法律与利益的关系范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的5篇法律与利益的关系范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

2001年中国加入了世界贸易组织，从此，国际贸易在中国迅猛发展，到去年中国入世十周年，中国出口增长了4.9倍，进口增长了4.7倍，为我国经济的发展注入了强大活力。随着国际贸易的增多，我们对国际贸易惯例的认识也越来越直接。但是，无论是在理论界还是务实界，对国际贸易惯例的认知还争论颇大，为增加共识，让我们在国际贸易中更有效地利用好惯例，保护自己在国际贸易中的正当利益，本文就此问题进行粗浅的研究与分析，敬请行家指正。

一、什么是国际贸易惯例

从字义上理解，国际贸易惯例是指在国际贸易长期实践活动中形成的具有较普遍性指导意义的更便捷于双方贸易活动的习惯性做法。国际贸易以前主要是指单纯的商品实物贸易行为，包括因之而必须的运输、装卸、结算等服务，而随着世界经济不断向一体化发展，现在的国际贸易范畴还包括了知识产权、专利技术与专有技术、劳务输出等无形产品的国际贸易。但目前的国际贸易惯例主要是针对商品贸易的，而对于无形产品的贸易惯例仍在形成中。

国际贸易惯例通常有两种表现形式，一是已经通过有关国际组织形成了文字的通用惯例，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等；二是虽没有成文，但在国际贸易活动中被贸易双方都默认许可的交易方式与行为。国际贸易惯例在国际贸易活动中均得到普遍遵守，是从事国际贸易的人员所必须熟知的重要内容。

国际贸易惯例只是一种贸易中的默契行为，是贸易中双方的行为的自然化规范，虽然它不是法律，但因为是长期操作的习惯行为方式，因而对当事人双方具有一定的行为约束力。惯例有无实际约束力，主要看贸易双方对它的认同，如果贸易合同中双方未明确拒绝某种惯例，该惯例无需在合同中成文，也可视为合同的部分，双方都应该按该惯例的方式与行为来执行，那它就具有约束力；如果合同中对某种惯例方式与行为提出了明确的异议，不接受该惯例行为方式，则该惯例对双方就不具约束力；如果该惯例被合同采用认可，那它自然具有约束力。我国对惯例的约束力采取明示的方法，也就是说，只有在合同中明确规定采用的贸易惯例才对当事人有约束力。同时，我们国家《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，对国家法律与缔约公约没有明确规定的，仍可沿用国际贸易惯例。

二、国际贸易惯例的形成历史

国际贸易惯例是由国际商业贸易活动中长期习惯做法而形成的，在商业贸易实践中不断完善与规范，因而它是一个永不停止过程。最早的形成，是起源几个主要贸易口岸的国际大公司在贸易活动中的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些国际贸易组织便对这些习惯进行搜集整理成文，并向国际上，以文字的形式形成了国际贸易中可操作的行为规范。也就是成文的国际贸易惯例。成文的国际惯例并非包含了所有的惯例，有些惯例因为已深入贸易骨髓，所以成文后有的惯例也又从文本中删节出来，但这些惯例仍是贸易中必不可少的原则。随着全球经济的一体化，国际贸易也不断扩大，国际贸易惯例也越来越多，有的通过国家与国家之间结缔公约，有的甚至编进了相关国家的法律。随着经济的发展与贸易的频繁，惯例也会在发展中根据贸易的需要不断改变与优化。惯例因便捷和规范贸易活动而产生，也将为更方便的国际贸易而形成。

三、国际贸易惯例与法律公约的比较

1、国际贸易惯例与国际贸易公约的比较

国际贸易公约是由两国或多国政府签订的有关国际贸易关系的规范，它是指导缔约国之间国际贸易的准则。国际贸易公约分为强制约束力公约与任意性公约。对于强制性公约，它是缔约国在国际贸易中必须遵守的原则，在国内法与公约发生冲突时，只能以公约为准则。从这里看，国际贸易公约的法律效力要高于国际贸易惯例。而任意性公约则不具强制约束力，其法律地位还不如国际贸易惯例。《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定，在国际贸易惯例与该公约中规定发生冲突时，应优先采用国际贸易惯例的规定。

