关于敲诈勒索的法律条文范文

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篇1

一、引子

2003年5月17日13时许，李甲携带塑料绳、胶带纸、棉花团等作案工具至村中李乙（男，1994年3月20日出生）家中，乘李乙一人在家做暑假作业之机，用绳子捆绑住其手脚，用胶带纸、棉花团封住其嘴巴，并将其从一楼绑至二楼衣橱内。而后，李甲在外面用公用电话通知李乙的父亲回家看看，并将事先写好的“你的儿子在我的手里，现在你到银行存55000元钱”等内容的一封信置于李乙家门口。之后，李甲离开李乙家。同日14时左右，李乙挣扎着从衣橱出来，被邻居发现解救并报警。

对李甲的行为如何定性出现两种意见。一种意见认为，李甲以勒索财物为目的，绑架他人，其行为应定绑架罪；另一种认为，李甲以非法占有为目的，使用了要挟的手段强行索要财物，数额较大，其行为应定敲诈勒索罪，但由于意志以外的原因未得逞，属于敲诈勒索罪未遂形态。

该案中李甲的行为是否能构成绑架罪，引起了笔者的思考。诚然，自97新刑法典确立绑架罪时起，刑法学界、实务界对绑架罪诸多内容的纷争就从未得到定止，如该罪客观要件的内容、责任主体的年龄、法定刑等等问题。理论上的认识不一和司法人员面临的这类艰难的选择，以及行为人同样行为面临着天堂地狱般悬殊的结果，都使我们不得不重视绑架罪构成要件的合理统一的理解。[1]笔者立足于现行立法，拟从法理上对本罪是单一抑或复合行为，“绑架”的虚象应否作为定性的实象两个问题作以不成熟的思考，另以探讨如何定性该案的李甲行为。

二、本罪行为是单一抑或复合行为

犯罪本质特征在于犯罪行为的社会危害性，犯罪客体是对犯罪行为本质特征的抽象概括，表明对犯罪行为否定的政治与法律评价。“既然条文是在保护某种法益（法益即客体--笔者注）的目的下制定的，既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，那么，对构成要件的解释理所当然地必须以法益内容为指导”，“否则，立法者的意图不仅会落空，反而会使意欲保护的法益受到侵害。”[2]经过几年的论战，刑法学界对本罪的客体已基本达成了共识。本罪行为人的行为不仅侵犯了“被害人的的人身自由权利”，而且侵犯了“他人的人身权利及公私财产所有权利”，其实准确言之，后者应是第三人的自决权。也应该是缘于此，本罪的社会危害性较其他普通犯罪要严重的多。

尽管“单一行为”说也认同复合客体，但主张，只要实行绑架行为或偷盗婴儿的行为，即使未实行勒索财物或提出其他不法要求，也构成绑架罪既遂。现在，我们试图从单一行为角度来解释复合客体。侵犯客体的“侵犯”，包括两种情况：一是侵害，指行为对合法权益造成实际损害；二是威胁，指行为对合法权益造成实际损害的现实危险性。[3]一单独绑架行为控制了被绑架人的人身自由，即侵害了被害人的人身自由权利，但就一绑架行为能否对第三人的自决的合法权益造成现实危险性呢？威胁，是在外力（指危害力，但未现实侵害）作用下主体而感到危险性，没有外力的作用，对主体而言，即无外界相关信息的摄取，主体是不可能自发产生危险意识。主体的行为是在意识支配下的活动,未有在外界“行为人对其提出不法要求”信息的摄取基础上自觉产生的危险意识，又何来自决能力的受阻？显然，“单一行为”说在此无法解释其也支持的复合客体观点。

我们进一步以刑法理论“行为犯”来解释“单一行为”说的不足。所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。在行为犯中，尽管法律条文并没有将危害结果作为犯罪既遂的标志，但也绝不意味着，只要行为人一着手于犯罪的实行行为，就成为犯罪的既遂状态。实际上，在这种犯罪中，既遂状态的形成，有一个由量变到质变的过程。据此，绑架罪的实行行为与勒索行为或提出其他不法要求行为是有机统一的,只有这样，才能体现绑架罪既遂状态的形成，有一个由量变到质变的过程，同时，只有二者的统一，才能反映出立法规定该罪的真正意图。而单一行为主张者认为绑架罪为行为犯，只要一实施绑架行为即成立犯罪既遂，脱离了主观罪过及客体等特征，似过度简单机械套用行为犯概念。

笔者赞成“复合行为”说。所谓复合行为，是指一个独立的构成要件中包含数个实行行为的犯罪。其特征是：（1）复合行为存在于一个具体的基本犯罪构成中；（2）一个具体犯罪构成中，必须含有数个行为，即行为的复数性；（3）数个行为须为实行行为，非实行行为不能成立复合行为。绑架罪的客观行为是绑架行为与勒索财物或提出其他不法要求的行为两方面组成的，即在获取财物或其他不法要求的目的的支配下的手段行为和目的行为的统一。对于前者而言，行为人实施绑架他人的手段行为，即以暴力、胁迫或其他手段将人质置于自己的直接控制之下，直接侵害了被害人的人身自由权；对于后者而言，行为人向与人质有关的第三人提出不法要求，直接威胁着第三人的自决权。可见，“复合行为”说关于本罪客体的解释在理论上保持了协调性。

运用“复合行为”说解释本罪也最能体现主客观相统一原则。主客观相统一原则的基本含义是，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面条件。[4]根据我国刑法理论，犯罪客体是犯罪行为所侵犯的而为我国刑法所保护的社会关系，如果只是主观上有犯罪目的，但客观上缺乏相应的犯罪行为，是不可能侵犯到具体的犯罪客体的。一定目的不一定必然体现出相应的目的行为的实现，但一定目的的实现必然通过相应的目的行为体现出。行为人勒索财物或其他不法要求的实现，必须依赖于勒索财物或其他不法要求的提出，没有与主观相对应的行为，其目的的实现只能是“空想”。

笔者认为“复合行为”说并不与“以勒索财物或其他不法要求的满足”的立法旨意相悖，将绑架行为与勒索财物或提出不法要求行为均视为绑架罪的实行行为，并非意味着未勒索到财物或其他不法要求未得到满足就不构成犯罪既遂。另外，此说能比较合理的解释“单一行为”说无法解决的犯罪中止、共同犯罪等问题。

三、“绑架”的虚像应否作为定性的实像

这里所谓的绑架的虚像，是指他人未被实施实际的绑架行为或未被行为人直接实力控制。过去，诸多学者对“欺诈能否作为绑架的手段之一”、“被害人是否须被劫离原地”等问题的探讨，应该说，都是对该题的有益探索。而且司法实践中也时常出现相关案例，不同素质的法官会作出不同的判决结果，引起司法适用上的混乱，有必要从法理上剖析该题，努力探求与立法旨意相吻合的法律解释。

“绑架的本质在于绑架他人为人质”[5]，即通过直接实力控制被害人，利用第三人对人质安危的忧虑来达到控制第三人自决能力的目的。刑法对本罪之所以规定如此重的法定型，主要考虑到不论行为人是否勒索到财物或实现其他要求，其绑架行为已经给被害人的人身自由造成严重的侵害，而且该被绑架人的近亲或其他人造成了痛苦和忧伤。[6]从绑架罪客体要件考虑，行为人的行为必须侵犯了被害人的人身自由权利和第三人的自决权，而且复合客体中二者不能缺一，其中，基础客体的侵犯必须体现在行为人直接实力控制被害人，致其不能反抗、不敢反抗或不知反抗，被害人的人身自由被严格控制。“绑架”的虚象，也就是行为人未侵犯绑架罪基础客体上的他人人身自由权，但向第三人勒索财物或提出其他不法要求。一个行为未满足犯罪构成中的客体要件，却被认定为该罪，何能体现追求正义的法律价值取向，实属荒诞之谈。

犯罪的本质是社会危害性与人身危险性的统一。[7]其中，社会危害性表现为主观恶性同客观危害的统一。典型的绑架罪，是使第三人处于法律与道德的两难选择之中：不是蒙受巨大损失、作出重大让步，就是令人质遭受巨大的痛苦甚至牺牲。而“绑架”的虚像，首先是未实施绑架行为，从而未使人质的人身自由受限（这里的“限”，具有特定的限度），没有基础行为的存在，重大不法目的的实现至多只是虚无缥缈的“空中楼阁”，其行为的客观危害的“巨大”值得商榷。至于此种情况，行为人的主观恶性更是远远未达到绑架罪的要求，很难将一个以诈企图控制他人的“恶”同裸的绑架恐怖行为的“恶”相比较，这也是为什么诈骗罪的法定刑远远低于抢劫罪的一个重要缘故。

刑罚的适用（可以说是野蛮的报复行为的文明化）必须重视罪刑均衡原则已成为学者们的共识。我国刑法对此原则也有明确规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应”，换而言之，在确定刑罚时，一要考虑行为人所犯罪的轻重，而罪行的轻重取决于客观危害与主观恶性的大小；二要考虑行为人刑事责任的大小，以求得最大限度的刑罚公正性。我国刑法第239条对绑架罪规定了最为严厉的法定刑（该罪最低刑为10年以上有期徒刑，唯一的结果加重犯和结合犯的法定刑为死刑的罪名），在认定过程中，此罪与其他罪的界限并不十分明晰时，有必要凭借社会一般观念，掂量一下行为人刑罚处罚的轻重，以此逆推行为性质的轻重。正如阮齐林先生所言，“鉴于我国刑法中对绑架罪规定了极为严厉的法定刑，这意味着必须严格解释绑架罪的犯罪构成要件，以体现罪刑相适应的原则”，“力求把绑架罪限定在与立法者评价相称的范围内”。[8]

笔者认为，在具体案件中如何认定所谓“绑架”是否为虚像而决定定性时，应抓住绑架罪的最本质特征--侵犯他人人身自由权，而是否侵犯他人人身自由权就是看是否违背了被害人行动自由的意志以及被害人是否处于行为人的直接实力控制之下。至于欺骗手段，如果是未违背被害人行动自由的意愿，行为人也未实施任何暴力、胁迫等行为，笔者认为不构成绑架罪。而对绑架程度的理解，不可以非法拘禁罪的标准来衡量，鉴于本文第三部分会对此叙及，故不多赘述。

四、该案中李甲行为如何定性

追究犯罪嫌疑人的刑事责任，必须坚持主客观相统一原则，保证行为人的主观恶意和行为危害性（危险性）的高度一致。案中李甲主观上有绑架人质、索取财物的目的（这也只是从其后续的“恐吓信”推论而来），但其客观上实施的行为是否达到绑架罪所要求的绑架程度，值得商榷。关于“绑架程度”“受害人人身限制程度”，学界存在不同的见解。有学者认为绑架罪的“绑架行为”等同于非法拘禁罪中的“拘禁行为”，也还有一些学者认为“非法拘禁”加上“敲诈勒索”等于绑架罪，但笔者实在难以苟同这类观点。刑法对非法拘禁罪仅仅规定3年以下有期徒刑，对敲诈勒索罪规定的法定刑与盗窃、诈骗基本相同，也很普通。为什么非法拘禁和敲诈勒索结合到一起使其不法程度猛然上升以至于值得立法者对绑架罪规定如此严峻的刑罚呢?显然，在立法者心目中考虑的并非两种犯罪或两种行为的简单相加，而是存在于社会生活中的某种特殊犯罪类型。其绑架行为，并非仅仅致使被害人的人身自由一般程度上的受限，必须达到行为人直接实力控制被害人进而要挟第三人。案中行为人李甲“用绳子捆绑住（李乙的）手脚，用胶纸棉花团封住其嘴巴，将其从（李乙自家的）一楼绑至二楼衣橱内”，“之后，李甲离开李乙家”。从中可以看出，李甲的离开，并未直接实力控制李乙，李乙的人身安危根本就未达到人质的生命安危度。故笔者认为：因李甲行为未造成绑架罪的基础客体--被害人人身自由严重侵害，从而不能将其行为定性为绑架罪。

笔者认为李甲的行为已构成敲诈勒索罪。李甲以非法占有钱财（“恐吓信”中索要55000元人民币）为目的，以诈（以李乙去向不明而慌称“你的儿子在我的手里”，此时，李甲早已离开李乙家）使李乙父信其子李乙的生命安全遭威胁，企图造成李乙父心理上的恐惧并被迫交付财物。李甲行为过程的主观心态和客观行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件[9]，应依据刑法第274条定性为敲诈勒索罪，以体现刑法的主客观相统一和罪刑均衡等原则。

五、结语

以上仅是笔者个人学习与研究的一点心得，本文立足于现行立法，从法理上对绑架罪的行为是单一抑或复合行为，“绑架”的虚像应否作为定性的实像两个问题作以探讨，其中详细阐述了“单一行为”说在逻辑上的不周延性，并就引例案件中的犯罪构成作以简要分析，缺憾与不成熟是难免的，希望大家不吝赐教，法制漫漫长路其修远！

参考文献

[1]阮齐林绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约，载《法学研究》2002年第2期，第33页。

