行政的概念和特征范文

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篇1

    第一,行政诉讼的判决解决的是行政案件的实体问题,而行政诉讼的裁定解决的是行政案件审理过程或者是案件执行过程中的程序问题;

    第二,行政诉讼的判决一般是在行政案件审理的最后阶段作出的,而行政诉讼的裁定在行政诉讼的任何阶段都可能作出。通常一个法院在一个审理程序中只能作出一个判决,而人民法院在一个审理程序可能作出多个裁定;

篇2

一、量刑情节的概念

量刑情节是刑法中的一个重要概念，然而，由于刑事立法没有明确规定，导致理论上出现了不同的概念表述，主要存在以下几种类型：第一种观点认为，量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。i第二种观点认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表面行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况。ii第三种观点认为，量刑情节，顾名思义，既是指存在于犯罪之中的，决定对犯罪人是否处罚以及处罚轻重，因而在对犯罪人量刑时必须考虑的情节。iii

根据以上列举的关于量刑情节概念的不同表述来看，这些学者基于对量刑情节概念的不同理解得出了不同的结论，都在一定程度上代表了法学界的学术观点。笔者认为，某一事物的概念必须具有将该事物区别于其他事物的功能，从而通过对该事物的概念形成对该项事物的准确认识，避免造成事物之间的界限模糊现象。因而，要对量刑情节进行概念界定，应当注意以下方面的问题：一是应当注意将量刑情节与定罪情节相区别。量刑情节与定罪情节都是犯罪情节的重要方面，两者共存于刑事案件事实中，它们虽然具有不同的功能性价值，但是它们之间还可能存在交叉或重合。如盗窃罪中的犯罪数额，部分数额决定盗窃犯罪的成立，属于定罪情节；而超过定罪数额的盗窃数额则是影响量刑轻重的情节，因而属于量刑情节。二是应当明确量刑情节的本质内涵。量刑情节是影响刑罚轻重的各种事实情况，可见，量刑情节之所以成为量刑时应当考虑的事实情况，就是因为它们影响刑罚的轻重程度，而它们为什么影响刑罚轻重程度则是量刑情节成立的本质内涵。一般来说，影响刑罚轻重的原因就是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度。三是应当明确量刑情节的外延范围。能够表面犯罪行为的社会危害性和人身危险性程度的因素存在于不同的范围中，一般来说，主要包括犯罪事实中和犯罪事实外，犯罪事实中的主客观情况直接表明了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，自然属于量刑情节的存在范围，但除此之外的犯罪事实以外的因素是否也属于量刑情节，理论中存在不同认识，为此有必要在量刑情节的概念中予以明确，以准确把握量刑情节的范围。

根据以上分析，第一种观点虽然将量刑情节限定为某种行为已经构成犯罪情况下的各种情况，但没有区分定罪情节和量刑情节，也没有对量刑情节的内涵和外延予以明确。第二种观点指出了量刑情节是定罪以外的事实情况，并且将表面行为社会危害性和人身危险性特点写入概念中，从而既区分了定罪情节和量刑情节，也明确了量刑情节的本质内涵，但遗憾的是，该观点没有提到量刑情节外延范围的问题，仍然具有不完整性。第三种观点提到了“存在于犯罪之中”的范围因素，但这种界定明显缩小了量刑情节的外延范围。因为在实践中，影响行为人人身危险性大小的因素不仅仅存在于犯罪事实中，作为犯罪事实以外的诸如累犯、自首等情节也是重要衡量因素，它们存在于犯罪事实以外，应当将其一并包含在外延范围内。

综上，量刑情节的概念应当是：量刑情节是指定罪事实以外的，存在于罪前、罪中和罪后的表面行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并在法官裁量刑罚时必须予以考虑的、据以决定处刑轻重或免于处罚的各种事实情况。

二、量刑情节的特征

关于量刑情节的特征，理论界也存在不同的观点，笔者认为，量刑情节的特征不能脱离量刑情节的概念，它应当是在量刑情节概念基础上的进一步深化和明确。为此，作为量刑情节的特征主要包括以下几个方面：

1、排他性。量刑情节的排他性特征，是指量刑情节只能属于定罪事实以外的具体事实情况，否则就违反了禁止重复评价的原则。这一特征也是区分量刑情节与定罪情节的重要方面，有利于明确界定量刑情节概念。

2、显示性。量刑情节的显示性特征，是指量刑情节能够体现犯罪行为的社会危害性及犯罪行为人的人身危险性大小，这是量刑情节的本质特征。犯罪案件中的事实情况很多，有些情况虽然也能体现该案的某些特征，但他们不能体现犯罪行为的社会危害性或行为人的人身危险性，因而就不能成为量刑情节。

3、功能性。量刑情节的功能性特征，是指量刑情节能够影响法定刑的选择功能。这一功能可以分为在一定法定刑范围内决定宣告刑的功能，突破法定刑的功能和决定免于刑罚的功能。具体说来，就是量刑情节具有从重、从轻、减轻或者免于刑罚处罚的功能。

4、时空性。量刑情节的时空性特征，是指量刑情节存在于刑罚裁量的过程中，并且产生于罪前、罪中和罪后的时空范围内。量刑情节是客观存在的事实情况，必须在一定的时空范围内产生，并且应用于特定的时空领域内。如上文分析，作为表面行为社会危害性和行为人人生危险性的事实情况，不只是犯罪事实中的因素，还存在于罪前和罪后，而且，作为与定罪情况相区别的情节，量刑情节只是适用于量刑活动中，不能在定罪过程中进行考量。

注释：

i 张明楷.刑法学（上）[M].法律出版社，1997：441-442.

篇3

公共行政的公共性内涵述评。

公共性是公共行政的核心概念和根本性质，是行政实践的最基本范畴，决定着政府的目标和行政的行为取向。然而，受工具理性和管理主义的“毒害”，公共行政的公共性已几乎丧失殆尽，严重偏离了其原有的价值理性，亟需实现公共行政本质的回归。故公共行政的公共性成为近年来理论界研究和关注的热点，学者们对其进行了不懈地探索，但理解视角有所差异，众所纷纭。

在马克思恩格斯经典著作中，公共性与阶级性关系是目的性与手段性的辩证统一，总体发展趋势是公共性的不断扩大与阶级性的不断缩小，追求人类从政治解放到社会解放，实现公共权力与社会的分离与复归[1]。

根据字源的意义，学者H. Rainey以三个不同的因素来分析“公共性”，并说明公共组织的特征，分别是环境因素（公共组织缺乏市场的竞争，并受立法、 司法等规范），组织与环境的互动（公共组织之生产常涉及外部性、惩罚性、独占性等）以及组织角色、结构与过程（公共组织需以公共利益为目标，并需对民众公平、响应等）[2]。

从公共行政的公共性在多大的空间范围上存在，即其作用范围的角度来研究公共性，最典型的是汉娜・阿伦特和尤根・哈贝马斯。阿伦特认为，古希腊的城邦实质上是一个公民政治伦理组织的概念，其公共性主要是指城邦之中公民政治生活方式中所包含的一种价值属性。哈贝马斯认为，公共性的问题并不是历来就有的，而是与近代社会一道成长起来的，在公共性问题的早期存在中，只能到咖啡馆、信息栏、俱乐部小报中去发现公共性的雏形……而且公共性作用的领域和范围仅限在公共领域，它解决的是社会公共问题，满足的是社会公共需要。

从公共行政是否存在公共性及在多大的时间范围上存在的角度，张康之认为，“所谓奴隶社会的公共行政、封建社会的公共行政”是站不住脚的，最多可以称为“统治行政”，而不是公共行政，“如果说古代的政府有什么公共性的表现的话，那么也只存在于马克思所说的第三个部门中，而对于整个行政体系来说，却不具有什么公共性的问题，即使是存在于这第三个部门中的公共性，也是从属于阶级统治的目的的，所以，它只是以手段的形式存在而不能看作为这种行政的性质”。同时，他也认为，“公共性是一个历史地生成的概念，它是随着公共领域的出现而出现的”，是一个自然的过程，而不是像有些学者所说的，公共性是后来的研究者强加给公共行政而出现的。

学者张雅勤对公共性的概念从两个方面来描述，从历史描述来看，公共行政“公共性”经历了管理行政时期的“形式公共性”向服务行政时期的“实质公共性”的演变；从规范建构来讲，公共行政“公共性”实质上是公共行政对公共利益的追求，可以将其在形而上层面定义为一种基于公共利益至上原则的价值标准，在形而下层面可以看作是行政主体对公民现实利益与权利的极力维护。

也有学者从公共行政的过程角度阐释公共性的内涵，认为公共性应该包括： 一是作为一种价值理念，要贯穿于制度设计的各个层面；二是作为一种行为指针，要体现在民主决策、依法行政的各个阶段；三是作为一种绩效工具，行政的效能评估要以公共性的实现程度为准绳。

虽然上述公共性内涵的探讨基于不同的角度，中西方学者对公共性的解读也存在差异，但其中不乏一些共识点。可概括为：在伦理价值层面上，公共性必须追求公平，体现公正与正义；在公共权力运作过程中，公共性要体现人民和政府行为的合法性，更要体现民主，避免国家和政府对公共领域的侵蚀和损害；在利益取向上，公共性必须追求和实现公共利益，它是公共活动的起点和终点；在理念表达上，公共性是一种理性、道德和精神。

综上，学者们的研究大大丰富了公共行政公共性的内涵，其中不乏一些真知灼见，但难免有些泛泛而谈。一方面，公共行政的公共性最终体现在追求公平及正义等价值体系、回应公众诉求、实现公共利益上，其根本立足点在于造福公众所形成的共同体，即在于为公众谋求公共利益，而这里的公共利益不仅包括经济利益、政治参与、文化需求，还包括公平、正义等公众合理合法的集体诉求。所以，公共行政的公共性归根结底在“人”，要“以人为本”。这里的“人”有两层含义，一是指公众，因为公共性的根本是实现公众所要求的公共利益；二是指行政人员，因为公共性的实现要靠他们，此外他们也是公众的一部分。因此，考虑到公共性的根本特征并预设行政人员为公共经济人，本文将公共行政的公共性界定为：凭借作为公共经济人的行政人员的公共行政活动而实现公共利益的一种价值取向。

篇4

【正文】

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对OttoMayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。

[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

篇5

上世纪80年代以来，随着我国当代行政学的重建和发展，行政文化作为一个外来的研究术语也被一同引入到行政研究的工作中。现在，行政文化研究已经成为我国当代公共行政研究的重要领域。不过作为一种学术研究领域，它还处在一个探索发展阶段，对其研究对象、研究范围、研究方法甚至行政文化的概念都还没有形成一致的认识。这无疑对行政文化研究的深入带来极大的困惑。本文针对目前行政文化概念的不一致认识，试图对行政文化的概念进行界定。

一、行政文化概念的提出

（一）文化―行政，当代行政学研究的新视野。早期行政理论和现代行政理论都是建立在传统实证主义方法基础之上的，在这种方法指导下，行政学理论尽管取得了一系列成果，但无法从根本上摆脱其局限。70年代以后，这些思想受到了批判，胡格韦尔特在分析里格斯的行政生态理论后尖锐地指出:行政生态理论“象所有功能主义有关现代化的理论一样是有缺陷的。这是因为功能主义者忽视了把发达的世界和欠发达的世界之间历史的和当代的结构关系考虑在内”。这一缺陷“造成了特殊的不良后果［1］”。在这里，胡格韦尔特所批评的缺陷也就是缺乏具体对应的、实在的具体环境。行政不仅与环境相关，而且是特定条件下的特定环境，对任何行政的分析必须建立在其所赖以存在的特定环境基础之上。

而要研究特定的、具体的环境下的行政问题，就必然地与文化联系在一起。因为在很大程度上来说，正是文化高度体现了一个社会、民族所特有的那种特殊意义，也正是特殊性的影响才使得行政研究的具体化要求显得格外强烈。当代西方管理学者也都强调：“管理不仅是一门学问，还是一种文化，即有它自己的价值观、信仰、工具和语言的一种文化。”至此，文化与行政的问题就成为当代行政学关注的一个热点问题，行政文化也正是在这一认识基础上被提出的。从此，文化作为一个新的角度，为行政学的研究开辟了新的空间，也提供了一个更为科学恰当的分析行政的方法。

（二）政治文化概念的诞生，是行政文化引起世人关注的逻辑原因。我们知道，行政学是从政治学分出来的一门学科，自从威尔逊的《行政学研究》以来，行政作为“国家意志的执行”才彻底独立出来。但是，在研究行政学的同时不能完全撇开政治学，它始终都是受政治的影响的。概括地说，就相对而言，行政与政治关系紧密；就被包含而言，行政与政治不可分割。因而，在阿尔蒙德的“政治文化”概念提出以后，行政文化也相应地引起人们的关注。

