法律与利益的关系范文
发布时间：2023-09-21 10:01:24
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篇1
2001年中国加入了世界贸易组织，从此，国际贸易在中国迅猛发展，到去年中国入世十周年，中国出口增长了4.9倍，进口增长了4.7倍，为我国经济的发展注入了强大活力。随着国际贸易的增多，我们对国际贸易惯例的认识也越来越直接。但是，无论是在理论界还是务实界，对国际贸易惯例的认知还争论颇大，为增加共识，让我们在国际贸易中更有效地利用好惯例，保护自己在国际贸易中的正当利益，本文就此问题进行粗浅的研究与分析，敬请行家指正。
一、什么是国际贸易惯例
从字义上理解，国际贸易惯例是指在国际贸易长期实践活动中形成的具有较普遍性指导意义的更便捷于双方贸易活动的习惯性做法。国际贸易以前主要是指单纯的商品实物贸易行为，包括因之而必须的运输、装卸、结算等服务，而随着世界经济不断向一体化发展，现在的国际贸易范畴还包括了知识产权、专利技术与专有技术、劳务输出等无形产品的国际贸易。但目前的国际贸易惯例主要是针对商品贸易的，而对于无形产品的贸易惯例仍在形成中。
国际贸易惯例通常有两种表现形式，一是已经通过有关国际组织形成了文字的通用惯例，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等；二是虽没有成文，但在国际贸易活动中被贸易双方都默认许可的交易方式与行为。国际贸易惯例在国际贸易活动中均得到普遍遵守，是从事国际贸易的人员所必须熟知的重要内容。
国际贸易惯例只是一种贸易中的默契行为，是贸易中双方的行为的自然化规范，虽然它不是法律，但因为是长期操作的习惯行为方式，因而对当事人双方具有一定的行为约束力。惯例有无实际约束力，主要看贸易双方对它的认同，如果贸易合同中双方未明确拒绝某种惯例，该惯例无需在合同中成文，也可视为合同的部分，双方都应该按该惯例的方式与行为来执行，那它就具有约束力；如果合同中对某种惯例方式与行为提出了明确的异议，不接受该惯例行为方式，则该惯例对双方就不具约束力；如果该惯例被合同采用认可，那它自然具有约束力。我国对惯例的约束力采取明示的方法，也就是说，只有在合同中明确规定采用的贸易惯例才对当事人有约束力。同时，我们国家《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，对国家法律与缔约公约没有明确规定的，仍可沿用国际贸易惯例。
二、国际贸易惯例的形成历史
国际贸易惯例是由国际商业贸易活动中长期习惯做法而形成的，在商业贸易实践中不断完善与规范，因而它是一个永不停止过程。最早的形成，是起源几个主要贸易口岸的国际大公司在贸易活动中的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些国际贸易组织便对这些习惯进行搜集整理成文，并向国际上，以文字的形式形成了国际贸易中可操作的行为规范。也就是成文的国际贸易惯例。成文的国际惯例并非包含了所有的惯例，有些惯例因为已深入贸易骨髓，所以成文后有的惯例也又从文本中删节出来，但这些惯例仍是贸易中必不可少的原则。随着全球经济的一体化，国际贸易也不断扩大，国际贸易惯例也越来越多，有的通过国家与国家之间结缔公约，有的甚至编进了相关国家的法律。随着经济的发展与贸易的频繁，惯例也会在发展中根据贸易的需要不断改变与优化。惯例因便捷和规范贸易活动而产生，也将为更方便的国际贸易而形成。
三、国际贸易惯例与法律公约的比较
1、国际贸易惯例与国际贸易公约的比较
国际贸易公约是由两国或多国政府签订的有关国际贸易关系的规范，它是指导缔约国之间国际贸易的准则。国际贸易公约分为强制约束力公约与任意性公约。对于强制性公约，它是缔约国在国际贸易中必须遵守的原则，在国内法与公约发生冲突时，只能以公约为准则。从这里看，国际贸易公约的法律效力要高于国际贸易惯例。而任意性公约则不具强制约束力，其法律地位还不如国际贸易惯例。《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定，在国际贸易惯例与该公约中规定发生冲突时，应优先采用国际贸易惯例的规定。
2、国际贸易惯例与国内法的比较
篇2
【关键词】医患关系；权利；义务
通过问卷调查以及与患者或医生的交流，在实践的法律宣讲与对话中，我们发现医方和患者往往就各自的权力和义务很难厘清，双方往往就某一表象上模糊的法律问题而各执一词。其实权力和义务本就是法律上的名词，需要精准的理解和辨析。
一、医务人员的权利和义务
（一）医务人员的权利
病人到医院就诊时，医务人员有权根据患者病情考虑采用什么治疗、检查、护理方案，根据疗效有权随时修订治疗计划，促使病人早日康复，回归家庭与社会。同时医务工作者在工作过程中，有权得到病人的尊重，保证其基本人身权不受侵害。基本人身权是医务人员最基本的权利，如果他们最基本的权利都得不到维护，那么他们对患者的诊治、护理权利怎么能得到落实呢？这些权利不能实现，救死扶伤、治病救人也就无从谈起。
医务人员以他特有的技能为人们（或患者）的生命健康服务，甘当人民身体健康的保驾护航员，他们为此对国家、社会、医疗事业做出了巨大贡献，他们有权得到相应的经济回报。
（二）医务人员的义务
医务人员的义务指法律赋予医务人员在执业过程中必须履行的责任。是他们对患者、对社会应负有的道德职责，他们的义务与权利是相对应的，他们的义务直接关系到病人的生命与健康。这种义务是应该而且是必须做的，是无条件的，是由医务人员这个特定职业角色所规定的，是医学、人类健康的需要。面对病人，应把救死扶伤、治病救人这一宗旨放在首位，以其所掌握的全部医学知识、治疗手段以及熟练的职业技术操作为患者解除躯体、精神上的痛苦。既然已选择医学这一职业，就要对其职业兢兢业业、忠于职守，而不能以任何理由忽视这一义务，否则有失职业伦理道德，且要承担法律责任。
医务人员的义务是行使、享受其权利的前提，医务人员正当、合理的行使其医疗职责是对病人和社会应尽的义务，任何偏离这种义务都是有违医学道德的。因此，医务人员在医学实践中享用权利的同时，不能忘了履行自己作为一名医务工作者的义务，要把权利与义务之间的关系梳理好，把它们有机的统一于医疗活动领域中。
二、患者的权利与义务
当病菌侵入人的机体后，机体就会发生一系列的变化，从而产生疾病，患者无论是生理还是心理都会表现出一些不正常的表现，导致病人及家人各方面的压力加大、情感脆弱，希望得到别人更多的关怀，尤其需要医务人员更多的关心、关照。
前些年，社会只注重和强调了医务人员的权利与义务，忽略了病人也是诊疗过程中的主体，没有过多强调患者的权利与义务。近些年来，病人的权利与义务相继提出并确定下来。明确病人的义务，是为了更好的实现病人的生命健康权、医疗权。病人履行义务一方面是对自身生命健康权的尊重，另一方面是对医生劳动的尊重。
（一）病人的权利
人的权利有很多，从生存角度讲，生命健康权是最为基础的权利。正如洛克所讲：“人类一出生即享有生存的权利。”毫无疑问，我们每个人都要体验到生、老、病、死的自然历程。显然，病魔在这其中是对人的生命健康的致命的摧毁，每一个人都有与病魔的抗争并得到治疗与恢复的权利，就好比他对于食物、衣物的需求一样，否则生存就会受到威胁。
每个人虽然性别、年龄、文化背景、社会地位不同，但他们都有权到医院诊治疾病，都应该得到医务人员一视同仁的对待，人格受到尊重，获得公正的治疗、护理。WHO提出，到2000年人人享有基本医疗保健，每个人有获得基本医疗保健的权利，任何违背这一权利实现的现象，都是对病人医疗健康权利的侵犯，是有悖医务人员救死扶伤的宗旨的。
（二）病人的义务
权利与义务是相辅相成的，病人在享受权利的同时也要履行他应尽的义务，只有这样才能保证其权利的实现。
尊重医务人员的技术性劳动，尽力配合其诊疗护理。相信他们的技术能力，与医务人员一起共同战胜病魔。听从医务人员的建议，改变各种不利于健康和病情恢复的不良的生活习性，树立健康的现代生活方式。
医学发展、医学知识的发展是永恒的，但是医务人员的知识与技能却是有止境的。另外，医学目前对许多“病魔”的治疗尚处于无能为力的状态，以上这些都决定了医务人员在这一职业中所承受的压力和要担当的风险要比从事其他职业的工作人员高的多。因此，病人有义务了解这些情况，并对医务工作者的工作特性予以理解和包容。当出现医疗差错、医疗事故，引发医疗纠纷时，不能意气用事，应用客观、冷静的态度对待问题，或利用法律手段来处理问题，不要对医院、医务人员实施暴力，侵害医疗工作者的人格尊严和人身权利。
三、“法眼看医患”，构筑和谐医患关系离不开法律
法律也是调节人们行为的一种规范，它与道德调节人们行为的手段不同，主要靠强制性的手段来调节人民的行为活动，带有外在的强制性；而道德调节人的行为主要靠社会舆论和人的内心信念 ，具有自律性。但二者又是有联系的，当设计与制定法律制度时要考虑到公平、公正的价值目标，也就是说法律需要以伦理道德作为基础，反过来，伦理道德也需要法律的保护，才能使扬善抑恶的善行得到弘扬。
（一）明确医患权利与义务，为医疗服务立法，改善医患关系
在市场化条件下的医疗制度改革，使医患权利与义务发生了偏差，医患之间的关系呈现紧张态势，医疗纠纷时有发生，不仅患者的生命健康权没得到法律保护，医务人员的人身、人格权利也没得到应有的保护，而他们的义务也同样没能通过法律得到落实。目前，国家还没有旨在专门为医患权利与义务而设定的特定法律。为尽快达到和谐医患关系的目标，应该依托医疗制度改革的背景，结合医患之间的特点，为医疗服务立法，建立《医疗服务法》，依据法律来缓和医患矛盾，构建和谐医患关系。
《医疗服务法》应明确规定在医疗活动中，政府、医院、医务人员、人民（患者）各自的权利与义务、责任，以及因各方职责、义务落实不到位引发医疗纠纷后的法律程序、如何处理，让医患双方在诊疗、就医活动中有法可依、有法必依、违法必究。
（二）完善医疗诉讼制度，均衡医患双方的责任分配
我们发现，在医疗纠纷案件中，由于医务人员熟悉其工作环境、工作流程，拥有大量本学科的知识，决定了在提供证据方面医务工作人员处于主导、优势地位。因此，在分配举证责任过程中，法律应充分考虑到患者的弱势处境，尽量维护他们的权益，保证医疗诉讼制度的公平性。2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”显然，该举证责任倒置制度在分配责任时充分考虑到患者弱势境况，在举证责任分配过程中实现了公平原则。但这项制度的出台也将会是一把双刃剑，会产生一些负面的影响。它可能会致使医务人员在医疗活动中采取保护性诊疗活动，出现过度医疗现象。
为了遏制医务人员过度医疗的现象，政府、医保局等单位应加强对其监管，制定出相关的法律、法规，明确规定药品、医学检查的适用范围，发现医务人员有过度医疗的行为时，严格按照相关法律、法规处罚。
实施医疗举证责任倒置制度后，医方要承担主要的医疗举证责任，但并不意味患方就无事可做了，否则医疗纠纷就会越来越多，以致于医务人员整天被医疗纠纷缠绕，而没有更多精力做好救死扶伤的本职工作。为避免这一可怕现象发生，患方还是要担当一定的举证责任的，有责任提供在医院看病的病历、辅助检查等，以利于法官做出公正的判决。
“法眼看医患”，构建和谐医患关系是一项长期而艰巨的任务，需要通过政府、医患双方等多方坚持不懈的努力，各司其职，均衡各方的权利与义务，使医患双方能够相互包容、相互信任；同时，还需要将制度的他律性与道德的自律性有机的结合起来，为达到和谐医患关系的目标奠定基础。
参考文献
[1] 郭学涛.医患关系的定性分析[J].济宁师范专科学校学院报，2005年8月.
[2] 邱祥兴.医学伦理学[M].人民卫生出版社，1999.