[2]张明楷法益初论，中国政法大学出版社2000年版，第216、217页。

[3]张明楷刑法学（上），法律出版社1997年版，第116页。

[4]高铭暄、马克昌刑法学，中国法制出版社1998年版，第39页。

[5]参见高铭暄、马克昌全国高等学校法学专业核心课程教材《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第484页。

[6]张明楷刑法学（下），法律出版社1997年版，第716页。

篇2

类推制度之所以必要,是因为我国是一个幅员辽阔、人口众多的多民族国家,政治经济发展不平衡,同时又处在一个迅速发展变化的新时期,犯罪情况不仅非常复杂,而且随着政治经济的迅速发展而不断变化,现有的刑法条文决不可能把一切犯罪形式都十分详细地概括无遗,更不可能把今后可能出现的新的犯罪形式都事先加以规定。为了使刑法能够及时有效地同一切新出现的法律无明文规定的犯罪行为作斗争,保卫国家和人民的利益,就必须实行有严格控制的类推制度作为罪刑法定原则的补充。这样做,不仅不是对社会主义法制的破坏,反而是加强和健全社会主义法制所必需。如果我们的刑法只能坐视某些犯罪分子危害国家和人民的利益而不能加以打击,这决不是健全的社会主义法制。那种不从我国的实际情况出发,把类推看成是本质上与社会主义法制不相容的观点是完全错误的。有人认为可以通过不断修改、补充刑法的方法达到惩罚犯罪的目的,无需规定类推制度。这也是一种不切合实际的想法。因为过分频繁的修改、补充刑法会破坏法律的相对稳定性;同时,新法律条文的制定要以一定的经验为基础,不可能出现一个新的犯罪行为就颁布一条新的法律。事实上,即使从修改、补充刑法角度看,采取类推制度也是有益的。因为它可以积累同犯罪阵斗争的经验,为新的立法提供实际根据。

但是,类推毕竟是一种特殊情况,是罪刑法定原则的例外。因此,我国刑法对类推的适用严格加以限制,只是对刑法分则确无明文规定而又必须给予刑罚处罚的犯罪,才可以比照刑法最相类似的条文定罪判刑,而且还必须报请最高人民法院核准。具体说来,适用类推必须符合以下条件:第一,依照类推定罪的行为,必须是刑法“分则没有明文规定的犯罪”。既然刑法分则没有明文规定,又如何确定是犯罪呢?有些刑法论著提出:类推的行为必须符合刑法第十条关于犯罪的规定!。这种观点是不对的。因为根据我国刑法第十条规定,犯罪是危害社会的、“依照法律应受刑罚处罚”的行为,而“依照法律应受刑罚处罚”的行为,也就是法律有明文规定为犯罪的行为。如果行为已完全符合刑法第十条的规定,就是法有明文规定的犯罪,也就无需类推了。我们认为,是否适用类推只能由人民法院从当时的形势出发,以党和国家的有关方针、政策、法律为指导,以案件的全部客观事实为根据,实事求是地对这种行为是否具有社会危害性以及社会危害性是否已达到了必须受刑罚处罚的程度作出正确的判断。对那些严重危害社会必须给予刑罚处罚的行为,就可以认定为犯罪,适用类推定罪判刑。如果行为不具有社会危害性或者社会危害性尚未达到应受刑罚处罚程度,就不要认定为犯罪。应当强调指出,行为是否构成犯罪,这是能否适用类推定罪的关键。人民法院必须切实捉生好这一关。凡是构成犯罪的,就可以而且必须坚决适用类推定罪判刑,凡是不构成犯罪的,一律不得适用类推定罪判刑。既然是“刑法分则没有明文规定的犯罪”,那就要求这种犯罪必须是刑法分则没有明文规定的。如果某种行为刑法分则已有明文规定,就应直接引用该条文定罪判刑,不得以任何理由或借口类推适用其他条文。这本是不言而喻的。但是,在司法实践中要正确掌握这一点却很不容易。

篇3

1.1行政执法

行政执法是个较为模糊概念。执法通常是与立法和司法相对的一个概念，它以近代国家权利力的立法、执法、司法分立为基础，而所谓行政执法是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动①。本文所说的行政执法采用的便是该通说的定义，但有两点需要补充：第一，由于本文研究视角所限，本文所涉及的行政执法行为主要集中于公安机关的行政执法，特别是公安机关对于行政违法的行政处罚和行政强制。第二，本文所指的行政执法，并不排除在行政执法和刑事执法衔接时所进行的执法活动，如对案件性质的认定，移交案件或撤销案件的决定等。

1.2刑事法律

刑事法律并没有统一的概念，诸多所谓刑事法律法规的汇编中所包含的内容也不尽相同，主要指适用于刑事案件的实体法和程序法，包括以下法律法规：刑法（包括单行刑法和附属刑法）及其司法解释，刑事诉讼法及其司法解释，以及与刑事有关的法规规章、请示批复、司法业务文件等②。另外需要指出的是，本文所指的刑事法律不仅包括了书面上的文字规定，还包括其基本理论、理念、原则等。

2、目前我国行政法律存在的缺陷

本文认为，目前我国行政法律存在着两方面的缺陷，一是对违法和犯罪界定不清，与刑事法律在调整范围上存在着一定的冲突和重合。就《治安管理处罚法》与《刑法》来说，据统计，在《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”共4节54个条款中，有42个条款与刑法70个条款存在重合或冲突，占该章条文总数的77%。如《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。而《治安处罚法》）第67条规定：“引诱、容留、介绍他人的，处十日以上十五只以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。二者在表述上基本一致，从而造成司法实务中不易区分引诱、容留、介绍他人行为作为违法和犯罪的界限，给法律实践带来困惑和茫然。我国行政法律存在的另外一方面缺陷是，诸多规定和制度在行政法中有待规定和完善。我国的行政法起步较晚，尚有诸多地方需要进一步完善。从《治安管理处罚法》上看，该法所规定的违反治安管理的行为仅50余条，对于大量的违法行为未作规定，更重要的是，《治安管理处罚法》的司法解释对于大量的实体性概念没有明确解释，如《治安管理处罚法》第四十九条规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”这里的盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物，并没有相关的司法解释，一些类似的行为，如盗用是否属于其中并没有专门的行政法律对其解释。除此之外一些重要的制度，如正当防卫、紧急避险等在民法和刑法中都存在的规定，行政法中也没有涉及。

3、行政执法可适用的刑事法律的范围及根据

3.1我国目前在行政执法中已经适用的刑事法律

刑事法律在行政执法中的适用，不能也不可能包含全部刑事法律，也就是说，在行政执法中适用刑事法律并不是指适用全部的刑事法律，而是部分适用，或者说选择性的适用。如上文所述，我国目前在行政执法中已经适用了部分刑事法律，这也为适用更多的刑事法律创造了理论上的可能性。现已被适用的刑事法律主要包括两类：一是在行政执法和刑事司法衔接时适用刑事法律。所谓衔接就把两种分离的部分结合成连贯性的有机体的关系、环节，但对于行政执法和刑事司法衔接这一概念，学界有着不同的理解，有学者提出的行政执法和刑事司法的衔接指的是“在查处涉嫌犯罪的行政违法案件过程中，各有关部门在各司其职、各负其责的前提下，相互配合、相互制约、确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任”②。本文所指的二者的衔接并非是指各机关的协作，而是指享有行政处罚权的行政机关以及被授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织，在行政执法过程中将违法程度严重到已经涉嫌构成犯罪的案件及其相对人从行政案件中分离出来，移送刑事司法机关追究刑事责任的过程，它的核心便是对于案件的审查和移送。在这一过程中适用刑事法律是一个早已公知的事实，适用刑事法律对案件进行审查，根据刑事法律对案件进行移送或者不移送的处理，同时在相关公文中也会注明对于刑事法律的引用，因此，这便说明在行政执法中适用刑事法律并非不可为。

已被适用的刑事法律的第二个类是适用行政法律与刑事法律中相交叉的概念。在我国当前的法律体系中，法律概念的统一性并不明显，如民法中占有的概念与刑法中占有的概念是否相同便存在较大争议，同样，行政法律也与其他法律有着较多的概念上的交叉，特别是与其关系最密切，调整对象有着诸多重合的刑事法律③。如上文提及的《治安管理处罚法》第四十九条规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以 下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”与《刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百六十七条、第二百六十八条中规定的盗窃、诈骗、哄抢、抢夺等概念便是完全重合的，而相关的行政法中并未对这些行为有着明确的界定，只有在刑事法律中存在大量相关的司法解释和理论，在实践中采用的也是刑事法律的规定和理论去界定的。又如《治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量的；（二）向他人提供的；（三）吸食、注射的；（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的”。同时刑法中也有关于走私、制造、贩卖的犯罪，两部法中都出现了“”这一概念，但刑法规定及理论中有着大量的对于的界定，如《刑法》第三百五十七条规定“本法所称的，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”相对，行政法律中对此的界定则难以寻到，在实践操作中也只能参考甚至适用《刑法》的相关规定。因此，我们可以看到，在行政执法实践中早已大量的适用了刑事法律及其理论，除此之外，还有两类可以适用刑事法律的情形（主要针对在适用《治安管理处罚法》时），即：当由于刑事责任年龄不适格而免于刑事处罚时和当两个部门法规定的行为相同只是程度不同时。下文将对这两种情形进行详细论述。

3.2刑事责任年龄不适格情况下对于刑事法律的适用

我国《刑法》第十七条是针对刑事责任年龄的规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

所谓刑事责任年龄是指法律规定行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄，显然从定义上我们就可得知，刑事责任年龄，只是行为人免于刑事责任处罚的根据而已，并非是对于行为人所实施行为犯罪性的排除。在刑法理论上，目前的通说认为犯罪的实质是对于法益具有侵害性或威胁性的行为，这也是犯罪的实质概念。这里的法益包括各种重要的生活利益，如个人的生命、身体、财产2以及其他有助于个体人格发展的个人利益，以及支持这些利益的国家和社会利益。因此我可以推断，一个15岁的少年盗窃别人价值2000元的财产，这种行为是犯罪行为，属于实质的犯罪。刑事责任年龄与实质犯罪的关系在德国、日本等大陆法系国家早已成为一种共识，在犯罪三阶层理论中，刑事责任年龄往往放在最后一个阶层即有责性上去认定，这便对于行为人起到良好了的教育作用，即明确告知他，其行为并非不是犯罪，而是属于犯罪的有损于法益的行为，只不过由于刑事责任年龄未达到而不予处罚。《治安管理处罚法》第十二条也是对于年龄：“已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”从该条款后半句我们可以看出该年龄指的也是责任年龄，这与刑法中责任年龄的作用显然是异曲同工的。但是，《治安管理处罚法》显然并未对于14至16周岁的行为人进行特殊规定，也就是说当已满十四周岁不满十六周岁的人未实施诸如杀人，抢劫这八类行为，仅进行其他犯罪行为是要接受行政处罚而不是接受刑事处罚，即这时一个实质的犯罪行为要根据行政法律的规定进行处罚，本文认为，这种情况下可以同时适用相关的刑事法律，原因有二：第一，如上文所述，刑事责任年龄只是排除了对于刑罚的适用，因此该情形下的行为符合刑法有关刑罚以外的其他规定，我们完全可以根据刑法的相关规定对该行为进行确切的界定，以补充行政法律的不足，如刑法中关于故意和过失的规定，正当防卫和紧急避险的规定等；第二，刑事责任年龄并不排除行为的犯罪性，也就是说该行为对于法益的侵害是存在并且巨大的，因此对该行为进行处罚时应当参考其对法益的侵害程度，或者说犯罪程度，以便更准确的进行处罚，更好的达到处罚的目的。

3.3所规定的行为相同程度不同情况下对于刑事法律的适用

《治安管理处罚法》中所规定的违法行为与《刑法》中规定的犯罪行为相比，大多数都是所规定的行为相同或相近只是程度不同，如第四十三条“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法中有相关的故意伤害犯罪，只是一般在轻伤以上伤害时才立案；第四十六条“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法中有强迫交易罪，只是要求情节严重；第六十八条“制作、运输、复制、出售、出租的书刊、图片、影片、音像制品等物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播信息的，处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法上有相关的关于物品的犯罪，只是要求一定数量。诸如类似上述情形的法条还很多，这些竞合或者表现于法条的直接规定，如情节严重，重大损失，数额较大等，或者来源于司法解释和相关的部门规章，如对于轻伤和数量的规定，但不论是法律条文还是相关的解释和规定，都未对行为进行明确的区分，即可以认定它们用相同或者类似语言所描述的行为是一致的，并且在主观上也并无差异。上文提及过，我国行政法律目前并不算成熟，对于很多行为 没有明确的界定，因此本文认为，对于那些与刑事法律在行为规定上相同，只是程度不同的情况，可以适用刑事法律中关于客观和主观的规定，直接运用刑事法律中对于该行为的界定去界定行政违法行为。

4、总结

本文仅以以治安管理处罚法和刑法的衔接为视角对行政执法中刑事法律的适用范围进行了研究，总结已有经验的同时加以创新，归纳出四种在行政执法中可以适用刑事法律的情况，分别是：在行政执法和刑事司法衔接时、适用行政法律与刑事法律中的概念相交叉时、由于刑事责任年龄不适格而免于刑事处罚时和当两个部门法规定的行为相同只是程度不同时。行政执法出去公安机关执行的行政处罚外还存在大量的执法形式，而刑事法律也不仅仅指刑法，由于研究视角所限，本文所归纳的行政执法中刑事法律的适用范围并不完全，仍有相类似甚至新的情形可以适用刑事法律，希望学界同仁一起努力，将该论题加以完善。

【参考文献】

[1]鄂振辉.执法权研究[D].山东大学，2007.

