚至不用提供相应的担保即可进行贷款，而在借贷活动中，网络平台也仅仅充当中介的角色，对借款人的信用不负有担保责任，当发生借款人无法偿还借款的情况时，出借人较难追回资金，并且也没有其他可行的救济途径，利益会受到严重的损害。

其二，为了拓展用户群体，在用户注册时的手续较简单，仅仅要求注册人提供基础的个人信息，如户口本、身份证、工作证明、收入证明、详细住宅地址、借款用途证明等，也只要求上传复印件，在现有技术手段的条件下，被伪造的可能性较大，不能保证信息的真实性，所以，常会出现网络借贷诈骗的案件，造成出借人的损失，严重威胁了其的资金安全。

其三，网络借贷平台以个人信用为基础进行，但由于我国缺乏有效的征信系统，导致借贷活动过程中存在巨大风险。目前我国征信系统判断信用级别高低的依据包括个人身份信息、网络活跃度、网站交易记录、借款人在网站的信用积累⑥，但这些信息都可以通过一定的手段进行伪造，所以依据这些内容进行评估，也难以确保的对借款人信用情况能进行准确判断，这会造成征信系统本身不可信的尴尬局面，难以成为网络借贷平台可以依靠的信用系统。

其四，注册会员的信息安全难以保障。当有借贷需求并在网络平台上进行注册时，需要提供个人身份、工作单位、储蓄存款等各种基础信息资料，而网络平台有可能会因为管理不善等原因造成信息泄露，给当事人造成损害。

（三）我国对网络借贷平台的监管中存在的问题

网络借 贷目前还处在我国的监管真空之中，具体问题主要有以下方面：

首先，网络借贷的准入与退出制度不完善。我国现在暂时没有针对P2P网络借贷平台的具体准入规则，若要设立经营借贷业务的网络借贷平台目前只需要按照一般流程进行注册，即需要在工商管理部门，根据《公司登记管理条例》进行相应的注册，同时根据《互联网信息服务管理办法》及《互联网站管理工作细则》的规定在通信管理部门进行备案即可运营，这样的准入制度是比较宽松的。

其次，监管部门不明确，缺乏相应的监管机制。就监管机构而言，P2P自从产生以来，一直处于监管的空白地带，没有相应的职能部门对其有效的监管，但由于其经营业务的特殊性，对其的进行有效监管关系到借贷人的资金安全，也关系到网络借贷行业的健康发展，因此必须明确监管机构与监管内容。

最后，缺乏相关法律规定，没有可执行性的行业规范。我国至今没有P2P网络借贷平台的相关法律规定，仅在2011年出台了《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，但是此通知中并没有涉及相关的准入机制或者活动规则，仅就监管措施和要求做了原则性和指导性的规定，在现实生活中不具有可操作性，远不能满足对其进行有效管理的需要。

三、对网络借贷平台的法律规制的建议

（一）对网络借贷平台的准入及活动进行法律规制

1.以法律的形式确认网络借贷平台的法律地位

对于网路借贷平台的法律性质目前还存在争议。有学者认为应该是单纯的“信贷服务中介”，因为网络借贷平台并不直接介入融资活动之中，不是借贷关系中的任何一方当事人，只是提供咨询、场所、促成买卖，是为双方牵线搭桥的中介角色，与金融机构有着本质的区别。但也有学者认为网络借贷平台应该是一种“准金融机构”的性质，虽然在整个借贷活动中，网络平台既不是借款人，也不是出借人，网络平台显然不完全符合金融机构的定义，但同时网络平台又为借贷双方提供金融服务，而金融机构在概念上也包括有专门从事金融服务业有关的金融中介组织，所以也符合非银行类金融机构的特征，所以被定为准金融机构是较为合理的。

笔者认为，仅作为服务中介机构不符合其借贷中介业务的特征，并且从监管上而言，被认定为服务中介机构则可以进行较为宽松的监管，这与其经营的特殊业务不符合，所以应将其认定为“准金融机构”较为合适。

2.制定《网络借贷平台管理办法》

由于我国现阶段缺乏正对网络借贷平台的法律规制，所以对于网络借贷平台的准入、活动规范与一般类型的经营网站没有区别，但这样的制度显然是较为宽松的，不利于对出借人资金安全的保护，但若专门制定《网络借贷管理法》又是没有必要的，因此，建议可以制定《网络借贷平台管理办法》，提高注册成立网络借贷平台的标准，改变准入门槛较低的现状，监管机构应当根据市场运作的实际情况，从最低注册资本、组织结构、业务范围、高管任职资格和管理制度等方面设置条件，对符合要求的，可以颁发营业许可证，确保经营主体有合法资质，相应地制定完善的市场退出规则，保障投资者利益⑦。

同时在管理办法中对出借人、借款人与网络平台三方的权利义务进行明确规定，对出借人的资金来源、催款方式进行规定，同时规定贷款人的资金用途与违约责任；对网络平台的活动进行限制，对复合型借贷平台的经营业务进行限制，例如不能变向吸收公众存款，在转让债权时应该有一定的限制，防止其向非法集资的机构异化，并且要求网络平台在用户注册与借款审查的时进行严格的实质性审查，对材料的真实性进行核实，可以适当加强网络借贷平台在借款人违约时应承担的责任，这样可以促使网络借贷平台尽职履行对借款人的信用和借贷合同的审查义务，保护出借人的资金安全，另外也要防止网络借贷平台为了自身利益，恶意促成双方借贷，或将信用较高、还款能力较好的客户优先由本公司借款。