篇3
通用顶级域名领域，ICANN继接手NSI公司的职权后推行了一系列分权措施：一是将通用顶级域名的登记受理权力下放并引入竞争，域名注册人可自由选择任何一家经过ICANN评估认可，并与ICANN签订委任协议的域名登记者（Accredited Registrar）进行域名注册；二是将域名争议的调处权利外放给世界知识产权组织（WIPO）等争端解决服务提供者，而ICANN自身则致力于研究新顶级域名出台的可行性，以及对互联网络的治理问题（Internet Governance）加以探讨和实践。
ICANN大力推进的域名登记管理新模式在域别代码顶级域名领域同样引起了巨大反响。例如日本与加拿大相继于2000年7月与11月效法ICANN改革。jp和。ca下的域名登记管理体制；中国台湾地区于2000年10月6日终止台湾网路资讯中心（TWNIC）的垄断权，选出6家民间经营者。tw下的域名注册业务；而香港网络信息中心（HKNIC）现已委托香港国际仲裁中心（HKIAC）处理。比下的域名争议。另据信，我国即将在经过充分研究及评估后，取ICANN模式之长对。cn下域名的注册及管理制度进行调整。作为起步，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）目前已设立域名争议解决中心，该中心现已接受CNNIC的委托与授权，将于2001年1月1日起作为中文域名争议解决机构负责解决中文域名争议。
考虑到目前域名登记管理模式中出现的职能分化新动向，本文所拟考察的域名登记管理者的范围拟适当扩大，即不仅包括集登记、维护与管理功能于一身的传统域名登记管理者（例如CNNIC），也将包括因ICANN模式的推行而权力分化后，仅具有负责域名注册或域名管理单一职能的域名注册者（例如经ICANN委任的域名登记者）和域名管理者（例如ICANN本身）。
二、域名登记管理者可能卷入域名争议的情形
与域名有关的知识产权纠纷是域名登记管理者在行使各类职能过程中最通常可能被要求承担法律责任的纠纷，其引发的主要原因是权利人认为域名注册人注册的域名侵犯了权利人享有知识产权权利的商业识别标记（如商标、商号、服务标记等），而域名登记管理者卷入此类域名纠纷又可大致归因于下列四种情形：
1.域名登记管理者成为权利人无法确定域名抢注者时的替罪羊。
由于目前域名的登记程序日趋简化，域名注册人对于域名注册的查询、申请、付费往往可以借助网络简便地“自助”完成，加之多数国家及地区对于域名注册持先到先得、不进行审查的放任态度，致使不少心怀恶意的域名抢注者（cybersquatter）完全可以借助互联网络的虚拟性掩盖自己的行踪。因此当权利人发现自己拥有的知识产权权利在网络空间中受到侵害但却找不到抢注域名的加害人时，他们很自然的反应即是向侵权域名的登记管理者直接主张权利。
2.权利人为确保能够获得胜诉赔偿而追加域名登记管理者作为共同被告。
正如一位美国知识产权学者所总结的那样，由于基本不对域名注册人进行资格限制，因此海外的域名抢注者多数是夫妻老婆店或是地下室里的小年轻。而权利人一旦下定决心将域名争议告上法庭，他们的诉讼请求将不再是单纯要回域名或是申请注销侵权域名这么简单，而会附加上包括律师费在内的赔偿金请求。在这种情况下，权利人往往会一并告上域名登记管理者，以求提高胜诉后实际获得赔偿的可能性。
3.技术故障原因。
虽然科学技术的日臻完善使得域名登记管理者因技术故障原因而卷入域名纠纷的可能性正在不断减小，但不怕一万，就怕万一，恰如一名英国法官在1996年著名的Pitman案判决中曾感叹的一般：“这（指技术故障）原本不应该会发生，但它却是确实发生了”。在Pitman案中，被告Pitman出版公司向另一被告英国域名注册管理机构NominetUK首先注册了系争域名“pimmn.co.uk”，但由于其后原因不明的技术故障，系争域名在不慎自动注销后被原告Pitman培训公司再次注册成功。结果Nominet在以“申请在先”为由将系争域名重新划归Pimaan出版公司所有后，被Pitman培训公司告上了法庭。
4.由于域名登记管理者的过错。
与上述三种情况相反，本种情况强调的是域名登记管理人的主观因素和恶意状态，即域名登记管理者或其雇员有从注册或维护某一域名的过程中牟利之恶意，例如故意同域名抢注者相互勾结，致使权利人享有合法权利的域名被抢注。这里涉及到的另一法律概念是雇员责任问题，它是指即便存在真实恶意的只是域名登记管理者的雇员个人，但只要该雇员在履行职务过程中存在过错，则域名登记管理者作为雇主也应对外承担相应法律责任。值得指出的是，本种情况似乎只是一种依据法理而进行的推论，因为至今尚未发生过任何一起域名登记管理者因其自身或雇员的主观过错而成为被告的先例。
三、域名登记管理者的法定免责
尽管如前文所述，域名登记管理者可能因种种原因卷入域名纠纷，但被诉与败诉两者却不能同日而语。由于采用过错责任原则，因此如欲认定域名登记管理者在域名纠纷中应当承担法律责任，则权利人必须证明域名登记管理者确实存在过错。而判例资料则显示国外法院在审理以域名登记管理者作为被告的域名案件过程中，总是一致地判定免除域名登记管理者的法律责任。例如在前述英国Pitman案中，法院虽然认定被告Nominet UK维护的域名注册登记数据库确实发生了技术故障，但却同时判定原告的诉讼请求并不会因此而获得支持。
而美国对于域名登记管理者法定免责的规定则更为完善。如在1997年的奥斯卡案中，原告美国电影科学艺术学会因被告NSI公司允许他人将原告的“奥斯卡”（OSCAR）及“学院奖”（Academy Awards）商标注册为域名（如“oscar.com”、“theoscars.com”及“academyaward.com”等），而向法院起诉，控告NSI公司商标侵权、商标淡化、误用原告注册商标、不正当竞争及与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用。结果法院驳回了原告的各项诉讼请求，判定：①由于NSI行使的域名登记及维护职能并未构成对原告商标的商业使用；因此对NSI的商标侵权、商标淡化及误用注册商标指控不能成立；②由于NSI的域名注册行为并未使任何与原告经营的商品或提供的服务相同或类似的商品或服务进入商业使用领域，因此对NSI的不正当竞争指控不成立；以及③由于NSI无法事先知悉域名注册人将如何使用注册域名，且NSI无法对可能的域名侵权行为加以控制，因此对NSI与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用的指控同样不能成立。
奥斯卡案的判决确立了域名登记管理者“无过错即无责任”的法定免责原则，该案的判决理由继而又通过多次反复地引用、实践、补充及完善，成为指导美国法院审理同类案件的基准，并最终融入美国国会1999年12月制定的《反域名抢注消费者保护法》第3004条“责任限制”之中。该条第（2）（iii）款明确规定：除非有证据能够证明域名登记者、域名维护者或其他域名注册管理机构有从注册或维护某一域名过程中牟利的恶意，否则该等域名登记管理者将不会因为对某一域名进行了注册或维护而应当向任何第三方承担赔偿责任。
四、域名登记管理者的约定免责
除了在英美等国已有判例或立法明文免除域名登记管理者因域名的注册和使用而引起的法律责任外。为了周全地保护自身的合法权益，域名登记管理者往往会在法定免责之外或在当地法律未对法定免责作明确规定的情况下采取约定免责的方式，即在由其制定和使用的各类格式性域名注册协议中订人免责条款，以求得在纠纷发生时，其可凭借该等条款免除自身的法律责任。
域名登记管理者通过免责条款约定免除其法律责任的历史可追溯至由NSI公司早期制定的各类域名文件之中，而在目前以ICANN为主导的通用顶级域名登记管理模式下，ICANN通过其于1999年10月24日制定的《统一域名争议解决办法》（以下简称“《办法》”）对约定免责作出了更为详尽、完善和周密的安排：
首先，《办法》在事前将合法地注册及使用域名规定为应当由域名注册人自行承担且与域名登记管理者无关的义务。《办法》第2条规定，域名注册人在申请注册域名及在向任何域名登记者要求维持或续展域名注册时，必须作出如下陈述和保证：（a）域名注册人在域名注册协议中填写的各项信息是完整的和准确的；（b）尽其所知，域名注册人注册的域名将不会侵害任何第三方的权利；（c）域名注册人对域名的注册不是为了非法目的；以及（d）域名注册人将不会以故意违反任何法律或法规的方式对域名进行使用。同时，《办法》还规定域名注册人应自行负责确定其注册的域名是否侵害了他人的权利。
其次，《办法》在事后规定域名登记管理者与任何可能发生的域名争议无关。《办法》第6条规定，域名登记者将不会以任何方式参与域名注册人与其他当事人之间因域名的注册和使用而产生的任何争议；域名注册人不得将域名登记者列为一方当事人，或者以其他方式将域名登记者牵扯入任何此类程序之中；一旦域名登记者被列为此类程序的一方当事人，域名登记者将保留提出全部合理的抗辩及采取一切必要措施的权利，以维护其自身的合法权益。此外，《办法》第4条（h）款也相应规定，ICANN及域名登记者将不会参与由专家组负责处理的域名争议解决程序的协调与运作，也不会对专家组作出的裁决结果承担责任。
由于在当前通用顶级域名的登记管理实践中，ICANN规定《办法》必须作为附件被纳入域名登记管理者与域名注册人之间的域名登记协议之中，因此上述《办法》中关于免责内容的规定即借此转化为有利于域名登记管理者的免责条款和对域名注册人具有约束力的合同义务。倘若权利人向域名登记管理者提起民事诉讼，域名登记管理者即可以该等免责条款作为自己的抗辩理由，向受案法院举证。
五、CNNIC当前采用的法律责任模式及对其完善的初步建议
CNNIC是我国。cn域名的登记管理者，它集域名登记、维护及管理职能于一身，在我国的域名登记管理体系中具有十分重要的地位：一旦该机构提供的服务终止，我国所有顶级域名为。cn的网址均将无法访问。笔者认为：为保障互联网络在我国的顺利发展，防止此类不堪设想的后果发生，CNNIC自身与我国立法部门均应当采取一切可能措施使CNNIC避免承担不必要的法律责任或被过多的诉讼所累。故在本文末，笔者将在分析我国目前对于域名登记管理者法律责任规定的基础上，对完善CNNIC的法律责任模式提出一些初步建议。
（一）CNNIC当前采用的法律责任模式
我国现有域名文件中对于域名登记管理者法律责任的规定主要有以下几处：
第一，关于域名注册人的责任。原国务院信息办颁布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（下称“《域名办法》”）第19条第（2）和（3）款，以及CNNIC制定的《中国互联网络域名注册实施细则》（下称“《域名细则》”）第7条均明确规定：域名注册人应当（1）对选择的域名负责；（2）保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益；以及（3）保证其对域名的注册不是为了任何非法目的；
第二，关于CNNIC在争议发生时的责任。《域名办法》第23条规定：域名注册人应自己负责处理任何因域名与商标或企业名称的冲突而引起的纠纷，并承担法律责任；《域名细则》第13条更是将纠纷的范围拓宽至“所有由于域名的注册和使用而引起的域名注册人与第三方的纠纷”；
第三，关于CNNIC在域名争议解决程序中的责任。《域名办法》第23条和《域名细则》第13条均规定：在域名争议解决过程中，“其间的一切法律责任和经济纠纷”均与CNNIC等域名管理组织无关。而CNNIC在最近公布的《中文域名争议解决办法（试行）》第15条中将此进一步细化为：“在域名争议解决过程中，域名注册服务机构除应争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外，不以任何身份或方式参与解决程序”。
（二）完善CNNIC法律责任模式的初步建议
1.规范约定免责制度作为基石。
篇4
我国证券法规定证券交易所采用会员制，投资者不能直接进入证券交易市场，要在证券交易所进行证券买卖需要以具有会员身份的证券商即证券法上的证券公司为媒介。许多投资者进入证券市场前并不知道自己与证券商具有何种法律关系，证券商对自己在此法律关系中具有什么样的法律地位也不是非常清楚，因而在买卖证券过程中出现纠纷时以什么样的法律关系处理，进而明确双方法律责任，非常之模糊。近年来此类因双方法律关系不明确引起的纠纷有上升趋势，人民法院在审理此类案件时也常感棘手。如何界定证券商与投资者之间的法律关系是人民法院审理此类案件时正确适用法律的前提。
证券商与投资者之间的法律关系的性质
证券商按其从事业务的性质不同可分证券承销商、证券经纪商和证券自营商，由此形成与投资者之间的不同的法律关系。本文所称的证券商与投资者之间的法律关系，是指证券商作为经纪人与投资者之间形成的法律关系。
目前，对于这一问题，主要有四种不同的观点：
1、说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是关系。因为“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为。”[1]在我国有关行政法规和地方证券交易立法中，例如《上海证券交易管理办法》第42条，《深圳市股票发行和交易管理暂行办法》第49条，《证券公司管理暂行办法》第12条等，都采用“证券买卖”这一说法，甚至证券法第137条也规定了“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人”。等等。也有学者撰文提出这一观点。[2]可见说在我国具有广泛代表性。
2、行纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点也有很多学者认同。[3]他们认为，包括我国在内的大陆法系国家的民法，均采用狭义概念，即仅指以被人名义的法律关系，法律行为后果直接归属被人。而“在证券交易过程中，证券商执行客户委托须以自己名义进行。”[4]因此，说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。据此推论，我国证券商接受投资者委托，以其名义入市交易，当属行纪性质，非为委托。
3、居间说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是居间关系。该观点认为，证券商为客户提供信息，报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介，而由客户付给报酬。其法律依据是证券法第137条的规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”从事“中介”确实可以理解为居间，虽然不无道理，但证券公司和投资者在证券交易中的主要的、实质的关系看，是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系，在这些关系中，证券商很难说是以居间人的身份出现的，因此，证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符。[5]所以此说已被学术界和实务界所不采。
4、经纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是经纪法律关系。具体又分二说。一说认为经纪法律关系即特殊的合同—关系。这一观点认为说没有认识到委托关系须以合同关系为前提，是不够全面的，只有特殊的合同-关系才能全面地把握其实质。[6]其认为，在经纪法律关系中，合同的标的-证券买卖服务是一种特殊业务，须经过国家特别许可。同样，权是一种特许权，这种特许权是一种独占权，即行业垄断权。只有国家认可的证券商才可以从事这类业务，享有权。这是证券商与投资者之间合同-关系区别于一般委托关系和商事关系的本质所在。据此认为证券商与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系，称之为经纪法律关系。证券商与投资者之间的委托因其行业有其特殊性，但这并非与一般委托有实质的区别，因此，此说严格说来并没有脱离说窠臼，不过新瓶装旧酒而已。另一说认为，证券商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系就是经纪法律关系。[7]但从其对经纪的概念阐述观之即为我们所称之行纪。“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[8]因此，此说实际是行纪说。[9]由此说来，上述二说并不具有独立地位，或为说或为行纪说。况且，我国现行法律体系和司法实践中，并没有经纪法律关系之说，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混乱和麻烦。所以，所谓经纪法律关系说不提也罢。
综上所述，目前理论界在证券商与投资者之间的法律关系的性质方面主要存在说与行纪说。现分别检讨二说，以厘清证券商与投资者之间法律关系的性质。
众所周知，所谓行纪是指一方当事人接受他方委托，以自己的名义为他人实施一定的法律行为并获得报酬的行为。把证券商代客户买卖证券的活动看作是一种行纪行为，是沿袭大陆法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是人，并以自己的名义为委托人进行活动。理论界有人将行纪行为称作“间接”，即委托人通过行纪人可以间接地达到的功能；而将基于委托合同的称之为直接。无论是间接或是直接，均涉及第三方当事人，两层合同关系，都是一人为他人利益而为民事法律行为。不同的是，在直接关系中，人以被人的名义而为民事行为，人与第三人的合同关系直接由被人承受；而在间接关系中，行纪人以自己的名义而为民事法律行为，行纪人与第三人的合同关系不直接由委托人承受，而是由行纪人将委托结果转移给委托人，委托人与第三人间接的存在某种关系（非法律的关系）。再者，人无介入权，即人本身无权介入，不得自己或双方，否则，所为民事行为无效。而行纪人有介入权，即在一定的前提下，行纪人可以合法介入交易，成为与委托其从事交易的委托人的相对方。持这一观点的人认为，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他规定比较吻合[10].因为，从我国现有的证券法律体系及证券交易实践看，证券商与投资者之间的委托关系比较符合民事法律关系中有关行纪关系的基本要素，即证券公司作为行纪人接受投资者指令，以自己的名义，用委托人的资金和费用，为委托人办理证券买卖等业务，按照证券交易所核定的标准收取佣金，由其直接承担法律后果，并间接归于委托人。
笔者认为，行纪说至少存在两个难于自圆其说的问题。
一是“以谁的名义”问题。行纪说认为证券商是以自己的名义为投资者买卖证券，并由其直接承担法律后果，并间接归于投资者。其实，在证券市场中，证券交易是采用集中竞价交易的制度，而集中交易受场内设施限制，不可能每一个投资者都进场交易，因此建立了经纪人制度，由证券商接受投资者委托在场内进行交易。对此，证券交易所的交易规则都有明确、详尽的规定。现行的交易办法主要有上板竞价交易、口头唱板交易、电脑自动交易三种。在采用前二种交易办法的情况下，证券商出市代表在板上登录价位或喊价，确实是以自己的名义进行。但在采用电脑自动交易办法的情况下，出市代表应依委托顺序逐笔输入证券商代号、委托书编号、委托种类、证券代号、单价、数量、买卖类别、输入时间及或自营。一经成交，即列印成交回报单。成交回报单亦应包括上述内容。显然，在现行的电脑自动交易的情况下，证券经纪商在报价时应列明“委托书编号”，并且须表明人身份，因而其以投资者名义进行交易的事实是比较清楚的。并非如有学者所称“根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任”。[11]当然，不管采用何种交易办法，每一笔交易都是特定的，其权利义务直接归属委托人。[12]
二是介入权问题。我国合同法第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。”本条规定了行纪人的介入权，即作为行纪人的证券商在作为委托人的投资者没有相反意思表示时，可以自己作为投资者的相对人买入或者卖出证券。这与证券法第132条相悖，该条规定：“综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务公开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。”所谓混合操作，是指证券商将自营业务和经纪业务混合操作，即证券商在有价证券买卖中，既是交易一方的被委托人（经纪商），又是该项交易的当事人（自营商），换言之，证券商既是投资者的被委托人，又是投资者的相对人，一方面接受客户的委托，另一方面又客户与自己进行交易。在混合交易中，因利益的冲突，很难使委托的利益能得到维护。因此，法律禁止混合操作。也即行纪说定位证券公司经纪人的为行纪人之主张，与法律规定冲突，值得商榷。若采此说，在实务上恐怕为混合操作规程行为提供抗辩的理由[13].
再来看看说。在上文分析中，我们知道，传统的说认为证券商接受委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系是一种关系，即证券公司接受投资者的委托，在权限内为投资者买卖证券。由于传统说没有区分英美法系的概念和大陆法系的概念，也没有细分直接和间接，在一个较宽泛的概念域里使用的概念，而且在界定证券商与投资者的法律关系时，常混同使用英美法系的概念和大陆法系的概念，以解决其论说上的矛盾，因而常为行纪说所诟病[14].