[2]郭华.行政执法与刑事司法衔接机制的立法问题研究——以公安机关的经济犯罪侦查为中心[J].犯罪研究，2009（9）.

篇4

严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚，其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。前者是第一层次的概念，后者是第二层次的概念。一般地，行为如果符合犯罪构成，那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度，这一行为就构成犯罪，具有刑罚应罚性。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从纷繁芜杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的，是决定犯罪行为社会危害性的主要方面，并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面，诸如犯罪的动机、情势的需求（如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策）、实际情形的变化（如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化）等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为，从犯罪构成要件上看，是完全具备的，但一旦综合考虑行为的方方面面，其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在，为了尽可能准确到做到罪刑相适应，保证刑罚预防目的的实现，《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“......但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”实际工作中，我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小，因而出现许多不妥的地方。如：

因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪，因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求，而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中，对一些青少年，甚至是刚满14周岁的在校生，以轻微的暴力行为（如打几个耳光，踹几脚）向同学索要几元钱的行为，一律以抢劫罪刑拘、逮捕、。从犯罪构成角度看，这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的，但正如上文所述，相对于社会危害性来讲，犯罪构成只是一个第二层次的概念。司法部门在执法过程中，不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成，还应根据一般的社会常识及公众心理，分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑，笔者以为，无论是从对青少年犯罪以教育为主，惩罚为辅这个刑事政策角度，还是从刑罚追求罪刑相适应，以期达到预防目的这个角度讲，都是不妥的。而且，虽然在刑法分则里面，没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定，但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定，无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然，对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为，则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合，才能说明某行为的社会危害性程度。

二，暴力手段的下限问题。

与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反，理论和司法实践中，对于暴力行为的上下限问题，各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人，这个问题经过一段时期的争论后，基本上已经形成共识：如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为，则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。但对于暴力程度的下限问题，学者文章论述不多，实际工作的同志往往没有一个明确的认识。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度（1）。但无论是这些国家，还是对此法无明文规定的中国，理论界是存有不同见解的。笔者认为，不应规定暴力程度的下限，理由如下：

1抢劫罪既侵犯了公民的财产权，又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言，具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限，这是没有道理的。以暴力劫财的本质特征是：以暴力为手段行为，意图使被害人不敢、不能或不知反抗，从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的，而且客观上实施了暴力劫财行为，就符合抢劫的本质特征，而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候，较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限，那么，前者不成立抢劫罪而后者成立，这显然是荒唐的。

3轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容，不管有多严重，它毕竟只是一种现实可能性，末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微，但毕竟已造成实然的伤害结果。从这个意义上讲，哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫，而后者不定为抢劫，没有道理。

4从实际操作情况看，如果承认暴力程度下限的存在，则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念，易造成执法者理解不一，而导致执法混乱。

当然，在理解“暴力程度没有下限”的时候，跟理解“财物数额没有下限”一样，除了考察这两者本身，还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。

三不作为的胁迫与暗示的胁迫劫动财是否构成抢劫罪。

对于胁迫的传统理解，如暴力一样都是一种积极作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中，也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况：

1因自然力或被害人自身原因，被害人处于人身危险状态，有法定救助义务的人以不救相要挟，意图取财。如当班医生对于生命垂危的病人以不救护相要挟，要求病人或其家属亲友当场交付财物。

2因行为人的原因使被害人处于人身危险状态，行为人以不救助要挟取财。这种情况又有两种表现：A行为人主观上一开始就计划好以此为手段劫财，客观上积极实施某种行为使被害人人身处于危险状态，然后以不作为相要挟，这实际上是一种作为的要挟。B行为人的行为使被害人处于人身危险状态后（如行为人把一盲人带上独木桥），临时起意，以不救助要挟图财。

3因自然力或被害人自身原因，补害人处于危险状态，无法定义务的人以不救助要胁取财。

除了第三种情况，因为行为人不存在法定救助义务，无义务则无犯罪，其要挟取财行为属于道德、政纪、党纪而非刑法调整范围，所得财物应作不当得利返还之外，前两者情况笔者认为应定为抢劫罪。理由如下：

1对胁迫的传统理解并不能作为司法实践的法律根据。只有现行法条规定才是定罪判刑的唯一法律根据。行为有作为与不作为之分，胁迫便有作为的胁迫与不作为的胁迫之分。法条并没有明确否定不作为的胁迫，如果只因实际上并不具有法律效力的传统理解，便排除法条并不明确排除的不作为胁迫，这是于法不符的。

2不作为的胁迫劫财具有与作为的胁迫劫财相当的甚至是更为严重的社会危害性。譬如医生对一生命垂危病人实施手术，在开膛剖腹之后，突然以不继续手术要挟取财。病人在此种情况下，生命已危在旦夕。医生的这一种不作为已严重危及了该病人的生命安全。其家属亲友百般无奈之下，奉以钱财，公民的财产权又受到侵犯。该医生此种行为所造成的社会危害性难道低于虽以暴力相威胁，但并末造成实然性人身伤害后果的作为胁迫劫财吗？

3以不作为的胁迫当场取财之所以成立抢劫，最关键的原因是完全符合抢劫罪的本质特征。实践中，往往对上文所举例子定为间接故意的杀人或索贿等罪。都没有准确反映出此种犯罪行为对公民财产权与人身权双重客体的侵害以及不作为的胁迫与当场劫财之间手段与目的的内在联系。因此定性都不准确。

对胁迫的另一个一般理解是胁迫方式的明示性，如行为人以语言明确表示暴力内容并要求被害人交出财物。但暗示的胁迫取财是否构成抢劫呢？笔者以为，这需要分情况不同对待：1行为人以暗示胁迫当场取财，而被胁迫人并未交付财物。这一种情况，要么是行为人暗示手段不足以传达胁迫内容，要么就是虽然暗示手段足以传达胁迫内容，但因为对被害人产生的精神控制不足以达到令其不敢不交出财物的程度。这两种情况，虽然都符合抢劫罪的本质特征，但因为对被害人的人身权与财产权所造成的危害都较轻微，以不定抢劫罪为妥。当然，如果行为人的暗示胁迫手段较为严重，尽管被害人并未交付财物，也应以抢劫罪论处。

2行为人以暗示胁迫意图当场取财，而被害人因精神恐惧而当场交付财物，笔者以为，应以抢劫罪论处，理由如下：

1胁迫劫财是行为人通过胁迫手段，使被害人产生精神恐惧而不敢反抗，当场交付财物的行为。刑法条文并没有排除暗示胁迫手段的存在。行为人主观上存在抢劫故意，客观上实施暗示的胁迫手段，而且从被害人交付财物这一情节来看，这一种暗示的胁迫手段对被害人产生的精神强制已达到使其不敢反抗而当场交付财物的程度。因此，完全符合胁迫劫财的本质特征。

2明示跟暗示，只不过是胁迫内容的方式不同。"暗示"只是相对于"明示"来讲。行为人以劫财为目的，而且达到了这一目的，那么，这一种"暗示"无论如何，都是足以传达暴力威胁内容的。因此，暗示跟明示，实际上并无本质区别。

3从实际情形看，存在大量的以暗示胁迫劫财的方式。笔者在办案中碰到过这样的案例：以曾某为首的五人团伙，经常在温岭市泽国镇对外地打工者敲诈勒索，暴力抢劫。某日，曾某等人看到江西籍小工李某，曾某提出"抢点钱用用"。团伙五人遂一言不发上前围住李某。李某知道曾某等人向来敲诈，抢劫，无恶不作，也知道曾某等人此次的用意，因惧怕招其殴打，只好拿出五十元钱交于曾某，遂得以解围。此案温岭市检察院认为不构成犯罪，不批准逮捕。笔者认为不妥。如果类似这样的暗示胁迫劫财都得不到处理，公民的财产权和人身权权就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子还会钻法律的空子，千方百计变明示的胁迫为暗示的胁迫，借以逃脱打击。

4值得一提的是新《刑法》在第二百六十七条第二款作出新规定：携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定（即抢劫罪）定罪处罚。在制订本条时，就有人提出异议，认为在实施抢夺罪中，仅仅由于行为人携带凶器，即便没有使用甚至没有出示，就转而以抢劫罪定罪处罚，混淆了抢劫罪与抢夺罪的实质界限。但立法者考虑到，携带凶器抢夺，较之一般的抢夺罪，具有更为严重的社会危害性。而且，这类犯罪案件为数不少，有时的确难以区分行为人携带的凶器是否对被害人构成了胁迫（2）———这里，立法者就考虑到行为人携带的凶器虽然在某些时候没有使用或者出示，但有可能对被害人造成暗示性的胁迫。而且司法实践中，行为人可能借助这一种暗示性来否认其抢劫故意，而司法人员又极难认定。因此，为了从重打击这样一类犯罪，新《刑法》增设了此规定。这从一个侧面反映了立法者承认暗示性胁迫抢劫存在的立法意图。

四，不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象

传统的理解和司法实践中普遍的看法，认为抢劫罪中财物不包括不动产及财产性利益。把不动产（如房屋）排除在抢劫罪对象之外，是有一定道理的。因为正如上文论述的，抢劫行为社会危害性程度是这一行为对人身权与财产权侵害的综合。侵占不动产相对于侵占动产来讲，不动产因其本身特征（不可移动），其财产权恢复是轻而易举的。因此，这一种行为与抢劫动产的社会危害性相差悬殊。实际情形中，以暴力、胁迫或其它方法非法侵占不动产这样的案例是少之又少。对这一类少之又少的情形作立法规定，这样的法律形同虚设，并无多大意义。而且，实践中偶而出现严重暴力侵占不动产的案件，亦可以故意伤害，故意杀人等罪名加以惩戒，所以，把不动产排除在抢劫罪对象之外，是有一定道理的。但不加分析地把财产性利益（如债权、服务报酬等）一概排除在外，笔者认为不妥。理由如下：司法实践中，对于法无明文规定的情形，仅仅按传统做法而无法理及法律依据定罪判刑，是没有说服力的。这样的案例：甲乘坐的出租车到达目的地后，为拒付十元车费，遂拿出一把水果刀抵住司机的脖子威胁道：还不快走，我一刀捅死你。司机因害怕而驾车离开。在类似这样的案件中，甲拒付的车费就是一种财产性利益。与甲用刀抵住司机的脖子并从其口袋里掏出十元钱这样的情形相比，两者的行为本质与社会危害性并无多大差异。

2对这一类法无明文规定而又存在争议的问题，对于我们搞实际工作的同志来讲，最关键的是准确把握立法者的立法原意。如何把握呢？从宏观角度讲，要以立法精神为指导。因为抢劫是一种严重侵犯人身与财产权的犯罪。古今中外的立法都是从重打击的，从原则角度讲，“法律是一个有机的整体，每一个法律条文中的每一个词语都是存在于这个条文和整部法律之中的，具有内在的逻辑联系"（3）。从民法角度看，财物包括动产、不动产及财产性利益。从刑法角度看，我们可以从其它财产型犯罪（如盗窃罪）关于盗窃对象的一些规定来推断对"财物"的理解。刑法第二百六十五条：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定（盗窃罪）定罪处罚。这一法条，明确表明了立法者对财物的理解：民法上财物包括财产性利益的观点亦适用于刑法。司法实践中，盗窃他人不加密码的存折，我们亦是作为盗窃罪来处理的。实际上，银行存折并不是一种动产，而是持有人对于银行的一种债权体现，是一种财产性利益。同样是财产型犯罪，对二百六十三条（抢劫罪）与对二百六十四条（盗窃罪）的犯罪对象作出两个不同的理解，这是不符号法律内在的逻辑联系的。从理解立法原意的具体方法角度讲，扩张理解是一个重要的方法。“例如，推土机从严格意义上讲并不是交通工具，因此，一般而言，如果在生产作业中违章驾驶推土机，造成重大危害结果的，应是重大责任事故罪，而不是交通肇事罪。但是，推土机也具有交通运行的功能，如果行为人驾驶推土机在公路上行驶时肇事，那就可能把它看成是一种交通工具，对行为人应按交通肇事罪来处理。在这里，对交通工具就作了了扩大范围的理解，即把一般意义上不是交通工具的推土机也理解为交通工具的一种。”“扩张法条意义的一个重要前提是，所要扩张的条文或词语与被扩张进来的东西不是同级并列关系，而是属种关系或包容与被包容的关系。”（4）财产与财产性利益这一对概念同样是一个包容与被包容的关系，理解抢劫罪的对象财物时包括财产性利益，并不违反扩张解释的规则。