3.加强对网络借贷平台的规范化管理

在对出借人的保护方面，可以要求网站对于每一笔成立的借款都应该进行审核，包括审查借贷双方的利率、还款期限、还款方式、信用记录、贷款偿还的可行性、资金用途和救济可能性等，促使网站建立完善的制度规范，让每一笔借贷都通过严格的审查，以此减小网络借贷方式带来的风险。

其中，针对出借人的审点应该落在其资金的来源上，要求其说明资金来源，判断借款是否为非法收入，判断不法人员通过网络借贷的途径处理灰色收入；而针对借款人的审点应在对资金用途进行实质性审查；针对借贷合同的审查中应该注意约定的利率是否在法律要求的银行同期贷款利率的4倍以下，还款期限约定是否合理，如果约定时间过长，则无法还款的可能性会提高。

除此之外，网络借贷平台在管理中，还可以对一定金额以上的借贷合同进行风险评级，综合评定后判断此存在的风险并进行说明，为借贷双方提供参考，进行风险提示。另外，对于小额借贷，网络平台可以制定标准格式的参考合同，为当事人提供借鉴，同时可以有针对性的为网站的注册会员提供如何判断信用水平、防范风险的免费教程。

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2、利率差别化。利率由借贷双方自行协商确定，其高低视借款人与贷款人的关系和借款人的偿还能力而定。主要有：一是互的无息或低息借款。这类民间借贷主要是资金富裕户出于帮助、扶持目的而发生的借贷行为，此类借贷约占民间借贷的20%，借贷金额一般较小，利率低于同档次银行贷款利率，有的甚至为无息；二是高利贷。主要是社会上部分专门从事民间资金借贷职业和一些资金富裕户为谋取高额利息收入而发生的借贷行为，这种民间借贷月利率多数在180‰-400‰之间。据调查，此类借贷发生在个体户、私人企业主、处于创业初期的老板身上比较普遍，约占民间借贷的70%左右。

3、经营模式间接化。近年来民间融资出现了间接化的趋势。主要表现在三个方面：一是中介组织专业化。据调查，湘潭市的典当行、投资公司、咨询公司大部分都直接办理资金融通业务，而其资金来源大都并非是自有资金。还有一些地下贷款公司、职业放贷人也专门从事民间融资活动。二是风险控制规范化。大部分民间融资都订立了书面合同，部分大额借贷采取转移房产证保管权、办理他项权证或进行公证等风险控制行为。经对样本企业调查，本期发生融资行为签订借据1587份，口头协议276份，信用借款1395万元，抵押借款1173万元。三是借款主体企业化。传统的民间融资资金需求者以个人为主，当前逐渐以中小企业为主。四是借贷目的趋利化。传统的民间融资以缓解临时性的资金周围困难为主，当前则主要为寻找投资渠道赚取利息。

4、融资行为隐秘化。近年来，央行、银监等金融监管部门及政府相关职能部门对民间融资进行了比较持续深入的跟踪与监测，花费的精力相当大，但所能获得的信息仍然不多、不详或不实，主要原因就在于民间融资融入了企业的经营行为的全过程，借出者不愿露富，借入者不愿意使自己的财务紧张的状况向银行、上下游企业及资金借出者公布。这种现象在中小企业尤其是小企业中比较普遍，抽样调查显示有小企业的民间融资全部未在报表上体现。另外，一些以发放高利贷为生的黑恶势力也非常忌讳将其融资行为尤其是烂账收回行为公开化。

5、影响扩大化。一是大量的个人成为民间融资的参与者直接关系到社会稳定，近年来出现的非法集资案件产生的影响非常大，如郭汉林非法吸收公众存款约7000万元，涉及500多人。近三年市中级人民法院受理的民间融资案件达49件。二是民间融资对经济社会的影响日益扩大。民间融资已渗透到与我市国民经济发展相关的各个重要领域，如我市支柱产规金融的冲击日益扩大。近年来出现民间融资风险的企业都在银行借了贷款，少数企业的民间融资数量甚至大大超过银行贷款的数额。

6、手续简便化，形式公开化。民间借贷的主体一般为亲友和关系紧密的客户，相互间比较了解，因此操作起来手续比较简便，一般只需写张借条，注明期限利率，找一个中间人作保或注明即可。湘潭市钢铁、制造业、房地产、槟榔、摩托车销售等行业都或多或少地与民间融资相关。民间借贷的这种操作方式适应了民间资金需求“短、频、快”的特点，客户为了不误农时或商机，一般首选民间借贷以解决当务之急。目前通过民间融资手段来满足生产经营资金需求的行为，在社会公众的思想观念上已经获得认同，并逐渐得到一些行政部门的认可，这促使民间融资市场逐渐“浮出水面”，使得遮遮掩掩的民间借贷这一“地下金融活动”逐渐转向公开或半公开。

二、民间借贷活跃的原因

一、农村金融体系缺失。在农村经济、民营经济快速发展的新形势下，由于为“三农”服务、为中小企业服务的金融体系不健全，且普遍存在着“惜贷”、“惧贷”现象，一些区域和领域信贷资金供需严重脱节，直接催生、催热了民间金融。农村金融机构大量撤并，信贷权限上收，各大商业银行纷纷从“规模不经济”的农业信用领域退出，现在金融机构为农民服务的覆盖面不足农户总数的30％，农村地区的金融依然存在盲区。

二、民间资金急于寻找投资渠道。银行存款利率持续走低，股票、基金市场风险较大、国债发行量较小，居民可选择的投资渠道仍十分有限，部分富裕居民选择了获利较高的民间借贷。由于经济的发展，个人财富增加，也为民间借贷提供了稳定可靠的资金来源。