我们知道，有广义和狭义之分，英美法系与大陆法系的内涵与外延并不一致。英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人名义，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均看作是人。因而英美法系国家的居间人、行纪人、代销人、拍卖人等都具有人地位。相反，大陆法系国家，如日本、法国、德国，均采有用狭义概念。仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人。如德国法学家耶林认为，纯属人自己的行为，不过因其明示以本人名义，表明了旨在使法律效果直接归属于本人的意思。法国民法典第1984条规定：“委托或，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”日本商法典第551条规定：“所称行纪人，指以自己名义为他人出卖或买入物品为业的人”。强调以被人（本人）名义进行活动是的主要特征。我国民法通则主要继受大陆法系，第63条规定：“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”显然，我国民法通则所指的仅限于以被人名义实施的，而不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。因此，对证券商与投资者之间委托买卖关系性质以传统说来解释显然是不妥的。
行文至此，我们似乎陷入了一种循环的论说上的困境。如何界定证券商与投资者间法律关系的性质突现了现有法律概念的窘境。另辟蹊径乃为题中之义。其实上文已述，我国民法通则主要继受大陆法系，采狭义说，也即直接。但我国合同法第402、403条突破了民法通则的规定，首次在法律上承认了间接制度。[15]所谓间接，是指人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接构成要件的规定，它是与直接相对应的。大陆法系国家民法一般将间接规定为行纪，民事原则上以显名主义为准，但我国合同法在此基础上有所创新，承认符合间接要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接，此种也为的一种。例如，合同法第402条和403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的”，“第三人不知道受托人与委托人之间的关系的”，都确认此种符合间接要件的传统上的行纪行为为。当然，在间接中，由于人是以自己的名义对外行为的，所以按照传统的大陆法关于必须显名的要求，此种在性质上不属于真正的。对于间接，大陆法传统上称为行纪，而不称为。[16]也有学者将其称为类似的制度。[17]我国台湾著名民法学家王泽鉴先生认为“对于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之”。[18]这也隐含了我国合同法采间接的合理性。所以对证券商与投资人间的法律关系定位为说是不十分妥当的，根据证券商与投资者在证券买卖中的关系，显然更符合我国合同法所确立的间接构成要件。因此，证券商与投资者之间的法律关系的性质为我国合同法所确立的间接关系。
投资者与证券商在间接关系中常发生的纠纷及其处理
1、合意透支行为的法律性质及其处理
透支行为是指以超出投资者帐上资金进行证券买卖的行为。从投资者角度可分为善意透支、恶意透支和合意透支；从证券商角度可分为两种形式。一种是证券商过失提供了透支，这是指投资者一方不当授权，证券商审核不严造成透支；另一种是证券商故意提供透支，这是指证券商与投资者明示或默示地达成透支协议，即所谓的“合意透支”。因为证券商与投资者之间的法律关系是间接关系，所以从本质上说透支是证券商的行为。
第一种透支行为较为单纯，本文不作讨论。合意透支行为是目前证券市场普遍存在的现象，其关系错综复杂。本文着力于合意透支行为的法律性质及其法律适用与处理。
透支行为的法律性质是什么呢？透支行为属信用交易范畴，但我国现阶段既不允许信用交易，也未开放证券商借贷业务，因而透支行为是一种违法行为。那么，到底违反什么法呢？有人认为，认定透支行为违法的依据是《股票发行与交易管理暂行条例》第43条关于“金融机构不得为股票交易提供融资”的规定。但也有人认为，认定透支行为违法的依据是我国《商业银行法》第11条第2 款明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，第3 条规定：“商业银行可经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款：（二）发放短期、中期和长期贷款；……”。[19]
笔者认为，这两种认定依据都是值得商榷的。诚如第二种意见批评第一种意见所言，《股票发行与交易管理暂行条例》在法律渊源上属于行政法规，《商业银行法》则是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律规定的情况下，就应先适用法律的规定。此外，仔细考察《股票发行与交易管理暂行条例》第43条的这一规定，可以发现其立法原意并不是禁止证券商的透支行为，而是旨在禁止商业银行等贷款机构向证券商和投资者提供用于股票交易的贷款。从第43条这一法律规定的表述，我们可以发现，这一法律规定隐含着这样一个前提，即有融资功能的金融机构，而证券公司根本就没有融资功能，因而也不应属于这一规定所指的金融机构。就第二种认为的法律依据所言，《商业银行法》第11条第2 款的规定并没有禁止单位和个人的贷款行为，而第3条规定也没有其他单位从事贷款业务的禁止性规定。所以不能认定其为透支行为的违法性依据。笔者认为，在《证券法》出台以前，透支行为违法性的依据应该是公司法第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”和证交所的一些交易规则如上海证券交易所1993年10月《关于继续查处信用交易的通知》规定：“各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝”等。《证券法》出台以后，特别对透支行为作了禁止性的规定，即《证券法》第36条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”第141条规定：“……证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”第186条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
对于合意透支行为的处理，有人认为，委托合同的标的是证券买卖服务，证券商同意提供透支，应该认定证券商提供违法服务即标的违法，这是一种单方违法行为，而不是双方违法行为，或者说，证券商的主观故意即构成表面违法，即使透支行为并没有实际发生，违法行为也告成立。[20]此说符合我国证券法第186条规定，可值赞同。因此，笔者主张，在证券商故意提供透支的情况下，应当认定由证券商承担全部法律责任。不仅如此，证券商还可能导致其他民事责任，如杭州一股民因证券商故意提供透支导致巨额亏损，而跳楼自杀，证券商不仅应承担全部亏损，还应承担由此引起的其他民事赔偿责任。当然，现行司法实践中，根据案件的具体情况，由证券商承担主要责任，投资者也适当承担责任，笔者认为也未尝不可。
需要指出的是，透支在中国证券市场已经是一种普遍存在的违法行为，当一种法律规则被普遍违反的时候，我们就有必要检讨这种规则的合理性了。
2、“红字委托”责任承担问题
所谓“红字委托”是指在证券交易中由于当事人的疏忽或其他过失，所委托买进股票的数额超过其资金额度，或所委托卖出股票的数额超出其所持有之股票数，因而造成须由证券商先行垫付股款或股票的委托行为。红字委托与合意透支的信用委托不同，红字委托虽然有借钱买股票或借股票卖钱的特征，但是双方当事人均无融资或融券的故意。此处需指出的是，如果证券商与投资者的法律关系是行纪关系，那么“红字委托”现象就不可能存在。因此，“红字委托”现象的司法实务也昭示了证券商与投资者的法律关系并非行纪关系。
实务处理上常认为产生“红字委托”的主要责任在于投资人。其所持理由是，投资者与证券商是委托关系，投资者一旦填写委托单交证券商进行证券交易，他们之间就产生一种合同，形成了一定的权利义务关系，证券商必须忠实地按委托人的要求买卖证券，投资者则必须持有足够的资金或证券交纳一定的费用。如果投资者填写委托单的数额超出其资金总额，证券商有权拒绝接受委托；如果证券商疏忽接受了委托，那么证券公司有义务用自己的资金为投资者垫付，然后证券公司有权再向投资者全部追回其垫付。
笔者认为，这种处理方式既违背的法律精神也歪曲了的事实。从法律上讲，首先在合同的成立方面，投资者填写委托单相当于合同缔结的要约，而证券商同意而证券交易是承诺。我们都知道，合同成立是以相对人对要约的承诺之时开始的。在红字委托中，投资者由于失误填错委托单，并不是其真实意思表示，根据法律规定负有注意义务的证券商本该审查投资者的要约后而为承诺却由于疏忽大意，没有尽其注意义务为承诺，显然，造成红字委托事实的主要责任在于证券商而非投资者；在民事法律行为方面，投资者填错委托单，应视为意思表示不真实，鉴于目前我国民法典仍未出台，意思表示瑕疵尚付阙如，但民法通则有具体的民事法律行为瑕疵的规定，故可类推适用民法通则第59条第一款第一项关于重大误解行为的规定，属于可撤销的法律行为，如果投资者行使撤销权，其行为自始绝对无效，因此就算红字委托事实出现，投资者也可行使撤销权保护自己，所以在红字委托中认定投资者负主要责任殊为不公；在关系中，被人常是限于自己的知识、专业、时间和精力而委托可弥补自己能力不足之人为法律行为，在证券买卖中，是有偿的，故人应以善良管理人的注意义务为本人利益服务，以具有抽象轻过失视为责任承担之过错。因此，在证券交易中，当投资者出现失误时，证券商本其善良管理人职责，本该阻却红字委托的事实出现，证券商听任被人的失误，显然没有尽善良管理人义务，具有过失，应承担法律责任。在事实方面，当投资者填错了委托单时，证券商在接到此单时，理应按有关法律法规和证券交易所规则行事，对委托单进行审查后才可进行交易。但证券商并未按有关规定办理，而直接向交易场内申报，造成透支事实产生，因此，对造成“红字委托”，虽然不能排除投资者的责任，但证券商应负主要责任。
3、强行平仓及其相关问题的认定和处理
所谓强行平仓是指在发生透支后证券商未经投资者同意，自行下单卖掉投资者帐户上股票并强行扣划资金的行为。对于证券商是否可以实行强行平仓，目前存在着三种观点。
第一种观点认为，证券商无权实行强行平仓，因为投资者对用透支资金买来的股票享有所有权，未经所有权人允许卖掉其股票的行为，即是侵权行为。这一观点认为透支和购股是两种独立的行为，“股民与证券公司之间的借贷关系的效力不影响股票买卖行为的效力和股票所有权的转移，正如企业之间的借贷无效也不影响该企业用借来的资金对外发生购销关系的效力一样。”[21]总之，这一观点的前提是认为股民对用透支资金购入的股票享有合法所有权，因而证券商无权强行平仓。司法实践中也认同这种观点。如最高人民法院在2000年的一份答复中明确表示：“证券交易经营部为客户在股票交易中提供融资借款并收取高额利息，是违反我国金融和股票管理法规的行为，应认定无效。融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系，借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意，强行平仓，造成客户资金损失，应承担赔偿责任。同时，客户透支进行股票交易，在股市持续下跌的情况下，可能将交易风险转移到证券经营部，其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知，也有过错。因此，应认定双方当事人对造成的损失均有过错，主要过错在证券营业部。”
篇5
一、引言
生物剂量比吸收率SAR（Specific Absorption Ratio）用于表征电磁辐射对人体的影响程度，己成为评价移动通信终端优劣的一个强制性指标。研究如何降低移动终端天线的SAR，具有重要的实际意义，专利申请中也多有研究和涉及。
二、专利申请中降低移动终端比吸收率（SAR）的天线技术发展
2.1 降低SAR的主要技术
2.1.1使用吸波/屏蔽/铁氧体/耗散材料
在终端设备外壳的内表面或外表面使用上述传统材料，屏蔽其天线向人体方向发射电磁信号，从而降低SAR值，可见于例如专利申请EP1426982A1、US2009322622A1。
2.1.2采用金属导电板
在移动终端外表或内部设置一个或多个金属导电板，设置金属导电板对降低终端SAR的作用机理主要包括：①作为反射器，将辐照到人体的电磁波反射到远离人体的方向，例如可见于WO2008050854A1；②作为引向器，引导天线的方向图使其远离人体，例如CN202093539U；③分散热点扩散电流，例如WO2006057350A1和CN102123186A。
金属导电板在移动终端中的设置方式，可为与地连接作为寄生元件，或者作为悬浮导体。
2.1.3加载超材料
超材料由于其独特电磁性质，近年来也渐渐被应用于实际中。其中，电磁带隙（EBG）、频率选择表面（FSS）等人造电磁材料（AMC）具有良好的反射性能，已被集成于芯片天线中用于减小移动终端的SAR值，可见于例如CN103904415A中。
2.1.4与接地面相关的设置
接地面在移动终端中相对占据较大的面积，因而与接地面结合进行相应设置以降低终端SAR值，具有实际意义。相应设置方式主要包括：①利用导体扩展接地面，其作用机理除了增加与接地面连接的金属导电体使其成为寄生元件起反射、引向或分散电流作用外，还包括直接扩展接地面的面积实现分散电流和热点，例如可见于CN2938447Y、CN102548382A；②在接地面上开槽，例如CN101610310A及CN203644934U。
2.1.5主从天线
该技术在移动终端中设置低辐射功率的辅助天线，与主天线近似反相进行馈电激励，能够对人体内具体的某个点的场进行补偿修正，从而减小SAR，例如可见于CN104167590A。
2.1.6可重构天线
可重构天线通常运用RF MEMS开关在不同制式的通信中视其需要实现快速切换，从而具有自适应能力以减小相应SAR值，例如可见于CN10276095A中。
2.1.7c传感器配合
此种技术多通过电容、金属传感器等检测与人体的距离，通过移动终端调节其发射功率、换用距离人体较远的天线进行辐射等方法来降低SAR值，例如可见于US2013210477A1。
2.2 降低SAR的天线技术发展趋势
由图可见，各项技术近年来的申请量从整体趋势上都在增加，且已从传统技术转为与新技术、新材料的有机结合。随着近年来4G和LTE技术的发展，在移动终端中采用多根天线获得较高的数据传输速率已成为一种新趋势，MIMO等多天线系统中已更多与传感器、超材料进行集成，并利用重构以及主从天线方法来降低自身SAR。
三、结束语
移动终端的SAR问题越发得到关注，研究其专利申请分布情况具有现实意义。随着LTE技术的发展，MIMO等多天线系统逐渐开始利用传感器、射频MEMS开关、超材料等，通过重构、主从天线等技术来降低SAR值。
篇6
在国际法与国内法的关系问题上，首先有二元论与一元论的区分。二元论认为国际法与国内法“各自构成不同的法律体系，两者虽有密切的联系，但彼此不相隶属。”一元论则认为国际法与国内法组成一个普遍的法律秩序。当国际条约与国内法的规定发生冲突时，二元论认为应该适用国内法，而一元论中有分裂为两派，即国内法优先说和国际法优先说，国内法优先说以耶里内克、佐恩、伯格霍姆和奥康奈尔为代表，伯格霍姆认为“国际法是法律，但是，一切法律都出自国家的意志，攻击法的法律效力在于国家意志的自我限制。”
国际法优先说以凯尔森为代表，他认为“国内法和国际法同属于同一法律规范体系，整个法律体系是由高低层次之分的，是一种所谓金字塔式的体系结构。在金字塔的顶端，是一个被预定的“基础规范”，即“条约必须遵守”。这是国际法的效力根据，也是整个法律体系的效力根据，因此，国际法在整个法律规范体系中，处于效力等级最高的优越地位。”自然协调论认为“国际法与国内法是协调一致的，一个体系并不高于另一个体系。”“国际法与国内法的关系归根到底是国家在国内如何执行国际法的问题，即如何履行国际法上的义务。”这些理论的缺陷早已有学者对此作出质疑，在此不再赘述。
一、利益协调论的内涵
近年来，以教授为代表的一部分学者在充分吸收以往观点的合理性的基础上，提出了关于这一问题的看法，即“利益协调论”。他们从“法律旨在调整或协调不同利益冲突”的论据出发，得出“国际法体现、调整国际社会不同主体间的利益关系，国内法体现、调整国内不同主体间的利益关系”的论点，进而得出“国际法与国内法关系的本质是一种利益关系，即国际社会的共同利益和国家自身利益的关系”的结论。其次，又从“支撑人类社会存在和发展的利益的获取、分配和交换主要在国内社会层面展开”的角度论证了“国内社会利益是人类利益的主体和基础”这一命题。
“国际社会利益具有相对独立性”，是说世界上现有国家后有国际社会，因而先有国家利益后有国际社会利益，国际社会利益是在国家利益的基础上产生的，其存在的合理性在于更好地保障国家利益的实现。这一点无异于人们从原始散居到群居，从单一部落到氏族或从近代民族到建立国家。从“追求利益是人类进步的动力”的论据出发，得出“政府行为必须以国家利益为导向，政府行为的目标就是实现国家利益的最大化”。“利益协调论”将国际利益分为三类，即国际社会根本利益、国际社会一般利益和国际社会特殊成员间的利益。
对于国际社会的根本利益，也称全人类的根本利益，一般表现为国际法上的强行法，包括公认的国际法基本原则、国际人道主义法和国际人权法则、合作惩治国际犯罪的规则，对于这类规则的适用，“利益协调论”认为其利益具有强制性，因而当国内法的规定与强行法抵触时，国内法无效。对于国际社会的一般利益，即国际社会成员的共同利益，一般通过以下四种方式协调国际法与国内法的关系：一是维护一般国际法的普适性和缔约自由;二是强化国际法中的保留制度;三是建立国际法退出机制;四是建立国际法纠纷解决机制。
综上可见，国际社会的一般利益具有普适性，倾向于使更多的国家加入条约，但其在形成和分配时不具有强制性，是可选择的或协议性的。“国际社会的特殊利益是指国际社会特定区域内的成员或国际社会特定成员间通过缔结国际法所结成的利益”它只对缔结它的成员国有效，即对于条约的缔约国而言，如果国内法与条约的规定发生冲突则应适用条约;对于未缔约条约的国家，适用国内法的规定，条约不具有约束力。相应的，“利益协调论”也将国家利益分为三类，即国家根本利益、主要利益和次要利益。
“如果国际法的宗旨和目的与某一国家的根本利益相一致，改过便会修改或废纸与有关国际法相抵触的国内法，或者积极缔结或加入有关的国际法并加快国内立法来保障有关国际法在国内的实施。”国家主要利益在协调国际法与国内法的关系时也同样表现出与此相同的两个方面。
而国家次要利益在协调时，则主要表现为“当国际核心利益或主要利益与国家次要利益具有同一指向时，国家次要利益让位于国家核心利益活主要利益;当国家次要利益与国家核心利益或主要利益不具有同一指向性时，国家在维护其核心利益或主要利益的前提下保护其次要利益。”在实践中这一点主要体现在解释一致原则。
对于利益协调论，有以下几点疑问：第一，是否可以从“法律旨在调整或协调不同的利益冲突”的论据出发得出国际法与国内法关系的本质的结论?首先，将法律关系的本质归结为一种利益关系本身就将问题简单化了。诚如教授所言，“利益是社会主体在社会交往中形成的对社会物质财富和精神财富的需要。利益是法律形成和发展的内在驱动力。法律则是对利益的确认、界定及分配。”
但是法律不仅仅是对利益的确定，法律还应包含对价值的估量。所以国际法与国内法的关系远比一种利益关系复杂，还应受到一些社会的甚至宗教价值的引导。即使将问题简单化地处理，从利益协调的角度出发，也不能得出国家法与国际法的关系本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的观点，这就好比不能从宪法是调整国家机关之间以及国家机关与公民之间的利益，民法是调整平等主体之间的利益而得出宪法与民法之间的关系本质是一种利益关系，即国家社会的共同利益与公民自身的利益关系一样。再进一步说，即使承认，国际法与国内法关系的本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的关系，那么既然是国际社会的共同的利益，必然是一国所确认的，也符合该国的自身利益，那么二者在本质上具有一致性，又何来冲突之说呢?