3实际情形中，大量存在以暴力，胁迫等手段侵占财产性利益的行为。特别是改革开放以来，服务行业蓬勃发展，以暴力、胁迫等手段拒付报酬的行为大量存在。因为执法者囿于计划经济年代对抢劫罪对象“财物”的传统理解，公民的这一类合法权利往往得不到有效保护。刑法要跟上时代的发展，要树立服务于经济的意识。特别是我们搞实际工作的同志，更不能抱着对法条的过时理解，固步自封。

4，对以暴力胁迫或其它方法获得财产性利益之行为定性为抢劫罪，亦是有国外立法例可循的。如日本、韩国的刑法。有些国家即使不定以抢劫罪，亦认定此类行为构成犯罪，而定以其它罪名。如泰国刑法定义为恐吓取财罪。阿尔巴尼亚刑法定为勒索罪。与我国司法实践认为此类行为不构成犯罪大不相同。

五，以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物是否构成抢劫罪

实际情形中，常出现如下情形：甲已同行，丙对已施以暴力、胁迫或其它方法，逼迫甲当场交付财物。甲恐已的人身遭到伤害，被迫当场交付财物。

对这样的行为，有人认为应定为绑架勒索罪。但绑架勒索罪具有空间的位移特征。行为人绑架他人作为人质，指定时间地点要求他人交付财物。案例中这样当场暴力胁迫取财的行为更符合抢劫罪的本质特征。从民法角度理解，甲因已处于人身危险境地而向甲交付财物后，就产生了甲之于已的债权。因此，丙的行为，貌似侵犯了甲的财产权，实际上侵犯了已的人身权与财产权。而且，根据刑法规定，绑架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。对类似丙这样的行为判处十年以上有期徒刑，亦有过重之嫌。在快要结束本文时，笔者认为有必要提一下近年来在刑事司法领域颇为流行的刑法谦抑性原则。刑法谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性。这一原则要求对于某种具有社会危害性的行为，只有在道德的、民事的、行政的手段不足以控制时，才将其在刑法中予以禁止。因为本文论述了许多实际情形存在且构成犯罪而司法实践并未视为犯罪的情形，所以是否有违这个原则呢？笔者认为，并不违背。这里关键要全面理解谦抑原则。这一原则固然包括了“非犯罪化”，即通过立法把现行刑法规定为犯罪，但社会危害不大，没有必要予以刑罚处罚的行为不再在刑法中加以禁止，又包括“犯罪化”，即通过立法把具有社会危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行为规定为犯罪并予以刑罚处罚。“就非犯罪化而言，中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是经济犯罪，在经济体制改革以后产生了大量的商品经济特有的犯罪，而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定，因而当务之急是予以犯罪化。”（5）

注释：（1）赵秉志主编《侵犯财产罪研究》，法制出版社1998年版第56页

（2）参见陈兴良主编《新旧刑法比较研究——废、改、立》，中国人民公安大学出版社，第117页

篇5

甲某是乙家的住家保姆，某日趁乙出门旅游之际盗取了乙的身份证、房产证、户口本等证件，伪造了乙的授权委托书，对不知情的丙谎称自己受乙的委托，出售乙居住的房屋。丙验明了所有证件为真实有效证件后与甲签订了房屋买卖合同，丙依照市场价格支付甲房款45万元，并办理了房屋过户手续，乙回家后发现此事，逐案发。

在本案中，第三人丙在购房时为善意，且支付合理对价并办理了过户手续。基于《物权法》所规定的不动产善意取得制度，丙作为善意第三人取得了房屋的所有权，显而易见原房屋户主乙的合法利益受到损害。那么甲背着乙将乙所拥有的房屋出卖的行为是否可以评价为盗窃？也就是说甲的行为侵犯了什么样的法益，不动产可否成为盗窃罪的对象。

一、对盗窃罪所侵犯法益主要学说的厘清

要正确理解和把握盗窃罪所侵犯的法益，首先要正确理解“法益”一词。刑法的任务是保护法益，违法的本质是侵害法益。所以我们对违法构成要件的解释就必须以法益概念为指导 。关于对法益概念的界定有许多学说，笔者认为法益就是由法所保护的在客观上会受到不法侵害或威胁的人的利益，由刑法所保护的人的利益就是刑法上的法益。犯罪就是侵犯刑法保护的法益。那么盗窃罪是侵犯了什么法益而受到刑法的规制？围绕盗窃罪侵犯的法益，主要存在着本权说和占有说。

（一）本权说

本权说认为盗窃罪侵犯的法益是所有权和其他本权。但是在现代社会，物权除表示为自物权（所有权）外，还有重要的表现形式就是他物权（比如担保物权、抵押权、留置权、租赁权），这些权利在市场经济中对权利人有着重要作用。而本权说只注重保护所有权，即自物权，强调对财产秩序的静的状态的保护。那么，根据本权说，行为人甲采用盗窃、诈骗、敲诈勒索等不法手段取回自己所有而他人不法占有的财物不成立犯罪但是如果是行为人乙将自己的汽车抵押给丙，后来乙又将该车偷偷取回行为依照本权说不构成盗窃，因为该抵押物汽车所有权仍然在乙而丙只是占有，乙偷取回车不可能侵犯自己的所有权。此外，根据本权说盗窃违禁品的行为认定为盗窃罪存在问题。因为占有违禁品的人对违禁品并无所有权，因此盗窃违禁品的行为并没有侵犯所有权。有人提出国家所有权概念，认为国家有查处没收违禁品的权利，因此盗窃违禁品侵犯了国家所有权。这里存在一个问题，国家在对违禁品没收之前，根本就不知道违禁品的存在，又何谈对其的所有权呢？因为所有权说明显不当的缩小了盗窃罪的处罚范围，现在已被学界主流淘汰。

（二）占有说

占有说认为盗窃罪侵犯的法益是他人对财物事实上占有的本身（一种事实状态）。就是财物占有人基于某种原因（不论非法还是合法）占有财物，行为人侵害了该占有就构成盗窃，这可以解释行为人非法窃取自己所有而由他人合法占有的财物构成盗窃罪，但是根据占有说，行为人窃回自己所有而由他人非法占有的财物也构成盗窃罪，这就明显存在不妥，因此单纯的占有说存在扩大盗窃罪处罚范围的嫌疑。

财产犯罪侵犯的法益是财产所有权及其他本权。笔者认为，在这里对“财产所有权”的理解应结合民法上的概念，其包括占有、使用、收益、处分的权利。刑法当然要保护财产所有权，但又不能只是保护所有权本身。在实现自物权的权利时，占有财物是实现这些权利的前提，没有占有就无所谓这些权利的行使。“作为所有权的一项权利，占有可以通过一定的方式转移给非所有人，占有依照法律规定或是所有人之意思表示而与所有人分离事，非所有人所获得的占有又叫他主的合法占有” 。所以占有是实现其他权能的前提，因此对占有必须进行保护。

二、盗窃罪犯罪对象和行为要件再论证

（一）盗窃罪对象简述

对于盗窃罪的犯罪对象和行为要件，学界对此分析、阐述的文章多如牛毛，本文在此只做简单叙述。通常认为，成为盗窃罪犯罪对象的财物须存在三个特征：（1）财物具有可支配性；（2）财物必须具备财产价值；（3）财物被盗时正有他人所占有。笔者想说的是，“财产价值”不可以单纯的金钱衡量，其应包括使用价值和交换价值（金钱价值），因为《刑法修正案（八）》规定，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为也成立盗窃，所以作为盗窃罪对象的财物已经不限于数额较大的财物，数额较小但是对被害人有重要作用的物也可称为盗窃罪对象。

（二）盗窃行为不限于秘密窃取

通说认为构成盗窃罪的要件就是秘密窃取，这“秘密”不是针对任何人的，而是针对窃取时财物控制人而言，若行为人实施窃取行为时被第三人知晓，但没有被财物控制人直觉，不影响其秘密性，第二秘密窃取中的“秘密”是行为人主观上的自我认识，是行为人自以为秘密就行。这种观点早已不妥。行为人主观上认为是秘密的而客观上表现却是公开的，主观认识与客观内容不一致，违背刑法中主客观相一致的准则，在现实中也显得不可思议。例如，行为人甲在路上行走，不小心掉进街边的施工的深坑中，但是其手上所持的手机、钱包掉在坑边。行为人乙路过时，甲请求乙将自己从深坑中拉出，但行为人乙却当着甲的面将手机和钱包拿走。对这种行为如何评价？有观点认为，盗窃行为必须具有秘密性，因此该行为不构成盗窃罪。又因为行为人乙当着甲的面公然取得财物，因此构成抢夺罪。抢夺罪是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物。所以抢夺罪须对财物实施具有致人伤亡可能性的暴力行为（一般可能性即可），是要对他人紧密占有的财物实施有形的暴力。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采用平和方式将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有的行为。因此完全存在公开盗窃情形。

三、不动产盗窃行为应受刑法规制

上文已经对盗窃罪的基本概念做了论述，那现在本文讨论一个重要问题，就是盗窃不动产的行为是否构成盗窃罪。笔者在此肯定盗窃不动产的行为应当构成盗窃罪，理由如下：

（一）刑法条文中的概念应结合民法概念理解

从行为对象上分析，刑法从性质属性上与其他部门法相比较，其特殊性表现在：内容具有特定性、法益保护的广泛性、部门法律的补充性和其他部门法律的保障性。在此可以知晓刑法具有对其他部门法律实施的最后之保障力，在法律体系中处于保障法的地位 。我国刑法规定盗窃罪是侵犯财产的犯罪，盗窃罪对象为“公私财物”，那么对财物概念和范围的理解，就必须借助民法的相关规定。《物权法》第二条规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。所以在现实生活中，如果动产或不动产的安定状态受到侵权行为侵害，且该侵权行为已经明显“过度”，超过了一般民事违法行为构成犯罪时，刑法作为保障法的地位就凸现出来。盗窃动产的行为成立盗窃罪这早已众所周知，那么盗窃不动产的行为也严重侵犯了权利人的财产所有权，这种行为在保护法益的评价上与盗窃动产是一样的，刑罚是双刃剑不可轻易发动，但民事法律的规制手段不足以救济时刑罚就应当发动以维护、保障被害人的权益。因此，对“公私财物”要结合民法的相关概念理解。既然动产是属于盗窃罪的对象“财物”，那么与动产并列同属物之范畴的不动产为就应当是盗窃罪的对象。

（二）刑法条文概念不可随意做限缩解释

从刑法的解释上看将盗窃犯罪中的“财物”理解为包括动产和不动产，这是刑法的文义解释。文义解释是指按照法律条文的用语以及通常使用方式来阐述、解释法律的意义内容 。采用文义解释方法，财物的概念包括动产和不动产，不可对概念做不适当的限缩解释。所以将不动产排除在盗窃罪对象外面就有违立法者对财物法益予以保护的初衷。

（三）窃占不动产行为符合盗窃罪构成要件

从对盗窃不动产行为结构上分析，因为完全存在公开盗窃。所以传统学说中以“秘密窃取是盗窃罪要件，动产可以被秘密窃取，不动产只可被窃占”为由否定不动产是盗窃罪犯罪对象的观点已不成立。笔者认为，在传统学说中的“窃取”与“窃占”其本质含义是一样的，都是行为人以非法占有为目的，实施了控制和支配他人动产和不动产之行为。

（四）不动产变更登记不影响该行为成立盗窃罪

传统学说以“不动产所有权变动须公示登记，单纯的窃占不动产行为没有破坏原权利人的支配与控制，在没有取得合法手续之前行为人对不动产虽然已经实现事实上的控制，但不能排除原所有人在法律上对不动产的控制” 为由反对不动产盗窃行为构成盗窃罪。案例中甲将乙的房屋盗卖给第三人丙，丙善意取得了该房屋且甲给丙办理过户登记，此时乙所有权消灭，因为不动产所有权变更以登记公示为生效要件。乙已经失去了对房屋的所有权，虽乙在法律上仍然有对甲拥有返还原物请求权，但房屋已经不被乙所占有，其对房屋的占有状态已经被完全破环。上文已分析，保护所有权的前提是要保护占有。乙已经失去了对房屋的占有，其使用、收益、处分的权利受到侵害。虽然还有民法上的返还原物请求权，但原来的合法占有已经被侵害。有人认为：在此情况下，乙可以通过民法上的返还原物请求权来救济，所以乙对自己房产的权利无论在法理理论还是实践中都可以得到恢复，就不需要科处刑罚。笔者认为，盗窃罪的成立与否与受害人的权利是否可以恢复没有关系，盗窃行为破坏了原来圆满的占有状态，恢复权利也不可否认原占有被侵害的事实。财产犯保护占有，要保护所有权就必须先要保护占有，刑法所保护的占有重在事实上的支配控制，维护稳定的占有关系，保护法秩序。甲的行为已经对占有的圆满状态造成了破坏，破坏了法稳定的秩序，妨害了原权利人乙对房产的占有，其行为已经上升到值得刑罚科处的程度，所以甲倒卖房屋的行为构成盗窃罪。