三、中小企业融资困难。个体户、民营企业处在发展初期，资金需求量比较大，向银行贷款手续比较繁杂、严密，特别是大额资金借贷必须要有合规、足值的抵（质）押，加之办理抵押登记费用较高，加大了筹资成本。即便是农村信用社的品牌业务——农户小额信用贷款，贷款灵活方便，但金额小，不能满足需求，而民间借贷手续简便，资金额度可大可小，运用时间长，倍受青眯。

四、民间借贷有合理存在的土壤。中小企业及“三农”的资金需求具有“急、少、快”等特点，民间借贷恰好适应了这个需求特点，民营经济的迅速发展，为民间借贷提供了广阔的发展空间。多数处于创业阶段的个体私人企业，依靠合伙入股等方式筹措资金，如果从银行贷不到款，为解燃眉之急，只好求助于民间融资市场。据调查，80%的民间借贷者是因得不到银行信贷资金支持转向民间借贷市场的。

三、民间融资的负面效应

(一) 影响国家货币政策的实施

我国存在大量非规范的民间融资行为将使得央行难以准确的把握全社会系统的信用创造能力。一方面，民间融资导致一部分资金从正规金融机构体系中分流出来，减弱了银行集中资金的效果，降低了银行的信用创造能力；另一方面，民间融资大量资金处于政府监控之外，形成体制外循环、其资金规模和动态无法得到准确监测，其实际的信用创造能力也很难以估算；再是正规金融机构的资金价格由国家确定，而民间借贷的利率是双方自发商定，两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求紧张迫切，银行无法解决的情况下发生，基本上是一个卖方市场，利率水平通常畸高，民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。

（二）影响金融体系和社会的稳定

由于民间融资具有自发性、隐蔽性和无序性等特性，随着资金流动日趋频繁、规模日趋扩大，这种大规模无序的资金流动也在积累巨大的金融风险，容易对区域的经济金融和社会稳定造成严重影响。民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和适用的法规支持，容易引起纠纷；民间借贷涉及人员广泛，且多发生于社会基层，一旦发生欠债不还，容易发生暴力收款行为，民间近年来还出现了一些带有黑社会性质的追债公司；其次许多违法分子通过地下钱庄为贪污、走私、贩毒等犯罪行为和向境外转移赃款提供了方便。

（三）影响正规金融体系的收益性和流动性

在民间借贷活跃的区域，银行吸收存款相应困难。目前我国金融机构并未根本摆脱“以存定贷”的模式，资金来源决定资金运用，资金运用决定资金收益。大量银行存款流失到民间市场，必然影响银行存款规模和经营收益。民间资本积累丰厚亟须接纳融通规范。

（四）加重企业负担

民间借贷一般是高利贷，受高息负债带来的有限效益制约，企业往往得不偿失。支付不起到期债务时，不得不再通过新的高息借贷来偿还旧债，使企业资产被挖空并形成恶性循环。

四、民间金融规范化的积极意义

（一）有利于缓解中小企业融资难的局面

中小企业融资难是一个世界性的问题，也是困扰我国中小企业发展的难题，而当前这一问题显得更加突出。由于目前我国商业银行在信贷管理中推行的授权授信的约束和中小企业自身各方面条件的限制，中小企业很难从正规商业银行体系中获得所需贷款。特别是2008年以来，受外部需求萎缩、能源和劳动力成本上升等因素影响，小企业普遍存在因现金流偏紧导致生产经营困难，甚至批量倒闭的情况。而民间融资由于在对中小企业和个体工商户融资方式、信息的掌握以及贷款资金的跟踪管理方面相而具有优势，我国的中小企业和个体工商户在实际中大多通过民间融资的方式来解决一些资金需求问题。据调查：中国非国有企业创造了全国将近70%的GDP,却只能获得大概不到30%的贷款，而国有企业创造了全国30%的产值，却获得70%的金融资源。这显示了我国民间融资在正轨金融体系外，发挥了重要的“隐性”作用。因此，在正规金融机构不能有效满足中小企业贷款需求的情况下，通过从体制上将民间金融合法规范，从而合理地利用民间金融资源弥补现行我国商业银行体系对中小企业融资的缺位，对缓解我国中小企业融资难具有重要的意义。

（二）有利于保证国家宏观调控政策的实施效果

如果将民间融资规范纳入我国金融体系中，则我国有关部门可以通过相应的监管制度对民间融资进行监管，原来体外循环的民间资金流动情况可以被有效地监测和控制。在准确监测民间融资规模和参考信用扩张能力的基础上，央行货币政策各项指标的制定将更为合理，其最终的实施效果也会有所提高。同时，政府还可以通过相关途径直接引导民间融资的融资流向，使民间融资不因盲目的逐利性与有关宏观调控政策背道而驰，从而有效保证宏观调控政策的实施效果。

（三）有利于防范金融犯罪及其他犯罪行为的发生和维护金融稳定

现阶段的许多民间融资中往往隐藏了许多金融犯罪和其他犯罪活动。通过立法赋予民间融资合法地位，加强对民间融资行为的规范管理，将民间融资从“地下”转变到“地上”，可以增加民间融资的透明化程度，这将有利于有关部门对非法集资、恶意欺诈、贪污、走私、贩毒等犯罪行为的打击力度，有效防范各种与民间融资相关联的犯罪活动。在有效防范非法集资等金融犯罪的同时，可以减少各种金融犯罪行为对区域金融体系稳定的冲击，从而维护区域金融体系的稳定。