第二是“国内社会利益是人类利益主体和基础”这一论断的合理性，虽然“国内社会仍是人类赖以生存和发展的基础”，但是某些国际利益似乎更符合人类利益，例如对人权的保护，对的打击。而且这一观点是否与“利益协调论”后面所说的当国际根本利益与国家利益有冲突时，应强行适用国际法相矛盾?第三是强调国际法存在的合理性是旨在维护和扩大国内社会利益，追求利益是人类进步的动力是否构成一些国家以维护本国的国内利益为由而损害国际社会利益或其他国家的国内利益的理论依据?然而，1969年《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。”
这项原则表明，如果一个国家的国内法不符合国际法，导致有关国家遭受损害，就在国际上引起承担国际责任的结果。所以，“至少有一条原则已得到各国的普遍首肯，即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。这一原则在国际法院、国际常设法院、常设仲裁法院的判例中得以确立。”其次，“利益协调论”所说的国际社会的根本利益，笔者更倾向于将其理解为一种社会规范—普适的价值，是人类社会所公认的价值取向。二、法律规范协调论的提倡
近年来，浙江大学法学院李龙教授和武汉大学汪习根教授提出了国际法与国内法关系的法律规范协调论。二位教授声明，他们“无意创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约归纳不可，便可姑且称之为‘法律规范协调说’”。
李龙教授和汪习根教授先是从方法论与本体论的角度对“一元论”、“二元论”、“自然协调论”提出了批驳，接着提出“法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。”“具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单一规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协。
其次，从方式上看，国际法规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，两者互为立法和司法的直接效力渊源，或者互为常设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称作为法律效力的渊源，后者可称作为法律成长的事由。”李龙与汪习根教授认为，法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准，“无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准——法律价值的良善性。现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘恶法亦法’的价值观与法治社会格格不入，早已为时代所唾弃。
良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是‘秩序与正义的综合体’，即当‘法律旨在创设一种正义的社会秩序(iust social order)’时，它才是良法，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际(或国内)法律规范才是良法，才可以为国内(或国际)法律规范所内化或认同。”
李龙教授和汪习根教授从评价机制的角度看，认为“良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即‘两害相较取其轻，两利相较取其大’的机理发挥功能。作用方式主要有三：①取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型。②更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理l生，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。③补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。”
三、对法律规范协调论的思考
笔者认为法律规范协调说较好地揭示了当国际法与国内法冲突时两者相互地位的问题，首先它不明确地提出国际法与国内法何者具有优越于他者的地位，而是以法律的良善性为标准择优舍劣，这一点符合良法的标准，体现公序良俗的原则。法律乃善良及公正之艺术，法律不仅是对利益的估价，更是对良善价值的保护，只有符合善良标准的“良法”才是具有正当性，才应当为人们所遵守。
对于“法律规范协调说”，学界也提出了质疑：第一，对于违反国际法的国内规范仍然具有法律拘束力这一问题，“法律规范协调论”没有给出定论。笔者认为，按照法律规范协调论的观点，如果违反国际法的国内规范更符合良善的价值，则当然具有拘束力;如果是国际法更符合良善的价值，则国际法具有拘束力，这一假设是应然上的规范，然而实然上不见得每个国家在国内法违反国际法并且国际法更具有良善价值的基础上选择适用国际法，但这并不影响我们得出上述的结论。
第二，对良法是否能发挥协调国际法与国家法的功能提出质疑，如教授所担忧“就像一个人，法律规范系统论虽然塑造了良法健壮的‘躯体’，但是，却没有给它安装‘脑袋’，它如何行动呢?又如何达成目的呢?”其实对于一些为国际社会所公认的价值，其良善性是显而易见、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度”而判断正义与非正义的标准在理论层面上可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”。
“在社会意义上，该标准‘包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等’，在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。”所以，虽然法律规范协调说没有给出“谁”应当对一项法律是否是良法作出判断的答案，但至少给出了对是否是良法作出判断的标准，依据这些标准，无论是国家还是国际社会，亦或是个人，都会对是否是良法作出最基本的判断，所以这些担心略显多余。
第三，提出“法律规范协调论陷入了自我设计的二力相悖的理论困境中，即一方面它反对其他学派将国际法和国内法区分出优劣，但本身却致力于将二者划分出优劣，并将其整个理论建立在二者的优劣选择之上。”对于这一点的回应，笔者认为，不能将“法律规范协调论”理解为反对对国际法和国内法作出优劣区分，只是反对其他学派如一元论的国际法优先说、国内法优先说和二元论的国内法优先说这种绝对的、事先不经价值判断的区分优劣，国际法与国内法本身并不涉及孰优孰劣的问题，但是一旦以“良法”为标准，则要依据“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。
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一、国际法与国内法的关系
纵观两个多世纪学者对国际法与国内法关系的争论，大致有二元论、一元论、自然协调论、法律规范协调论、利益协调论1几个观点，笔者更倾向与法律规范协调论及利益协调论的观点：国际法与国内法都是法律规范，虽分属于不同的法律体系之中，但却因为其所调节的关系的关联性而相互协调。
1、法所调整的对象是特定的法律关系，法律关系的客体是特定的利益价值形式
国际法与国内法都有着各自的调整对象及相应的法律关系客体即特定的利益价值形式。国内法与国际法所涉及的利益价值形式包括：个人利益，国家利益以及国际社会的利益。其中，个人利益可以分为两类：一类是个人与生俱来的利益即人权，;另一类是依赖于国家的个人利益。国家利益是指“主权国家为其生存和发展而应当具有和获取的各种利益”2，即以国家主权为根本利益，包括经济利益、军事利益、文化利益等。国际社会利益则也可以分为两大类：一是为了全人类的共同权利而追求的利益，即人权，;二是为各国更好的发展为目的而谋求的利益，这类利益我们也可将其归入到国家利益之中。因此，国内法与国际法所调整的主要是两方面的利益，即人权和国家利益。
2、追求国家利益是直接要求，保障人权时最终目的
人权和国家利益是国内法与国际法调整的两个方面，两者并不是对立的，也不是同一的。人权是全人类追求的生存与发展，是明确的;国家利益却并不是明确的，国家利益以国家主权为根本利益，同时受制于国家主权的。国家是以人民组成的，一国以人民利益做为自己国家发展的动力，其国家利益是与人民利益即人权同向的，此时更多的是国内法与国际法的融合;而一国如果无视人民的诉求而肆意追求统治者的利益作为国家利益，这样的国家利益是与人权背道而驰的，则会产生国内法与国际法的冲击。
3、无论国内法与国际法的融合或冲击，都会产生国际法与国内法适用的冲突
在二者产生冲击之时，毫无疑问应以保障人权为指导，选择最能体现人权、最有利于人类发展的法律适用，应当注意的是，国内法与国际法都有可能成为有利于人权的法律，例如对发达国家对发展中国家的技术要求并不能全部按照发达国家的标准。二者融合之时，也会产生法律选择问题，但由于国家利益与人权的同向性，即国家利益最终是以维护人权为目标的，国家利益是实现人权的必经阶段，所以应以追求国家利益为出发点。在国内法与国际法产生因人权和国家利益相背的冲击之时，则要注意在追求全人类利益的大环境下，违反人权的国家利益的法律会最终会让步，从而实现国内法或国际法的更新换代。
二、法律全球化
(一)法律全球化的概念
对于法律全球化的概念，学者们有诸多不同的理解，其中最主要的两种是“非法化”和“法治化”。笔者认为：经济的全球化势必带来法律的全球化，目前国际法的国内化，国内法的国际化正是全球化的表象3，任何否定法律全球化的理论只不过是在给这种正在发生的现象安一个新的名词而已。笔者通过上述对国内法与国际法关系的探讨，认为法律全球化是法律在保持其内容多元化的基础上，法律价值观逐步趋同，各国法律与国际法相互融合的过程。
1、法律全球化并不是法律内容的相同
通过上述对国内法与国际法关系的分析，可以发现国内法与国际法的协调是以全人类的共同利益即人权为根本目的，以追求国家利益为直接要求的，人类的根本利益固然相同，但国家利益却各有不同。各国的文化背景、历史传统会或多或少的体现在各国立法之中，各国的立法更是要维护这些属于各国的文化。保护世界文化的多元性是整个世界努力的方向，因此，各国的法律内容并不可能相同，出现一部适用于全世界各国的法典并不现实。
2、法律全球化是法律价值观的趋同
国际法与国内法是在以保障全人类的共同权益——人权的基础上加以协调的，即使在协调过程中会出现国家利益与人权相悖的情形，但最终结果只能是一国最后选用与保障人权想协调的法律，否则会因其违背人权而承担责任，其国家适用的法律也最终会被修改或废止。在这种不断的融合过程中，正是法律价值观趋同的体现。法律全球化是以国际法与国内法的相互协调融合为表象的，其产生正是因为法律价值观的不断趋同。
3、法律全球化是各国法律及国际法相互融合的过程
在法律价值观不断趋同的动力下，国际法不断国内化：通过直接适用、转化、并入等手段，体现国际法精神的条款不断出现在国内法中;国内法不断国际化：一些先进的国内法，随着国际经济的发展、国际交流的增多，不断的成为国际条约中的重要内容，同时也会被其他国家移植到本国。通过各国法律与国际法的相互融合，法律不在是只禁锢于一国国界之内的法条，而成为推动全球化进程，特别是推动经济全球化发展的动因之一，同时这种融合更是法律全球化的体现。
(二)法律全球化是正在进行的过程
法律全球化是一个正在进行的过程，并非一个即将发生或者已经完成的过程，这个过程的开始并不能简单的定义为理论上的普遍的自然法的出现，也不能将国家间移植或传播法律的开始作为法律全球化的开始，但可以肯定的是法律全球化的真正兴盛是从二战之后，而其会伴随着全球化的存在一直进展着，不能简单的界定其将在何时结束。国家间法律的互相借鉴、国际法精神不断出现在国内法中、国内法上升为国际法作为法律全球化的诸多表象，也体现着法律全球化正在发生。而法律全球化的发展方向却是确定的，即在不断追求各国的国家利益的同时，追求全人类的利益，保障人权的实现。
三、总结
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同民法中的其它理论一样，人们对客体范围的认识，最初也是受前苏联理论的影响的。这种影响的直接体现，就是认为民事法律关系的客体具体体现为物、行为、智力成果等。随着社会关系的不断增多，新的民事法律关系的不断涌现，物、行为、智力成果都无法充当这些法律关系的客体，于是才引起人们对客体范围的反思。讨论中，形成各种各样不同的观点，比较有代表性的有三种，我们不妨把它们称之为苏联说、行为说和社会关系说。前述所称的“物、行为、智力成果等”即为苏联说。
行为说认为，民事法律关系的客体是一个统一的概念，单纯的物或行为都不能概括民事法律关系的客体，如果把物和行为都作为民事法律关系的客体，则高度抽象的民事法律关系就没有高度抽象的客体概念与之相对应，所以应当把物和行为综合起来，把民事法律关系的客体表述为“体现一定物质利益的行为。”[1]这种观点把民事法律关系的客体看成一个统一的概念，认识到了民事法律关系客体的抽象性，有利于对民事法律关系客体的认识。但是，它却把客体最终落脚点集中到“行为”之上，就无法解释现实中的许多现象了。像人身权关系中的客体，行为就无法解释；物权关系的客体，也不能用行为来承担。因为这时义务主体的义务仅为不作为，其不作为所指向的对象就不可能是行为本身。另一方面，在债的关系中，似乎可以把行为作为权利义务所共同指向的对象，但法律却无法据此对该关系中的权利加以保护。因为保护民事权利的目的，就是要使该权利所在的民事法律关系得以正常地发展，当该民事法律关系受破坏时，就是该民事法律关系中的民事权利受到侵犯。法律对该破坏行为的制裁，主要是对行为人施以损害赔偿的后果。责任后果的实施有赖于对权利损害的确定，确定权利损害的程度却要通过对权利客体的量化来完成。
社会关系说认为，民事法律关系的客体既不是物，也不是行为，而是法律所调整的社会关系及其具体的物质条件依据（如物、行为、非财产利益等）。某一特定的物质条件，与一定的社会关系相联系，但不能作为法律关系的客体。[2]甚至更为直接地说：“法律关系的客体是指被法律所确认并加以调整的社会关系。”[3]且不说这种观点混淆了法律关系的客体与法律调整的客体、法律关系中主客体的对应关系，[4]就其所阐述的客体理论的内在逻辑而言，也是相互矛盾的。固然，法律关系是由法律所调整的社会关系，但不管是否被法律所调整，其始终是社会关系的一种。说法律关系的客体是社会关系，等于说社会关系的客体是社会关系，这无论是从哲学意义上的客体来理解，还是从法律意义上的客体来理解，都是难以成立的。这一矛盾的存在，必然导致其所阐述的理论体系的混乱。该文在说明客体的客观性时所遵循的逻辑，正是这种混乱的体现。作者认为，作为法律关系客体的社会关系的客观性“是法律关系主体在行使权利与履行义务时形成的。”[5]以此认识，给人的印象就是：法律关系是先有内容后有客体，内容（即权利义务）在被主体实施时，形成了客体。我们不仅要问，没有客体的权利义务是如何存在的？在主体行使权利义务而产生客体之前，该权利义务所在的法律关系是什么？客体又是什么？如此等等，不一而足。这一观点虽在所有理由上均难以成立，但它在我国的影响却是巨大的。
对客体范围的认识，首先离不开客体所赖以存在的民事法律关系。民事法律关系是一个高度抽象的范畴，其具体表现是多种多样的。在法律产生初期，由于经济发展的限制和人们认识的局限性，具体的民事法律关系比较简单、单一，财产流转关系仅涉及与生活相关的有形物的流转。随着社会的发展，民事法律关系的范围也不断扩大，新的具体民事法律关系也不断出现。现代社会中的知识产权、股票交易等，在罗马法时期是无法想象的。因此，仅以几种具体民事法律关系来代表全部民事法律关系是不可能的。同样，以几种具体要素来充当民事法律关系的客体的认识也是不现实的。与抽象的民事法律关系相对应，民事法律关系的客体也是一个抽象统一的概念，只有如此，才能适应新型民事法律关系不断涌现的现实。
民事法律关系设立的目的，是为主体权利义务的行使提供一个可供遵循的规范。人们对民事法律关系的认识是以权利义务为基点的。在民事法律关系中，主体可以单独存在，客体亦可单独存在，而权利义务却一定是主体的权利义务，它不可能脱离主体而单独存在。
权利义务是两个相互对应的范畴，是一个事物的两个方面。任何权利的存在都意味着义务的存在。马克思的“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”的论断，正是权利义务对应关系的真实写照。因此，对权利的探讨也就意味着同时探讨了义务。权利的本质也就意味着义务的本质，权利追寻的目的也就是义务追寻的目的。对权利本质的认识，理论上众说纷纭。其中，主张利益论的观点，认为权利的基础是利益，权利乃法所承认和保障的利益。[6]我们撇开其认识基点的正确与否不谈，却不得不承认它看到了权利与利益之间不可分离的关系的客观存在。事实上，利益不是权利的基础，而是权利的目的，任何权利的设立都是为获取某种利益提供条件。正如马克思所说的“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[7]作为“人们奋斗”表现之一的权利的存在也不例外。义务是权利的对应物，以不利益的形式出现。但这种不利益是以另一方面的利益为前提的，不利益的最终目的也只能是利益。因此，利益是权利的最终目的，也是义务的最终目的。
权利和义务是对应的，也是对立的。正因为其对立，在运行中两者才可能产生交叉。而其交叉点，正是这两种性质不同的范畴的共同之处。由于行使权利和履行义务是两种不同的行为，其直接指向不可能相同，因而其交叉点不可能是各自的直接指向，即各自的标的。在对应性权利义务关系中，从权利角度来说，其设立目的和行使目的，均是以直接指向为中介的利益。从义务角度来说，其设立目的虽也是指向利益，但该利益是与权利主体的对价义务所指向的利益相同，而与权利主体的权利所指向的利益不同。仅从对应性权利义务关系而言，义务的设立是必然的，目的是为权利主体的直接利益和间接利益的实现。虽然这种利益的实现也意味着义务主体的权利和利益的实现，但这种实现的利益是存在于另一对应权利义务关系之中的。就对应性权利义务关系的权利和义务而言，权利的直接指向和目的指向均是义务的直接指向和目的指向，其直接指向是利益的具体表现形式，间接指向是利益本身。权利义务的交叉点就是利益和利益的具体表现形式。
在多个对应性权利义务关系共存的民事法律关系中，对其指向的考查，即可通过权利主体的权利与权利、权利与义务指向之间的关系来进行。作为民事法律关系客体的目的指向取决于主要权利义务关系的目的指向，主要权利义务的目的指向其实又取决于该关系中权利的目的指向。由于同一民事法律关系中权利主体不同权利的直接指向是不同的，这系不同权利有不同行使方式所使。权利主体的权利和义务的直接指向也是不同的，然此乃由行使权利和履行义务的不同所决定。只有在其目的指向上相同。权利的目的指向为利益，该权利对应的义务与其共同的指向也是该利益；以该权利义务关系为主要权利义务关系的民事法律关系，目的指向也是这一利益。因此，只有利益，才可能成为民事法律关系中所有权利义务的目的指向，只有利益，才是民事法律关系的客体。
作
为民事法律关系客体的利益，并不是抽象无区别的利益。由于民事法律关系的种类不同，其所指向的利益也不同。客体利益总是要借助于一定的具体形式来表现的。客体利益的具体表现形式如何，取决于该民事法律关系中主要权利的直接指向。不同的民事权利，直接指向不同，因而决定的目的指向的利益也不同。传统民法对客体范围认识上的物、行为、智力成果等，都是客体利益借以表现的具体形式。这些具体表现形式，随着社会的不断发展会无限增多，以有限的几种因素来说明客体范围的无限性，显然是无法穷尽的。理论上对客体认识的种种错误，多源于此。
在我们上文的论述中，始终包含着这样的含义：对于特定民事法律关系而言，作为其客体的利益是单一的，特定的，而不是抽象无物的利益，也不是几个不同的利益。在包含有几组不同的对应权利义务关系的民事法律关系中，作为客体的具体利益，是由主要的对应权利义务所决定的；作为对应权利义务关系中的利益，是由权利主体的利益反映出来的。在理解民事法律关系的客体时，要避免将指向客体的权利和义务理解为全部法律关系中的权利义务，以及将适应权利义务关系中的利益客体，理解为权利主体的利益和义务主体的利益。