二、目前我国关于行政文化概念的各种认识

行政文化不论是作为一门学科还是一种研究行政学的方法论，在我国都引起学术界的重视，但是究竟行政文化是什么这一概念性的问题学界还没有形成统一的认识。人们对行政文化概念的概念有各种不同的看法，主要有以下几种代表性的观点：

（一）第一种观点是从行政文化的主体界定的，台湾著名学者张金鉴认为“行政文化是政府官吏和公务人员所应共同信守的行为模式、生活方式、人群关系及价值观念［2］”。这种观点揭示了作为行政主体的政府官吏和公务人员所表现的环境主体的行政文化，不过对于行政文化的内涵却没有明确的指出来。

（二）第二种观点从精神层面界定，“行政文化的内涵，有广义和狭义的不同界定，就广义而言，行政文化是指行政意识形态，以及与之相适应的行政制度和组织机构。从狭义来说，行政文化仅指行政意识形态，即在行政实践活动基础上所形成的，直接反映行政活动与行政关系的各种心理现象、道德现象和精神活动状态［3］”。这种观点突出了行政文化的观念形态，却没有明确指出行政文化的主体。

（三）第三种观点认为，“行政文化是文化在行政管理中表现出来的一种独特的文化样式，是一定行政组织中行政员工集体创造并公认的文化，是行政物质文化、行政制度文化和行政精神文化的有机结合的整体［4］”这是从文化与行政的关系揭示了行政文化的内涵，但这里的文化是包含了物质、制度、精神三个方面的大文化的概念。不符合行政文化是社会文化在行政这一特殊领域内的表现这一说法。

（四）第四种观点从心理层面定义的，“行政文化是人们在行政实践中产生的并反映行政实践的观念意识，是客观行政进程在社会成员心理反映上的积累和积淀，是人们在一定社会内由学习和社会传递获得的关于行政的态度、道德、思想、价值观等观念［5］。”行政文化是“是在特定历史阶段，社会民众在社会化过程中所形成的关于公共行政系统的普遍性认知、情感态度和价值取向等心理活动的总和，是公共行政系统及其运行过程在社会成员心理上的稳定反映与沉淀［6］。”从心理层面定义行政文化比较准确地突出了它的本质，也与政治文化的概念相一致，都是狭义方面的定义。但这两个概念把行政文化的主体界定为社会大众，显然扩大了其狭义的范围。

三、合理界定行政文化概念需要澄清的几个基本问题

我们认为，合理的界定行政文化概念必须弄清它与文化、政治文化的关系，搞清楚这一概念的内涵与外延的准确定位，从而才能得出比较科学合理的定义。

（一）行政文化概念的理论前提。

1、合理界定行政文化概念必须找准“行政”与“文化”的契合点行政是国家意志的执行，是国家行政机关为了实现国家目标而依法管理国家政务和社会公共事务的执行性活动。而文化作为一种深藏于心的精神积淀，是人的一切目的性行为的心理动力，是推动行政过程有序进行的精神动力。可以说，将文化引入行政学研究，具有一定的必然性。但是，我们要清楚的是，将国家政务和社会公共事务的管理视为一种文化现象，将文化引入行政的领域是为了行政学领域开拓一种新的研究方法。要知道，行政文化首先是公共行政研究的一个领域或者是研究公共行政的一个视角。对行政文化的研究主要是为了揭示社会文化对行政主体在行政活动中的影响以及如何发挥影响作用的。所以绝对不能文化全能论的倾向，行政文化也不是万能的工具。转贴于 

关于文化的定义众说纷纭，主要是人们界定的角度不同。对于文化这样一个内容丰富、复杂的概念来讲，只能用哲学抽象的方法给文化确定一个大致的范围，一般包括三种文化观：广义文化观、中义文化观和狭义文化观。广义文化观就是人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。中义文化观是指社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织机构。狭义文化观是指社会的意识形态或社会的观念形态。为了便于对行政文化下定义，不使概念过于宽泛，我们从狭义文化观的角度对进行分析。因此，分析行政文化的概念我们也主张狭义的角度。

2、合理界定行政文化必须理顺其与政治文化概念的关系行政是政治过程的一部分，政治主导行政，行政反作用于政治，与行政活动有关的行政文化以及与政治活动有关的政治文化是一种既有共性，又有个性的辩证统一关系。政治文化主导行政文化，政治文化的改变必将带动行政文化的改变，行政文化是政治文化中的一种特殊文化形态，政治文化引导着行政文化的前进方向，从这一意义上说，其概念的内涵必须与政治文化概念相吻合。

二战后，随着比较政治学研究的兴起，政治文化研究开始引起学者的关注。特别是随着大批民族国家的建立，西方国家极力向新兴民族国家输出政治制度和行政制度，但西方模式在广大发展中国家的推广并没有达到预想的效果，有的甚至引起了严重的社会动荡和社会危机。于是，部分学者将研究眼光深入到制度背后的文化因素，研究文化与制度的互动关系，指出一定的制度必须建立在相应的文化基础之上，必须不断培育相应的社会文化氛围，并提出了“政治文化”这一崭新的概念，开启了比较政治学新的研究领域。其中，以阿尔蒙德为代表的比较政治学体系最具权威性，他给政治文化下的定义也得到学术界的承认。“政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、信仰、和感情［7］。”我们认为，政治文化从狭义角度即从观念形态来界定可理解为人们在长期的政治生活和政治实践中所形成和发展的，对政治活动、政治关系、政治形式及自身在政治活动中的地位和角色的政治意识形态、政治心理倾向和政治价值取向的总和。那么作为和政治文化如出一辙的行政文化也应该从狭义的角度来界定，从观念形态、心理倾向等精神意识的角度去把握行政文化概念。

（二）行政文化内容的合理界定。

1、行政文化主体的确定。对于行政文化的主体，我比较认同台湾学者张金鉴的看法，把行政文化的主体界定为政府官员和公务人员。有的学者从生态学的角度认为，行政文化是政府官员和人民大众相互认同、相互作用而形成的，所以行政文化的主体既包括政府人员，也包括行政系统外的广大人民群众。对此，我们认为应该从狭义的角度来界定行政文化的概念，是在行政人员之间的相互活动之间即行政过程中形成的，而这一系统外的人民大众是被影响者，他们虽然也参与了行政活动，但最终是通过行政人员来界入行政过程的，所以从根本上说不属于行政文化的主体。

2、合理界定行政文化概念的内涵与外延。行政文化是从文化的高度来认识和研究社会公共行政管理工作，从文化深层次来探讨行政管理高效化、制度化、法制化的规律性，从文化底蕴角度来研究如何全面提高国家公务员整体素质的一种思想道德文化体系，一种精神文化的复合体，包含着极其丰富的内涵。

首先，从文化的角度把握行政文化的本质。行政文化是文化的下位概念，是社会文化中行政活动中表现出来的一种独特的政治文化形式，它与社会行政活动有着直接的关系。政治文化是社会文化体系中的一个特殊方面，是上层建筑中意识形态领域的一种特殊文化，是人们参与政治活动所形成的文化。行政文化是政府在行政活动中表现出来的一种独特的文化形式。它包括行政人员对行政系统的态度、感情、信仰、价值等。所以把握行政文化，要从文化的角度来看：既要把握行政中的文化，又要看到行政文化中的行政，从文化的角度看行政，把握行政中的文化，这才是行政文化的本质。

其次，要充分认识行政文化的特征。行政文化同文化一样，是人的后天实践的产物，是通过学习、传递而被社会成员接受掌握。具体来说，行政文化有三个特征：①时代性。行政文化是阶级社会的产物，具有鲜明的时代特征。另外，作为一种社会文化形态，不是凝固不变的，它总是随着社会的变迁而变化。②继承性。任何行政文化都或多或少受到传统文化的影响，并且相互渗透。新的行政文化总是在批判和继承传统文化的基础上形成和发展起来的。③模式性。行政文化是客观行政过程在社会成员心理反映上的积累和积淀，表现出模式性的特征。具体反映在因为历史背景、地理环境、民族性格、生活习惯及价值观念的不同，各国行政系统所反映和表现出来的文化意识和特色，即不同的国家存在着不同的行政文化模式。

一个概念在正确反映对对象本质的同时，也要反映具有这些本质属性的对象，即概念的外延。行政文化的外延包括行政价值，行政态度，行政道德，行政思想以及行政习俗。

行政价值是行政文化核心的价值观。行政价值观是价值观在行政领域内的具体化，是行政主体对行政活动及其目标、结果的稳定的心理取向、评价标准和行为定势，实质是行政主体需要和利益的内化。行政价值观是人的行为的内在驱动力，是一定社会行政管理的整体化、意志化、个体化的群体意识，从根本上决定了行政活动的走向。

行政态度、行政道德、行政思想是行政文化外延的骨架。行政态度是行政主体在行政过程中所表现出来的比较稳定的评价和行为倾向，突出表现为行政情感，即行政主体在行政过程中的直观评价和内心体验，如好恶、爱憎等。行政道德是存在于人们内心并以一定的善恶标准调整行政关系、指导行政行为的规范准则。行政思想是对行政活动的一种高级的理性思维和高度抽象的精神活动。它是对行政活动的一种本质的、自觉的反映，并通过一系列的概念、判断、推理等思维形式表现出来。

行政习俗是行政文化的行为样式　和载体，是行政主体在长期共同生活中形成的具有普遍意义的习惯和风俗。

四、结论

基于以上对行政文化的分析，我们认为应该这样定义行政文化：所谓行政文化是指行政人员在一定的社会文化文化背景下所形成的对行政体系行政活动的态度、情感、信仰、价值观等观念，以及行政人员中行政实践中所遵循的行政原则、行政传统和行政习惯等。作为行政管理深层次的软件因素，行政文化综合反映了政府管理的进步状，是行政管理之魂。

参考文献

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2．张金鉴.行政学新论［M］.台北：三民书局，1982.292

3．夏书章.行政管理学［M］.广州:中山大学出版社，1998

4．郭济主.行政哲学导论［M］.哈尔滨:黑龙江人民出版社，2003

篇6

中图分类号：D912.1　文献标识码：A 文章编号：1007－5194{2007)05－0183－04

逻辑起点既是一个体系、一种理论、一个学科的出发点，也是其落脚点。作为出发点，该体系的所有命题都能从逻辑起点推导出来，它决定该体系的逻辑结构。作为落脚点，该体系的所有结论最终能归结到逻辑起点。这是逻辑起点的形式要求。另外，更重要的是逻辑起点决定体系的实质内容、价值目标、理论基础、学术导向和理论功能，这是逻辑起点的实质要求。

一、关于行政法逻辑起点的主要观点

(一)行政论

认为“行政”是行政法的逻辑起点，这是目前我国行政法学界的主流观点。在已见的行政法学著作中，多把“行政”作为其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在为前提条件。“翻开国内任何一本行政法教科书，我们会发现，行政法学的研究必然都是先从弄清行政的意义与范围人手的。”李健顺在《行政法与行政诉讼法教学参考书》中提出“行政的概念是行政法学研究的逻辑起点，它决定了行政法的特征、内容和范围”，认为“行政法学界对行政概念研究的目的并不在于揭示行政的实质，而在于通过对行政概念的分类找到一个通向行政法研究的切入点。”杨解君在《行政法学》的开篇写道：“从语义结构来看，行政是行政法的核心概念。可见‘行政’一词是我们理解行政法的关键性概念和起点。”任中杰在《行政法与行政诉讼法学》的绪论中明确指出“行政是行政法和行政法学的逻辑起点。”

(二)行政权论

沈荣华认为行政法学研究的逻辑起点应该是行政权而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法学》中指出：“没有行政就没有行政法，但没有行政权就不可能存在行政”。金国坤在《行政法论》中主张“行政权是行政的内核”，“行政权是行政法学研究的核心内容”。在这里金先生虽没有明确提出行政权是行政法学研究的逻辑起点，但据其论述，金先生是认可这一观点的。杨海坤在《中国行政法基础理论》中写道：“行政法及行政法学上的每一个原理、原则几乎都可以在行政权上找到它的起因和归属”。章剑生认为，重构现代行政法的基本原则应以有效率的行政权和有限的行政权为逻辑起点。

(三)市场论

袁署宏、宋功德指出，计划经济体制下行政法的逻辑起点可以归结为“政府、社会、市场”，而市场经济体制下，行政法的逻辑起点可以归结为“市场、社会、政府”。因此，在现在的历史阶段，行政法的逻辑起点应该是“市场”。曾祥华认为该论点在实质内容上具有合理性，但从“市场”出发，无法构建行政法的理论大厦。

(四)人权论

曾祥华提出“人权才是行政法的逻辑起点”。认为“既然‘人权’可以通过法律转化为法律权利，而‘权利’又是法学的中心范畴，具备抽象性、概括性、高度浓缩性的特征，以人权作为行政法的逻辑起点，就能很好地体现‘权利本位’的法学价值和理念”。

二、“人权”不是行政法的逻辑起点

曾祥华提出的人权论并没有真正解决行政法研究的逻辑起点问题。如果按曾先生提出的人权有两个基本的意义：道德权利和法律权利，那么关于道德与法律关系的争论又会使这一问题更加复杂化。而且法律权利是根据社会法律产生过程制定的，因此行政法是不是也应该包含在社会法律之内呢?如果是，那么这种论述就存在自然的有自我循环解释的可能。如果人权既是行政法的逻辑起点，也是宪法的逻辑起点，那么宪法和行政法的位阶关系又如何解释呢?