篇6

根据规章制度规定，该违纪行为应当受到经济处罚；

经济处罚所依据的规章制度内容和程序合法并且适当。

企业进行内部管理时，通过罚款对员工进行规制的情况并不在少数。那么，这种做法是否违法呢？

违纪员工，该不该罚款

支持者观点

支持者认为，用人单位扣罚员工工资是公司自主经营管理权的体现。《劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”用人单位与劳动者本系管理与被管理关系，无论从实践的角度还是法律的角度，用人单位都有权制定规章制度，对员工的行为予以规范，包括使用各种方式对员工进行管理，如适当的奖惩措施。而扣罚员工工资恰恰属于用人单位管理员工的手段之一，只要其赖以存在的规章制度制定主体、程序和内容合法，且数额适当，就应认定为合法。

同时，有的地区以立法形式确认了用人单位的“罚款”权，如：《深圳市员工工资支付条例》第三十四条规定：“用人单位可以从员工工资中扣减下列费用：（一）员工赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用；（二）用人单位按照依法制定的规章制度对员工进行的违纪经济处罚；（三）经员工本人同意的其他费用。用人单位每月扣减前款第（一）、（二）项费用后的员工工资余额不得低于最低工资。”

反对者观点

有人认为，根据《行政处罚法》的规定，有权设立罚款处罚的最低一级机关为“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府”，也就是说，该级别以下的任何组织均无权设立“罚款”条款。同时，《行政处罚法》第十五条规定了行政处罚的实施机关为“具有行政处罚权的行政机关”。可见，对公民的财产行使经济处罚权的主体只能是法律法规赋予的行政机关、司法机关等有授权的主体，且应严格依照法律法规所规定的程序执行。用人单位仅根据自行制定的规章制度对员工进行财产上的惩罚，显然没有法律依据。

另有一些人认为，只有在法律明确规定的情况下，用人单位才可以扣除劳动者工资，包括：法律规定用人单位可以代扣代缴相关费用的情形；劳动者使用人单位造成经济损失而需要赔偿的情形；以及劳动者违反服务期或竞业限制约定义务而需要支付违约金的情形。除此之外，用人单位无权以任何名义扣罚员工工资。

此外，还有人认为，即使用人单位欲通过奖惩手段加强内部管理，亦可通过警告、降职、降级、绩效、解除劳动合同等方式进行，毕竟扣罚工资并非唯一的惩罚手段。且即使规章制度的制定程序合法，数额又应当控制在何种范围内才算适当，实践中尚无认定依据。

例如，《深圳市员工工资支付条例》仅在深圳市范围内有效，而广东省在《广东省劳动保障监察条例》中对此有截然相反的规定：“用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。用人单位对劳动者实施罚款或者没有法律、法规依据扣减劳动者工资的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期未改正的，按照被罚款或者扣减工资的人数每人二千元以上五千元以下的标准以罚款。”

从实践视角分析问题

劳动关系兼具平等性和从属性的双重属性。劳动者和用人单位在缔结劳动合同时虽秉承了平等、自愿的原则，但劳动关系一经建立，劳动者成为用人单位成员后，就应该听从用人单位的指挥和调度。用人单位有权对其员工进行管理，这一点毋庸置疑。但承认用人单位的自主管理权并不当然意味着承认其有权对员工进行奖惩，包括经济处罚。自主管理权亦有边界，对于他人人身和财产的处分需要法定或约定的理由。

笔者认为，在一定限度内，用人单位有权根据员工的表现进行奖惩，包括经济处罚，理由如下：

对用人单位管理权的规制不宜比照公法对公权力的限制

在目前我国的经济体制下，劳动行政职能由对劳动关系的决定和支配，逐渐转变为对劳动关系的指导、监督和保障。在此前提下，若依据行政处罚或刑事处罚的设定和执行程序对公司的自主管理权进行规制实属不妥，因为普通的企业相对于国家机关而言不可能对不特定人群的权益产生影响，对用人单位管理权的限制不宜比照公法对公权力的限制。

法不禁止即自由

在检索了相关法律法规后，笔者发现，国家层面对于“罚款”并无具体规定，地方层面除了个别地区以明文规定进行了授权（如《深圳市员工工资支付条例》第三十四条）或禁止（如《广东省劳动保障监察条例》第五十一条，该条例在深圳市以外的地区执行）以外，多数地区亦未进行明确规定。

比如，已失效的《企业职工奖惩条例》第十一条规定：“对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；（三），违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（五），违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（七）犯有其他严重错误的。职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。”

虽然条例已于2008年1月被废止，其废止当月恰逢《劳动合同法》生效。《劳动合同法》中确认了用人单位有权并且应当“建立和完善劳动规章制度”，这部分条款可视为对原来的《企业职工奖惩条例》的承继。虽由于当前的客观情况已有所不同，《劳动合同法》无法照搬《企业职工奖惩条例》的做法明确规定企业可对员工进行“行政处分或者经济处罚”，但《劳动合同法》无疑承担并延续着《企业职工奖惩条例》的使命。

一些持反对意见的人士认为，除了法律规定的“代扣代缴”、“赔偿经济损失”、“违约金”等情况以外，用人单位无权扣减劳动者工资。需要明确的是，《劳动合同法》并不否认用人单位有权通过规章制度对员工进行奖惩。

笔者认为，既然用人单位与劳动者之间的关系性质上不等同于计划经济时期的行政关系，那么根据“法不禁止即自由”原则，用人单位有权对员工进行经济处罚。

例如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条也规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

最高人民法院的这一解释支持了这一观点，即只要规章制度制定程序合法且内容无违反法律、法规规定的，其条款就具有法律效力。

也有人认为，“罚款”并非企业管理的唯一手段，警告、降职、降级、绩效、解除劳动合同等方式也可以达到同样的效果。这几种方式确为可行的管理手段，但我们讨论的是能不能的问题，而非孰为最佳选项的问题。

笔者认为，劳动法律法规虽然向保护劳动者倾斜，但同时也兼顾对用人单位的保护。劳动者的违纪行为，无论是否对用人单位造成直接经济损失，都会对其管理和效率产生负面影响。用人单位对相关违纪行为进行一定处罚是出于维护其自身权益的考虑，毕竟，皮之不存，毛将焉附？承认用人单位的“罚款”权并不与对劳动者的倾斜保护相冲突。

举重以明轻

实践中，用人单位因劳动者严重违反规章制度而与其解除劳动合同时，关于是否达到“严重违反”程度的认定标准由用人单位自行规定。笔者认为，既然违纪解除劳动合同的标准可由用人单位自行决定，而“罚款”无论是性质还是对劳动者权益产生的实质影响都不会比解除劳动合同更严重，根据“举重以明轻”原则，用人单位自然有权对劳动者的违纪行为进行罚款，当然前提是罚款的刀钣τ胛ゼ托形的性质和程度相适应，高额的罚款显然与《劳动合同法》的立法初衷相悖。

实操建议

虽然法律条文没有禁止用人单位制定规章制度对员工的违纪进行“罚款”，但从管理角度出发，“罚款”并不是优化企业内部治理的上策。

篇7

一、国外对”见死不救”行为的立法

国外对”见死不救”的行为都有详细的规定，《法国刑法典》第三节“阻扰采取救助措施以及怠于给与”中规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取这种行为的，处5年监禁并科50万法郎罚金”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑法”。《瑞士联邦刑法典》第一章“针对身体和生命的犯罪”第128条“疏于救助”：“具备下列情况之一的，处监禁刑或罚金：――对受害致人或者处在直接生命危险之中者不给予救助，而根据当时情况行为人可以救助的。――阻止他人为此等救助，或妨碍他人救助的”

由此可见，“在国外部分国家将”见死不救”列入了刑法典，他们对”见死不救”的行为采取了重刑惩罚措施，用严格的刑罚要求人们在日常生活中做到见死要救，舍己救人，否则重者带来牢狱之灾，轻则带来金钱损失。

二、我国对设立““见死不救””罪的立法争论

从以上各国可以看出，他们对”见死不救”的行为采取的是重型惩罚措施，用严格的刑法要求人们在日常生活中做到见死要救，舍己救人，否则重者带来劳役之灾，轻者带来金钱损失。那么我国目前能不能引进上述国家的做法，将”见死不救”罪写入我国刑法呢？有的学者建议将”见死不救”写入法律，他们认为在道德无法自我约束时，法律介入无疑是一个很理智的选择，何况”见死不救”立法，其作用和价值都是为了保障受难人的权益：保障道德缺失下人的生命权，保障每况愈下的道德防线回归本位。出台一个法律明确其中的责任和义务，以法律的正义与刚性去加以道德防线，去推动道德标准的提升。”见死不救”入罪能解决“道德困境”是一种道德纠正。

另外一些专家认为，不应当将”见死不救”写入法律，他们认为制定““见死不救””越过了法律管辖底线，以至于把本属于公民的非职责性的纯道德义务，纳入到法律范畴进行“强制执行”了、近年来，”见死不救”现象在一些地方频繁发生，社会影响非常恶劣，其中一些人眼见他人陷入困境，自己有责任救助或有能力救助却在那里袖手旁观，尽管这种行为业已被千夫所指，但其仍然只是一种道德恶性罢了，所以，人们对”见死不救”者所实施的责罚手段，也仅仅限于道德层面的谴责或讨伐而已。

三、“见死不救”罪立法动向研究

随着”见死不救”事件频繁出现，使得”见死不救”成为当前社会一个热门话题，引发了人们关于道德法律化的思考。能否将”见死不救”人定罪的提法也备受关注和争议。笔者认为，”见死不救”原本属于道德调整的范畴，可以通过立法来奖励见义勇为。但是反过来，法却不能将”见死不救”设定为犯罪行为，原因如下：

首先，”见死不救”行为不符合犯罪共同构成要件。

犯罪构成的共同要件，是一切犯罪构成都必须具备的要件，因此，也称为犯罪构成的必要要件，虽然各个具体的犯罪构成要件都有特殊行，但如果将各种具体的犯罪构成要件归纳、整理加以概括抽象的话，任何犯罪构成都包括四个要件：犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。

犯罪客体是刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义关系。首先，犯罪行为侵害的社会群体中一定利益，如故意杀人罪侵害了人的生命权，故意伤害罪侵害了人的健康权，盗窃罪侵害了人的财产权等等诸如此类。其次，犯罪所侵害的利益实质都是刑法所保护的社会关系。在刑法中，不侵害任何社会关系的犯罪是不存在的，因此，犯罪客体是任何犯罪都不可缺少的要件。而在”见死不救”行为中，行为人本身没有去侵害他人的利益，他人受到侵害有许多原因，但绝对和行为人本身毫无关系。

犯罪客观方面是行为人实施危害社会行为，没有危害社会行为，救没有构成犯罪。其次，危害行为造成或可能造成的危害结果。不管具体犯罪行为表现形式如何复杂或具体的危害结果表现形式如何，他们都是犯罪构成不可缺少的要件。而”见死不救”行为的行为人并没有积极或放任的去实施某种行为，因为也不具有社会危害性。

犯罪主观方面包括两种形式，故意和过失。每种犯罪都必须具有一定形式的主观要件，行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果，但如果不是处于故意或过失，也不构成犯罪。”见死不救”行为的行为人主观上并没有希望或放任他人遭受损害，也不存在疏忽大意或过于自信过失过错。其主观意图只是明哲保身，事不关己高高挂起的冷漠心理，这种心理并不受法律所管辖。因此，”见死不救”行为不符合犯罪构成要件，不应当受法律追究。

其次，设立”见死不救”罪的立法依据具有较大的负面性。

设立”见死不救”罪的立法依据是将道德法律化，而将道德法律化在很大程度上有着不良后果。主要表现在：首先，道德法律化可能减弱了人们道德的自律能力。在实践上，也容易产生道德泛化。将道德规范转化为国家的法律，这不仅仅是损害了道德的行为，也违反法律的基本属性。其次，道德法律化有可能对道德造成负面影响。如果通过道德法律化过度地，强行赋予社会法以国家法的意义和角色，很容易把市民社会自决，自律的较高标准，不当地上升为他律的强制国家标准，因此，虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法律轨道，且立法要遵从基本伦理价值取向，精神文明建设也需要法律保障，但绝不可能强制推行法律化，否则后果是严重的。因此，道德法律化很难成为改善社会道德状况的一剂良药

再次，设立”见死不救”不符合权利和义务的对等性。

我们所处在的社会任何事都讲究权利义务对等性。有多少权利，就要承担多少义务，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在大街上，有人抢劫，作为一个公民，确实有义务扭送犯罪嫌疑人去公安局。有义务正当防卫阻止犯罪。但是相应的这个公民要承担相当大的风险，而这个风险的保障很低。所以尽管有义务，公民却没有必要去做的义务，也就不需要承担法律责任。但是警察就不一样了，他的工作就是保障社会未定，打击犯罪，这是他的职责，就算警察在当时休假，他依然是警察，有义务阻止犯罪发生。同时，从现实来看，并不是每一个见义勇为者均具有见义勇为的能力，如日本志愿者要受过一定专业训练，拥有一定的工具，具备一定技能，才去做见义勇为的事。而在中国鼓励未成年人见义勇为受到质疑。如2002年地，广东省明确规定，严禁动员中小学生参加救火。如果设立”见死不救”罪，显然会对未成年人的身心造成损害，在某种程度上也是对他们合法权益的漠视。