2、国际贸易惯例与国内法的比较

篇2

【关键词】医患关系；权利；义务

通过问卷调查以及与患者或医生的交流，在实践的法律宣讲与对话中，我们发现医方和患者往往就各自的权力和义务很难厘清，双方往往就某一表象上模糊的法律问题而各执一词。其实权力和义务本就是法律上的名词，需要精准的理解和辨析。

一、医务人员的权利和义务

（一）医务人员的权利

病人到医院就诊时，医务人员有权根据患者病情考虑采用什么治疗、检查、护理方案，根据疗效有权随时修订治疗计划，促使病人早日康复，回归家庭与社会。同时医务工作者在工作过程中，有权得到病人的尊重，保证其基本人身权不受侵害。基本人身权是医务人员最基本的权利，如果他们最基本的权利都得不到维护，那么他们对患者的诊治、护理权利怎么能得到落实呢？这些权利不能实现，救死扶伤、治病救人也就无从谈起。

医务人员以他特有的技能为人们（或患者）的生命健康服务，甘当人民身体健康的保驾护航员，他们为此对国家、社会、医疗事业做出了巨大贡献，他们有权得到相应的经济回报。

（二）医务人员的义务

医务人员的义务指法律赋予医务人员在执业过程中必须履行的责任。是他们对患者、对社会应负有的道德职责，他们的义务与权利是相对应的，他们的义务直接关系到病人的生命与健康。这种义务是应该而且是必须做的，是无条件的，是由医务人员这个特定职业角色所规定的，是医学、人类健康的需要。面对病人，应把救死扶伤、治病救人这一宗旨放在首位，以其所掌握的全部医学知识、治疗手段以及熟练的职业技术操作为患者解除躯体、精神上的痛苦。既然已选择医学这一职业，就要对其职业兢兢业业、忠于职守，而不能以任何理由忽视这一义务，否则有失职业伦理道德，且要承担法律责任。

医务人员的义务是行使、享受其权利的前提，医务人员正当、合理的行使其医疗职责是对病人和社会应尽的义务，任何偏离这种义务都是有违医学道德的。因此，医务人员在医学实践中享用权利的同时，不能忘了履行自己作为一名医务工作者的义务，要把权利与义务之间的关系梳理好，把它们有机的统一于医疗活动领域中。

二、患者的权利与义务

当病菌侵入人的机体后，机体就会发生一系列的变化，从而产生疾病，患者无论是生理还是心理都会表现出一些不正常的表现，导致病人及家人各方面的压力加大、情感脆弱，希望得到别人更多的关怀，尤其需要医务人员更多的关心、关照。

前些年，社会只注重和强调了医务人员的权利与义务，忽略了病人也是诊疗过程中的主体，没有过多强调患者的权利与义务。近些年来，病人的权利与义务相继提出并确定下来。明确病人的义务，是为了更好的实现病人的生命健康权、医疗权。病人履行义务一方面是对自身生命健康权的尊重，另一方面是对医生劳动的尊重。

（一）病人的权利

人的权利有很多，从生存角度讲，生命健康权是最为基础的权利。正如洛克所讲：“人类一出生即享有生存的权利。”毫无疑问，我们每个人都要体验到生、老、病、死的自然历程。显然，病魔在这其中是对人的生命健康的致命的摧毁，每一个人都有与病魔的抗争并得到治疗与恢复的权利，就好比他对于食物、衣物的需求一样，否则生存就会受到威胁。

每个人虽然性别、年龄、文化背景、社会地位不同，但他们都有权到医院诊治疾病，都应该得到医务人员一视同仁的对待，人格受到尊重，获得公正的治疗、护理。WHO提出，到2000年人人享有基本医疗保健，每个人有获得基本医疗保健的权利，任何违背这一权利实现的现象，都是对病人医疗健康权利的侵犯，是有悖医务人员救死扶伤的宗旨的。