以“人权”作为行政法的逻辑起点，是可以说明行政权、行政法的来源，也便于确定行政法的目标和功能、以及为什么要控制行政权。实际上，如果把“人权”作为宪法、刑法甚至民法的逻辑起点，这些特征同样地可以体现出来。因为只要坚持自然法的传统，坚持天赋人权的理论假设，那么任何法律都是为了维持契约参与者的利益的。因此，我们是不是可以说“人权”是所有法律的逻辑起点呢?如果是这样，我们就把讨论的话题转变为“法律的逻辑起点是什么”了，而并没有真正回答行政法的逻辑起点问题。如果坚持这样的论证思路：因为所有法律的逻辑起点都是人权，而行政法只是法律之一，所以行政法的逻辑起点也应该是人权，那么就会产生这样的问题：一个理论系统的逻辑起点是应该存在于系统内部呢，还是应该去外部环境寻找。如果可以在系统外部寻觅，那么人权是不是终极的逻辑起点呢?而且即使找到某一个逻辑起点，它又能代表什么?它还是你当初期望寻找的东西吗?人权一旦成为行政法的逻辑起点，那么任何法律的逻辑起点都应该是人权。如果这样，又如何体现公法与私法之间的区别?以人权为逻辑起点不能体现公法的特点，而且不能直接体现行政法的目的与意义。毕竟行政法是规范和调整行政权的法律，这是不争的事实。至于调整的目的与意义，那是在为这种调整寻求理论支撑而已。而这种支撑已经超出了行政法自身的系统之外了。

三、“行政”也不是行政法的逻辑起点

笔者认为“行政”不是行政法的逻辑起点，主要原因有以下两个方面。

(一)形式原因――汉语思维模式

汉语词组的构成形式有并列式、偏正式、主谓式等。“行政”、“行政主体”、“行政权”三个概念中的后两个概念，从汉语的词组结构上看属于偏正式。“行政”同时修饰“主体”和“权”。按照汉语的思维方式，应该先分析“行政主体”和“行政权”共有的修饰部分――“行政”。按照逻辑原理，概念的内涵越大则其外延就越小。“主体”的外延大于“行政主体”的外延。“权力”的外延大于“行政权”的外延。“行政”给“主体”和“权”作出了一个范围上的界定，也就是在现有“主体”和“权”的概念基础上，发现“权”和“主体”在行政这个范畴与别的范畴有某种区别，当然这种区别不是本质意义上的，而是表现形式上的或别的非本质意义上的。因为如果是本质意义上的区别，这样“权”与“主体”将出现两者不同质的内涵，这样就不可能在汉语的词组结构形式上表现为偏正式。由于“主体”和“权力”是现存的，因此不论是借用“主体”与“权”来建立“行政”的研究领域，还是借用它们来分析“行政”研究方向上的问题，“权力”、“主体”都是我们剖析“行政”这一对象的理论工具。在援用这个工具时，必然要结合分析对象进行定位，利用这一定位来打开分析的视角，建立起分析该领域的根本性概念理论。因此，“主体”和“权力”被援用到“行政”领域的过程中，产生了“行政主体”和“行政权”。从这个角度看，是“行政”导致了“行政权”与 “行政主体”概念的产生。就像没有“中国”概念的产生就没有“中国人”概念的出现一样。是“中国”造就了“中国人”，而不是“中国人”促使“中国”的出现。“从语义结构来看，行政是行政法的核心概念。”从这句话可见，“行政”与“行政法”之间的关系是从语义结构分析出来的。这种语义分析的模式就是按照汉语词组结构进行分析。目前学术界正是按照这种逻辑来分析“行政权”与“行政”的先后顺序。因此，这种论证模式实际上是一种封闭系统的认知模式，是从汉语语法中衍生出来的分析模式。

(二)实质原因――政治与行政的绝对分离

这种认知模式从行政的角度去研究“行政法”时往往把逻辑起点定位在“行政”上。因为持这种认知模式者认为“行政法学”的前提是“行政”，同时也认为行政学的研究前提也是“行政”，在这样的研究前提下，区分出了行政学与行政法学在研究方向上的区别，即行政法学研究的是行政的合法性和合理性问题，而行政学研究的则是行政的效率和效果问题。因此，张成福、余凌云认为“行政”不是行政法学研究的任务，而应该是行政学所要解决的问题，行政法只要全盘地接受行政学的研究成果与结论就可以了。在行政法学的绝大多数专著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，进而展开对行政法学的研究。这种研究方向上的划分是无可非议的，但这种划分只是确定了“国家行政是行政法的基本调整对象，从而是行政法学的基本研究对象”，即只是确定行政法学的研究对象而已。研究对象并不等同于研究的逻辑起点。不能因为这种划分而抹杀了“行政权”在其中的起点地位，忽略了“行政”产生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治与行政的区别：政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。只有国家意志表达的存在，才会有国家意志执行的需要和可能。在用“主体”和“权力”来分析“行政”的过程中，他们忘记了这两个工具概念自身所具有的内在含义，也忘记了作为工具概念的“主体”和“权力”来自何处及与其衍生物――“行政主体”和“行政权”――之间的联系。行政法研究不述及行政权的直接来源和终极来源，是不可能做好这一研究工作的。它实际上把政治与行政二分绝对化，也就是还把行政学研究的思路停留在威尔逊及其以后的一个多世纪内。行政法学研究的起点是“行政权”还是“行政”，虽然一字之差，却一定程度上折射出对这一逻辑关系梳理的角度定位，也反映出对两个不同逻辑起点的把握程度。

以“行政”为逻辑起点的研究模式是一个以“行政”为中心的封闭模式。虽然不同的著作中对“行政权”、“行政”、“行政主体”的具体定义不同，但这些定义都体现了概念的本质内涵。根据目前国内行政法学界对行政、行政权和行政主体的各种界定。假设A代表行政，B代表行政权，c代表行政主体，我们可以抽象出这样一个定义模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一个循环定义的逻辑错误。但是这个逻辑错误并不是因为三者自身的内在上的必然如此，而是人为的产物。因为把眼光局限在行政法的范围之内是必然要产生这样的循环定义的。以“行政”为行政法学的逻辑起点的理论原因之一在于受到政治与行政二分法的影响，因为行政法是有关行政的法，所有行政法的一切就停留在行政这一领域之内。这种模式下的行政法研究只会导致学术视野的狭隘和沉迷于支离破碎的微观研究，而不能建立一个相对完整的理论体系，因而缺乏系统思考的能力和习惯。这既是目前行政法学研究话语模式和思维模式趋同的原因，也是这种趋同导致的结果之一。

四、“行政权”才是行政法的逻辑起点

笔者认为对行政权、行政主体、行政这三个概念的定义，应该遵从其内在的逻辑联系，从政治学的视角去定义行政权，去分析国家产生之后的国家权力的产生、分配和运作模式。在完成了这个基础研究之后，运用已知的行政权来定义行政主体的内涵。从逻辑上讲，行政权产生之后必然要被赋予某个主体去行使，行使的过程才是行政。因此只有定义了行政主体才可能述及行政本身。

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中图分类号：D035 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）09-0007-02

一、工具理性与价值理性的解读

工具理性与价值理性是马克斯・韦伯理论中的一对重要概念，工具理性是运用某种手段来达到某种特定的目的，而不顾及行为在“内容”上的合理性，即所应有的道德价值考虑。工具理性又等同于盖伊・亚当斯与丹尼・巴尔弗所提出的“技术理性”，他们认为，当今时代的一个特征，是某科学分析的心灵模式和一种被称为技术理性的对技术进步的信仰。工具理性还等同于卡尔・曼海姆所描述的“功能理性”，他将功能理性看作是将人物逻辑地组成为较小的单元，目的是为了效率。工具理性剔除了价值因素，注重实然的，事实层面的认识，追求科学的规范化，具有工具性特征。价值理性是以对价值的追求为目的，是一种追求人的价值实现的具有超越性的思维模式。价值理性超越了事实层面，追求事实与价值的统一性，具有目的性的特征，注重行为本身所能代表的价值，即是否实现社会的公平、正义，它所关注的是从某些具有实质的、特定的价值理念的角度来看行为的合理性。价值理性具有如下特点，首先，它是一种以人类主体为中心的理性，强调主体与客体的分离，并以主体为中心；其次，它是一种目的理性，价值理性追求要合乎人的目的，一切努力都是为了满足人的合理性需要；最后，它是一种批判和建构的理性，价值理性作为批判理性，它关注人的现实处境和前途命运，通过对现实世界的反思、批判，从而去建构一个合乎人的本性和目的的美好世界。

综上所述，工具理性与价值理性是不可分离的，价值理性内在地指导着工具理性，而工具理性只有以价值理性为基础和核心，才能发挥出应有的作用，从历史的发展过程来看，工具理性和价值理性经历了早期的自然合一阶段，到现代性阶段的价值理性被工具理性所奴役，再到后现代性阶段的对价值理性回归的强烈意愿，这三个阶段是从合到分再到要求合的一个过程。

二、公共行政现代性背景下的工具理性行政文化

西方公共行政现代性的主要特征是工具理性行政文化主导，价值理性行政文化被奴役，工具理性行政文化以推崇元叙事、基础主义、普遍主义为主要内容，崇尚事实与价值的分离，重视二元对立思想，强调对效率的追求，“公共行政的规范化观念和思想是植根于19世纪后期至20世纪初期的现代性世界的”[1]，公共行政现代性是以“工具理性”的行政文化特点体现出来的。工具理性行政文化表现为公共行政的科学化、专业化、效率化以及公共行政体系的科层化、行政原理的普适化、公共行政研究的实证化，并强调公共行政的专门化、法制化、官僚化、规则化、非人格化、技术化、职业化特征，由此导致了公共行政的功能化特征，即公共行政的功能性取向――追求单一的行政效率；公共行政的价值中立取向――公共行政是执行的工具；公共行政的规制化取向――层级节制与专业化分工基础上的官僚制组织结构及运行程序；公共行政的非人格化取向――公务员制度的非人性化管理；公共行政的内部化取向――行政主体的单一性及注重组织内部结构与制度的建设。总而言之，公共行政现代性背景下的工具理性行政文化主导了公共行政领域很长的一段时间，并且导致了许多问题，我们在不断地努力探索的过程中批判并总结着，例如民主行政主张对政治与行政二分的批判以及新公共管理理论对官僚制的批判等等，公共行政就是在这样一种进程中发展并完善着，现在我们要考察的是理性的另一面，即价值理性的意义和作用。

三、公共行政后现代性中价值理性行政文化的功能

伴随着世界的发展变化以及全球化时代的到来，工具理性行政文化的弊端已显露无遗，公共行政现代性强调的主客二分、普遍主义以及元叙事已不再适合于现代世界，学者们纷纷为公共行政现代性划上句点，迎接我们的将是公共行政后现代性，而这一过程就是通过呼唤价值理性行政文化的回归来实现的。

（一）促进行政目标的合理化

价值理性行政文化具有目的性特征，它关注行政目标的合理性。价值理性行政文化是以人类主体为中心的，它区别于工具理性的明显特征就是更加关注努力的结果对人的需要的意义，人不再受制于机械化，所以行政目标内包含着更多的价值因素的考量，工具理性行政文化带给我们更多的是一种统治行政，它的合理性实现在于人的自愿服从，无论组织设定了一个什么样的目标，也无论这个目标是否具有合理性，人们都同样的会去执行，而价值理性行政文化的回归带来的是一种德性行政，它的目标设定是充分考虑了人类主体的意愿和需要，在实施过程中也需要人的民主参与。在以工具理性行政文化为基础，价值理性行政文化为核心的情况下，行政目标将更加关注人类的整体需要，服务于人并促进人的全面发展。因此，价值理性行政文化是促进行政目标合理化的必然选择。