因此，要求普通民众见到危险必须去营救，其要承担的风险很大，而这种风险没有法律保障。因此，这种立法是不公平的，法最本质的精神就是追求公平，而将”见死不救”写入法律，就违反了法律精神，不利于法制建设。

最后，设立”见死不救”会将法律界限扩大，不利于法治社会建设。

法律和道德虽然有密切的关系，甚至有些方面是相通的，但二者毕竟属于不同的上层建筑，不能将法律完全等同于道德，当然道德也不能取代法律，如果把所有的道德原则转化为法律原则，那么法典就成了道德法典，这恰恰不利于人类的进步，因此法律与道德有着本质的区别。

法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则是主要是划分善与恶的界限，法律与道德所调整的范围，有相互重合的部分，也有相互矛盾的部分，单就与道德相关的法律而言，法律只是最低限度的道德，遵守这些法律，是履行道德的最低义务，单是法律不干预或者无法干预的，道德可以干预，如个人操守品质或人际关系。因此，道德适用的范围要比法律广泛的多。故而，两者有本质区别的 ，如果将法律道德化，道德法律化，那么法治进程就是一句空话，法律化的国家就难以建立。

设立”见死不救”罪不具备可行性和合理性，因为这一罪名的设立意味着要对一件本与自己无关的事履行额外的责任，依照现代法治观念，只要不侵害国家，他人的合法权益以及公共秩序，公民的行为就是合理的，而”见死不救”的设立显然损害了公民这种权利，因此思想上很难被接受。同样在实际操作中，”见死不救”罪也面临困境：证据难以寻找，证人不愿意作证，无行为能力人和限制行为能力人如何背负这样一个罪责等等。将道德问题法律化诚然可以让人们顺从，但是如果得不到民众的普遍道德认同，其最终结果要么是因触犯太对而使民众叫苦不迭，那么就是因为不具备实际可操作性而导致法律条文被虚置。

参考文献：

［1］周士君（法律研究人员）.辩论赛发言

［2］秦红岭.论道德法律化的负效应.社会科学.2000（9）.

［3］博登海默著.邓正来译.法理学、法律哲学和法律方法.中国政法大学出版社.2004.

［4］黎宏.”见死不救”行为定性的法律分析.法商研究.2002（6）

［5］周辉.见义勇为行为的民法思考.人民法院报.2000-5-27（3）.

［6］马长山.法治社会中法与道德关系及其把握.法学研究1999（1）.

篇8

中图分类号：C915 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）03-0113-02

哲学唯物辩证法关于事物发展动因的基本观点认为，矛盾是事物发展的动力和源泉，事物的产生、发展和灭亡都是内因外因共同作用的结果。既是由它本身所固有的内部原因所引起，又同一定的外部条件密切联系。同样的，地方高校突发事件的发生也是客观事物矛盾运动的结果，是事物内在矛盾由量的积累和叠加，在外部条件的催化下由有序向无序发展，最终由量变演化为质变的爆发过程。引起地方高校突发事件的原因错综复杂，而且各种诱因之间会相互影响、相互作用，是各种不稳定因素在高校的集中爆发。基于学生自身因素影响下的地方高校突发事件诱因主要包括以下几方面：

一、大学生群体特有的二重性

高校是青年大学生群体高度集中的场所，作为对大学生进行高等教育熏陶的场所，集体生活下大学生群体高度密集。大学生是高校的主要群体，具有高度的同质性和活跃性。他们走在知识、时代的前列，具有强烈的是非观和正义感。他们思维敏锐，思想活跃，对新事物的反映与接受能力极快，具有特殊的政治敏锐性，高度的社会责任感。他们处于生理发育和心理发展即将成熟的过渡成长期，缺乏应有的社会锻炼和考验，还没有形成和确立坚定的世界观、人生观、价值观。他们年轻且涉世不深，思想活跃但易冲动，判断是非的能力较弱，自控能力不足，自我意识强烈但是发展不成熟，行为容易冲动且不计后果。理想很美好，现实很残酷。在现实的矛盾碰撞中，个人的情绪和观点容易受到感染而激烈波动。大学生面临着生存的经济问题，在校期间有繁重的学习任务，还要考虑今后的就业问题等，这一系列的人生考验对他们的思想认识、情感认同、价值取向产生深刻影响。加之他们容易受到来自外界的影响，思想观念也日益呈现出多元化。当自己遭受人生挫折或者某种愿望落空时，导致个人与社会生活的失调，冲动性地卷进到突发事件的漩涡中。面对突发状况时大学生群体极易被煽动，在行为方式、处理方法、心理反应等方面，表现出惊人的一致性和传导性。

二、大学生的切身利益受到侵害

在社会变革和高校改革不断深化的大背景下，地方高校推出了高校合并、校区置换、合作办学、专业调整、后勤社会化等改革措施。随着地方高校不断扩招和教育改革的不断推进，在校学生人数逐年增加，原有的平衡格局被逐步打破，也引发了来自不同主体之间的利益冲突和矛盾。随着高校办学规模的不断扩大，与之相配套的教学、科研、后勤、服务等办学设施方面却没有跟上发展的步伐。有的地方高校不顾自身实力，学校的办学条件与招生规模不匹配。学校本身应该具有的基础管理服务设施捉襟见肘，短缺的办学资源无法满足师生的需求。伴随着高校后勤服务逐渐社会化，地方高校通过对外公开招标、公司承包经营的方式来提供后勤保障服务，把诸如食堂、浴室、医院、小卖部等许多的后勤服务机构对外招标承包。原来隶属于学校的后勤服务部门逐渐从学校体制中剥离出来，对外进行社会化招投标选拔后成为自主经营、自负盈亏的公司化经营组织机构。地方高校如果只顾学校经济利益最大化，不设身处事的为大学生群体利益考虑的话，社会化服务的质量和师生满意度可想而知。当面对诸如教学设备陈旧老化、食堂就餐条件恶劣、图书馆藏书稀少、学生宿舍拥挤不堪、健身体育场馆紧缺、供水供电紧张等师生的切身利益受到侵害时，容易引发在校大学生产生对学校管理服务工作的不满抵触情绪。如果高校管理者不重视问题的及时妥善处理，容易引起大学生群体罢餐、罢课、示威、游行等突发事件。

三、自我安全意识和法制观念淡薄

如今的在校大学生基本上出生于上世纪80、90年代，且有相当数量的学生是独生子女。当代大学生生长在和平年代，由于特定的年龄结构和众星捧月的生活环境，他们一直在温室的环境之中生活、学习和成长。大学生久居校园，在家长的监护和学校的教育下成长，对复杂的社会环境了解甚少，缺乏必要的社会阅历和日常生活经验。许多大学生社会实践能力弱，缺乏面对危机的应变能力，没有掌握应对突发事件时的实践操作技巧，安全防范、自我保护的安全意识比较薄弱。当前，一些地方高校中出现的盗窃、抢劫、火灾、诈骗等治安案件中，自我防范意识较差的大学生容易成为此类案件的受害者。特别在当今的网络时代，通过网络进行求职或结交朋友而上当受骗的大学生不计其数，有的甚至被卷入到非法传销的犯罪集团中。长期以来受到应试教育的影响，许多学校和家长只重视智力教育，忽略了对其进行法制观念教育。部分大学生的法制观念淡薄，性格狭隘而易极端，爱以自我为中心，考虑问题不从他人的角度出发。遇到事情往往不会冷静思考，不顾道德和法律的约束，我行我素只凭一时的冲动，很少从法律的角度考虑行为的严重后果。目无法纪，对法律条文似懂非懂，不遵守学校的各项规章制度。或者利用管理制度的漏洞来打球，造成违纪以后学校也对此无能为力。当自己的合法权益受到不法侵害时，只会采取报复的手段来讨回公道，不懂得利用法律武器保护自己。有的因一些鸡毛蒜皮的小事而大打出手，有的在宿舍内违章使用电器造成火灾事故，有的学生把敲诈勒索、打架斗殴、赌博吸毒等违法行为当成刺激好玩的游戏，有的在实验室内不按操作规程实施作业造成爆炸、火灾、人身伤害事故，有的无证驾驶、酒后驾驶造成他人伤亡等。从一系列地方高校近年来发生的安全事故来看，因为个别学生自我安全意识和法制观念淡薄而导致的突发性事件不在少数。

四、面对各方面的压力造成的心理失衡

当前我国社会正处在变革时期，大学生面临着各种现实挑战，面临着环境的变化、生存的焦虑、竞争的压力、发展的迷茫，承受着经济、情感、学习、就业等多重压力。同时加上某些不公平竞争、就业歧视等因素，地方高校的学生对自己的专业和就业方向感到迷茫，就业形势严峻，出现了厌学情绪、心理障碍、价值失衡等一系列问题隐患。抑郁、悲观、自卑、焦虑、厌世等不良情绪无法释放而不断累积，来自各方面的巨大压力造成了当代大学生心理上的困惑和纠结。有的大学生不能及时调节自己的负面情绪，最终不堪重负造成心理上的失衡。特别是现阶段进入高校学习的学生基本上是90后，独生子女比例越来越高，受家长的宠爱和娇惯，自律性较差，追求享乐的倾向日趋严重。心理依赖性或者叛逆性比较强，对学习、生活环境的不适应，缺乏一定的社会经验和自理能力，无法和班集体、宿舍等融合到一起，生活难以独立，也无法正确处理生活中的各种困难，学生心理健康疾患较多。这些现象客观上也为地方高校的突发事件形成隐患。当代大学生普遍缺乏危机防范意识，缺乏社会经验，对外部的依赖性与自我的独立性在矛盾中同时存在，心理素质尤其是面对突发事件的心理承受能力较弱。大学生在思想困惑和心理失衡时，如果一时冲动就会产生反应过激的不理智行为，使得自杀、报复、发泄、犯罪等突发事件时有发生。高校如果对问题学生缺少必要的心理干预，对心理问题无法得到及时积极的引导和化解，心理疾患在面对矛盾时容易因刺激而产生过激的反应，为引发突发事件留下了隐患。

五、校园中不容忽视的弱势群体

地方高校大多是上世纪五六十年代在各类财经学校、卫生学校、师范学校、职业技术学校基础上不断升级建立的普通高等院校。地方高校立足地方，主要面向所属地区进行招生，生源相对比较集中。近年来，地方高校逐步降低入学门槛，招生规模不断扩大，生源质量下降的同时，在校学生的数量急剧增加。随着人数的上升和招生方向的指向性，来自同一地方的学生比较容易形成类似“老乡会”的利益团体，为学生群体性突发事件的发生提供温床。从学生生源来看，招收的学生大多来自工薪阶层、乡镇农村、贫困家庭，相对于国家级重点高校，地方高校贫困生的比率相对处于较高水平。虽然大多数地方高校会通过绿色通道、减免学费、奖助学金、困难补助、勤工助学等工作为家庭经济困难的学生创造改善学习、生活的条件，但是无法否认贫困生作为大学生特殊弱势群体的存在。根据教育部2010年的统计数据显示：全国普通高校在校生总人数2285.15万人，其中家庭经济困难学生人数527万人，占全部在校生总人数的23.06%；家庭经济特别困难学生人数166.1万人，占全部在校生总人数的7.27%。贫困生表现在经济条件上的两极分化现象明显，一部分学生生活困难、经济拮据，在消费活动中捉襟见肘，对自我的生活、学习、交际的水平造成不同程度的影响。相对于其他大学生来说，特别是那些露富攀比的学生，他们较为自卑、恐慌、封闭、仇视、压抑、敏感，极易产生各种心理隐患。经济上的困难还容易使他们对社会的不公平竞争、、贫富差距等现象极其敏感，这种心理状态容易被一些别有用心的人利用和挑拨，最终导致产生过激的反应行为。同时，地方高校由于受到地域、经费、资源等条件的限制，在解决贫困生群体经济困境和心理调试上更显乏力。

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参考文献：

〔1〕宋英华.突发事件应急管理导论[M].北京：中国经济出版社，2009.