五、民间融资规范化的政策建议

（一）出台民间融资相关管理条例，赋予民间融资合法地位

现阶段，我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》及《刑法》等的部分条款涉及到民间融资行为，但这些规定都不适应当前民间融资的发展需求。因此，建议出台专门的法律法规《民间金融管理条例》对民间融资进行规范和引导，将民间融资纳入行政法领域进行规范，从法律上承认民间融资的合法地位，让民间融资从地下走向前台。

（二）建立民间融资准入制度，明确民间融资行为的标准

我国应建立民间注册牌照制度和登记备案制度，明确职业放债人的认定标准。如南非《高利贷豁免法》规定，机构或个人只要是发放5000美元以下的贷款，不管其利率高低，只要到管理机构登记就算合法。又如香港《放债人条例》规定，在利率不得超过规定的年息上限6厘之内，任何人经注册都可以从事放债业务。通过相应的准入制度，明确民间融资的经营范围，使民间融资行为可操作性更强，更易于被管理监测。

（三）降低金融机构设立门槛，引导民间资本参与金融机构组织

目前，我国民间资本规模大，参与金融活动的意愿十分强烈。建议在市场条件允许的情况下，降低金融机构设立的门槛，放宽民间资本参股各类金融机构的政策，鼓励民间资本参与正规金融。如大力发展社区银行和农村金融合作组织，将经营不善的农信社改制出售给当地民间资本，鼓励民间资本成立满足低收入者金融服务和生产需要的社区性银行。

（四）建立民间金融中介管理办法，加强民间融资金融监管

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关键词：

财政税收；促进；中小企业

在人员激励和经营决策方面，相对于大型企业而言，中小企业存在灵活和弹性的特点，当市场出现变化的时候，其可以在最短的时间内做出最正确的变化，所以宏观调控效果可以从中小企业身上最快的看到，而且，中小企业一般都是劳动密集型企业，因为需要大量的劳动力，所以就业问题也就可以得到一定程度解决，并且能够逐渐将科学技术应用到实际产品中，也起到了技术推广的作用。

一、当前我国中小企业发展过程中存在的诸多问题

社会主义市场经济因为中小企业的快速发展而充满了生机活力，但是在中小企业快速发展的辉煌背后，我们也需要充分认识到其所存在的诸多问题。内源性融资比例远高于外源性，这是我国中小企业在融资方面的特点。对此主要有三个原因：

1.商业银行普遍不愿意向中小企业贷款

主要是因为中小企业的信用体系不够完善，而且缺乏足够有效的融资担保机制，没有能够实现有效的补偿机制和对担保风险的分散，所以导致银行如果贷款就必须承担非常大的信用风险。所以，中小企业向商业银行申请的贷款都必须经过非常严格的审核流程，并且最终依然很难成功贷款，因为抵押或者是无法将担保落实，最终导致在申请贷款的中小企业中，仅有不到50%的中小企业可以从商业银行获得贷款，而且有些中小企业已经被评定为优质中小企业，但是能够获得银行贷款的只占其中的30%左右。

2.中小企业是无法通过外部股权融资渠道获得融资的

当前的中小企业，因为面临着资金市场门槛太高、没有成熟的创业投资机制等问题，所以无法通过资本市场来筹集资金，资金也无法通过创业投资获得。因此亲友借贷、民间借贷等非正常贷款渠道是其获得资金的主要方式。

3.我国东西部中小企业的发展非常不平衡

因为我国的经济基础等多项因素的影响，我国东部和西部的中小企业无论是在成长速度、盈利能力等方面都存在着非常明显的差距。东部中小企业发展迅速，环境方面有很大的原因，但是发展起来的中小企业又会再度促进环境的优化，形成一个良性的循环，反之西部则是一个恶性的循环。

二、尝试从财政措施角度促进中小企业的发展

首先是需要将增值税一般纳税额人的征收范围进行扩大，对其纳税人的认定标准资格进行改变，关于增值税一般纳税人的应税销售额标准应当给予取消，其判断标准可以以企业财务制度是否健全为主。可以进行如下的规定：经营生产资料以及进行工业加工生产的中小企业，如果他们的生产场所是固定的，并且具有较为健全的会计核算体系，那么应当将其归类为一般纳税人，准许他们进行进项税的抵扣；但是中小企业中进行商业经营的部分，可以把一般纳税人销售额认定标准适当下降一点，如果没有能否达到销售额标准，但是自身的会计核算体系是健全的，而且能够提供准确的税务资料的，可以在税务机关批准后，按照13%或者是17%的税率来核算销项税额，并且准予抵扣。可以进行如下的规定：中小企业中那些从事经营生产资料以及工业加工，如果他们的生产场所是固定的，销售环节可以有效控制，具备健全的会计核算体系，那么其应当被归类为增值税一般纳税人，允许其进行进项税额的抵扣；部分中小企业进行商业经营活动，对此可以将一般纳税人年销售额的认定标准适当降低，如果会计核算健全，能够提供准确的税务资料，但是销售额没能符合要求，可以通过主管税务机关进行批准，所开发票为增值税发票，税率为17%或13%，准予抵扣。

第二，增值税抵扣范围应当适当增大，中小企业购置不动产时候产生进项税发票，对此可以进行抵扣，而且部分企业购入专利以及使用权等无形资产，可以将合同价按照规定的比例进行增值税抵扣。