（二）引导和规范行政行为

价值理性行政文化可以引导和规范行政行为。官僚组织在追求效率的目标同时要求人们保持价值中立，“韦伯认为官僚制化和工具合理性的力量将产生技术专家而不是‘有教养’的人。他觉得头脑简单地强调教人如何做事，而不是教他们思考应该做什么或为什么应该做，将产生一批他称之为‘专家没有灵魂，享乐者没有心肝’的人。”[2]人们在组织中按照制度规范从事着自我的事业，分工明确，目的只是要完成自己所扮演的角色应有的任务，他们不考虑这些任务的终极目标，不带个人色彩去判定目标的正确与否。“胜任而负责任的公共行政人员不仅仅需要知道如何解决问题。作为政策顾问和政策执行者，我们需要知道问题是什么，它为什么重要，问题影响到谁，所提出的解决问题的方法可能会以积极的或是消极的方式影响到谁，公共行政的未来后果可能是什么。”[2]价值理性行政文化为行政行为带来评判标准，使得人的主体意识增强，带动了人类能动意识的觉醒。价值理性行政文化可以使公共行政主体保持清醒的头脑，明确行为的方向，调整和确立新的目标，从而实现对公共行政现实的重构和超越。

（三）促使以德行政得以实现

价值理性行政文化可以产生道德理性。“道德理性寻求的是一种心灵与社会的秩序，特别是在公共生活领域，它追求的是自由、民主、公平、正义，并把这些理念内化为道德原则、道德规范、道德体系、道德理想与道德精神，并以此来指导人们设定目标。”[3]道德理性落实到主体身上，就要求当政者能够具有良好的道德品质，凡事能够以身作则，其言行堪为社会的楷模，才能把国家和社会治理好。这就是我们所一再强调的，法律和制度都是人来制定的，一个好的法律制度能否得到认真的贯彻，关键在于人，尤其是那些最高的执法者和当权者，因此，行政人员的道德品质就更加重要，当价值理性的行政文化注入行政人员的日常工作中，道德主体理性地感受到道德规范、规则和原则的时候，并把他自己的行为主动符合这些规范作为自己的道德理想的时候，他就获得了行为的自主性，他们同样也会形成一套自己的道德价值标准，以此作为行为准则，这样才能真正实现以德行政。

四、中国行政改革的借鉴

西方公共行政一直处于公共行政领域理论与实践的前沿，在西方社会已处于公共行政现代性的工具理性行政文化向后现代性的价值理性行政文化回归的过度与转型阶段，而我国还尚处在行政现代性的阶段，所不同的是，由于各个国家发展模式与社会整体文化的不同，我们不会走上与西方国家同样的道路，在参考西方公共行政实践的经验基础上，我国可以在行政现代性阶段，在工具理性行政文化的弊端没有完全暴露出来时，就认识到如何将工具理性与价值理性融合。因此，西方国家公共行政文化的发展给我们提供的借鉴是不可小觑的，我们要扬长避短，取其精华，根据我国的实际情况，应用到我国公共行政改革过程中。现阶段我国行政文化的主要问题依旧是在充分发挥工具理性行政文化作用的基础上，呼唤价值理性行政文化的回归，价值理性行政文化是工具理性行政文化发展的精神动力，工具理性行政文化是价值理性行政文化实现的基础，工具理性行政文化与价值理性行政文化是合规律性与合目的性的统一。

参考文献：

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[4]潘洪林.科技理性与价值理性[M].北京：中央编译出版社，2007.

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[6][美]西蒙.管理行为[M].詹正茂，译.北京：机械工业出版社，2004.

篇8

18世纪以后，西方主要国家进入了所谓形式法治国时期，意识形态上奉行自由主义，经济上奉行自由竞争的资本主义，政治上三权分立制度得以确立，同时法治理念也日趋成熟。出于对国家权力的警惕，人们在赋予国家一定职能的同时，又对国家职能进行严格限定，防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。这一时期，行政权的行使主要体现为“秩序行政”，即国家运用公权力来限制人民的自由权利，以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害之目的。

随着第二次工业革命的推进，资本主义世界进入了所谓垄断资本主义时期，社会经济发展取得了巨大成就，人们的物质生活水平有了极大的提高，而人们间的社会生产关系也随之日趋复杂化，各种以前所不曾出现的社会矛盾开始涌现。在这种情况下，自由资本主义时期的公共行政理念受到了前所未有的挑战。狄骥这样论述道：“今天，作为某种复杂变革的一个结果，一方面归因于知识进步，另一方面归因于经济与工业的发展，政府的事务已经超出提供司法、警察和战争防御的范围，人们要求它履行各种各样的职能”。并且，“随着文明的发展，与公共需要相关的政府活动呈数量上升趋势，而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加”。[1]也就是说，公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域，而必须将比此前更多的精力与关注投入到公共服务的提供方面。

政府所承担的这种为公民提供公共服务的行政方式，就是服务行政。详言之，服务行政是政府以维持人们生活、增进人民福利和促进社会运转与发展为目的，直接或间接向公民提供公民个人与市场机制所不能自行提供的公共服务，保障公民基本生活的一种行政方式。

二、服务行政的性质

（一）作为恩赐的服务行政

在中国历史上，政府从事赈济灾民、兴修水利等事务是素有的传统，各个朝代莫不如此。但对于老百姓来说，国家的公共服务是来自君主的额外恩赐，体现的是皇恩之浩荡、圣上之仁慈，而并非国民份内所应得的，更说不上什么权利。

在德国，谋求人民福利和社会进步早在警察国时期即成了国家理念之一，但当时所谓的“福利国家”亦非人们的固有权利，而仅仅是作为者的君主的恩赐。[2]

在英国，政府的公共服务以历史悠久的济贫活动为典型。1601年，伊丽莎白女王颁布了《济贫法》，规定全国普遍设立济贫院。1834年，维多利亚女王颁布了新《济贫法》，加强了对贫民的控制。从英国济贫制度的历史发展看，济贫在性质上并非是政府的法律义务，接受救济更不是贫困者的法律权利，相反，济贫从一开始就带有对贫困者的羞辱与惩戒性质，[3]即使政府在客观上提供的帮助，也仅仅是政府对贫困者的恩赐。

总而言之，在二十世纪之前的大部分时间里，服务行政都是以政府（君主）的恩赐面目出现的事物，提供服务不是政府的法定义务，获取服务也不是公民的法定权利。

（二）服务行政从恩赐到权利的发展

十九世纪后期，欧洲各国的经济急剧发展，由政府提供更多的公共服务势在必行。正是在这一时期以后，服务行政的性质发生了根本的改变，从政府的恩赐而成为公民的权利──提供公共服务成了政府必须履行的法定义务。

1871年通过的德意志帝国宪法序言明确将“促进德国人民的福利”作为国家的目的。此后，德意志帝国议会在1883—1889年间相继通过了《健康保险计划》、《工伤事故保险计划》和《退休金保险计划》三项社会保险立法，首开现代社会保障服务之先河。1919年《魏玛宪法》规定，经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。{③}这一时期服务行政的发展，最大特点也在于国家承担的服务职责加大，性质发生了根本性变化。福斯多夫认为，“生存照顾应该视为一个独立的概念，而与所谓的’济助’并不相同，所谓的济助，系指对陷于困境的人施予救济。值得吾人注意的是生存照顾诚然可包括济助，但生存照顾概念却非导源于济助”。[4]也就是说，“生存照顾”在性质上已迥然不同于过去的作为国家恩赐性质的“济助”，而成为公民的权利。

在英国，Rowntree教授于1899年在调查约克城贫民状况后，提出“贫穷文化”的理论，认为贫穷的原因不在于其个人或家庭，而在于社会，济贫并非是一种施舍、慈善或恩惠，而是国家的责任，应当由政府来办理济贫工作。1908年，英国国会通过了《养老金法》，对70岁以上的老人实施免费养老金制；1911年颁布的《国民保险法》，规定工人患病、失业时可以获得安全保障；1925年颁布的《地方政府法》，把社会救助和福利事业视为地方行政，由地方政府负责主持。这样，作为服务行政重要内容的社会保障也从过去的政府恩赐性质而转向公民的法定权利性质。[5]

服务行政由政府恩赐而向公民权利的转变至今尚在进行之中。在美国，基于权利（right）与特权（privilege）的区分，当事人在社会保障领域的利益是否享有“权利”的待遇还是一个在变动中的问题，有时是作为权利而受正当法律程序保护，有时是作为特权而不能受到正当法律程序保护。如1966年法院以福利受领者没有“权利”而驳回相关案件。[6]到1970年代以后，法院的态度有了改变，开始放弃“权利─特权”的区分，将某些原来属于“特权”的利益承认为权利，例如工作和就业，社会福利等。[7]在1970年的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院第一次提出政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”，应当受到正当法律程序的保护。{④}

三、服务行政的类型

（一）金钱、实物给付型服务与设施、组织提供型服务

根据服务的内容与方式，服务行政可分为以下两种类型：第一类是金钱或实物给付型服务。这一类型的服务行政首先体现为服务主体向相对人提供一定的金钱与实物，如政府向符合最低生活保障条件的居民给付的生活保障金。此外，还可体现为免除相对人的一定义务，从而使相对人的财产得到消极增加，如根据《残疾人保障法》的规定，国家对接受义务教育的残疾学生免收学费。第二类是通过一定的设施、组织提供的服务。在这一类服务行政中，政府不是将一定数额的金钱或实物给付于相对人，而是先设立一定的组织或设施，进而通过该组织，或允许相对人使用、利用设施而提供服务。如政府通过建立学校、医院、图书馆等设施，以及煤气、自来水、公共交通系统等设施，为公民提供服务。[8]

（二）维持型服务与发展型服务

这是根据服务行政的层次标准进行的分类。维持型服务指该类服务的目的在于维持人们的基本生活，或者说，若离开这些服务，人们的生活将难以为继。如电力、煤气与自来水的提供，最低生活保障的给付，灾区民众的食品、衣物、住所救济等都基于维持人们的基本生活，因而属于维持型服务。发展型服务则是指人们基本生活得以维持的基础上，为进一步提高民众福利与生活水平而提供的服务，如提供图书馆、博物馆以满足人们的精神文化需要，提供体育馆、休息设施以促进人们的身体健康与休闲娱乐等。

（三）收费服务与免费服务

这是根据服务行政是否直接向接受服务者收取费用进行的分类。收费服务指接受该服务的每一位公民，都须向服务提供者交纳一定的费用，否则即不能得到这些服务。典型的收费服务如城市公共交通服务、供水、供电服务等等。免费服务则指公民在接受服务时并不需交纳费用的服务，如城市道路的使用、接受政府的救济、领取最低生活保障金、使用免费图书馆与博物馆等等。服务行政的收费与否，并没有一个依服务的性质而截然分开的界限，很多时候它取决于经济发展水平与政府的政策，如博物馆收费与否、城市公共交通收费与否、高速公路收费与否等等。当然，任何服务总是要耗费一定的财力，所谓的免费服务仅仅指其经费全部来自于公共资金，而不象收费服务那样至少部分经费来自于使用者。

四、服务行政的范围

汉斯·j·沃尔夫等人认为，行政的范围受到人民的生活条件、国家权力和行政权力、被统治者的愿望、共同体和国家目的、科技的发展程度、行政的效率等因素的影响。[9]具体到服务行政的范围，从该理论的首倡者福斯多夫开始，一直不曾有人作出过明确详尽的论述。

诚然，生活于现代社会的人不可能仅依靠自己的力量有尊严地生存，而同时需要依赖他人、社会以及国家（政府）。但当市场经济决定了个人、市场与政府都对个人的生存与发展承担义务的时候，同样作为外在的力量，政府应该在哪些范围内向已经融入市场的个人提供服务？政府与市场各自的职能范围如何确定？对此，法学本身是无能为力的，而经济学中的公共产品理论则在一定意义上为我们提供了分析工具。

所谓公共产品，是指那些能够同时提供给许多人享用，并且供给它的成本与享用它的效果，并不随着享用人数规模的变化而变化的产品。与私人产品相比较，公共产品具有不可分割性、非竞争性和非排他性三大特征。[10]通常，公共产品一旦被生产出来，任何人都可以自由地进行消费，而不需要他人许可，从而出现了“搭便车”现象。与此同时，经济学理论还证明，由作为公共机构而组织起来的政府提供私人产品，是缺乏效率的。这样，行政的范围似乎可从经济的角度推出：政府应该并且只应该向公众提供公共产品，而不需要也不应该涉足私人物品的生产。{⑤}