事实上，人们在长期讨论的过程中，也并非没有意识到利益的存在。“民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象产生的。这一对象自然也就是主体活动的目标，是权利义务共同指向的对象，也就是民事法律关系的客体。”[8]这一论述其实已认识到了利益是民事法律关系的客体了。遗憾的是，在进一步深化客体认识时，却将有限的几种利益表现形式和非利益表现形式当作利益本身，最终偏离了其对客体因素的正确认识而未能跳出传统客体理论的局限，因而将民事法律关系客体落脚在“物、劳务或其他行为、智力成果、其它如生命健康、名誉等。”[9]
对客体认识错误的另一个主要原因，是对客体作用的忽视。当人们在论及民事法律关系客体时，似乎仅仅将客体作为民事法律关系的一个构成要素，客体理论仅仅是从属于民事法律关系理论的，没有自己的独立性。因而，对于诸如什么是客体、客体范围到底是什么的问题，也就得不到应有的重视了。理论发展的匮乏可想而知。
事实上，客体理论在民事法律关系制度中，是具有自己的独立性的。对客体的认识并不仅仅是为了说明民事法律关系的构成，更重要的是为法律对民事权利的保护提供操作上的可能。我们知道，民事权利的法律保护主要是通过民事责任来实现的，民事责任在很大程度上又表现为损害赔偿的责任。损害赔偿归根到底是对权利侵害所造成的妨害的排除及损失的补偿。[10]这种损害其实是对客体的损害，而赔偿的公正合理性取决于对损害量化的科学性。因此，若以不可捉摸的因素作为民事法律关系的客体，势必造成权利客体的不可捉摸而难以物化和量化。从而，民法对该项权利的保护也就无从着手，此项权利制度确立的目的也就难以实现了。民法上精神损害赔偿制度的确立，最初所遇到的技术上的障碍及道德上的障碍，归根到底是由于对被侵害的权利客体认识的错误所造成的。其它许多民事法律制度的难以确定，在很大程度上也是基于相同的原因。现有客体理论的缺陷，虽是千差万别，但有一点是共同的，即客体的难以量化。就前面提到的行为说而言，虽可从行为体现的利益上对之进行量化，但却无法解释诸如人身权关系的客体是什么。以物、行为、智力成果为客体的学说，必然认为人身是人身权关系的客体，诸如“生命健康、名誉”等，从而只能得出“痛苦无外体，不能以尺量”之类的结论。
作为统一抽象的民事法律关系概念，与之相对应的客体也应是统一的；作为法律据以保护民事权利的中介，客体必须是可以量化的。以利益作为民事法律关系的客体，即可克服现有理论的缺陷，从而使法律对民事权利的保护真正科学化。
二、客体利益的内容
作为人类一切活动的目的，利益是为满足人类需求而存在的。因此，对客体利益的认识，必须从人类的需求入手。
需求是人类社会发展的原始动力，没有需求的存在，人类社会就不会发展。同时，需求又受制于一定的社会发展水平。不同的社会发展阶段，人的需求也不相同，需求的产生和变化，不可能超越一个社会的发展水平。
需求是通过利益来满足的，人类需求满足的过程，就是利益实现的过程。不同的需求要用不同的利益来满足，利益的存在是以需求的存在为前提的。因此，所谓的利益，实际上就是用以满足人的需求的因素。
人的需求基本可分为两大类，即生理性需求和心理性需求。前者是人的生物属性的必然需求，后者乃人的社会属性的根本反映。人首先是生物意义上的人，生存是人的第一需要。没有生存，人的其它一切属性都是奢谈。因此，维持人的生存所需的各种生理机能的正常发展是人的第一需求。作为生物意义上的人，与其它生物的根本区别，在于人的思维、人的社会需要。人之所以为人，正是由于它具有心理需求。这种体现人的社会意义的属性是人的第二属性，因此，作为人的社会属性具体反映的心理需求是人的第二需求。从人类发展的历史来说，社会属性的发展比生物属性的发展更能代表人类的文明和进步。但从需求对人的存在意义上讲，只有在生理需求得到满足的情况下，才有可能使心理需求得铰恪？因此，生理需求是第一层次的，心理需求是第二层次的。
在人的两个基本需求的范围中，每一层次的需求内部，又都是分层次的。低层次需求的满足是高层次需求产生的前提。人类在第一需求中的基本生存需求满足的条件下，高层次的生理需求和心理需求才会不断产生。因此，需求的满足是受制于社会发展水平的。
从需求满足的角度，即需求的内容上看，任何需求的满足都要通过一定的因素来完成。这些因素由于表现形式的不同，既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是物质的，也可以是精神的。因此，以内容为标准，人的需求又可分为物质需求和精神需求。物质需求是要以物质因素来满足的需求，精神需求是要以精神因素来满足的需求。在人的两大基本需求中，生理性需求既要以物质因素来满足，也要以精神因素来满足，因而既有物质性需求，也有精神性需求；而心理需求的满足只能通过精神因素来实现，是一种纯粹的精神需求。
从需求的层次上看，生理性需求中的生存需求是生理性需求中的最低层次的需求，也是第一层次的需求。生存需求不能满足，其他需求也就不可能产生。而生存需求首先体现为一种物质需求，即要用物质因素来满足。由此可以得出，在人的诸种需求中，物质需求是第一性的，精神需求是第二性的。
需求是通过利益来满足的。不同的需求满足，要用不同的利益来实现。因此，从利益对需求的作用来看，利益亦可基本分成物质利益和精神利益两种。
物质利益是用以满足主体物质需求的因素。其存在是客观的，在绝大多数的情况下以有形的形式表现出来，即具体表现为各种各样的物质形态。这些表现出来的物质形态，正是物质利益客观性的直接反映。但是，物质形态并不等同于物质利益。物质利益除了表现为有形的物质形态之外，还可以表现为无形的形态，比如智力成果中的物质因素。无形形态的物质利益的客观性则须借助有形的物质形态来认识。可见，物质利益与无形利益并非相互排斥的，即物质利益也可以是无形利益。但是，无论其表现形态如何地不同，有一点却是共同的，即都是主体用以满足物质需求的因素，都是通过主体的物质活动获得的，都凝结着主体的劳动。这种劳动的凝结，就是物质利益的价值。因而，物质利益的价值是在满足主体物质需求的过程中被赋
予的。法律上的物质利益，是从价值形态上而言的。在价值形态上存在的物质利益，具体可表现为物、行为、无形存在等。物的利益性可直接从其价值上把握，行为的利益性需通过物来表现，无形存在的利益性也须通过有形物来认识。
精神利益是用以满足主体精神需求的因素。它的存在都是无形的，这是它与物质利益相区别的根本所在。但是，这种无形性并不意味着其存在的可变性。由于主体精神需求的存在是客观的，精神利益的存在也是客观的。这种客观性能通过精神利益的各种具体表现形式得到反映。只是，物质利益的客观性能直接从各种具体物质形态上把握，而精神利益的客观性却不能从其具体存在的领域上直接得到反映。因为这些具体表现本身就是无形的。我们说精神利益的客观性，是针对其具体表现的客观性而言的，这种客观性最终可从各种有形的存在上间接感知，间接地得到把握。同时，因对其客观性的把握是间接的，借以把握精神利益客观性的各种有形存在就不是精神利益本身。精神利益是隐藏在这些具体的有形存在背后的无形利益，有形的存在仅仅是精神利益借以表现的中介。现实中，人们在认识精神利益的时候，恰恰是错误地将精神利益借以表现的中介当成精神利益本身，最终得出的结论不得不否认精神利益的存在。
精神利益的存在直接取决于精神需求。由于精神需求表现的多样性，精神利益的存在也是多样的。这种多样性与精神需求的多样性相对应，每一种具体的精神需求只能以某种特定的精神利益来满足。这也是其与物质利益的不同之处。不同的物质需求可用相同的物质利益来满足；相同的物质需求也或可不同的物质利益来满足。因此，对精神需求的把握只能从精神需求的存在入手。
精神需求的存在领域是十分广泛的，既有生理性精神需求，也有心理性精神需求。同时，生理性需求和心理性需求又都有各自具体的表现。[11]因此，与之对应的精神利益的存在也是多种多样的。这些多样的精神利益，有的直接表现为标识利益，如姓名利益、肖像利益；有的直接表现为社会交往条件，如名誉利益、荣誉利益、利益；有的则直接表现为生存条件，如健康利益、自由利益、生命利益。这些精神利益的存在均是无形的，但在具体存在时，又都能通过各种间接的有形存在得到反映，只是间接的有形存在与无形的精神利益之间的联系，或远或近有所不同，这就是精神利益的中介性。精神利益的客观性是通过其中介性得到表现的，中介性也决定了精神利益的可知性。没有这些中介因素，人们就无法认识精神利益。
精神利益借以表现的中介因素是众多的，可以是名誉、肖像、姓名、、幸福、健康等，通常把这些中介因素称为具体的精神利益，如名誉利益、健康利益等。但隐藏在这些具体的中介因素背后的精神利益却是主体的某种生存条件，名誉利益实际是主体社会交往的条件，等等。
作为精神利益的中介因素可以是有形的，如肖像；也可以是无形的，如名誉、痛苦。但无论哪一种无形的中介，最终都会以某种有形的形式间接地显示其存在的客观性。名誉可以从主体在社会中的实际交往状况得到反映，痛苦可直接从主体的表情、行为表现上把握。
精神利益是为满足主体精神需求而存在的。人们寻求精神需求的满足过程就是精神活动的过程，也就是精神利益获取的过程。从这个角度来说，精神利益是精神活动的结果。因此，在精神利益中，同样凝结着主体的精神劳动，这种凝结的劳动也就是精神利益的价值。精神利益本身也存在着价值性。
由上可知，物质利益和精神利益是两种性质不同的利益，它们之间有着根本的区别。但是，这种区别也不是绝对的。
从利益存在的目的看，无论是物质利益或是精神利益，其目的都是用以满足主体的需求。在这点上，两者是相同的。这一相同之处，决定着物质利益和精神利益在某种情况下可以相互转化，也为精神利益的量化提供了可能。
三、客体利益的量化
客体利益的量化指用物质价值的方式对利益客体进行的衡量。在法律关系正常发展的情况下，客体利益仅仅是该法律关系主体关心的因素，仅对法律关系主体具有经济学上的意义。这时的客体利益的质和量，均不具有任何法律学上的意义。只有当法律关系被破坏时，主体寻求法律保护才需要对客体进行衡量，以作法律保护的依据。民事权利公力救济的科学性，从某种意义上说，取决于客体量化的科学性。
对于物质利益的量化，可以用物质价值来完成。这种量化的过程，具体体现在违约行为和侵权行为造成的财产损失的衡量中。这两种行为造成的直接财产损失，已有一套现实的衡量标准，间接财产损失的衡量，通常应把握可预见性、相关联性、最近性、可能性。[12]侵害人身权造成的间接财产损失，有莱布尼兹公式和霍夫曼公式来计算。在财产损失的计算中，要数无形财产损失的计算困难。但这种困难远远小于精神利益的量化。
物质利益是可以用物质来直接衡量的，精神利益则不能。但这并不是说，精神利益就不可能衡量。精神利益的价值性是其可以衡量的基础，精神利益与物质利益的联系性为精神利益的量化提供了可能。只是，精神利益的物质衡量只能是间接的。
正如前面所提到的，精神利益与物质利益的相同之处在于，两者都是用以满足主体的需求。这一联系性决定着，无论是物质利益或精神利益，都可用来满足主体的某种需求。而当主体的某种需求得到满足时，需求的满足即可使主体获得一种无形的享受。享受本身就是一种利益，主体正是依赖这种享受，才能正常地生活。当主体用以满足需求的利益是物质利益时，需求满足的享受却体现为精神利益。这一物质利益向精神利益转化的现象，充分说明了物质利益和精神利益区别的相对性。
精神利益是通过主体的精神活动获得的，精神活动直接受制于人的精神活动能力的大小。精神活动能力不同的人，其可获得的精神利益也不同。同样，当主体的精神活动能力受到破坏时，可能获得的精神利益就会因此而丧失。
从理论上说，先有需求，才会有寻求需求满足的活动，才会有利益的产生。因此，无论是物质利益或精神利益，其存在的前提是需求的存在。而主体的需求，在某一特定时期是特定的，即人的需求不可能脱离社会的发展水平而存在。因此，当具备一定量的物质利益和精神利益时，主体特定的物质需求和精神需求就可以得到满足，主体即可处于正常生活的状态。若其中的某一利益受到破坏，主体相应的需求就会得不到满足，其生活就会失去平衡。因此，维系人的正常生活状态所需的物质利益和精神利益的量，在特定时期对于特定主体而言，也是特定的。这种特定性最终体现为一点：享受利益的特定。由于物质利益和精神利益在用以满足主体需求时，均可产生享受利益，因此，当主体拥有的物质利益多时，所需的精神利益就可以少；反之，当主体拥有的精神利益多时，所需的物质利益也就可以少。这种量上的变化关系，是物质利益和精神利益相互转化的表现。如果说，物质利益和精神利益的性质不同，不能相互代替，那么，它们在用以满足需求而产生的享受利益上却是相同的。从逻辑上说，一定量的物质利益可给主体产生一定量的享受利益，一定量的精神利益亦可给主体产生一定量的享受利益。当用以满足主体物质需求的物质利益所产生的享受利益与用以满足主体精神需求的精神利益所产生的享受利益相等时，这一定量的精神利益就可以用对应的物质利益来衡量了，从而实现精神利益的物化和量化。
然而，享受利益本身就是一种无形的利益，其在量上也是无法直接把握的。因而，对于一定量的物质利益用以满足主体的物质需求，到底能产生多大量的享受利益，
亦无法衡量，也就无法找出产生等量享受利益的精神利益了。因此，在正常情况下，精神利益是无法衡量的，也无衡量的必要。但是，当主体权利被侵害而产生损失时，就需要对精神利益进行衡量了。也只在这个时候，才有可能完成精神利益的量化。
当主体精神权利被侵害时，主体就会产生精神损失，即精神利益的丧失。这种损失是无形的，但却间接地表现为主体的心灵痛苦、情绪波动、不安、焦虑等有形形式。只是，这些痛苦、不安仅是精神损失的表现，而不是其本身。从逻辑上说，当用以赔偿的精神利益等于精神损失时，主体的利益重新趋于平衡，心理因精神损失而不平衡所产生的痛苦、不安等就会消失。因此，虽然不能直接衡量出主体精神权利被侵害产生的精神损失的量，但可以肯定，当赔偿程度达到能使主体的痛苦、不安等消失时，其用以赔偿的精神利益就等于丧失的精神利益。
另一方面，精神权利被侵害造成的直接结果是精神活动能力受损害。对精神损失的赔偿，实质上就是对受损害的精神活动能力的恢复。当精神侵权行为给主体造成的痛苦、不安消失时，精神活动能力就恢复到正常。
精神活动能力的恢复，可通过对丧失的精神利益的赔偿来实现。当主体精神权利被侵害时，就会给主体造成精神损失，因而导致对其精神活动能力的损害。当用以赔偿这种侵权行为的精神利益等于所造成的精神损失的量时，被损害的精神活动能力也就得到恢复。因此，精神活动能力的恢复所需的精神利益就等于精神权利被侵害所丧失的精神利益。
精神损失的表现是无形的，但精神活动能力的恢复所需的因素是有形的。其中既有物质的因素，也有体现为物质的精神因素。两者之和就是精神活动能力恢复所需的费用，它直接体现为物质的价值。当这些费用用以满足主体精神活动能力恢复的需求时，即可使主体被破坏的心理重新达到平衡。同时，这种新的心理平衡还需要相应的精神利益来满足。理论上，这种新的心理平衡所需的物质费用和精神利益的比，就应与正常情况下该主体所需的物质利益与精神利益的比相同。由此，我们即可量化出精神损失，从而实现精神利益的量化。[13]
[1]转引自佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。
[2]参见[苏]A·K·斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。
[3]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第6页。
[4]参见佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第57页。
[5]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第8页。
[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第77页。
[7]《马克思恩格斯全集》第1卷，第82页。
[8]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第116页。
[9]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第117页。
[10]参见麻昌华、蔡军：《试论损害》，《中南政法学院学报》1991年第1期，第43页。
篇9
法律关系是法学的基本范畴之一，是构筑整个法学体系的基石之一，它可以被到各门具体的法学学科之中，并形成为具有特定和意义的该部门法学所独有的基本范畴。 税收法律关系作为税法学的基本范畴，由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴，由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴，从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此，税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2 税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“的性取决于范畴及其内容的科学性。”3 因此，建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分，明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。
一、税收法律关系的体系
在探讨税收法律关系的客体之前，有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为，税收关系是税收法律关系的基础，而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。
税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类：税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系，即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4
税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。
税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知，税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。
探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义，它是我们探讨税收法律关系一些基本理论的重要前提。同时，税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台，只有站在这个共同的理论平台上，我们才有可能进行真正的学术讨论，否则，从表面上来看，学者们是在讨论同一问题，而实际上，由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同，因而所讨论的并非同一问题，或并非同一问题的同一个方面。因此，笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。
二、税收法律关系的客体
税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大，一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为，而前两者又可合称为“税收利益”。5
然而，从整个法学界的角度来讲，法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题，无论是法界，还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。
首先，就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点是众说纷纭，至今没有定论。如有学者认为：“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6