另外要发展企业所得税制度，针对中小企业进行修改。第一是要将中小企业的所得税税率降低。目前很难获得外源性融资，中小企业获得再投资主要依靠诸如内部积累等内源性融资。对此我国需要将中小企业所得税率适当降低，具体可以将优惠税率确定为10%，并且享受再投资退税待遇，也就是如果中小企业将内部收益留存进行扩大投资，那么将按照规定进行比例退税；而且中小企业享受的产业优惠应当更为宽松。诸如新兴战略性产业等国家重点支持的产业领域应当针对中小企业设置获利年度开始三年内免征企业所得税，五年内减半征收企业所得税政策；第三是要将中小企业固定资产折旧年限减少，亏损结转年限延长。采取允许科技型中小企业的机器设备加速折旧的方式引导中小企业更新固定资产的速度，而且需要将折旧费扣除的比例增大，延长亏损结转年限到8-19年；第四是要税前列支中小企业的研究开发、广告推广以及业务宣传等费用，并且将此类费用的扣除比例提高，扣除比例达到50%—150%。

还需要实施一些辅的措施和制度。除了针对中小企业直接设计制度之外，还需要让中小企业能够获得一些间接的优惠措施的支持。例如，引导商业银行针对中小企业的贷款享受税收优惠，通过特定的优惠促进商业银行批准对中小企业贷款。针对商业银行从中小企业获得贷款利息收入及其他中间业务收入部分，可以允许免征5-10年企业所得税，根据信贷业务中中小企业部分所占的比例适当减征企业所得税，例如，在设定比例的基础上，成本根据超出的部分进行相应的扣除。而且为了让中小企业信贷风险降低，可以将风险金从应纳税所得额中扣除。引导外部经济主体与中小企业进行合作，如果中小企业获得其他企业捐赠，捐赠企业可以税前扣除捐赠物额度，中小企业与合法投资机构和相关担保机构合作，后两者从中获得收益可以免征增值税额企业所得税。引导大型企业与中小企业确定稳定的原料供应、技术开发和改造的关系，并且大型企业服务中小企业所得收入可以免征部分企业所得税。

三、总结

在我国的经济实体中，中小企业的地位是非常重要的，所以在政策方面，我国政府应当给予适当的倾斜，而中小企业自身也应当主动去寻找提高公司人员素质水平的措施，并且注重学习社会新制度，实现对中小企业价值的提高，并且对财政税收政策进行落实。

参考文献：

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据2011年中国人民银行（央行）温州市中心支行的最新调查显示，温州民间借贷市场正处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，占当地银行贷款的20%。 这一估算是根据抽样调查，从资金介入方和贷出方双向测算并相互验证而得的，是该时点上存续的债券债务关系的借贷余额。据悉，央行温州市中心支行已于2010年建立了温州民间借贷交易活跃指数监测，该项监测以温州市近1000家融资中介的1300多个银行账户为样本根据抽样调查，定期采集这些账户的资金交易。从监测结果来看，2010年以来五个季度的账户交易额分别为208亿元、327亿元、262亿元、335亿元和396亿元，规模总体呈增加态势。其中，2011年一季度的交易量是上年平均的1.8倍。央行温州市中心支行认为，在社会资金总体趋紧的背景下，短期垫资需求增加，社会资金拆借链条延长，转手环节变多，“空转”而没有进入实质领域的民间借贷资金有所增加，当前社会融资中介市场的资金链脆弱性日益上升。在市场规模不断扩大的同时，由于缺乏监管、主体风险意识不足等因素的共同制约，因此而产生的纠纷日益普遍。

一、当前民间借贷的形式及基本特点

现有银行体系很难全面满足广大中小企业以及私营企业、个体工商户、农户生产生活的资金需求，民间借贷必然具有广阔的市场。随着商业银行体制改革和金融创新的深化，商业银行进一步加强了信贷风险管理，对信用度较低的小企业提高授信门槛或提高抵押及担保比例，使这些企业和个人融资成本提高。另一方面，农村经济基础薄弱，农村居民缺乏有效资产担保，“三农”贷款受到限制。一旦小企业和农户有资金需求，即将眼光投向资金富裕的工商业主、亲戚、朋友、同学等，形成民间借贷。目前，温州各类担保公司、投资公司、寄售行、典当行、旧货调剂行等共1000多家，其中部分机构假借经营之名，违规办理垫资业务，收取高额佣金和利息。

当前，还有相当一部分民间资本专门进行银行承兑汇票的贴现和转贴现，即少数规模较大又掌握较多货币资金的企业对需融入资金的持票人进行贴现，只要贴现利率高出其存款利率即可买入票据。同时只要贴现利率低于其存款利率，又可将票据转出，从中赚取差价获利。

在国家对产能过剩和需要调控的行业如房地产业等紧缩信贷后，严格的贷款条件使这些行业的企业难以得到急需的资金支持，不得不求助于地下钱庄等非法资金来源，客观上诱发了地下钱庄等非法融资机构的发展。同时，带有明显洗钱目的的民间借贷的比重也逐渐增多。

从温州市的现实情况看，民间借贷活动相当频繁，是一种非常普遍和有效的融资方式。其活跃与发展，基本同步于地方经济的逐步推进，具有量大、息高、手续简便等特点。

1.总量大

民间借贷隐蔽性较强，对其资金周转总量尚没有精确测算办法，只能在某些地域范围内进行深入调查和尽可能了解的基础上，对该地区范围内的总量做出一个初步估计。据被抽取的60家企业样本中，43家企业发生过民间借贷行为，占71.7%，借入总金额4273.6万元，单家企业民间借贷最低余额2.6万元，最高400万元，平均余额为99万余元。抽取的100户个人样本中，87户有过民间借贷的经历，占87%，借入总金额421.3万元，单笔借贷余额5万-100万元不等，平均余额20万元。