然而，公共产品理论只能一定程度上用以指导确定行政作用的范围，而不能明确界定服务行政的范围。首先，须由政府提供的公共产品并不都是服务性的，一些传统的公共产品如国防的安全、治安的维护等等须运用行政权力通过秩序行政来完成，并不在服务行政范围之内。其次，某些公共产品的提供，可能在结果上属于服务行政，但在手段上却属于秩序行政。如建设一处水利设施属于提供服务，但在手段上可能需要强制搬迁一些居民，又属于秩序行政。再次，公共产品理论是与市场的提供能力紧密联系在一起的，但一些政府必须提供的服务可能很难与市场联系起来，却又不得不由政府来提供。可见，尽管在一般意义上我们可以说，服务行政的范围是政府提供的公共产品中除秩序行政以外的、满足公民的生存与发展需要，尤其是物质方面需要的公共产品。但欲明确界定服务行政具体包括哪些内容，还需进一步的论证。

作为一种新型的行政方式，服务行政经历了从无到有、从少到多、从不受重视到受到高度重视、从政府的额外职责到政府的重要职责甚至主要职责的历程，目前尚处于发展过程之中。因此，考察服务行政的范围，须考虑到以下因素：1、服务行政的范围是不断发展变化的；2、必须考虑到一定的时代背景中一项服务对公民的重要性；3、必须考虑市场的可满足性；4、必须考虑对工商业自由的保护；{⑥}5、必须考虑人们生活水平的提高和国家的经济发展程度，即服务行政的范围应随着人们生活水平的提高和市场环境的变化而扩展。

在上述考虑之下，可以认为，服务行政的范围不是一成不变的，由于其内容繁多，分类繁杂，欲对其一一列举，实际上也难以做到。目前来看，至少以下事项可纳入服务行政的范围：交通方面：市内公共交通、铁路系统、公路系统等；基本生活设施方面：供水、供电、供气系统等；卫生方面：基本医疗系统、疾病预防体系等；教育方面：各类大中小学校，幼儿教育、特殊教育、职业教育等；社会保障方面：最低生活保障、基本住房保障、养老院、福利院、救灾赈灾体系等；文化设施方面：公共图书馆、文化馆、博物馆等；生活环境方面：环卫设施、清扫队等。但须注意的是，为推行经济政策而从事竞争性行业的国有企业，不应属于服务行政范围。

五、服务行政的方式与途径

（一）行政机关直接提供

由行政机关直接提供是指国家通过行政机关和人员，直接向公民提供相关服务。它以行政机关为服务的具体承担者，人们接受服务时需要与行政机关打交道，感受到的是某一服务直接来自某一具体的行政机关。行政机关直接提供的公共服务往往是单方性的服务，主要是金钱或实物给付型服务。这是由这一类型的公共服务适宜由行政机关直接提供的特性所决定的，因为实物与金钱给付型服务形式较为简单，由行政机关直接提供也不涉及相对于其它机构的效率问题，因而没必要再经过其它环节。

（二）通过公共设施提供

通过公共设施提供服务指政府投资建造公共设施，公民则自由免费使用该公共设施。这一提供方式的特征是：首先，公共设施由政府直接投资建造，至于建造过程中如何发包、如何建造等等则在所不问。其次，公民对该公共设施的使用是免费的。再次，公民直接任意使用政府建造的公共设施，使用之时不须与任何主体打交道，既不须与行政机关打交道，也不须与管理该设施的组织打交道。公民在接受这一形式的服务时，由于其不经过任何环节，因而所感受到的仅仅是在直接利用国家已经提供的服务，而不会感觉得在接受某一具体机关或组织提供的服务。因此，这种形式的服务不同于行政机关直接提供的服务，也不同于政府通过其他主体间接提供的服务。

（三）通过公务法人提供

公务法人原是法国行政法上的概念，是国家或地方团体认为某种公务的管理需要一定程度的独立性和灵活性，由行政机关直接管理不妥当时，为增加管理机构的自主能力而创设的一种法人。公务法人是公法上的机构，其设立和运行规则不受规范私法人的法律如公司法的规范，而有其独特的规则。[11]

在中国，公务法人还不是一个法律上的概念，而仅仅是学理上的概念，学者们将履行公共管理职能的事业单位、社会团体定位为公务法人，认为公务法人与其使用者之间的关系不仅仅存在民事法律关系，也存在行政法律关系。公务法人与利用者、使用者发生行政性纠纷后，应通过行政诉讼途径来解决。[12]

通过公务法人提供公共服务是服务行政的重要方式，如医疗服务、教育服务等都是通过公务法人提供的。在公务法人的意义上考虑服务行政的提供问题，就不能不考察我国的事业单位现象。1984年《关于国务院各部门直属事业单位编制管理的试行方法（讨论稿）》规定，“凡是为国家创造或改善生产条件，从事为国民经济、人民文化生活、增进社会福利等服务活动，不是以为国家积累资金为直接目的的单位，可定为事业单位”。随着改革的深入与经济的发展，事业单位性质与表现形态已经变得复杂，一些名义上的事业单位实际从事的是经营性事务，在性质和功能上已经向企业转变，从名称着眼，我们已经难以将事业单位和服务行政直接联系起来。但若从“为国家创造或改善生产条件，从事为国民经济、人民文化生活、增进社会福利等服务活动”这一要求着眼，事业单位与公务法人仍有着密切联系。在这个意义上，我国公共服务中的很大一部分都是通过作为公务法人的事业单位提供的。

（四）通过公共企业提供

公共企业是以提供公共服务为目的的企业。它以服务公共利益为存立基础，在设立、运营等方面遵循一定的公法规则，但总体而言，其在运行上却按作为私法主体的企业的逻辑与规则进行运作，是企业与公共服务目标的结合。公共企业都由政府投资设立，有时由某一行政机关具体负责，但每一家公共企业在法律上都是独立主体，而不从属于特定的行政机关。通过公共企业提供公共服务是服务行政的重要方式之一，人们日常生活所必需的一些基本服务通常由公共企业提供的，如煤气、电力、自来水都来自公共企业。

与一般的企业相比，公共企业往往在某一区域内实行垄断，但同时也受到更为严格的管制，如价格上可能完全由政府定价，产品提供方式和标准上也受到严格控制。而与同为国家作为投资主体的竞争性国有企业相比，公共企业最大的特点在于以提供公共服务为直接目的，而后者则以营利为直接目的。与事业单位相比，公共企业的特点在于运行规则的不同，它在提供服务时，需要按企业的模式，出售产品并收取费用，而事业单位尽管也可能实行收费服务，但所收费用的标准却不是象公共企业那样直接取决于所提供的产品。

（五）通过特许由私法主体提供

服务行政是政府的职责，一般情况下，公共服务都由政府组织直接提供或通过公共性质的组织提供。但随着社会经济的发展，服务行政有时不再由国家或公共组织提供，而是通过国家特许的方式，由以营利为目的的私法主体在政府的规制下提供。比如政府通过BOT方式，由私人企业建立并在一定期间内经营高速公路。在通过私法主体提供公共服务的情况下，私法主体是完全以商业企业的身份，在法律规定和特许合同约定范围内，按商业逻辑提供某一服务。事实上，从服务行政的过程来看，大部分公共服务都曾经在某一个或几个阶段是由私法主体负责的，如免费提供的公共设施在建造之时由某一私营企业承包等等。

【注释】

[1][法]狄骥.公法的变迁[M].郑戈.沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999.50-53.

[2]陈新民.行政法学总论[M].台北：三民书局，1997.13.

[3][英]卡罗尔.哈洛，理查德.罗斯林.法律与行政[M].杨伟东等.北京：商务印书馆，2004.55.

[4]陈新民.“服务行政”与“生存照顾”概念的原始面貌[A].陈新民：公法学札记[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[5]张守文.社会法论略[J].中外法学，1996，（6）.8-14.

[6]BernardSchwartz.AdministrativeLaw[M]，3rdedition.Boston：Little，BrownandCompany，1991.252.

[7]王锡锌.正当法律程序与“最低限度的公正”——从行政程序角度的考察[J].法学评论，2002，（2）.23-29.

[8]刘井玉.行政公务研究[A].北京：中国政法大学硕士学位论文，2002.6.

[9][德]汉斯.j.沃尔夫，奥托.巴霍夫，罗尔夫.施托贝尔.行政法[M].高家伟.北京：商务印书馆，2002.37.

[10]丁冰.现代西方经济学[M].北京：中国经济出版社，1995.23.

[11]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.49.

[12]马怀德.公务法人问题研究[J]，中国法学，2002，（4）.40-47.

【参考文献】

{①}“警察国家”是18世纪欧洲的一种国家形态，是由专制国家过渡到（法治）国家的中间阶段。关于警察国家的进一步论述，可参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版。

{②}有关这一时期的“福利国家”与二十世纪以来盛行的“福利国家”理念的区别，可参见［英］哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，三联书店1997年版，第209页。

{③}参见《魏玛宪法》第151条。

{④}Goldbergv.Kelly，397U.S.254，262（1970）。

{⑤}当然，由于公共产品本身的多样性及其它的一些因素的影响，也使得公共产品并不仅仅由政府提供，其它相关机构甚至私人在一定条件下也可提供公共产品。

篇9

18世纪以后,西方主要国家进入了所谓形式法治国时期,意识形态上奉行自由主义,经济上奉行自由竞争的资本主义,政治上三权分立制度得以确立,同时法治理念也日趋成熟。出于对国家权力的警惕,人们在赋予国家一定职能的同时,又对国家职能进行严格限定,防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。这一时期,行政权的行使主要体现为“秩序行政”,即国家运用公权力来限制人民的自由权利,以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害之目的。

随着第二次工业革命的推进,资本主义世界进入了所谓垄断资本主义时期,社会经济发展取得了巨大成就,人们的物质生活水平有了极大的提高,而人们间的社会生产关系也随之日趋复杂化,各种以前所不曾出现的社会矛盾开始涌现。在这种情况下,自由资本主义时期的公共行政理念受到了前所未有的挑战。狄骥这样论述道:“今天,作为某种复杂变革的一个结果,一方面归因于知识进步,另一方面归因于经济与工业的发展,政府的事务已经超出提供司法、警察和战争防御的范围,人们要求它履行各种各样的职能”。并且,“随着文明的发展,与公共需要相关的政府活动呈数量上升趋势,而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加”。[1]也就是说,公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域,而必须将比此前更多的精力与关注投入到公共服务的提供方面。

政府所承担的这种为公民提供公共服务的行政方式,就是服务行政。详言之,服务行政是政府以维持人们生活、增进人民福利和促进社会运转与发展为目的,直接或间接向公民提供公民个人与市场机制所不能自行提供的公共服务,保障公民基本生活的一种行政方式。

二、服务行政的性质

(一)作为恩赐的服务行政

在中国历史上,政府从事赈济灾民、兴修水利等事务是素有的传统,各个朝代莫不如此。但对于老百姓来说,国家的公共服务是来自君主的额外恩赐,体现的是皇恩之浩荡、圣上之仁慈,而并非国民份内所应得的,更说不上什么权利。

在德国,谋求人民福利和社会进步早在警察国时期即成了国家理念之一,但当时所谓的“福利国家”亦非人们的固有权利,而仅仅是作为者的君主的恩赐。[2]

在英国,政府的公共服务以历史悠久的济贫活动为典型。1601年,伊丽莎白女王颁布了《济贫法》,规定全国普遍设立济贫院。1834年,维多利亚女王颁布了新《济贫法》,加强了对贫民的控制。从英国济贫制度的历史发展看,济贫在性质上并非是政府的法律义务,接受救济更不是贫困者的法律权利,相反,济贫从一开始就带有对贫困者的羞辱与惩戒性质,[3]即使政府在客观上提供的帮助,也仅仅是政府对贫困者的恩赐。

总而言之,在二十世纪之前的大部分时间里,服务行政都是以政府(君主)的恩赐面目出现的事物,提供服务不是政府的法定义务,获取服务也不是公民的法定权利。

(二)服务行政从恩赐到权利的发展

十九世纪后期,欧洲各国的经济急剧发展,由政府提供更多的公共服务势在必行。正是在这一时期以后,服务行政的性质发生了根本的改变,从政府的恩赐而成为公民的权利──提供公共服务成了政府必须履行的法定义务。

1871年通过的德意志帝国宪法序言明确将“促进德国人民的福利”作为国家的目的。此后,德意志帝国议会在1883—1889年间相继通过了《健康保险计划》、《工伤事故保险计划》和《退休金保险计划》三项社会保险立法,首开现代社会保障服务之先河。1919年《魏玛宪法》规定,经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。{③}这一时期服务行政的发展,最大特点也在于国家承担的服务职责加大,性质发生了根本性变化。福斯多夫认为,“生存照顾应该视为一个独立的概念,而与所谓的’济助’并不相同,所谓的济助,系指对陷于困境的人施予救济。值得吾人注意的是生存照顾诚然可包括济助,但生存照顾概念却非导源于济助”。[4]也就是说,“生存照顾”在性质上已迥然不同于过去的作为国家恩赐性质的“济助”,而成为公民的权利。