其次，从部门法学的角度来讲，对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“关系说”三种不同的观点。7 在刑法学界，关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8 另外，其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9 、竞争法律关系的客体是“竞争秩序（也可以理解为竞争机制）”10 、“统计法律关系的客体具有广泛性，几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11 、“目标的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12 等诸多观点。
法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异，为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍，使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果，而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。
借鉴法学界已有研究成果，本文认为，客体是法律关系的必备要素之一。因为，从语义上讲，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。13
法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介，是主体作用力所指向之对象，因此，从理论上讲，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为以下七类：国家权力；人身、人格；行为（包括作为和不作为）；法人；物；精神产品（包括知识产品和道德产品）；信息。 这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说，法律关系的客体是一定的利益。14
本文从税收关系的体系出发认为，在税收体制法律关系中各相关主体（中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关）的权利义务所共同指向的对象是税权，因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念，但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15 本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力，国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种权力，当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此，作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力，而不是法律意义上的权利。
国家是一个抽象的政治实体，它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成，它的权力也要由这些具体的职能机关来行使，这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的关系就是体制关系，用法律的形式来规范和调整这种关系，就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系，在这一法律关系中，其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关，它们的权利与义务是合而为一的，其权利是依法“行使”其所享有的税权，其义务是“依法”行使其所享有的税权。16 因此，其权利义务所指向的对象是税权，税权充当其权利义务的载体，是其权利义务作用的对象。因此，税收体制法律关系的客体是税权。
在税收征纳实体法律关系中，其主体分别是国家与纳税人，国家享有税收债权，纳税人承担税收债务，在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入，主要包括货币和实物。
在税收征纳程序法律关系中，其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人，各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为，因为，税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为，而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。
由于法律关系的统一客体是利益，税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然，这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益，那里的税收利益是具体的利益，即货币和实物等利益，也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益，既包括经济利益，也包括权力利益和权利利益。
本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四：其一，本文是在税收法律关系体系的框架下来探讨税收法律关系的客体的，显得条理清晰、层次分明，而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体；其二 ，本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点，笔者尚未见到学界有人提出这一观点，其性及价值如何尚有待学界讨论；其三，本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”，学界一般理解的行为是指：“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限，履行行政职责的行为。”17 而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18 本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四，本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益，但这是在广义上来理解的税收利益，而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。
注释：
1 参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学》1999年第4期。
2 参见（日）金子宏 ：《日本税法原理》刘多田等译，财政经济出版社，1989，18页。
3 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，3页。
4 参见张守文 ：《税法原理》（第2版），北京大学出版社，2001，28页。
5 参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。
6 王勇飞、张贵成主编：《中国法研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992，537—538页。
篇10
关键词:法制 利益 法制利益理论
利益机制是促进经济发展的力量源泉,“一切社会关系的核心是利益关系”(洪远朋等,2006)。追求利益是人们最基础的心理特征和行为规律,“是一切创造性活动的源泉和动力”。我国实行的改革开放的政策,改变了以往的利益格局和利益结构,推动了我国阶级阶层利益结构的多元化发展,使得利益分化和利益冲突日益激烈,社会因为制度安排的不合理付出了无效率的成本代价。法律作为制度控制的基本手段,在利益整合中具有独特的优势,如何通过法律制度途径去寻找实现利益整合的手段和机制,解决利益冲突,使各个利益群体的利益诉求都在服从我国经济建设大局的前提下得以实现,共同分享改革发展的成果,通过合理的法律安排实现有效的法制利益,从而使经济和社会的发展出现生机勃勃、富有效率的局面,这当是我国建设一个流动畅通、利益协调、保障有力的社会主义和谐社会亟待解决的问题。
研究法制利益的动因及目的
我国的改革开放政策使我国国民经济高速发展,人民生活水平得到了明显的改善和提高,同时人民群众的物质文化需要不断提高并日益多样化。但是,由于现代社会存在着不同范围、不同领域、不同层次的利益群体及利益追求,形成的利益追求的多样性使得利益冲突严重,而且目前我国正处于社会资源和社会利益重新分配的过程,必然会引发各个层面的利益关系矛盾和冲突,以及利益格局失衡的状态。具体表现在我国社会发展存在的诸多问题,社会发展相对滞后、公共资源需求和供应普遍不均衡以及地区之间的公共资源差异也在加大,尤其城乡差距、地区差距在不断扩大,经济社会发展与资源环境的矛盾也日益突出,社会利益矛盾更加复杂,因此协调好各方面利益关系的难度加大。这些矛盾无疑是构建和谐社会所必须面对和解决的,而解决这些矛盾的实质在于利益的重新调整和合理分配。面对利益矛盾冲突的新状况,建立有效的利益调整机制才会和谐地解决和消化各种矛盾乃至冲突,而法制恰恰是适应利益调节的需要而产生的,有效的利益调整机制的建立,需要法制的作用发挥和路径依赖。法是冲突的各个利益群体的利益矛盾相互作用的结果,因而构建社会主义和谐社会,必须充分发挥法制的利益调整的合理安排机制,实现各个利益主体的利益均衡,构建社会主义社会各利益主体的和谐关系以达到社会安排的有效率,发挥法制利益机制的最大效益。
“和谐社会的核心是利益和谐,利益均衡是构建和谐社会的本质要求。现代社会是一个伦理共同体,也是一个利益共同体。我们要构建的社会主义和谐社会决不是没有利益冲突的社会,而是一个有能力解决利益矛盾和化解利益冲突,并由此实现利益关系趋于均衡的社会”(何建华,2005)。在我国改革进程中协调多元的利益关系,有效地化解社会各阶层之间的利益矛盾,在协调和稳定中促进经济和社会的全面发展,就成为构建“社会主义和谐社会”的一个重要课题(张廉,2005)。因此,从我国的现实形势来看,通过有效的法律制度安排来容纳和规范不同利益主体的利益表达和利益博弈,是解决我国现阶段利益矛盾的重要手段。基于此,本文对法制利益的实现和法制利益解决我国当前矛盾的调整利益机制的发生过程都进行了深入探讨,希冀能够在一定程度上对我国构建和谐社会中的立法观念和法制安排合理性提供有益的参考建议。
从我国学术理论研究方面考虑,我国关于法制和利益方面的理论体系有待逐步建立和完善。虽然我国经过不断探索和发展,逐步有了关于法制和利益之间的理论框架,但其内容体系还是不令人满意,基本上是在借鉴和吸收西方法经济学以及与其相关学科的理论框架和基本理论的基础上逐渐形成的。因此,我国急需建构自己的法制利益理论,创立独特的法制利益理论内容体系,否则会因其理论既不能解释我国正在发生着的现实矛盾,也无力指导未来的实践,从而永远难以成为一门独立、完整的知识领域。而在内容研究中既应当包括对法制利益学一般理论问题进行的研究和对各类法律在实践中解决具体问题的有效性进行的实证性研究,还应当包括对本国的理论与实践结合所进行的本土研究,以及对不同国家的法制利益实现所进行的比较研究。然而,就我国的研究现状来讲,更多的研究者将其精力主要放在对国外某个相关专题研究的翻译和介绍上,而很少关注对我国现正发生着的法律制度变迁中的具体问题进行实质性地深入探讨。对于法制利益理论的研究在一定程度上弥补了这个缺陷,既有对于法制利益的一般理论研究,还具体阐述了法制利益的发生机制、影响机制和实现机制,并且着重分析了法制调整利益冲突博弈的有效安排的实现过程,试图针对我国在某个具体问题上的剧烈矛盾冲突协调解决的法制生效过程进行了单独的研究,而且注意到了不同法系之间的法制利益实现过程的区别和联系,并进行了优劣分析。这是对于我国法制利益理论的创新性研究和初步探讨。同时,本文关注到长期以来我国的研究中比较普遍存在着轻实证分析、重规范研究,轻定量分析、重定性研究的片面学风,大都主要限于新古典、新制度框架,对于当今世界最前沿的演进博弈分析等许多新的分析方法几乎没有涉猎,作者试图尝试多种研究方法,并期望取得令人较为满意的效果。
总之,法制利益理论的目的在于寻找能够使得一个国家通过改善其法律―司法制度来提高所提供的服务质量以获取收益的路径,试图得到政府改革法律体系和司法以促进经济增长和社会发展的方法,并且找出“合意的”法律秩序的建立方式和方法,以及取得在现代的市场经济中发挥主要作用的机制效益,以期能够通过法制利益理论来解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则以及预测特定的法律规则会产生什么样的效果。
法制利益的界定
法制利益隐含着这样一个前提,即可以准确计算成本和效益。当然,实际上我们都知道完全准确地计算是不可能的,因为有些心理因素是无法估计其成本和效益的,但是假设是所有采用经济学理论分析的文章中所必须的,所以在界定法制利益之前,必须首先作出基本假设。
(一)法制利益理论的主要基本假设
“经济人”假设。本文认为,“经济人”是从自身利益出发、能够在自己所处的环境中进行有限的理性分析(而不是完全理性),并且具有选择利益最大化偏好的行为人。用“有限理性”取代“完全理性”,是因为人类认识和分析自身所处环境的能力是有限的,环境的不确定性和复杂性、信息的不完全性和不对称性都会导致人们不能完全理性的判断,而且在做出决策选择时,不可避免地要受环境、经验、认知、习惯、偏好等的影响,“经济人”所追求的目标不再是单纯的经济利益而是多元的综合利益,追求的是利益与个人效用的最大化。在宏观层次上,国家作为经济活动的主体,也要追求自身利益的最大化。但是,国家利益的最大化是全体社会成员和组织利益最大化的函数,不仅包括财富的最大化,也包含非财富的最大化,如追求社会的和谐与稳定等。
“资源稀缺”假设。利益冲突反映了社会资源的稀缺与匮乏,资源与人们的需求相比较总呈现出匮乏状态,每个人都要受到一定约束条件的束缚,从而在约束条件下进行利益选择,不仅要对自身各种备选项的成本及收益进行分析,而且还要同时注意他人的选择或者选择倾向和趋势,再来决定自身的选择,使得自身利益最大化。人们将不得不把有限的资源有目的地配置到某些方面,这就需要追求资源的优化配置,合理地配置利益资源以提高社会资源的利用效率,建立最有效的资源配置机制和利益协调机制。
利益追求多样性假设。人们对利益需求的性质和特点复杂多样,而且是不断变化。伴随着人们物质条件的转变,生产力的发展会对生产关系提出新的要求,新的利益冲突需要新的法律和制度来进行协调。
(二)法制利益的概念与特征
法律利益是利益的一种形式,不同于其它学科中的利益,而是从利益体系中剥离出来的、可以以法定形式存在并得以实现的利益。客观存在的利益是多元化的,其属性和功能未必与特定主体的需要吻合,当此种利益不能满足和适应利益主体尤其是统治阶级日益增长的物质和精神需要时,就必须在众多利益间进行取舍,当取舍的结果以法定形式存在时,便出现了法制利益。如果要维护社会稳定、实现社会文明和促进社会发展,法律就一定要对人们生存和生活中所提出的要求、愿望或需要做出某种规定和回应。
法制利益具有强制力。它是经由国家特定机关进行选择和确认的、体现国家和统治阶级意志的、以法律权利和法律义务为内容并具有特殊强制力的一种利益。利益一旦被法定国家机关选择和确认为法律利益,它就成为法律权利,就意味着拥有这项法定利益的个人或群体,可以据此从自身意志出发作出某种行为或不作出某种行为;也意味着当利益主体的法律权利受到损害时,可以要求国家机关保护自己的法律权利,维护自身的利益。这种观点揭示了利益在法律上的主要表现形式为权利形式,本文支持这种观点。人们通过权利享受来获得效用,权利是利益的基本形态而具有本源性,往往与个人的利益需求相关,而同时义务与权利相伴而行,是人们必须要付出的“负担”。
法制利益具有普遍性。个别化利益提出的诉求在一般情况下不会得到社会和国家的回应,只有当个别化的利益成为普遍性的利益,形成了广大民众利益需求的情况下,才能获得立法的认可。通常来说,法律对追求个别化利益的行为不加干涉,亦不予提供“特权”帮助,但是当一项个别化的利益将会以损害他人或社会的正当利益作为代价时,法律才对其加以抑制或引导。在现代立法过程中进行利益选择,就是通过正当程序来回应“普遍化”的利益,使得普遍化的利益需求得到满足,同时剔除个别化的利益,这种普遍化的利益就会形成法制利益的初始形态。马克思认为,真正的法律“应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个人的恣意横行”。
法制利益具有基础性。政府通过立法或者修订法对利益需求进行回应,通常只选择和确认利益体系中基本的和重要的。一般而言,生命资源、财产资源、自由资源、安全资源、国家制度和社会制度资源以及使这些资源的价值得以发挥的参与国家生活和社会生活的机会资源等,这些资源有必要采取法律权利的形式,亦即转化为法律利益(周旺生,2004) ;而社会上那些不需要国家干预的利益,则不由法律来调整而往往由道德、习惯或其它社会规范来规制。
同时,法制利益选择就是从一定社会经济形态和物质生活条件下人们社会生活的最基础和普遍的需要出发,以社会上占统治地位的价值观为指导,对利益主体多元化、多样性的客观利益进行判断、评价、权衡和比较,来选择那些有利于维护统治阶级共同利益的利益需求,并对其予以法律调整,实质是占统治地位的阶级对符合其共同利益的需要进行回应,并将其规范化和权威化。这一过程实际上是各种不同利益主体在各自领域内经过协商和竞争而形成的能够为各方所接受的利益分配方案。由于利益主体的力量强弱不同,通常是根据其力量的对比关系来决定法制利益分配,使得各利益主体的力量对比关系能够同利益分配的结果相适应,使整个社会形成一种稳定的秩序。那么,最终法制利益的需求与供给的均衡状态就实现了利益和谐,整个社会就会形成这样一种局面:各个利益主体在公平合理的利益格局内都清楚各自的社会定位,并根据自身应当承担的“负担”来分享各种利益,从而形成一种安定有序、统一协调的状态。
(三)法制利益的界分标准和种类
为法制利益的界分提出一种严格的标准是非常必要的,有利于比较清晰和相对有序地把握错综复杂的法制利益关系。由于资源的有限性和利益需求的多样性,各种利益之间会出现不协调甚至是对立的状况。为了协调法制利益冲突,就必须对复杂的利益进行识别,更加清晰地分辨法制利益,因此首先就需要按不同的标准对法制利益做出分类,厘清其间关系。对此,可以采取不同的标准对法制利益进行不同的分类:
第一种分类:根据享有法制利益主体的不同,可以分为国家利益(中央和地方各级人民政府)、集体利益(许多拥有相同个人利益组成的共同体)和个人利益(包括法人和组织),这是在政治、经济、法学上的常规分类方法。庞德指出“讲到人们提出的主张或要求,那么利益也就分为三类:个人利益、公共利益和社会利益。有些是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望,这些利益可以称为个人利益;其它一些是包含在一个政治组织社会生活中并给予这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望;还有一些其它的利益或某些其它方面的同类利益,他们是包含在文明社会的社会生活中并给予这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望”([美]庞德,1984)。我国现行法律中就将利益分为国家利益、社会利益和个人利益三种。
个人利益是指复杂的社会关系中作为社会成员个体的利益,是利益个体在一定社会关系中的需求目标和对象,通常表现为成员个体通过一定数量和质量的劳动(体力劳动和脑力劳动)来交换获得或应获取的利益,主要包括个人生命的利益、私有财产利益、缔结合同自由和言论自由等等。个人作为社会构成的个体元素,其利益的满足是社会发展和进步的基点,是经济社会中最为普遍和广泛的利益。个人利益构成了个体行为的主要动机,主要反映了个体与个体、个体与社会的利益关系。个人利益具有独立性,但它又不是孤立的个人意志的任意选择,而是要受物质生活条件关系所制约的利益,具有一定的社会性。从我国目前的法律规定看,个人利益处于各种法律利益中最低的序位。