2.利率高

民间借贷利率主要是受地方资金供求状况所决定，在经济活跃时期较经济平稳或疲软时高。此外，国家宏观经济调控政策对民间借贷利率影响甚大，如2008年以来，受国家宏观调控政策调整影响，信贷政策放松，民间借贷利率相应有所下降；反之信贷收紧时，民间借贷利率也随之上涨。2010年以来，温州市民间借贷利率有小幅走高的趋势，一、二季度民间借贷加权平均利率分别为13.2%、13.4%，比2009年末分别提高0.46、0.59个百分点。借贷双方利息约定大部分高于人民银行公布的基准贷款利率的2倍，年利率集中在10%至15%之间，甚至有40%以上的，存在事实的高利贷现象。

3.手续便

相对银行的借贷手续，民间借贷适应了民间资金需求“短、频、快”的特点，手续简单快捷。部分亲友和关系紧密客户之间的民间借贷，因相互间了解与信任，仍采用口头承诺的借用形式，或一般只需写张借条，注明期限利率，找一个中间人作证明即可。部分的民间借贷双方订立有书面协议，且协议内容较为完备，包括如借贷双方姓名、金额、利率、期限等要素，若通过中介者达成的借贷行为，还会订立担保协议。被调查的60户企业均有正式的借贷合同，虽然条款相对简单。被调查的100户个人112笔借贷中，无任何借贷协议的32笔，占总借贷笔数的28.6%，有简单借条的75笔，占总借贷笔数的67%，有正式借贷协议的仅5笔，占总借贷笔数的4.4%。

4.纠纷多

民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和法律法规支持，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。同时，民间借贷重点流向中小企业。据调查，100户样本中，规模靠后的30家企业存在民间借贷现象，后10家企业基本靠民间借贷来维持正常的资金流动，向民间借贷200万元以上的企业不下6家。这些企业规模较小，实力弱，抗风险能力差，大力向个人及民间机构举债是这一类企业生存发展的主要手段。在2011年受国际金融危机和宏观经济调控的双重打击，一些小的企业资金链断裂，随之江浙等地一大批借贷纠纷出现，并呈现涉案标的大，矛盾突出、执行难度大的特点。

二、民间融资的合法性分析

我国宪法明确规定保护公民合法的财产权。对财产权的理解，应当既包括公民对财产的所有权，也包括公民对财产的使用权。我国《民法通则》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此公民对财产使用权的行使也应该受到法律的保护。财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治权。资金作为公民财产的主要形式，理应由公民自由支配。我国《合同法》亦承认建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》确认，建立在真实意思基础上的公民与非金融企业之间的借贷属于有效的民间借贷。因此，从宪法精神和民法意思自治的基本原则出发，民间融资并不属于违法融资。

我国目前对民间融资管制的法律文件主要有《刑法》和行政法规《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔办法》）。《刑法》中确认了非法吸收或者变相吸收公众存款罪，但并未对这种行为划定范围，难以适应对非法融资行为进行规制的客观要求。《取缔办法》虽然将未经金融管理机关批准而从事的融资行为认定为非法融资行为，但是缺乏法律这—位阶来连接宪法规定的公民权利与《取缔办法》这一行政法规的规定，对民间非法融资实行限制或剥夺就缺乏完整的法律规定。

因此，从法律规范位阶的角度分析，民间融资的合法性问题至少可以得出以下结论：

第一，民间融资的存在具有合宪性，从民法的意思自治看，它符合民事法律行为构成要件，并受到《合同法》的保护；第二，无任何法律（狭义的法律）明文加以禁止；第三，未经批准的融资行为属于非法融资这一规定来自于行政法规，其效力相对弱化。因此，由立法机关制定民间融资法律制度显得十分迫切。

三、民间借贷市场面临的主要法律问题

民间借贷在一定程度上满足了中小民营企业和群众的资金需求，弥补了金融机构贷款投向的空白，在解决广泛存在的贷款难问题，促进经济发展方面发挥了一定的作用。但民间借贷的发生与发展缺乏法律的有效管控，从法律上分析存在一定的潜在风险，近年来产生的纠纷也不断增多，有的甚至对企业的正常生产甚至对一定区域经济金融运行带来不利影响。

1.从法律主体上分析

（1）加重企业财务负担，挤压利润空间。许多企业或个体户从民间所借资金利率水平一般都比较高，高出银行同期利率数倍。企业高息负债后，财务负担进一步加重，收益率比较低的企业容易形成资金使用的恶性循环，影响企业今后的健康发展。

（2）无法有效保障债权人权益，风险补偿机制尚不健全。民间借贷手续简单，缺乏必要的管理和法律法规支持，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。债务人如果不按时偿还贷款，债权人很难通过正常的法律手段追回损失，而且没有完善的保险机制对债权人的损失进行补偿。

2.从法律监管上分析

（1）削弱了货币政策执行力度，影响了国家宏观调控效果

大量的民间融资活动在金融机构之外进行，造成资金体外循环，一定程度上影响了国家货币政策的实施效果。一是影响国家利率政策的实施。金融机构的资金价格根据我国利率政策在一定区间内浮动，而民间借贷利率是根据资金市场供求关系，由借贷双方自发制定的，由于民间借贷大都发生在企业无法从银行获取资金的情况下，因此利率水平通常远高于银行同期利率，影响了国家利率政策的全面贯彻实施。二是影响国家信贷政策的实施。民间借贷具有盲目性、随意性、自发性、隐蔽性等特点，不受各种政策法规的限制，只注重利益，不注意投向与社会效益，资金流向往往偏离国家产业政策和货币信贷政策，在一定程度上影响了国家宏观调控的实施效果。