在英国,Rowntree教授于1899年在调查约克城贫民状况后,提出“贫穷文化”的理论,认为贫穷的原因不在于其个人或家庭,而在于社会,济贫并非是一种施舍、慈善或恩惠,而是国家的责任,应当由政府来办理济贫工作。1908年,英国国会通过了《养老金法》,对70岁以上的老人实施免费养老金制;1911年颁布的《国民保险法》,规定工人患病、失业时可以获得安全保障;1925年颁布的《地方政府法》,把社会救助和福利事业视为地方行政,由地方政府负责主持。这样,作为服务行政重要内容的社会保障也从过去的政府恩赐性质而转向公民的法定权利性质。[5]

服务行政由政府恩赐而向公民权利的转变至今尚在进行之中。在美国,基于权利(right)与特权(privilege)的区分,当事人在社会保障领域的利益是否享有“权利”的待遇还是一个在变动中的问题,有时是作为权利而受正当法律程序保护,有时是作为特权而不能受到正当法律程序保护。如1966年法院以福利受领者没有“权利”而驳回相关案件。[6]到1970年代以后 ,法院的态度有了改变,开始放弃“权利─特权”的区分,将某些原来属于“特权”的利益承认为权利,例如工作和就业,社会福利等。[7]在1970年的Goldberg v.Kelly一案中,最高法院第一次提出政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”,应当受到正当法律程序的保护。{④}

三、服务行政的类型

(一)金钱、实物给付型服务与设施、组织提供型服务

根据服务的内容与方式,服务行政可分为以下两种类型:第一类是金钱或实物给付型服务。这一类型的服务行政首先体现为服务主体向相对人提供一定的金钱与实物,如政府向符合最低生活保障条件的居民给付的生活保障金。此外,还可体现为免除相对人的一定义务,从而使相对人的财产得到消极增加,如根据《残疾人保障法》的规定,国家对接受义务教育的残疾学生免收学费。第二类是通过一定的设施、组织提供的服务。在这一类服务行政中,政府不是将一定数额的金钱或实物给付于相对人,而是先设立一定的组织或设施,进而通过该组织,或允许相对人使用、利用设施而提供服务。如政府通过建立学校、医院、图书馆等设施,以及煤气、自来水、公共交通系统等设施,为公民提供服务。[8]

(二)维持型服务与发展型服务

这是根据服务行政的层次标准进行的分类。维持型服务指该类服务的目的在于维持人们的基本生活,或者说,若离开这些服务,人们的生活将难以为继。如电力、煤气与自来水的提供,最低生活保障的给付,灾区民众的食品、衣物、住所救济等都基于维持人们的基本生活,因而属于维持型服务。发展型服务则是指人们基本生活得以维持的基础上,为进一步提高民众福利与生活水平而提供的服务,如提供图书馆、博物馆以满足人们的精神文化需要,提供体育馆、休息设施以促进人们的身体健康与休闲娱乐等。

(三)收费服务与免费服务

这是根据服务行政是否直接向接受服务者收取费用进行的分类。收费服务指接受该服务的每一位公民,都须向服务提供者交纳一定的费用,否则即不能得到这些服务。典型的收费服务如城市公共交通服务、供水、供电服务等等。免费服务则指公民在接受服务时并不需交纳费用的服务,如城市道路的使用、接受政府的救济、领取最低生活保障金、使用免费图书馆与博物馆等等。服务行政的收费与否,并没有一个依服务的性质而截然分开的界限,很多时候它取决于经济发展水平与政府的政策,如博物馆收费与否、城市公共交通收费与否、高速公路收费与否等等。当然,任何服务总是要耗费一定的财力,所谓的免费服务仅仅指其经费全部来自于公共资金,而不象收费服务那样至少部分经费来自于使用者。

四、服务行政的范围

汉斯·j·沃尔夫等人认为,行政的范围受到人民的生活条件、国家权力和行政权力、被统治者的愿望、共同体和国家目的、科技的发展程度、行政的效率等因素的影响。[9]具体到服务行政的范围,从该理论的首倡者福斯多夫开始,一直不曾有人作出过明确详尽的论述。

诚然,生活于现代社会的人不可能仅依靠自己的力量有尊严地生存,而同时需要依赖他人、社会以及国家(政府)。但当市场经济决定了个人、市场与政府都对个人的生存与发展承担义务的时候,同样作为外在的力量,政府应该在哪些范围内向已经融入市场的个人提供服务?政府与市场各自的职能范围如何确定?对此,法学本身是无能为力的,而经济学中的公共产品理论则在一定意义上为我们提供了分析工具。

所谓公共产品,是指那些能够同时提供给许多人享用,并且供给它的成本与享用它的效果,并不随着享用人数规模的变化而变化的产品。与私人产品相比较,公共产品具有不可分割性、非竞争性和非排他性三大特征。[10]通常,公共产品一旦被生产出来,任何人都可以自由地进行消费,而不需要他人许可,从而出现了 “搭便车”现象。与此同时,经济学理论还证明,由作为公共机构而组织起来的政府提供私人产品,是缺乏效率的。这样,行政的范围似乎可从经济的角度推出:政府应该并且只应该向公众提供公共产品,而不需要也不应该涉足私人物品的生产。{⑤}

然而,公共产品理论只能一定程度上用以指导确定行政作用的范围,而不能明确界定服务行政的范围。首先,须由政府提供的公共产品并不都是服务性的,一些传统的公共产品如国防的安全、治安的维护等等须运用行政权力通过秩序行政来完成,并不在服务行政范围之内。其次,某些公共产品的提供,可能在结果上属于服务行政,但在手段上却属于秩序行政。如建设一处水利设施属于提供服务,但在手段上可能需要强制搬迁一些居民,又属于秩序行政。再次,公共产品理论是与市场的提供能力紧密联系在一起的,但一些政府必须提供的服务可能很难与市场联系起来,却又不得不由政府来提供。可见,尽管在一般意义上我们可以说,服务行政的范围是政府提供的公共产品中除秩序行政以外的、满足公民的生存与发展需要,尤其是物质方面需要的公共产品。但欲明确界定服务行政具体包括哪些内容,还需进一步的论证。

作为一种新型的行政方式,服务行政经历了从无到有、从少到多、从不受重视到受到高度重视、从政府的额外职责到政府的重要职责甚至主要职责的历程,目前尚处于发展过程之中。因此,考察服务行政的范围,须考虑到以下因素:1、服务行政的范围是不断发展变化的;2、必须考虑到一定的时代背景中一项服务对公民的重要性;3、必须考虑市场的可满足性;4、必须考虑对工商业自由的保护;{⑥}5、必须考虑人们生活水平的提高和国家的经济发展程度,即服务行政的范围应随着人们生活水平的提高和市场环境的变化而扩展。

在上述考虑之下,可以认为,服务行政的范围不是一成不变的,由于其内容繁多,分类繁杂,欲对其一一列举,实际上也难以做到。目前来看,至少以下事项可纳入服务行政的范围:交通方面:市内公共交通、铁路系统、公路系统等;基本生活设施方面:供水、供电、供 气系统等;卫生方面:基本医疗系统、疾病预防体系等;教育方面:各类大中小学校,幼儿教育、特殊教育、职业教育等;社会保障方面:最低生活保障、基本住房保障、养老院、福利院、救灾赈灾体系等;文化设施方面:公共图书馆、文化馆、博物馆等;生活环境方面:环卫设施、清扫队等。但须注意的是,为推行经济政策而从事竞争性行业的国有企业,不应属于服务行政范围。

五、服务行政的方式与途径

(一)行政机关直接提供

由行政机关直接提供是指国家通过行政机关和人员,直接向公民提供相关服务。它以行政机关为服务的具体承担者,人们接受服务时需要与行政机关打交道,感受到的是某一服务直接来自某一具体的行政机关。行政机关直接提供的公共服务往往是单方性的服务,主要是金钱或实物给付型服务。这是由这一类型的公共服务适宜由行政机关直接提供的特性所决定的,因为实物与金钱给付型服务形式较为简单,由行政机关直接提供也不涉及相对于其它机构的效率问题,因而没必要再经过其它环节。

(二)通过公共设施提供

通过公共设施提供服务指政府投资建造公共设施,公民则自由免费使用该公共设施。这一提供方式的特征是:首先,公共设施由政府直接投资建造,至于建造过程中如何发包、如何建造等等则在所不问。其次,公民对该公共设施的使用是免费的。再次,公民直接任意使用政府建造的公共设施,使用之时不须与任何主体打交道,既不须与行政机关打交道,也不须与管理该设施的组织打交道。公民在接受这一形式的服务时,由于其不经过任何环节,因而所感受到的仅仅是在直接利用国家已经提供的服务,而不会感觉得在接受某一具体机关或组织提供的服务。因此,这种形式的服务不同于行政机关直接提供的服务,也不同于政府通过其他主体间接提供的服务。

(三)通过公务法人提供

公务法人原是法国行政法上的概念,是国家或地方团体认为某种公务的管理需要一定程度的独立性和灵活性,由行政机关直接管理不妥当时,为增加管理机构的自主能力而创设的一种法人。公务法人是公法上的机构,其设立和运行规则不受规范私法人的法律如公司法的规范,而有其独特的规则。[11]

在中国,公务法人还不是一个法律上的概念,而仅仅是学理上的概念,学者们将履行公共管理职能的事业单位、社会团体定位为公务法人,认为公务法人与其使用者之间的关系不仅仅存在民事法律关系,也存在行政法律关系。公务法人与利用者、使用者发生行政性纠纷后,应通过行政诉讼途径来解决。[12]

通过公务法人提供公共服务是服务行政的重要方式,如医疗服务、教育服务等都是通过公务法人提供的。在公务法人的意义上考虑服务行政的提供问题,就不能不考察我国的事业单位现象。1984年《关于国务院各部门直属事业单位编制管理的试行方法(讨论稿)》规定,“凡是为国家创造或改善生产条件,从事为国民经济、人民文化生活、增进社会福利等服务活动,不是以为国家积累资金为直接目的的单位,可定为事业单位”。随着改革的深入与经济的发展,事业单位性质与表现形态已经变得复杂,一些名义上的事业单位实际从事的是经营性事务,在性质和功能上已经向企业转变,从名称着眼,我们已经难以将事业单位和服务行政直接联系起来。但若从“为国家创造或改善生产条件,从事为国民经济、人民文化生活、增进社会福利等服务活动”这一要求着眼,事业单位与公务法人仍有着密切联系。在这个意义上,我国公共服务中的很大一部分都是通过作为公务法人的事业单位提供的。

(四)通过公共企业提供

公共企业是以提供公共服务为目的的企业。它以服务公共利益为存立基础,在设立、运营等方面遵循一定的公法规则,但总体而言,其在运行上却按作为私法主体的企业的逻辑与规则进行运作,是企业与公共服务目标的结合。公共企业都由政府投资设立,有时由某一行政机关具体负责,但每一家公共企业在法律上都是独立主体,而不从属于特定的行政机关。通过公共企业提供公共服务是服务行政的重要方式之一,人们日常生活所必需的一些基本服务通常由公共企业提供的,如煤气、电力、自来水都来自公共企业。

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二、区域与区域行政

区域，是一个客观存在的，又是抽象的观念上的空间概念，但不纯粹是一个空洞的概念，它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位，地球表面上的任何一部分，一个地区，一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解：地理学把区域定义为地球表面的地域单元，这种地域单元一般按其自然地理特征，即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的；政治学把区域看成是国家管理的行政单元，与国界或一国内的省界、县界重合；社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识，有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的，可以概括出其所包含的基本的内涵：首先，区域是一个有限的空间概念；其次，经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务；第三，区域在经济上尽可能是一个完整的地区；第四，任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分，常采取两种基本的方法，由此可以把区域分成不同的两种类型，一是同质区域，二是极化区域（也叫集聚区域、结节区域、功能区域）。

区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容，对区域的界定应该借鉴其它学科的研究，但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向，因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的，它更多的是一种载体，体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中，中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发，认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围，是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定，但笔者以为，既然区域是按照一定的标准划分的，而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面，那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度，从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话，可以发现，区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念，它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系，这是由行政学科的学科性质决定的。