集体利益可以是指拥有相同利益需求的利益个人组成的共同体的共同利益,也可以是因为某种社会关系而联系在一起的共同体的共同需要,当利益集团进行一定程度的共同的社会活动时而获得的整体利益,其本质属于公共利益的范畴。人们可以从自身利益出发组成各种形式的群体,而每一个特定的群体都必然存在着共同利益,否则这个群体的存在是不长久的。作为有限理性的“经济人”,当单个成员实现不了其利益,人们会为了增强力量对比而为了集体利益聚到一起结成利益集团,法律、法规就赋予这种新的利益以高于个人利益的地位。集体利益以个人利益为前提,源自其成员的利益并实现其成员的利益,不能离开个人的构成,有别于国家利益,有时甚至是与国家利益对立的利益。这是较普遍的具有共性的利益范畴,比如道路的建设、地方经济保护等等。
国家利益就是国家或者整个社会作为主体依法享有的法律利益,是为了整个国家和社会自我保存和发展而由社会成员所共同享有的具有整体性的利益,它实质上是全体国民,或者法律法规规定的部分国民共同享有的法律利益的集合体。在国际大背景中,国家利益体现得尤为突出,一个国家为了在国际中立足和竞争,会以符合国家公共利益为出发点通过法律形式确定下来,比如为了维护国家安全的国防利益、外交利益,维护国家机构正常运转的经济利益等。而社会是人类生活的共同体,为了维持基本的社会秩序,国家利益还表现为社会公共利益即享有共同的物质生活和精神生活的社会全体成员的共同利益,如婚姻、家庭、宗教制度等道德方面的社会利益,保护自然环境和文化进步方面的利益等。
第二种分类:根据法律利益客体的属性标准,可以存在以下几种分类。
第一,按照利益的实现形态,将法制利益分为物质生活利益、精神生活利益和政治生活利益。物质利益是给予人们基本的物质需求的满足,是最基础的法制利益,使人们的物质生活得以满足和实现。利益主体在社会关系中必须以一定数量和质量的物质资源来维持其生存和发展,这个过程中所需要的利益就反映了社会主体对物质生活条件的依赖,往往以实物的形式来表现。主要包括财产支配利益(个人财产的占有、使用、收益、处分及排除他人侵害的利益)、财产交换利益(个人在财产流转过程中形成的契约性利益)、劳动利益(劳动和职业自由、休息自由、获得救济和退休金的利益)(张斌,2005)。精神利益往往是伴随着人类的文明而发展的,系指个人通过相互间的交往、相互尊重而在思想文化领域所享有的得以自我实现的价值和满足个人精神需求的利益。精神利益的内容广泛和复杂,概括说来包括文化利益和思想利益,通过利益个体与个体之间或者利益个体与周边环境之间的相互联系和相互作用,每个个人都会在文化、思想、情感等方面产生需要,法律将这些通过一定的社会关系所体现出来的精神价值确定下来就形成了法制上的精神利益,比如智力成果利益、受教育利益、自由等,还包括法律对人身利益衍生出的利益保护,以人格利益和身份利益为显著利益代表。政治生活利益指社会主体在政治上所享有的法律利益,以及通过参与国家、社会公共事务管理方面所获得的各种利益,如国家的利益、外交利益、言论权利益以及选举与被选举权、对国家机关及其工作人员的批评、建议权等都属于政治利益的范畴。每个社会个体都可以在各自的权限内拥有参与国家、社会事务管理的权利,这种权利可以看做是个人所有权利中最高层次的权利,往往与其在各个利益群体中的力量对比密切相关。利益主体通过一定的社会政治权力结构和政治关系表现出其在政治生活中的地位和作用,并且依靠国家政治来实现其权力和权利的需要来获取政治利益。
第二,根据利益得以实现的时间不同,将法制利益划分为短期利益和长远利益。顾名思义,短期利益就是指法在短期内所取得的效益,反映的是法律在短期内能否发挥良好的作用以满足社会的需要。与此相对的长期利益是指法律在长时期内所取得的效益,反映的是法律在较长时期内是否反映和顺应社会发展的客观规律,体现了法律的生命力和发展力,但这种划分的标准是相对的,较长时期或较短时期的判断标准需要根据具体情况和人们的认识加以判断和分析。法律在选择利益时,注重短期利益还是长期利益反映了立法者的立法意图。短期利益能够满足利益主体迫切的需求,更多考虑眼前的状况,而长期利益对未来长期的持续的需求更加注重,却不能解决主体的现实需求。这就需要立法机关对当前和今后的社会局势进行科学的预测和规划,既要考察当前社会的现实需要,又要把握社会发展变化的规律,从而达到短期利益和长期利益的统一。
第三,根据利益客体所涉及的范围不同,分为局部利益和整体利益。整体利益是指一定时期内所有法律法规在社会生活中实现的总体利益,而局部效益是指一定时期内某部法律法规在社会生活中实现的利益。有时局部利益的满足会损害整体利益,而国家在发展整体利益时也往往不能面面俱到,会忽视局部的特殊情况和特殊要求,整体和局部之间出现了不协调、不一致的情形,最为典型的例子就是地方保护和整个社会整体发展之间的协调问题,这在下文中会有具体的阐述。
法制利益与和谐社会
如果摒弃利益关系,法律根本就无从产生和存在,同时法律会在对利益关系的协调和整合中体现其强大的生命力和作用力,展示其自身的地位。所谓利益协调可以指不同利益主体之间以及利益主体与利益对象之间表现出来的自然的一种和谐与均衡状态,这是法律进行利益协调的目标状态;也可以是指对人们的各自的利益行为以及人与人之间的各种利益冲突关系的调整,侧重于怎样才能达到均衡与和谐的目标,即达到利益协调目标的具体途径。那么,法律实际上是为了达到某种整体和个人之间利益协调的目标而针对人们之间的利益冲突所进行的直接调整,是通过法律规范人们的利益行为,限制追求利益的竞争手段,从而实现对利益的重新分配以及对人们之间利益关系的重新定位。
法的利益与法的价值的概念是不尽相同的,这里有必要对法的价值做一下简要的介绍。“价值”是一个伦理性的概念,用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价,是在人的实践―认识活动中建立起来的,以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系,是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系(孙伟平,2000)。由此可见,价值体现着主客体之间的一种关系,也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识,同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用(李步云,2000)。具体而言,法的价值这一范畴包含如下意义:法的价值也体现了一种主客体之间的关系;也就是说它是由人对作为客体的法律的认识。从这个意义上而言,法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的都必须符合人的需要,这是法的价值概念存在的基础。法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分;也就是说,法的价值意味着它能够满足人们的需要,代表着人们对美好事物的追求。例如,在法律中常言到的自由、正义、秩序等,都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求;也就是说,法的价值的研究不能以现行的实在法为限,它还必须采用价值分析、价值判断的方法,来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。法的价值的概念并不等于法律作用或法律效用等概念,法律本身所有的各种属性如法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等,它们只是法的价值得以形成的基础和条件。法的价值反映了主体与法律之间的特定关系,是使法律更好地服从和服务于人所确定的法学范畴。
在我国社会转型时期,构建社会主义和谐社会既是全面建设小康社会的内容,也是全面建设小康社会的重要条件。建设更高水平的小康社会,要求经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣、社会更加和谐,使社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展成为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。坚持以人为本、确立科学发展观、实行依法治理和构建和谐社会的统一,既是现代化建设总体格局的科学内涵,又是指导现代化建设的系统理论和战略性原则。“和谐”历来是中华传统文化独具特色的价值理念,具有丰富的思想内涵:它可以指“和而不同”、事物的对立统一,即具有差异性的不同事物的结合、统一、共存;它可以指政治和谐,一种社会政治安定状态;它可以指遵循事物发展客观规律,追求人与自然和谐;它还可以指社会伦理原则和思想方法。和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会,是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导,经济繁荣、社会稳定、人们和平相处、安居乐业,是和谐社会的一般特征。
社会主义和谐社会的基本特征包括:和谐社会是民主法治社会;和谐社会是公平正义的社会;和谐社会是充满活力的社会;和谐社会是诚信友爱的社会;和谐社会是安定有序的社会;和谐社会是人与自然和谐相处的社会。
民主法治是和谐社会的基本特征之一,法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整,人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立,是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中,法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段,依法治国、建设社会主义法治国家,已经成为人们的共识。
构建和谐社会首先必须建立理性的法律制度,无法律则无和谐社会。理性的法律制度就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。其次,必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建,这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建。只有依靠理性法律制度对社会关系的调整,确立实质法治才能构建和谐社会。所谓实质法治,是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系,构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。再次,必须创新法律对社会的调整机制。要求确立新思维尽快完善社会主义法律体系,建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制;要求加强行政法制建设,建立健全社会整合与平衡机制,逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式;要求完善利益调控法律机制,建立社会公平保障体系,加强社会治安综合治理,形成良好的社会秩序。
参考文献:
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篇11
在我国，有学者明确指出，19 世纪是立宪行宪的时代，20世纪是依法行政的时代。1的确，行政法制建设的成熟与完善与否，是一国法制建设完备程度的重要标志。
一、我国旧部门法划分之局限
法学家为了研究和评析法律的方便，往往把所有的法律规则分成一定数量的部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在西方法学界，部门法的划分都是在法的分类的条目下进行的。2 只有在原苏联和其它一些东欧国家的法学界，部门法才是在法律体系的论题下进行的。3我国沿袭了苏联及东欧学者的观点。
在我国，“部门法”，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，4 而法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。5可见在我国法学界，部门法和法律体系是要素与系统或部分与整体的关系。但与此同时，又往往把法的渊源和分类另立章节，（且不说法的渊源和分类并列一起是否妥当），然后把此两部分共立于“立法”或“法的制定”项下。6此缺陷在于：
其一，把法的分类和渊源与部门法构成的法律体系分开另列，本身即意味着法的分类和部门法是性质相斥的两样事物，此可谓是逻辑混乱。在法的分类中，往往据不同的标准，把法分为国际法与国内法，根本法与普通法，一般法和特别法……而在法律体系中又往往包含宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。实际上，把法分为若干部分的部门法的划分，都属于一种法的分类。7
其二，无论在部门法或法的体系中，它们构成都应以同质的法律规范的为构成单位，而不能以法典为构成单位，即要把一部法典中的同类的法律规范归为一类，而不能简单把以法典为主的其它法典（规、章）构成一个部门法。
而部门法的划分标准，是部门法划分的最核心的问题，却也是我国法学界最乱的问题。大体上有调整对象说、调整手段说及法律关系说、法律原则说、适应需要说、国家政权部门及其活动说几类，当然在各大类之下又有详细小分类。“自50年代初以来我国法学理论著作中关于这一问题传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。”8
这种划分标准的缺陷在于：此说是以存在着人的行为所引起的不同类别的社会关系为前提的，而社会关系本身的分类就缺乏客观统一的标准。况且，以人类行为所引起的社会关系为前提，只是停留在平面的认识上，并未追究行为背后的更深层的原因——— 人类行为都始于为谋求自身生存及更好，为此目的，就要获取一定的物质和精神利益，其中物质利益是人类生存的首要因素，在满足生存需求之后，人类又有了为生存得更好而产生的更高层次的物质需求和相应层次的精神利益需求。历史的进程从哪里开始，人类的思维也应从哪里开始，作为对法律现象的研究的法律科学研究也同样。因而，利益是人类为生存及更好的必要条件，是人类行为的原因，进而也是社会关系生成之动力。唯有以利益为逻辑起点，才能理解人类的社会行为和由此而生的社会关系，也才能进而理解规范人类行为的行为规则。
二、科学的部门法划分之界定在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。而法学研究是最常见的一种实践需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本质。法律关系划分的最有用的依据是包含在法律关系中的自然属性，而不是依据这些关系的经济性或功能性的内容。9这种“自然属性”即为法律所固有的本质。因而，部门法的划分是对一国实定法按其所固有的本质异同而作的一种法的系统分类。10此界定包含以下含义：
1、它是对一国全部现存实定法的分类，即部门法的划分是对一国全部现存实定法的分类，而不是对它国法的划分，不是对本国并未生效的法律的划分。不是对本国现存部分法律的划分；它是一种法的分类，不是别的。
2、划分的依据，是实定法规范围固有的本质异同。法在主观内容上是人们主观意志的表现，但此意志一经表现出来即成为一种客观存在，这种客观存在必有其赖以存在的根据或基础，其根据或基础就是人类为生存及更好而通过一定的行为所追求的利益。不同的法律规范唯有以此利益为标准，才能在本质上明确地划分科学的法律部门（部门法）。
3、划分的方法是分解组合。即对全部实定法 （ 包括法典，国家认可的习惯等具法律效力的行为规范）按照利益标准进行分解，并把它分解的结果加以组合。不仅仅是把若干法典加以归类，更确切地说，是对法典中的条款和国家认可的习惯等依据利益标准予以归类。 这种以利益为标准的划分方法，由于是据行为规范的固有本质加以划分的，因而就具有客观性、唯一性、穷尽性之特点。
三、利益的科学界定与部门法体系
利益，是人类为求生存及更好而通过一定活动所追求的事物。社会关系的实质是利益，社会关系实质上就是利益关系。
利益是人们发生联系的中介。人是为生存而存在的，是为自己的生存而从事追求利益的社会活动，进行社会交往，进而形成社会关系的。如果不是为了生存及更好，人就不可能从事物质和精神生产，也就不能有社会及其历史，更无从谈起人与人之间的关系。因此，抓住了利益关系，就找到了分析人类社会行为及相应的社会关系的金钥匙。
人类自从生成以来，就始终是宇宙环境的一部分，与宇宙环境既相对独立，又相互依存。在人类为求生存及更好的过程中，与宇宙环境既对立又统一。在人类内部，人与人之间也既相对独立，又密切合作，这种关系的实质即是利益关系，包括个体利益和群体利益。为防止两类利益的冲突，则产生了对利益予以规范的需要，这种规范以对行为的规范形式表现出来。其中个体利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括特殊利益和所分享的群体利益。11 群体利益则指某一个人类群所有的利益，包括向社会成员提取或征收的部分、未被特定社会成员占有的全社会的共同利益，以上两部分的孳息。12
利益分为群体利益和个体利益后，利益也就在质上分裂为群体利益间的关系，个体利益间的关系，群体利益和个体利益部的关系三种。同时，利益关系又在量上分成了三个层次。这样，一定层次上的利益关系就构成了相对独立的利益关系，对每一种相对独立的利益关系的调整就构成了相应的部门法。13其中第一层次利益关系都由道德以及尚未被国家法律认可的习惯等调整，也可称为道德法 （伦理法），而且，不论实在法，道德法都要服从和遵守宇宙之所以存在的规律或内在必然性的制约 （或可称为自然法，规律法，必然法）。
四、行政法在部门法体系中的地位
由以上分析可知：行政法在调整群体利益与个体利益的冲突中，发挥着极其重要的作用，是一个基本的部门法。
需要补充的是：部门法是对一国现存全部实定法依其本质属性而作的法的分类。这是客观存在的法律现象在思维中的正确反映。但部门法一旦通过一定的形式表现出来，其即成为法学界研究的对象，从而形成不同法律现象的研究相应的法学学科。这些法学学科因其研究的角度、方法各异而各具特色。这些各具特色的法学学科的统一即构成一国的法学体系。部门法和部门法体系，法学学科和法学体系是性质各异的两组范畴。也即，在实际中，部门法的存在及其划分是客观的，而部门法学、交叉法学等则是人们在对法律现象进行研究的过程中因不同视角所造成的，是法学研究的分类，而非一国现存全部实定法的分类。
注 释：
1.12见叶必丰讲课笔记。
2.吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律理论》，法律出版社1987年版，第229 页。
3.4沈宗灵主编《法理学》，高教出版社，1994年版，第324页、325页。
5.《中国大百科全书·法学》第84页。
6.见沈宗灵主编《法理学》，李龙主编《法理学》，武汉大学1995 年版。
7.10.11.13叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第303页、502页。
篇12
对于劳动法律关系是否存在客体,我国劳动法学界最初持否定态度,认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容,而未涉及劳动法律关系的客体。(注:参见关怀主编:《劳动法学》,群众出版社1987年版,第116页。)追根寻源, 这引进于前苏联的教科书。(注:参见[苏联]亚历山洛夫:《苏维埃劳动法教程》,李光谟、康宝田译,中国人民大学出版社1955年版,第5页。)
原“统编教材”所持的观点,受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出,劳动法律关系的客体是什么?在劳动法学研究上,曾一度有一种令人不解的现象:即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容,而对客体问题只字不谈。究其原因,在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识,劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为,既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素,那就应研究它,讲解它。否则,劳动法律关系的理论就不完整。