（2）民间借贷的无序发展，干扰了正常的金融秩序

首先，民间借贷的存在直接减少了银行资金来源，加剧了金融机构的存款竞争，提高了银行吸收存款的难度。其次，借款人总是想方设法归还高息贷款本息，而对正规金融机构的贷款则能拖就拖能欠就欠，加剧了银行信贷资产的风险，干扰了正常的金融秩序。

（3）民间借贷监督制约机制缺失，资金风险不易规避

由于民间借贷不规范，资金所有者无法对资金的使用进行有效的监督，民间借贷的高利率容易引发借款人的道德风险和逆向选择，使资金到期无法归还。

3.从法律纠纷上分析

（1）滋生新的社会不稳定因素

由于民间借贷手续不规范，部分采取白条的形式，担保简单，并且在借款期限的掌握上人为因素较大，不能合理确定借款周期，一旦借款人因天灾人祸等原因不能按时归还，有可能酿成不稳定因素，甚至发生刑事案件。

（2）高利贷较为普遍

据调查，目前的民间借贷利率大部分高于2-4倍基准贷款利率，有的甚至高达月息7%，已经达到国家规定的高利贷认定标准，不在司法保护范围之内。而由于金融产品供给不足，中小企业融资难一直得不到解决，少数企业不得不通过借新债还旧债、拆东墙补西墙的办法维持运转；城乡居民急需不可预测的生活性借款时，在出借资金者的选择上余地不大，利率不是首先考虑因素，只要能解决燃眉之急就行，在资金周转不灵情形下，从而引发债务危机。

（3）借贷“陷阱”现象突出

有在借贷时故意为对方设下圈套，以致引发大量的纠纷。一是玩“文字”游戏。如甲向乙借款5000元，为乙出具条据一张“收条，今收到乙5000元。”在发生纠纷时，甲称是乙欠其5000元，在乙还款时所出具，由于乙给他写的借据丢失，因此他才为乙写了收条。二是玩“数字”游戏。出借人借款时在金额前后故意留下空隙，双方借条签字后，再在金额前后添加数字，使借款金额巨变。三是“偷梁换柱”。在向他人借款时，借机离开现场，让他人代自己写借条，尔后以不是自己笔迹为由拒绝还款。

（4）借款人故意逃债

有的债务人无力偿还借款，为躲避债权人追讨，在发生纠纷时便消失的无影无踪。在温州市法院系统2009年受理的民间借贷纠纷案件中，近二分之一案件的被告下落不明或拒不到庭，人民法院只能制度审理和判决并公告送达相关法律文书，案件进入强制执行程序后，因被执行人下落不明也无从查找可供执行财产，权利人的债权长期难以实现，成为法院执行难案件新的增长点。

四、民间借贷纠纷产生的原因

1.诚信缺失是纠纷产生的最重要原因

目前，我国个人征信系统包括的交通、通信等相关信息数据尚处于不断建设之中，社会信用体系不够完善，民间借贷只能依据相互间的信任和双方间的某种既定社会关系作出选择，缺乏理性。现实中，很大一部分纠纷的当事人在借款之前就已经明知自己没有履约能力，但由于现实需要和投机及赌徒心理支配，又大量借贷。这种情况在个别暴利和投机行业中比较明显。如前期的房地产业利润惊人，很多人在不符合条件的情况下举债进入，在2010年国家对房地产宏观调控政策后，矛盾纠纷得以显现。有的房地产建筑开发企业，对利息多少不问，只要能借到钱“，反正只有赚钱，才能还，赚不到，他拿我也没办法！”种种因素使以诚信为基础的民间借贷市场混乱不堪，纠纷直至诉讼案件频发。

2.唯利是图的投机思想是根本原因

在现有的投资渠道不畅、投资产品不足的背景下，大量的民间资本在高息引诱下涌进借贷市场，这些出借人贪图暴利，只考虑高额利润，不顾一切地向当事人放款，根本没有考虑借款人的履约能力和自己面临的风险，在审判实践中，有为数不少的当事人根本不去过问借款人的情况，他们只关心利息多少，多长时间结一次利息等等。特别是周围个别人通过放贷一夜暴富的“示范”作用，更刺激他们的冲动，暴利迷住他们的眼睛，最后导致本息都得不到受偿的结局。

3.借贷风险意识不强是不可忽视的原因

金融机构在发放贷款时，会执行严格的贷前、贷时、贷后“三查”制度，审查借贷方的经营、诚信等情况，而民间借贷出借人缺乏金融风险意识，也不具备审查的专业手段，如未通过法律、中介机构或即使设定担保、抵押不足以清偿，在不了解借贷方经营前景的情况下，也盲目出借。一旦发生纠纷，当事人的权益很难得到实现，特别是在借贷方恶意逃贷情况下，即使法院强制执行也很难执行到位。

五、完善民间借贷市场的法律对策

作为一种非正式金融制度安排，民间借贷的存在和发展有其逻辑合理性和客观必然性，是整个金融活动不可或缺的组成部分，但民间借贷行为的不规范对正规金融和实体经济产生了重要影响。民间借贷有问题，又为民间所需。因此，强化和完善对民间借贷行为的规范是我国经济发展刻不容缓的任务。