基于对区域的认识，中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府（两个或两个以上），为了促进区域的发展而相互间协调关系，寻求合作，对公共事务进行综合治理，以便实现社会资源的合理配置与利用，提供更优质的公共服务。根据这一理解，区域行政的行为主体应该是政府，强调的是政府间（同级政府之间与上下级政府之间）的相互关系，并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵，那么区域行政与区域公共管理是否有差别？如果有，什么是区域公共管理？区域行政为什么向区域公共管理发展？

三、区域公共管理

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有的学者从管理的角度界定行政法，人们称之为管。这种理论在早期特别是在大陆法系国家和前苏联的行政法学中占据统治地位。最集中、最直接地表述这一理论的一个定义是：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法。”1管理论者从“实证主义”出发，信奉“法律是无限者的命令”，认为行政法是“对国家事务进行管理的工具。”认为行政机关是权力主体，相对方是义务主体，二者之间的关系是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征，命令——服从是行政行为的基本模式。强调法制的中心是以法行政，即用法律管理国家事务，要求行政相对方服从法律的命令，否则要承担行政法律责任，受到法律的制裁。他们将行政法律责任的范围限于行政相对方的责任，不强调行政主体的法律责任，追究行政法律责任的机关是主管行政机关或行政裁判机构。行政救济，早期被认为是行政长官对受害的相对方的一种恩赐，此后方逐步被承认为相对方的一种权利补救措施。他们一般都是以行政组织、行政职能和作用为核心来构筑行政法学理论体系。在他们的早期著作中，不讲司法审查和司法补救。管理论的产生有其、社会的必然性，在一定条件下，对社会的稳定和起了积极的作用。但这种理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质，它以管理者为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视行政相对方的权利，忽略了对管理者的监督，过于强调行政效率和行政特权，加深了行政领域“官本位”的特征，同社会的发展，同民主与法治原则不相适应。

国内比较流行的行政法定义有：“行政法是关于国家各个方面行政管理活动的法律规范的总称”2；是“调整行政活动的法律”3；是“调整行政关系的法律规范的总称”4，等等。“行政管理活动”、“行政活动”、“行政关系”这些概念，或属同义概念，或属近似概念，其共同之处在于行政主体居于主导地位，行政相对方居于被管理的客观地位。根据这些定义，无法引申出对行政的监督这一行政法的重要使命，结果行政诉讼这一不可或缺的内容就被从行政法的有机整体中了，也就无法改变、调整双方的不平衡性。

英美一些行政法学者从权利本位出发，把行政法称为控权法，人们称之为控权论。该理论在英美法系中占居主导地位。最集中、最直接地表述该种理论的定义有：“行政法是控制政府权力的法”5；“行政法是控制行政机构执行各种行政程序的法律”6；“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”7。控权论从权利论和权力制约论出发，认为由于行政权的扩张，必须通过行政法来制约行政权，防止其腐败，以保障公民的权利；认为司法审查和行政程序是制约行政权最有效的形式和手段，行政法学应以此为核心来构造其理论体系。他们将行政法治原则归结为就是依法行政。将行政法律责任的范围限于行政主体责任。对行政相对方违反行政法律规范以及由此应承担的相应的法律责任，不归入行政法的范围。司法机关是追究行政法律责任的主要机关，行政诉讼是司法机关实现对行政行为进行审查和给予公民权利补救的基本形式。控权论同管理论一样，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本质特征，也不完全符合行政法的历史与现实存在。它的积极意义在于强调权力制约权力，防止行政权腐败，在行政权日益膨胀的捍卫自由主义的传统，保障公民的权利。但他们对现代社会要求积极行政，提高行政效率，维护公共利益以及自由主义从否定性自由向积极的自由转变的客观现实未予重视，有失片面。而且，过分强调司法审查的作用，也不符合行政法制发展的状况。

有的学者以行政权为核心来表述行政法的意义，认为行政法是关于赋予行政权、规范行政权的运行以及权利补救的法。这个定义从一般意义上讲并不算错，但其确切的含义与偏重有待于视其如何设计其理论体系、遵循怎样的原则而定，如果滑向控权，就与上述施瓦茨的定义并无二致。

从调整对象角度界定，行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政的关系的法律规范体系。所谓行政关系，或称管理关系，是指行政主体作为国家行政职能的承担者在其存在与活动过程中与行政相对方发生的各式各样关系（私法关系除外）。行政关系基于行政法的调整而成为行政法律关系，行政法律关系是行政法调整行政关系的结果，未经行政法调整的行政关系不是行政法律关系。在行政关系中，行政机关处于主导的优越的地位，因此，传统上称之为“权力——服从”关系，具有非平衡性。

行政法除调整行政关系以外，还调整基于行政关系而产生的监督行政的关系。监督行政关系是在行政关系的基础上产生出来的，两者具有内在的不可分割的本质联系。监督行政关系的监督主体比较多，监督的形式多样化，其中最常见、最有效的是司法监督，即人民法院通过行政诉讼对行政行为进行司法审查。在监督行政的关系中，行政机关被置于被动地位，必须为自己行为的合法性（有时也包括合理性与性）辩护，承担了更多的义务，不象在管理过程中具有指挥命令权，这种关系同样具有非平衡性。

行政关系和监督行政关系各有自己的特点。有些学者以行政关系作为行政法的研究对象，有些学者则以司法审查作为研究对象，从而形成两种不同的学派。笔者认为上述两类关系都应是行政法调整的对象，都是行政法有机的组成部分。综观行政法的运作全局，它经历了（管理中的）非平衡——（监督中的）非平衡——平衡的辩证发展过程，因此，行政法的内在精神在于谋求整体的平衡。这种行政法观念被称为平衡论。

平衡论，即权利义务平衡论，亦称兼顾论，是我国一些行政法学者的主张。8该理论认为，公共利益与公民利益的差别与冲突是现代社会最常见最普遍的一种现象，正确处理利益关系应该是统筹兼顾，不可只顾一头，反映在行政法学上，其利益主体的权利义务关系应该是平衡的。这种平衡既包括不同主体之间的权利义务的平衡，也包括同一主体自身权利义务的平衡。平衡论认为，一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政权的监督。这两方面不能偏废。行政法，既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称。行政关系，经法律的调整，具有权利义务的内容，即上升为行政法律关系。行政法律关系可分为行政实体法律关系和行政程序法律关系，它们是同一行为同时受两种不同的法律规范的调整而形成的两类不同的关系。监督行政关系则是为了监督行政权、解决行政争议而形成的各种关系，其中主要是行政诉讼关系。行政关系和监督行政关系，具有内在的必然的联系，同时受同一部门法调整。行政上或称行政法律关系，其中包括行政实体法律关系和行政程序法律关系以及监督行政法律关系，最显著的一个特征是权利义务不对等性，但后二者的不对等性与前者的不对等性是倒置的，这就平衡了行政主体与行政相对方的权利义务关系，保证了各主体法律地位的平等，体现了现代行政法的民主性。行政法主体，都必须遵循行政法治原则，都应受法治原则的制约，无论何方违反行政法律规范，都应追究其行政法律责任，只是各方可能违反的法律规范、追究其责任的主体、以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特权法即管理法，也不是抑制行政权利的控制权法，而应是平衡法。当然，同行政法主体相比较，行政相对方处于弱者的地位。因此，在一般情况下，应在总体上强调依法行政，给予行政相对方更多的行政参与权和设置更为完备的权利补救措施，以显示人民当家做主的国家性质。

注释:

1B．M．马诺辛等著：《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第24页。

2《法学词典》，上海辞书出版社第三版

3王名扬著：《法国行政法》，政法大学出版社1989年版。

4王珉灿主编：《行政法概要》，出版社1983年版。

5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年版第五版，第4页

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一、行政法国际化的概念界定

 

探讨行政法国际化思想的发展脉络,首先要解决的一个基础性问题是行政法国际化的概念问题。依笔者之见,行政法国际化的概念可以从两方面来解释:

 

其一为狭义概念,是指在全球化带来全球性问题亟需全球治理的背景下,不同国家、地区和国际组织之间或内部的行政规则在某些理念或者制度层面交互转化、彼此借鉴而实现的一种动态趋同。这种趋同的实现有其内在动力,表现为全球范围内对于自然正义、公平、理性等行政法理念的认同。

 

其二为广义概念,它不再限于全球化时代这一时间维度,它的实现依赖于国家间行政法的借鉴和移植,更侧重于指称理念层面的行政法国际化,以便于行政法思想史的研究。本文即是采用此广义概念。

 

二、行政法跨国界发展的历史发展脉络

 

想了解行政法国际化发展的清晰脉络,对其进行历时性研究必不可少。探究整个行政法思想史,经过梳理和总结,笔者通过以下几个方面对其进行一个脉络化解读:

 

1.早期自然法思想对跨国界行政领域的影响

 

(1)柏拉图和亚里士多德时代

 

柏拉图和亚里士多德时代,古希腊的自然哲学达到了历史顶峰,自然法中的行政法理念也极具有现代气息。黑格尔曾称赞说:“哲学作为科学是从柏拉图开始而由亚里士多德完成的。”虽名为《理想国》,柏拉图却把城邦正义作为著作的探讨主题;他还把服务理念引入到行政之中,“我们建立这个国家的目标并不是为了某个阶级的单独突出的幸福,而是为了全体公民的最大幸福。”这种服务理念至今仍为各国行政法所推崇。

 

同时为马克思和恩格斯尊称为“古代世界最伟大的百科全书,古希腊人的科学的基础代表和改革者,古代世界最博学的人”的亚里士多德,则从更具有操作性的层面阐释了自己的行政法思想。亚里士多德对于行政法的贡献表现在以下两个方面:一方面他认为作为公权力的行政权应当被制约,并提供了比较理想的两种制约方式,以道德制约权力和以公民参与政治的方式来制约权力;另一方面,他开始注意到行政权行使中“人的因素”—“人的道德”,这种在当时极为先进的行政法理念让我们依稀看到了“行政裁量权”的雏形。

 

(2)古罗马的自然法思想

 

征服希腊各城邦的古罗马因其极高的私法成就而为人们啧啧称奇,然而我们并不能因此无视古罗马公法,尤其是古罗马行政法的重要性。这些珍贵的公法理念同样渊源于当时的自然法思想。对此,梅因的论述极为精辟:“我找不出任何理由,为什么罗马法会优于印度法律,假使不是自然法理论给了它一种与众不同的优秀典型”。自然法思想认为,存在普适于万民的法律而不问其国籍民族,这种思想指引了具有很强跨国性的万民法的形成,而万民法也因为其特殊性成为罗马法的重要组成部分。

 

自然法之于行政法,影响的方式尤为特殊。我们看不到它的具体所在,却又无时无刻不感受到它的存在。就这样,自然法思想以罗马法为媒介深刻的影响了并影响着世界法律的发展。也就是从那时开始,各个国家间的行政法已经开始了思想、理念乃至制度层面的交流,我们称之为行政法国际化的雏形。

 

2. 中世纪教会法行政规则的影响

 

人们常说,不懂教会史,就不懂欧洲中世纪的历史。不了解中世纪教会行政法规,那么对于整个行政法发展的理解也就只能止于“只砖片瓦”。中世纪的欧洲,充斥着教会政权和世俗政权的斗争,以教皇为首的教会取得了最终的胜利。得益于此,教会法得以适用于罗马教皇的权力领域,跨国适用成为教会法区别于世俗国内法的一个重要特点。

 

横向研究教会法的组成,我们会发现教会法对土地、婚姻家庭与继承、行政、刑事、诉讼等问题都有所涉及,教会政府的特殊运作模式和跨国行政的空间改变了行政法传统的运作模式,运行的物理空间也体现出一定的跨国性。

 

正是在这个时候,真正意义上的行政法国际化成为现实,国际化涉及的领域也从理念、价值层面开始拓展到具体的制度设计和行政法实践操作层面,行政法的国际化已经不只是一个理论引导,它的具体落实表现为以下几个方面:

 

(1)平等、博爱和个人权利意识等公法价值观的深入人心

 

基督教的产生根源于被压迫者发自内心的呼声,所以它的教义特别强调众生平等和博爱,彭小瑜教授认为:基督教之爱是教会法的主题。在教会的组织机构中,从教皇到主教等各个层次的圣职都是通过选举的方式产生的,这区别于世俗世界的世袭制;另一方面,教会虽然身为封建主,但区别于传统封建主之处在于他们往往以救世主代言人的身份从事社会福利事业,将救世主的恩泽普施于世俗大众。

 

对这些平等理念和博爱思想的倡导,从深层次的激发了人们个体权利意识,他们反过来对于不平等、不博爱的反抗就成了推动法制尤其是行政法规则进步的动力。行政法是一部管理法,更是一部服务法,对于平等理念的追求,对于个体权利的尊重,仍为我们今日的行政法所倡导。

 