这一批评显然有一个理论前提:法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法,以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。
有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的,后来在前苏联法学中得到发展,并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。
第一种观点认为,各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。
张文显认为,从语义上,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。按照这种观点,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为七类:(1)国家权力,(2)人身、人格,(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人,(5)物,(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第175~179页。)
在人身法律关系的客体上,我国民法学者以“三要素”理论为基础,形成了“身体说”、(注:参见郑新剑:《“人身”不能作为民事权利的客体吗?》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注: 参见郑立:《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注:参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。)三种观点。从这些观点可以看出,为了给人身法律关系找客体,民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点,将“身体”、“利益”引入客体的范畴。
第二种观点认为,并不是每种法律关系都存在着客体,只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。
周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评:“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系,它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为,在财产法律关系中,人与人的法律关系是就某一财产而发生的,如所有权关系,人作为法律关系的主体,占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系,之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中,财产物本身的性质具有重要的作用。例如,对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中,人与人是就某一财产而发生的,财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注:参见周沂林等:《经济法导论》,未来出版社1995 年版, 第239~245页。)
笔者认为,把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中,断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛,而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。
法律关系是法律从静态向动态转化,从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西,而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系,如某些行政法律关系,法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可,并无必要再确定一个所谓的客体。
将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路,财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化,法律关系的内容是主体利益的规范化,权利乃是法律保障的利益。可以说,利益是基础性的内容,而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的 内容直接引入表象的层次,不能不说是一种理论上的混乱。
但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类:一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象;二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务,从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备,就有必要将客体独立出来加以关注。反之,则并无必要给其硬安上一个客体。
就劳动法律关系而言,劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型,显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如,有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力,脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同,在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此,我们可以得出这样的结论:尽管在法律关系的研究中,“三要素”论未必具有普遍意义,但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点,对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。
二
我国从事劳动法学研究的绝大部分同志,在“三要素”理论的基础上,为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。
第一种观点认为,劳动法律关系具有多样性的特征,这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中,有的学者将劳动法律关系的客体概括为:(1)实现劳动过程的劳动行为,如实施劳动的行为;(2)与劳动行为有关的其他行为,如民主管理行为;(3)物, 在劳动保险待遇和集体福利事业方面,客体是货币、疗养院、托儿所等设施;(4 )人,如在职工调动方面,调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来,错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系,并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围,就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。
“多样说”的观点在以后的论述中,逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达,笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注:参见史探径:《劳动法》,经济科学出版社1990年版,第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中,并没有笼统的民事法律关系,而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话,未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体;就是在存在客体的情况下,各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时,只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体,是带有综合性的法律关系,如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权;用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说,这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时,由于外延的无限扩大,而使内涵丧失了任何规定性,成为一种无意义的理论演绎。
第二种观点认为,劳动法律关系具有单一性的特征,这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为,劳动法律关系之所以缔结,是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动,并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益;用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动,并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富,实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生,都不可能离开劳动而独立存在。所以,“劳动法律关系的客体是劳动活动,或劳动行为”。(注:吴超民:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版,第69页。)与前一种观点相比,这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确,故为大部分劳动法研究者所赞同。(注:参见龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第90页;李景森主编:《劳动法学》,北京大学出版社1989年版,第67页。)
篇13
一、法律与利益:不解之缘
利益,作为一古老的概念,其内涵丰富,人们对其理解与定义也各不相同。美国社会法学家庞德认为,利益就是“人们,个别的或通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西”[2](P149-154)。在我国,学者大多把利益视为对某种需要或愿望的满足,甚至直接认为利益是一种需要或需求。给利益下一个准确的定义是件极其困难的事。与对利益的定义问题相似,利益的划分问题也是学者所一直关注的。从利益主体的角度来看,利益因其主体的欲望不同而呈现差异性,基于利益主体不同的划分是一种重要的分类方法。又由于利益主体的千差万别,依此所进行的分类是极其丰富、纷繁复杂的;其中最为重要的、最为基本的分类,就是个人(私人)利益、社会公共利益和国家利益的划分。
法律与利益具有天然的联系,这种天然联系,可以概括为两个方面:一方面,利益对法律的决定作用。马克思说过,“法律应该以社会为基础”,“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。利益对法律具有决定作用,法律所体现的意志背后是各种利益,法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡。离开了利益关系,法律既无从产生,也无以存在。另一方面,法律对利益的反作用。法律不是对利益的一种简单、被动的、机械的反映,而是一种主动的、积极的调控。其根本原因就在于利益的多元化,法律并非对所有利益都进行调控,也并非对所有利益主体的需求都予以满足,而是有选择的。法律正是在对利益的控制过程中,体现其生命力,表明其自身的地位[3](P157)。
法律对利益的反作用还表现在,法律对利益的保护并非笼统的、概括的调控。“法律体系中每一法律部门不可能同时并行地保护每一种利益,而只能首先或主要保护其中的一种利益,并通过这一机制或制度间接地促进和保护其他利益”[4](P349-358)。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务,或言之,将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法益是每个部门法主要的利益保护、调控目标。每一个法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标,并由多种利益目标所组成的利益保护结构[4](P293)。就法益目标的确立来看,民法和经济法也是如此,二者有着不同的法益目标,都主要以一种利益为其保护、调控目标。
二、民法:对个人利益的优位保护
传统民法是以保护个体(私人)利益为第一要旨的,个体(私人)利益是其法益目标。首先,从民法的私法性质来看,民法是典型的私法。从公、私法的划分标准来看,法律所保护的是公的利益或是私的利益,是区分公法与私法的标准;凡是保护公的利益的法律即为公法,凡是保护私的利益的法律即为私法[5](P61)。其次,从民法的基本原则来看,平等原则、意思自治原则和私权(所有权)神圣原则是传统民法的三大基本原则,这些基本原则为个体(私人)利益的保护提供了有力的保障。平等原则要求任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,都在民事活动中享有平等的法律地位,其依法取得的民事权益都受同等的法律保护。意思自治原则以民事主体的意志自由为核心,包括人身自由、财产自由和合同自由等方面,要求民事主体在民事活动中享有法律许可范围内的意志自由,不受他人非法干涉。私权神圣原则是指自然人法人和非法人团体的人身权和财产权受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯。再次,从民法对民事主体的规定来看,民法以自然人和法人为主体构建了民法的民事主体制度,而这些民事主体同时又是个体(私人)利益的利益主体,进而体现了民法对个体(私人)利益的直接保护。
进入19世纪末20世纪初,社会经济发生了巨大变化,资本主义垄断形成,经济危机出现。人们开始反思私权绝对自由的副作用,社会本位、社会正义的呼声日益高涨。社会终于从国家、个人当中独立出来,从此,市民社会与个人有了相对独立的利益考量。反映在法学上,社会本位思想几乎成了各个部门法关注的问题,以宪法、刑法、民法为代表的传统公法、私法都对此做出了回应,引入了或多或少的社会化观念。民法方面,民法已不再将自己当成一个自给自足的独立王国,而是引入一些体现公共利益的观念,最为典型的就是所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则被修正[1]。另外,意思自治原则也开始受到限制,主要表现在契约自由的衰落[6]。其重要表现在于,强制性合同大量出现,如劳动契约及供电、供水契约等的订立。
庞德认为,法律在一定时期可能应该优先考虑一些利益,而在另一时期则应优先考虑别的利益,至于在20世纪,则更多地考虑社会利益[7](P292)。那么,民法的这种“现代化”或“社会化”,这种对意思自治原则的自我矫正,是否表明民法已转而追求社会本位,是否表明民法已由个体(私人)利益的法益目标转向社会(公共)利益的法益目标?答案是否定的。民法的“现代化”或“社会化”,并没有改变民法的权利本位或私权本位属性,也没有改变民法对个体(私人)利益进行优位保护的法益目标,个体(私人)利益仍是民法的第一保护、调控目标。现代民法对其若干原则的修正实质上是民法对平等、自由、权利等基本价值的具体实现途径针对社会发展做出的回应,是民法自身发展的一种体现[1]。我国民法不必公化或社会化,不必以牺牲自己的本源特色的民之本位,而代之以社会本位[8]。认为现代民法是社会本位法,或认为民法兼具权利本位和社会本位性质,都是一种大民法观的分析思路。这不仅会重新引发民法与包括经济法在内的其他部门法的纷争,而且还会使民法迷失自己的本性。作为以调整平等主体之间财产关系和人身关系为己任的法律规范,民法作用于社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法三、经济法:以保护社会公共利益为己任经济法是一个独立的法律部门,是不同于公法、私法的第三法域之法,这一点已经为法学理论界的大多数学者所认同。而经济法的社会本位法律思想也逐渐为多数学者所赞同,并成为经济法学界的主流观点。经济法上的社会本位就是指经济法应当以维护社会公共利益为己任。
从经济法的产生来看,社会公共利益法益目标的确立是有效克服“市场失灵”和“政府失灵”的法宝。由于主体的趋利性、信息回馈的滞后性以及市场本身的盲目性,市场也有自身弊端。市场失灵是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形,是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现低效率运行的一种非理想状态[9](P70)。虽然“纠正社会和经济的弊病是政府的职责”,但政府不同于国家,官僚主义及信息不对称的存在,加之政府本身的行政偏好,政府在克服“市场失灵”的活动中也会出现“失灵”,而且“政府失灵”比“市场失灵”更具有毁灭性。“政府失灵”的存在,会使得政府对社会经济生活的参与不仅没能弥补市场的不足,反而可能更加无效率。经济法正是以社会公共利益为根本原则和法益目标,从而能够有效克服“市场失灵”和“政府失灵”。市场失灵实际上就是对社会公共利益的悖离,市场失灵的克服就是对社会公共利益的彰示,因而在克服市场失灵的过程中必须要以社会公共利益为原则;政府失灵同样是对社会公共利益的悖离,而克服政府失灵就需要以社会公共利益原则去规范政府的行为,将社会公共利益原则作为评判政府行为是否适当的标准。
从经济法的体系来看,经济法体系是以社会公共利益保护为核心而进行构建的。同时,经济法社会公共利益法益目标的确立也有助于经济法体系的完善和发展。学者对经济法体系的具体构建还存在较多的不同认识,最主要的原因在于,学者对于经济法体系构建的根据还没有达成共识。有的学者认为,法律体系的构建只能是法的调整对象,即法所调整的社会关系,经济法亦是如此[10](P389)。但是,由于经济法的调整对象与民法、行政法存在很多交叉之处,因而,这种单一认识不仅易导致经济法与其它部门法的纷争,而且不利于经济法体系的合理化。
经济法体系构建的根据应该是一个综合性标准,其中社会公共利益的法益目标就是一个重要的参照标准。尽管对于经济法体系的具体构建存在不同的认识,但是,共同性的认识亦不在少数。市场秩序规制法(或称市场竞争法)和宏观(经济)调控法是经济法体系的重要组成部分,这一点在经济法学界基本上不存在争议,也基本上为民法学界和行政法学界所认同。市场秩序是指市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益之间的协调状态[11](P37)。市场秩序规制法(市场竞争法)的功能在于,解决市场主体自身利益与公共利益所发生的冲突,克服市场主体为实现自身利益而损害公共利益的现象的产生。宏观经济调控是国家从经济运行的全局出发,运用各种宏观经济手段,对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。宏观经济调控法的功能则在于,运用法律手段规范国家的宏观调控管理经济关系,进而实现社会总供给和总需求的相对平衡。这种平衡是社会经济发展所必需的基本条件,是维护社会公共利益这一经济法法益目标的直接体现。