篇9

中图分类号：K512，31　文献标志码：A　文章编号：1008-0961(2009)01-0042-04

罗斯引进拜占庭东正教为国教是基于多方面的考虑，其中以政治目的为主，即接受东正教有利于亟待完善的封建制度的发展。事实证明东正教的传入确实起到了这一作用。

一、促进封建等级制度的巩固

(一)促进统治阶级的巩固

首先，引进拜占庭“皇帝”的观念。拜占庭以皇帝为首的中央集权制度开始于君士坦丁时代，“皇帝血亲世袭皇权、皇帝总揽国家所有权力并担当最高立法者和执法者，包括军队和宫廷在内的庞大的国家机构完全对皇帝负责是这一制度的主要表现”。后经查士丁尼、瓦西里二世等帝王的改革，中央集权制度日臻完善。“罗斯洗礼”后，伴随东正教的传人，拜占庭强化皇权的政治观念深入罗斯，使罗斯大公认识到“上帝确定的皇帝不仅对外保护国家的安全，而且要确立国家社会的内部秩序”。弗拉基米尔以前的大公主要通过对外征服的方式，保证国家的外部安全，他们主要履行的是原始社会军事首领的职能。弗拉基米尔确立东正教为国教后，在加强国家军事防御的基础上。通过结盟和联姻的方式与周边和西欧国家建立友好关系。据罗斯编年史记载，捷克王公的使臣于992年到达基辅，向弗拉基米尔“表示敬佩和敦睦之忱，祝贺大公受洗，并赠以厚礼”。编年史在评价996年基辅大公和捷克王公的关系时写道，“他们之间是亲善的”。“弗拉基米尔在受洗之后娶拜占庭皇帝瓦西里二世之妹安娜公主为妻，安娜死后又同德国库诺・冯・恩尼根伯爵的女儿结婚。”“波兰王公勇王鲍列斯拉夫娶弗拉基米尔的女儿普列德斯拉娃。”同时，弗拉基米尔更加重视国家内部秩序的建设，主要表现为废除多神教、推行东正教，东正教推广到哪里，大公的权力就扩展到哪里。弗拉基米尔向诺夫哥罗德推行东正教，表面是传教活动，实质上是使诺夫哥罗德服从于基辅大公的权力。弗拉基米尔向罗斯其他地区的传教活动也是一样。罗斯的东正教化过程，也就是大公权威地位确立的过程。由此可见，东正教被确立为国教，使弗拉基米尔由原始社会的军事首领转化为封建社会的君主，其权力大大加强。

其次，神化王权。罗斯大公引进拜占庭东正教，主要是看重其神化王权、强调政权高于教权的特点，有利于加强大公在国家中的地位。东正教传人罗斯后，为适应罗斯大公加强统治的需要，竭力为王权罩上一层神圣的光环，突出表现为将封建王公封为圣徒。在基辅罗斯第一次被宣布封为圣徒的两个人，不是修道士或主教，而是两位年轻的王公，即鲍里斯和格列勃。尊王公为圣徒具有鲜明的政治意义，它把真正的政治人物和宗教崇拜结合起来。对鲍里斯和格列勃的崇拜既提倡忍受苦难的东正教精神，又把大公家族的权威奉若圣明，从而大大加强了罗斯大公在国家中的地位。教会思想家在自己的说教和政论演说中也积极宣传王权神化的观念。第一位罗斯人都主教伊拉里昂的名著《论教规和神恩》，极力为弗拉基米尔大公歌功颂德，并把他同君士坦丁大帝相提并论。后来罗斯教会不仅把弗拉基米尔大公尊为圣徒，而且把奥丽加也加封为圣徒，其目的是为了在基督徒的心目中给大公的政权戴上神圣的光环。

再次，调节王公内部纷争。“主教必须从波雅尔贵族中选出；当修道士的也是一些王公和波雅尔贵族。因为落发的人要捐献村庄或钱财；商人和富裕农民出身的修道士只是一种例外。”高级神职人员与修道士的出身，说明了宗教界的统治者与世俗统治者之间的亲密关系。为了维护统治阶级的利益，保护现有的剥削制度，教会上层积极参与国家政治事务。他们不但具有司法特权，而且还经常参与调节罗斯王公内部纷争。1097年，当别列雅斯拉夫大公弗拉基米尔・莫诺马赫与同盟者奥列格欲共同反对基辅大公斯维亚托波尔克而准备内战时，已经饱尝战乱之苦的基辅人民请尼卡莱都主教充当和平使者，调解纷争，避免内战。尼卡莱都主教动情地劝告已经兵临基辅城下的弗拉基米尔・莫诺马赫大公：“大公，我们乞求你不要破坏罗斯人民的土地!如果你们互相攻伐，异教徒就会欣喜万分地侵占我们的土地。这些土地是你们父辈和祖辈们历经千辛万苦才拥有的，他们悉心经营这片土地，并不断拓展，而你们却欲使这片土地遭受危险!”由于弗拉基米尔・莫诺马赫大公是虔诚的基督徒，顾念都主教的权威地位，当他听完都主教的陈述后，“没有拒绝都主教的要求，立即退兵”。这场战争随即得以避免。

(二)安抚被统治阶级

一方面，教会的教阶制度促进了罗斯封建等级制度的发展。拜占庭东正教会的最高首脑是大牧首，以下依次为都主教、大主教、主教、副主教、大司祭、修士大司祭、主持司祭、司祭、修士大辅祭、辅祭、诵经士。他们各自的权限和职能不同。例如：大牧首是最高级称谓的主教，享有特殊的地位和权力，管辖一至几个大主教区；都主教是重要城市及所属地区教区的首脑，其教区隶属于牧首；大主教隶属于都主教，一般主管一个大主教区，有权任免所属主教；主教是教会的高级神职人员。通常主管一个教区。可见，拜占庭东正教的教阶制度等级森严，责任明确。东正教的传人，使罗斯信徒在接受东正教的同时接受了与拜占庭封建制度发展相适应的教阶制度，也有利于接受世俗社会封建等级制度的存在。

另一方面，宣扬阶级不平等是上帝的意志。东正教在巩固封建主对人民群众的阶级剥削中发挥了巨大的作用，教会利用宗教思想麻痹人民，保护剥削阶级的利益。1.东正教宣扬阶级不平等，要求劳动人民安于被剥削的现状，温顺服从，忍受现世的苦难，以赎人类自亚当、夏娃继承下来的“原罪”，死后才能进入天堂。东正教宣扬殉难、忍受痛苦的精神，将鲍里斯和格列勃封为圣徒，这不仅缓解了统治阶级内部矛盾，也为被统治阶级树立了忍受苦难的榜样。2.教会号召人们放弃尘世的幸福，即宣扬禁欲主义，并把隐修士和苦行僧的事迹编成传说故事，作为受压迫者和贫苦人民效仿的典范。3.教会极力使受剥削的群众相信他们的反抗徒劳无益。只有教会能使他们“得救”。教会把阶级不平等和剥削制度奉为神圣，说社会不平等是“上帝规定的”。诺夫哥罗德大主教路加-日加塔在其《训诲》中对引自《新约》的“你们要敬畏上帝，要崇拜王公。”这句话的注解是：基督徒“首先是上帝的奴隶，同时也是国君的奴隶”。1076年的《斯维雅托斯拉夫文选》这样教导读者：“你们要敬畏上帝，要聆听大公的教诲，更要对他

诚惶诚恐。目无国鼎，就是目无上帝。”因此，列宁说：“宗教是麻醉人民的鸦片。……宗教是一种精神上的劣质酒。”

人民群众之所以相信教会的说教，主要是因为中世纪时期人民群众受教育程度不高，文化相对落后，人民群众对于教会的宣传缺乏自主的分辨能力。相反，宗教思想体系在封建社会占统治地位，僧侣控制教育，并起到禁锢人民头脑的作用。东正教传人罗斯后，形成了强调殉难、忍受痛苦、认同贫穷的传统，这对于战乱频繁和生产力落后的罗斯加强统治是非常有利的。东正教适合基辅罗斯正在形成的封建关系，促进其进一步发展和增强，成为巩固封建制度和国家威信的有力武器。正如恩格斯所说：“封建的教会组织利用宗教把世俗的封建国家制度神圣化；而且僧侣又是唯一的受过教育的阶级。因此，教会信条自然成了任何思想的出发点和基础。”

二、促进封建土地制度的形成

罗斯由原始社会进入封建社会，保存了大量原始社会民主制度的残余，如“卫彻”制度等。随着社会生产力的发展，基辅罗斯大公逐渐放弃了没有固定收入的索贡制度，对人民剥削的注意力转向土地。基辅大公、地方王公、大中小波雅尔贵族组成了封建地主阶级。

自从罗斯国家接受东正教以后，封建地主阶级增加了新成员――教会。11～12世纪，教会和修道院从各级封建主手中得到封赐和捐赠的大量土地，经营领地已成为教会经济生活的重要内容。史料记载基辅佩彻拉修道院曾多次接受捐赠、赏赐土地：如1061～1062年，伊兹雅斯拉夫・雅罗斯拉维奇曾应修道院的请求，将一片土地连同一个较大的村落――别列斯托沃村交给它。雅罗波尔克曾将涅波里斯克、捷列夫斯克和卢奇斯乡以及基辅周围的土地交给了该修道院。

教会不仅利用宗教迷信骗取信徒的产业和圣礼的报酬来增加教会的财富，还以建立教堂、修道院为名大肆占用公社土地。这种靠敲诈勒索夺得的土地为数并不小。有时教会和修道院还通过购买的方式获得土地。如《大诺夫哥罗德章程》上曾记载，在12世纪前半期，一块城郊草地被诺夫哥罗德一修道院――安东尼耶夫修道院从行政长官的孩子手中买去。

由于教会有依照遗嘱获得财产的权利，教会土地不得买卖或更换，永远留给教会，限制教会土地的租赁等，到12世纪，教会与修道院土地所有制逐渐形成。例如，基辅佩彻拉修道院就拥有整个州和城市的土地。随着教会世袭领地的形成和发展，教会已成为独立的经济组织，主教辖区在12世纪时几乎与最大的公国相当，主教占有大规模的农业用地、村落和城市。

教会上层成为拥有大量土地的封建主，其经济利益直接与土地联系在一起，成为捍卫封建土地制度的生力军，从而促进了教会上层与封建王公政治联盟的巩固，也促进了封建关系的确立和封建经济的发展。

三、促进封建司法制度的形成

(一)推动国家法制的发展

早在基辅罗斯接受拜占庭东正教以前，拜占庭继承古罗马的传统，一直是一个法制比较完备的国家。在6世纪查士丁尼时代就制定了《查士丁尼法典》。东正教传入罗斯后，拜占庭的法制观念随之传入罗斯。“罗斯洗礼后弗拉基米尔试图按照拜占庭基督教的形式改革古罗斯刑法。他以令犯罪王公交纳罚款代替死刑、体罚。”在11～12世纪，罗斯的文明程度显著提高，基里尔文字普遍推广，书籍流传更加广泛，为成文法的出现准备了条件。随着封建关系的确立，罗斯大公制定了维护封建主阶级利益的《罗斯法典》。《罗斯法典》是古罗斯最早的成文法，法律条文体现了阶级不平等和保护封建地主私有财产神圣不可侵犯，如第29条“如果某人诱拐他人的霍洛普或女奴隶，必须支付十二格里夫纳的罚金”；第32条“某人烧毁属于王公所占有的野蜜蜂巢，或者偷盗野蜜蜂，应支付三格里夫纳的罚金”。还有保护封建土地所有制的条款，如第34条“如果某人填平界沟或拔除界桩，耕种他人的田地，处以十二三格里夫纳的罚金”。此外，还包括大量关于商业贸易关系的条文。它是古罗斯国家全面系统的司法实践总结，对后世的影响十分深远。

(二)教会法律参与国家管理

古罗斯法律分为两大部分：一部分是刑法、继承法、权益法，反映在《罗斯法典》中，由王公为主的世俗权力部门掌管；另一部分是家庭法、婚姻法和教会法，由以主教为主的教会部门掌管。《罗斯法典》中几乎没有调整家庭内部矛盾、婚姻关系的条款，有关家庭、婚姻关系的条款主要反映在《弗拉基米尔章程》和《雅罗斯拉夫章程》中。在《弗拉基米尔章程》中有关于教会法律事务的详单。

教会的司法权力主要分为三大范围：1，对全体基督教居民的审判；2，对一定区域某些民众团体的审判；3，教会封建主对其所属人口拥有司法权，包括民法权和刑法权。可见，教会法律控制下的罗斯居民不比王公政权控制下的居民少。11世纪，教会司法权深入到社会生活的内部，它帮助封建世俗权力巩固正在形成中的封建制度和相应的社会关系，规范了婚姻、家庭以及亲属之间的关系，帮助克服了原始部落关系的因素，用新的阶级社会的法规代替传统的公社制度的法规：确立了一夫一妻制为唯一的婚姻形式、永久的家庭形式的制度，禁止近亲通婚，以避免遗传退化。

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【 abstract 】 secondary school education has become the important talent cultivation mode, also become the minority areas personnel training and the important link of the export of labor services, secondary vocational students is builders and successors of the socialist cause, but also economic development in national regions and the social progress of important building strength. Ethnic minority areas secondary vocational students legal consciousness of high and low, are directly related to the our country the law of prospects, relationship to ethnic minority areas and social development and overall stability. This paper mainly analyzes the ethnic minority areas secondary vocational school students the legal consciousness of existing problems and causes, and to improve secondary vocational students legal awareness of way is discussed in this paper.