1.创新金融理财产品，疏通民间资金出口

完善我国的金融投资体系，针对不同公众投资者的风险收益偏好而设计多种投融资金融产品。同时，健全股权融资私募机制，引导社会资金分流到民间融资市场并进行股权融资，或者是股权与债券的混合融资，以提高其整个社会的股权融资的比例，改善企业的资产负债结构。其别是储蓄替代型的低风险金融产品，包括货币市场基金、保本基金、债券等。实际上，中国居民储蓄主要用来提供防养老、医疗保险等社会保障功能的，是有中国特色的社会保障体系之一，如果要对这一部分储蓄进行分流，不能鼓励其从事高风险的投资，因此必须要提供相应的金融产品来满足他们的这种低风险的投资需求。

2.拓宽融资渠道，建立多层次的融资体系

我国目前的社会融资结构直接融资比例过低，社会投融资过多依赖银行贷款。一方面，商业银行需要向企业提供大量的流动资金贷款，而相当部分流动资金贷款被作为企业铺底资金长期占用。另一方面，商业银行还承担着向企业投资项目提供大量中长期资本性投入的任务。在这样的情况下，市场风险极易转化为金融风险。融资结构单一将导致整个经济运行的不平衡。因此只有规范民间融资，开拓银行以外的各种融资渠道，才能从根本上解决中小企业资本金不足、银行贷款困难的问题。应当利用市场经济成熟的做法，用疏导的办法解决民间融资问题，制定灵活的信贷政策引导商业银行设立小额信贷部和批准一些小额信贷组织专门做小额信贷业务，推动小额信贷市场的发展。同时允许成立小型的民间借贷机构，如农民和城市居民自发组织的信用合作社、资金富裕的企业或个人组织的贷款协会、资金经纪人等，借此充分发挥民间借贷为社会底层服务的信息成本优势和交易费用优势。

3.强化监管，把民间借贷纳入到金融监测和监管体系中

目前民间借贷纠纷普遍存在且有逐渐扩大趋势，国家或相关部门要尽快制定民间借贷法规或民间借贷管理办法，让民间借贷按规矩办事、按规定操作，对一些乘人之危而攫取高额暴利的高利贷者则坚决予以打击、取缔，规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道，维护社会安定和金融秩序。同时职能部门应对民间借贷行为进行必要的监管和引导，既给以地位，也受规矩约束。

首先要设立监测和监管机构专门从事民间借贷中介的监测和监管工作。其次，建立完善的统计监测指标体系。监测民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。再次，建立自下而上的民间借贷登记制度。赋予被登记业务主体合法地位，对每一笔民间借贷业务的交易方、交易金额、利率、期限等进行详细的登记，将民间借贷的发展变化纳入到整个金融市场的监测中来，在制定货币信贷政策时充分考虑民间借贷的影响，降低民间借贷对货币信贷政策实施效果的影响。

4.加强立法，尽快完善并出台《放贷人条例》，给予民间借贷以合法地位

从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。

民间借贷在小额或小范围金融活动中具有交易费用优势，因此有必要对民间借贷这一非正式的金融制度进行重新审视，并重新调整国家对民间借贷的政策。相对已存在多年的民间借贷现象，尤其国外在此领域健全的法律保障，我国相关立法和法制建设还较为落后。如美国为了规范民间金融秩序，早在1934年就颁布了《联邦信用社法》，并成立了专门的信用社全国管理局，此外还有日本的《赁金法》、中国香港地区的《放贷人条例》、南非的《高利贷豁免法》等。 目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释。它们虽然在某种程度上承认民间借贷行为的合法性，但是已经不能满足实际需要了。央行虽然早在2008年就着手起草了《放贷人条例》，试图通过国家立法的形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，但历经前后4次修改，《放贷人条例》依然未能通过，民间借贷依旧无序运转，相关部门应尽快完善并出台《放贷人条例》，加快相关法律法规的制定和完善，保障有资金者的放贷权利，对民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、利率管制、税款征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，严格界定什么是非法的民间融资行为，什么是正常的民间借贷行为，用法律手段规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道。

民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。同时，大力整顿金融秩序，严厉打击高利贷活动和非法集资、地下钱庄、非法证券等非法金融活动，加强对担保公司、典当行等机构和银行表外业务的全面监测和有效监管，妥善处理企业资金链断裂事件，防止风险扩散蔓延。

党的十报告提出，要深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、支持实体经济发展的现代金融体系，加快发展多层次资本市场。这为我国金融业的改革与发展指明了前进的方向和道路。过去十年，我国资本市场无论是在广度还是宽度上，都有长足进步。我国一直实施的“金融抑制”战略，即政府主动地、有意识地对金融市场进行全方位的介入，在一定时期保证了国家对资金价格的有效引导，促进了实体产业的发展，但其在长期经济发展过程中却存在消极作用，对长期经济增长有负面影响。因此，我国金融体系应导向“金融深化”路径，逐步减少国家对金融市场价格的控制，鼓励更多金融机构之间的竞争，重视“非正规金融”的积极作用。“非正规金融”也称民间金融，其对我国经济发展起到了一定促进作用，但其存在的合法性、无序性、利息计算方式等方面存在着许多问题。笔者认为，民间融资的法律监管，对于缓解融资权与政府规制权之间的矛盾、防治民间融资风险、维护金融秩序以及解决“用钱荒”、促进民间投资的健康发展具有重要意义。

参考文献：

[1]人民银行温州市中心支行课题组：“民间借贷若干法律问题研究”，载《金融纵横》2011年第6期.