教会法中埋藏着诸多现代行政法制度和理念瑰宝,基于教会法跨国适用的特殊性,这些瑰宝得以在整个欧洲范围内适用,这种现象造就了行政法发展历程中的跨国属性。

 

(2)教会行政法的跨国规制机构为行政法国际化提供了制度实践

 

教会行政的空间跨越了主权的传统界限,它调整的范围不再是民族国家内部的行政问题,欧洲各国的国民甚至是各国家自身都成了被规制的成员单位。参与主体的多元化和利益的错综复杂性是教会行政面临的现实问题,如同今日国际行政的困境,要求教会行政立法实现高层次的统一和协调,因此也会体现出巧妙到微妙的技术性。教会行政的效率较之于今日国际行政的无序和无力,即使抛开信仰层面的约束,也会有不少值得今日国际行政借鉴的东西。

 

(3)教会行政法在行政程序制度上也向我们展示了其行政规则的技术含量——注重专家参与,实现行政程序的完备性

 

3.文艺复兴以来资本主义世界的国际行政法发展

 

在西方历史上,文艺复兴运动永远是个值得大书特书的时代,关注人、尊重人并且最大程度挖掘人的价值成为那个时代的特征。随后,伴随着原始积累时期的领土扩张,行政法作用的领域以武力作为先导超出了主权的范围,西方殖民者在殖民地可能不会完全推行资本主义行政法,但客观的影响不可避免,其影响的实现途径主要有以下两种:其一是在殖民地强行推行全新的资本主义行政法理念和制度,这种行政法跨国传播最为彻底;其二是一种渐进式的推行,先是在殖民地部分领土推行自己的法律制度,比较典型的如租界制度,租界以外的地方则通过对傀儡当局施加压力,对本土化法律实行资本主义为价值取向的改造。无论哪种方式,都不可避免的涉及行政法的跨国作用;同时,资本主义在瓜分世界的过程中,相互之间的争夺不可避免,这从另一层面上催生了国际管理规则的诞生。所有这些因素,都为国际层面法律规则提供了生存土壤。

 

说到行政法的国际发展,万国法理论奠基人格劳修斯我们无法回避。以普适性的自然法理论为指导,他实现了对古罗马万民法的改造,诞生了以主权国家为权利义务主体的万国法。他认为,国际社会应该有其类似于国内社会的相对稳定的秩序,这就需要一套各国政府所共同认可和遵守的国际管理规则,这些管理规则以条约的形式达成,而条约的遵守却要依赖于自然法理念对国家道德层面的约束。对这些管理规则加以分类,国际行政管理意义上的规则我们称之为国际行政法。正如格老所言:“凡国民只顾目前利益而违反自然法及万国法者,亦属于自绝于天、永无安宁之望”。 之后的资本主义世界经历了自由资本主义至垄断资本主义的转变,伴随着资本主义的发展,诸如联合国、国际货币基金组织、华约、北约等政府间国际组织的诞生,理论和现实的推动也使得此时的跨国行政规则显示出自身的时代特点:

 

第一,跨国界行政规则的权利义务主体限于主权学说意义上的民族国家,至少是政府间的国际组织。

 

第二,跨国界行政规则的约束力来源相对单一,主要是自然法理念和公平正义等道德层面的约束。

 

第三,此时的“国际行政法”植根于法律多元化的社会土壤。国际行政法并不是凭空产生的制度,有其深刻的社会土壤,表现出的是对于各国行政法多样化的尊重。

 

第四,跨国界行政法的理论框架比较粗陋,对于国际法律秩序的研究是这一时期最具独创性的理论。

 

三、全球化时代的行政法国际化

 

作为法律全球化的下位概念,行政法国际化必然无法摆脱法律全球化的共性特征:比如,二者都是个动态的过程;对二者的研究都有一个前置性共识——承认法律的民族化和地方化,尊重法律的多元化发展;二者对于“法律”一词的外延性认识上达成了一致——国家不再是唯一的规制规则的来源。然而,行政法毕竟是一门特殊的部门法,理念和制度层面的刚性决定了行政法国际化具有区别于法律全球化的特质:

 

1.典型的行政层级治理向网络化治理方向发展。

 

Anne·M·Slaughter在谈及这一问题时指出,全球化的众多参与者组成了一个网络系统,国家只是其中的一部分。在这个网络系统中,国家并不必然也不可能与其他参与者形成层级关系。公权力和私权利建立在由众多主体和规则组成的网络系统上,而这些主体和规则不仅来自国家主体,也可能来自于私人组织。

 

2.行政法国际化使行政规制在其原有领域内实现了市场价值标准和非市场价值标准的结合,这种结合乃至融合使行政机关对市场经济价值标准的追求具备了正当性。

 

3.协商和对话等私法问题解决机制开始介入到公权力的运作过程。能够坐下来协商和对话本身就是对经典行政理论的极大修正,行政权的高权属性逐步退化。这一过程被学界形象的称为从“听证室”到“谈判桌”转移。对于这种转变,笔者借用图示以便大家的理解。

 

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区域公共管理是现代公共管理学与区域科学在新的时期和新的实践中有机结合的一个新的理论和实践课题，然而理论的发展始终落后于实践的步伐，区域公共管理理论还处于起步的阶段，基本概念的界定、理论的基本框架以及理论所具有的意义等基本问题都还没有形成统一的认识。为了更好的反映实践和服务实践，对区域公共管理理论进行深入的研究具有重要的理论和现实意义。

正如任何理论的提出都来源于积累一样，区域公共管理理论的产生也同样经历了一个发展的历程。20世纪80年代，区域的空间有限性与经济发展的一体化趋势之间的矛盾催生了区域经济概念的提出，此后许多来自不同领域的学者如地理学家、理论经济学家、发展经济学家等从不同的角度对区域经济这一实践领域进行分析和研究，最终主要发展成为两大不同的学科群：一是区域经济学；一是经济地理学和政区地理学。理论研究的焦点都在于区域经济的发展与地方政府间的关系。然而由于国家学科设置等历史原因，政治学和行政科学一直没有能在区域发展领域内开辟自己有特色的研究路径。虽然在20世纪90年代国内经济地理学和政区地理学涉及到“区域行政”，但该领域学者侧重的是从行政区划改革的角度来研究区域设置与区域经济发展的适应问题，这里的“区域行政”并不是实际意义上从行政学科角度对区域发展进行研究的新的途径，主要是从管理学的管理幅度与管理层次适度的原则出发考察中国行政区划存在的种种问题。随着理论研究的深入以及政治学和行政学的发展，政治学和行政学在区域发展中逐渐形成了自己的研究途径：一是区域政治研究；一是从行政科学角度出发的区域行政。区域公共管理正是在区域公共行政基础上发展起来的，对区域行政的一种深化。本文试从我国区域行政研究已有理论成果基础上，通过对区域和区域内关系的研究提出区域公共管理的一般概念，并对区域公共管理研究中的一些基本问题作一分析。

一、我国区域公共管理的研究现状

理论的发展总是反映现实和服务于现实，而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界，使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授，两位学者从不同的角度，本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新，在某种程度上说，这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别，它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究，而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表，也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评，认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物，区域公共管理研究也不例外，我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起；而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时，她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释，仅从理论创新角度看，一方面是推动区域科学研究的创新，另一方面，区域公共管理研究的全面展开，也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的，然而，这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问，有几个问题必须要解决：区域公共管理与区域行政有没有区别？如果有，什么是区域公共管理？为什么区域行政会向区域公共管理发展？要解决以上的问题，有必要对区域公共管理进行更深入的分析。

二、区域与区域行政

区域，是一个客观存在的，又是抽象的观念上的空间概念，但不纯粹是一个空洞的概念，它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位，地球表面上的任何一部分，一个地区，一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解：地理学把区域定义为地球表面的地域单元，这种地域单元一般按其自然地理特征，即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的；政治学把区域看成是国家管理的行政单元，与国界或一国内的省界、县界重合；社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识，有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的，可以概括出其所包含的基本的内涵：首先，区域是一个有限的空间概念；其次，经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务；第三，区域在经济上尽可能是一个完整的地区；第四，任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分，常采取两种基本的方法，由此可以把区域分成不同的两种类型，一是同质区域，二是极化区域（也叫集聚区域、结节区域、功能区域）。

区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容，对区域的界定应该借鉴其它学科的研究，但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向，因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的，它更多的是一种载体，体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中，中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发，认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围，是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定，但笔者以为，既然区域是按照一定的标准划分的，而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面，那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度，从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话，可以发现，区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念，它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系，这是由行政学科的学科性质决定的。

基于对区域的认识，中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府（两个或两个以上），为了促进区域的发展而相互间协调关系，寻求合作，对公共事务进行综合治理，以便实现社会资源的合理配置与利用，提供更优质的公共服务。根据这一理解，区域行政的行为主体应该是政府，强调的是政府间（同级政府之间与上下级政府之间）的相互关系，并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵，那么区域行政与区域公共管理是否有差别？如果有，什么是区域公共管理？区域行政为什么向区域公共管理发展？

三、区域公共管理

要界定什么是区域公共管理，首先必须弄清楚什么是公共管理，公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来，各种冠以公共管理的研究著述层出不穷，但什么是公共管理，众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量，广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法，强化政府的治理能力，提升政府绩效和公共服务品质，从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同，公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据，但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中，公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量，是以政府为核心的多元行政主体；在公共管理的性质方面，公共管理要体现公共性，即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动；在行为方式上，公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动，以共同的目标基础，通过协商的方式达成。#$%不可否认，现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势，是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。 转贴于

区域行政走向区域公共管理是有其理论基础的，除了现代公共管理理论的发展，还有市民社会理论和治理与善治的理论。我国学者在考察我国现代化进程时认为，“要摆脱中国现代化进程中的两难境地，首先必须从认识上实现一种思维的转向，不能像以往的学者那样，把目光的聚焦点只放在政治权威的转型上，因为中国现代化两难的症结真正的和根本的要害，在于国家与社会之间没有形成适宜现代化发展的良性结构，确切地说，在于社会一直没有形成独立的，自治的结构性领域”，为此，他们引进了西方的市民社会理论，并依据中国现代化的现实进行改造，“中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动，社会活动的私域，以及进行参政议政的非官方公域”。#!&%就西方学者已有的共识的观点来看，市民社会的结构性要素及其特征主要有以下的几个方面：（1）私人领域；（2）志愿性社团；（3）公共领域。哈贝马斯认为公共领域是介于私人领域和公共权威之间的一个领域，是一种非官方的公共领域，它是各种公众聚会场所的总称，公众在这一领域对公共权威及其政策和共同关心的问题作出评判，自由的、理性的、批判性的讨论构成这一领域的基本特征；（4）社会运动。市民社会概念于20世纪80年代后在全球范围内的再度兴起，与当代世界各国所发生的深刻的社会变革及对此的理论反思有密切的关系，面对现实，理论家们对国家在社会发展中所起的作用及其地位重新思考。市民社会理论的发展，引发治理和善治理论的产生。什么是治理？在关于治理的各种定义中，全球治理委员会的定义具有很大的代表性和权威性。该委员会在1995年发表了一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告，认为：治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行政的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式的制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征：治理不是一整套的规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。治理的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作，它所拥有的管理机制主要不依靠政府的权威，而是合作网络的权威，其权力向度是多元的、相互的，而不是单一的和自上而下的。由于治理本身也只是一种实践的科学，毫无疑问也会存在失效的问题，为了完善治理理论，理论家们提出了善治的概念。概括地说，善治就是使公共利益最大化的社会管理过程，善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种最佳关系。善治具有五个基本要素：合法性、透明性、责任性、法治、回应和有效。分析以上的各种理论，我们可以发现它们有几个基本的共同点：一是它们都强调管理主体的多元性，不仅包括了政府还包括私人领域和市民领域；二是在管理的目标上，更多的突出多元利益主体之间利益协调的达成并达致最佳；三是在管理的方式和手段上，注重合作，通过协商和调整，在认同的基础上统一行动。

综合对区域和以上理论的认识，本文认为区域公共管理是与区域行政有本质性区别的概念，可以将其界定为：区域内的多元主体为了解决在政治、经济或社会其它领域的一面或多面的公共问题，实现共同利益，运用协商和调解的手段和方式对区域以及区域内横向部分和纵向层级之间交叉重叠关系进行的管理。这一概念包含以下几个内涵：（1）区域公共管理的主体是多元主体，包括政府组织、私域组织和第三部门；（2）目的是解决由经济、政治或社会其它领域构成的复杂的交错性问题，实现最优的共同利益；（3）区域公共管理采用的方式和手段与经济市场领域和政府公共领域的管理不同，不是竞争和压制而是基于平等地位之上的协商和调解；（4）对象是区域内个体和共体之间相互形成的交叉重叠的关系。

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