【 key words 】 ethnic minority areas; Secondary vocational students; Legal consciousness; The present situation; Training ways

中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：

所谓法律意识，就是人们关于法和法律现象的思想、观念和心理的总和。它表现为人们对法律现象的理解，对现行法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对法律制度的掌握、运用的程度以及对行为是否合法的评价等等［1］。作为少数民族地区中等职业学校学生，既是社会主义事业的建设者和接班人，更是民族地区经济发展和社会进步的重要建设力量。其法律意识如何，直接影响着我国依法治国的进程与地方经济发展和社会的全面进步。研究少数民族地区中职生法律意识存在的问题，具有十分重要的现实意义。

一、少数民族地区中职生法律意识的现状

近年来，随着我国少数民族地区经济的快速发展，少数民族地区的教育事业也有了长足的进步，少数民族地区中职学生的入学率大幅提高。但随之而来也产生了缺乏认同感、失去学习动力甚至于道德观念淡薄、法律意识空白等思想品质方面的问题，在一定程度上影响了整个群体的教育质量。

（一）少数民族地区中职生整体法律知识水平较低

法律知识是法律意识的重要内容，是衡量法律意识水平高低的重要依据。法律知识主要由法的基本理论和现行的法律两大部分组成。而现实中少数民族地区中职生整体法律知识水平存在明显欠缺。相当部分学生对我国现行法律体系、内容非常陌生，甚至对于一些基本的法律名称都不知道。对于违法和犯罪的认识，法与非法、罪与非罪的界定根本搞不明白。

（二）少数民族地区中职生相当部分是非观念模糊，法治观念淡薄

少数民族地区中职学校学生大部分来自偏远山区和农村，由于教育等各方面的制约，文化知识水平普遍偏低，尤其是部分少数民族学生，甚至不能用汉语流畅交流。很多学生在学习和生活中遇到问题，没有明确的是非观念，没有依法依规解决矛盾的清醒认识，不能采取正确的方法解决，往往只凭父母亲友从小的耳濡目染，加上当地民风民俗和自己的主观臆测，激进思维，冲动行事，缺乏自我约束力，头脑一热，就采取一些过激的，甚至愚昧的方式，使得很多完全可以避免和化解的矛盾由小到大，人为升级，甚至引起灾难性后果。相当一部分学生法制、纪律观念淡薄，旷课、逃学、早恋、打架斗殴、敲诈勒索、乱扔垃圾、破坏公物、辱骂教师的现象时常发生，少数学生在日常生活中自私自利，对家庭、集体和社会缺乏责任感，一切以自我为中心，我行我素，明知不可以违反学校的规章制度，但由于自控能力较差，时常有违规行为，且屡教不改。

（三）少数民族地区中职生学法、用法的积极性不强

由于地区政治、经济、文化建设的滞后，很多当地学生缺乏进取心，相当部分中职生均是属于中考的“失败者”，本身学习的劲头就严重不足，学习的方法更是存在诸多问题，部分学生还属于众人眼中品行、行为习惯都有瑕疵的“问题学生”。长时间处于周围人群异样的眼光注视下，很多学生心理产生了自卑、厌世、叛逆、对抗等思想［2］。在初中阶段就没有打下或养成良好的学习基础和学习习惯，造成相当部分学习主动性、积极性很差，不爱学习，不会学习。进入中职阶段后，对全新的专业基础课和专业技能课，学起来更感费力，对于其他学科（包括法律课程）学习，同样失去了热情和进取的欲望。像法律、学校校规校纪一类规范人的行为方式的制度，更谈不上去深入理解它的内涵实质，从而约束自身行为。往往到了违反相关条款，等待接受处理时，还浑浑噩噩，不知罚从何来。

二、少数民族地区中职生法律意识存在问题的成因

（一）教规、家法与法律并存，导致部分学生观念混淆

宗教一直是传统文化的重要组成部分，历来都与法律相互并存。在少数民族聚集地，宗教的教义、戒律成为维护社会生活的共同道德规范，时刻影响着人们的日常生活。另外，几千年封建家庭本位观念深沉，并在少数民族地区显现出来。以家族本位的整个宗族都有严格的族规、家法，它建立在血缘与情义基础之上，对每个家族成员均具有非强制的至上权威，从内部作用于成员的一言一行。他们将教义、戒规作为自己的最高信仰，把族规、家法看作是人的“忠”、“孝”所至。他们认为教规、家法比强制性的法律更具人性，更适宜于解决民间纠纷。因此，少数民族地区公民普遍不愿拉下面子，对簿公堂，对遇到较大矛盾时往往寄托于村里、族里有威望的族人给予解决。只有在无计可施之时，他们才透露些许借助法律的倾向。少数民族地区中职学生深受这种观念的熏陶，在校学习、生活期间，往往用当地习惯的一些处事原则解决问题，尽管很多习惯与我国现行法律有抵触，学生们也根本意识不到，因此导致许多矛盾不能得到妥善化解，处置过程还伴随违法行为的出现，给校园安全稳定带来隐患。

（二）学校法制教育的缺位，造成学生法律知识的匮乏

少数民族地区的中职学校，面临教育基础设施落后，师资力量薄弱，生源质量低下，而提高学生素质、培养学生成才的任务又十分急迫的尴尬局面。因此许多学校把教会学生一门实用技能作为了教学工作的重中之重，课程安排偏重专业知识课的讲授。对于学生思想意识有重大影响的诸如《法律基础》等课程课时十分有限，不可能对法律知识系统地展开，任课教师也没有把课程当成主课来认识。加之缺少专业化的法律课教师。学校为了课务的安排，随便找一个老师顶替，有些老师本身不是法律专业出身，只好硬着头皮被动应付，从头开始学习法律，再传授给学生。教师无论知识面还是上课处理问题的能力难以谈得上称职。另外，在教材中，法律教育内容不够贴近中职生思想实际。教材中只有少量法律常识，没有将学生联系比较密切的一些内容系统贯穿到教材之中，教材无论内容还是形式都不够规范，学生没有全面学习法律的基本概念知识，导致学生思想上不重视，认为法律教育是一门无关紧要的课，对于自己的行为缺乏基本的辨别是非的能力。还有，多数学校的法制教育实践，仅仅停留在“知法”这一层次上，忽视了对学生进行法律情感的陶冶和法律行为习惯的培养［4］，就课而课，根本没有与实际相结合，从而不同程度地影响了该门课程的教学效果，造成了学生法律知识的匮乏和法制观念的淡薄。

（三）社会宣传力度不够，导致少数民族地区中职生缺乏应有的法律信仰

法律信仰是社会主体在对法的现象理性认识的基础上产生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和皈依感，是人们对法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状态的上升境界［3］。由于受少数民族地区政治传统和法律文化的影响，权力至上、专制特权、义务本位等与现代法治精神相悖的、消极的法律观依然影响着社会生活的各个领域，法律还没有真正成为权力运作的最终依据。作为少数民族地区中职生，受传统意识影响，接触外界相对较少，加之社会宣传对法律意识培养的支持力度不够，不能适应当代法制教育的需求，在学校法律教育存在缺陷的情况下，中职生在社会上也不能及时懂得法律、了解法律，从而降低了法律在他们中的地位，从客观上制约了中职生对法律的认同，动摇了法律信仰。

三、少数民族地区中职生法律意识的培养途径

（一）结合少数民族地区民主法制建设规划，创建校园特色法制教育文化

当前，国家正大力推进少数民族地区民主法制建设进程，制定和颁布了若干中长期发展规划。各少数民族地区中职学校应该紧紧抓住这个时机，把本地的普法工作与校园的实际相结合，实行依法治校，加强管理工作，建设和谐校园。学校应在原有普法成果的基础上，大力进行法制宣传教育，使广大依法治校的主体尤其是教育行政人员、学校领导及师生员工乃至家长积极投身于学法、知法、守法、用法和护法的活动。要转变观念，形成正确的工作指导思想。学校管理者，应充分认清当前形势，由“人治”向“法治”转变，由注重依靠行政手段管理向依靠运用法律手段管理的转变，提高师生员工的法律素质，提高学校法治化管理水平，依法治校，依法治教。要增强法治意识，强化对师生权利的保护，以人为本，维护人的尊严，推动人的全面发展，保障师生的合法权益。同时，学校要依法建章立制，保证学校校规的科学性、合法性、合理性，这样学校工作才有章可循，有制可依。另外，在大力发扬少数民族优秀传统文化的同时，要在校园内积极开展破除陈规陋习运动，提高少数民族学生对法律的信仰，把法治建设与少数民族风俗习惯结合起来进行普法教育。引导广大学生正确认识少数民族的风俗习惯和族规、教规，培养自觉依法办事，遵章守纪的良好风气，不断强化学生的法律意识，树立法制观念。

（二）加强学校法律教学改革，增强法制教育的实效性

课堂教学是法律意识培养最有效的途径。在学校，法律基础课是学生获取法律知识的基本学科，可以让学生比较系统地学习和掌握法律的基本知识和基本技能，了解公民的基本权利和义务，初步学习宪法和其它法律的基本内容。少数民族地区中职学校一定要重视法律课程在提升学生思想道德水平上的重要作用，大力推进法律基础课程改革。首先，要选强配齐法律课专业教师，通过引进专业人才和强化既有教师业务培训的方式，不断提升学校法律教师队伍的整体水平；其次，要积极进行课改。一方面不断推进教材更新。随着社会的发展和生活水平的提高，法律在更新，学校在选用教材时也要注意更新。中职法律教材与其他教材相比，从社会实践的角度看，它比其他教材更需要更新，只有时时更新，才不会让法律教育落后于时代，落后于生活。因此，在教材的选用上要以新版教材为主，避免讲述过时的或废止的法律条文，以免使学生误入歧途。另一方面，要积极引入现代化教育手段，运用多渠道、多层次的教育教学手段，全面、直观地向学生呈现法律的原貌，澄清学生思想上的模糊认识，从而提高学生法律知识水平。再次，教学中要注重与实践紧密相连。少数民族地区中职学校法律教师长期从教过程中，有时往往一个法律案例讲了多遍，而且和本地区少数民族的实际相去较远。这一方面容易淡化学生学习法律的兴趣，另一方面，也不能引起学生的警醒。因此，法律教师在选用案例进行教学的过程中，要时时更新，注重法律教育与生活的联系，精选一些与少数民族地区学生现实生活相关的案例加以正确分析，引导学生深入社会生活，了解法律在社会生活中的运用，并结合本地区、本民族及身边很多的法律实事进行思考，让学生把在课堂中学习到的法律知识充分地运用起来，从而提高学生分析问题和解决问题的能力。第

四，不断拓展法律教育辅助形式。通过组织学生开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、讨论会、专题论坛、知识竞赛、“模拟法庭”等活动,以及旁听一些典型案件的庭审，使学生能在自主参与、身临其境中耳濡目染得到教育和启迪。

（三）与家庭教育联动，完善法律教育体系

家庭教育机制的优劣，对中职生的成长及守法意识的培养有着普遍而不可替代的作用。家庭教育的不利，将严重影响对中职生法律意识的培养。少数民族地区的中职学生所处的家庭，有相当部分都是经济上贫穷，文化上落后的偏远山区和农村家庭，个别少数民族学生居住的村落甚至与外界的交流都极少。作为学生家长，很多学生父母文化程度偏低，其中还有不少是文盲。他们本身对社会的认识，对法律的理解就处于非常低的层次，很难谈得上对学生的正确引导。因此，要有效提高在校中职学生的法律意识，必须把学生家庭、家长法律观念的更新一起纳入法制建设范畴，这样才能从整体上达到教育效果。

首先，要协助家长提高自己的素质和修养。家庭是人的第一课堂，父母是子女人生的启蒙老师，也是其模仿的偶像。特别是在少数民族地区，由于宗教、族群的关系，亲友之间、长幼之间有着非常严格的纽带关系，长辈对晚辈的影响力超过了很多其他地区，家长的思想意识、处事方式直接影响了学生思想的发展。如果家长平时素质低劣，社会态度不端、粗俗甚至行为恶劣，子女必然把他们的行为模仿并逐渐复制出来，形成自己的行为方式。因此，少数民族地区中职学校应该增加与家长交流的机会，规劝家长注重自己的言谈举止,提高自己的文化底蕴和素质修养。其次，帮助家长创造良好的家庭氛围。如果家庭内的氛围庸俗低级，长期的感染熏陶，直接影响着子女对生活的态度、情趣和个性的形成，而且容易养成子女缺少社会责任感、悖德、冒险的心理，在耳濡目染中放纵变坏，甚至成为罪犯。少数民族地区中职学生的家长，由于经济条件和文化素质的缘故，有部分养成了不好的生活习惯和娱乐习惯，直接造成了学生的“原样继承”。因此，良好的家庭氛围对少数民族地区中职生法律意识的培养非常重要，必须把它作为整体法律建设的体系中。最后，要引导家长用适当的教育方法来教育子女。少数民族地区中职生的家长中，有相当部分缺乏对子女的正确教育方式，动辄打骂，要不然就放任，无法和子女达成良性的沟通，使许多学生在违反管理规定时，根本不能认识错误，导致一犯再犯。因此，学校应该积极和家长配合，要求他们做到对子女不溺爱、不迁就、不粗暴，能够平等交流，和谐共处。

总之，少数民族地区中职学生法律意识的培养任务任重道远。如何有效地因材施教，最终取得实效，需要所有教育工作者的共同努力和不懈探索。

【参考文献】

[1]黄辉．《法律意识形态》．中国政法大学出版社．2010