（二）病人的义务

权利与义务是相辅相成的，病人在享受权利的同时也要履行他应尽的义务，只有这样才能保证其权利的实现。

尊重医务人员的技术性劳动，尽力配合其诊疗护理。相信他们的技术能力，与医务人员一起共同战胜病魔。听从医务人员的建议，改变各种不利于健康和病情恢复的不良的生活习性，树立健康的现代生活方式。

医学发展、医学知识的发展是永恒的，但是医务人员的知识与技能却是有止境的。另外，医学目前对许多“病魔”的治疗尚处于无能为力的状态，以上这些都决定了医务人员在这一职业中所承受的压力和要担当的风险要比从事其他职业的工作人员高的多。因此，病人有义务了解这些情况，并对医务工作者的工作特性予以理解和包容。当出现医疗差错、医疗事故，引发医疗纠纷时，不能意气用事，应用客观、冷静的态度对待问题，或利用法律手段来处理问题，不要对医院、医务人员实施暴力，侵害医疗工作者的人格尊严和人身权利。

三、“法眼看医患”，构筑和谐医患关系离不开法律

法律也是调节人们行为的一种规范，它与道德调节人们行为的手段不同，主要靠强制性的手段来调节人民的行为活动，带有外在的强制性；而道德调节人的行为主要靠社会舆论和人的内心信念 ，具有自律性。但二者又是有联系的，当设计与制定法律制度时要考虑到公平、公正的价值目标，也就是说法律需要以伦理道德作为基础，反过来，伦理道德也需要法律的保护，才能使扬善抑恶的善行得到弘扬。

（一）明确医患权利与义务，为医疗服务立法，改善医患关系

在市场化条件下的医疗制度改革，使医患权利与义务发生了偏差，医患之间的关系呈现紧张态势，医疗纠纷时有发生，不仅患者的生命健康权没得到法律保护，医务人员的人身、人格权利也没得到应有的保护，而他们的义务也同样没能通过法律得到落实。目前，国家还没有旨在专门为医患权利与义务而设定的特定法律。为尽快达到和谐医患关系的目标，应该依托医疗制度改革的背景，结合医患之间的特点，为医疗服务立法，建立《医疗服务法》，依据法律来缓和医患矛盾，构建和谐医患关系。

《医疗服务法》应明确规定在医疗活动中，政府、医院、医务人员、人民（患者）各自的权利与义务、责任，以及因各方职责、义务落实不到位引发医疗纠纷后的法律程序、如何处理，让医患双方在诊疗、就医活动中有法可依、有法必依、违法必究。

（二）完善医疗诉讼制度，均衡医患双方的责任分配

我们发现，在医疗纠纷案件中，由于医务人员熟悉其工作环境、工作流程，拥有大量本学科的知识，决定了在提供证据方面医务工作人员处于主导、优势地位。因此，在分配举证责任过程中，法律应充分考虑到患者的弱势处境，尽量维护他们的权益，保证医疗诉讼制度的公平性。2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”显然，该举证责任倒置制度在分配责任时充分考虑到患者弱势境况，在举证责任分配过程中实现了公平原则。但这项制度的出台也将会是一把双刃剑，会产生一些负面的影响。它可能会致使医务人员在医疗活动中采取保护性诊疗活动，出现过度医疗现象。

为了遏制医务人员过度医疗的现象，政府、医保局等单位应加强对其监管，制定出相关的法律、法规，明确规定药品、医学检查的适用范围，发现医务人员有过度医疗的行为时，严格按照相关法律、法规处罚。

实施医疗举证责任倒置制度后，医方要承担主要的医疗举证责任，但并不意味患方就无事可做了，否则医疗纠纷就会越来越多，以致于医务人员整天被医疗纠纷缠绕，而没有更多精力做好救死扶伤的本职工作。为避免这一可怕现象发生，患方还是要担当一定的举证责任的，有责任提供在医院看病的病历、辅助检查等，以利于法官做出公正的判决。

“法眼看医患”，构建和谐医患关系是一项长期而艰巨的任务，需要通过政府、医患双方等多方坚持不懈的努力，各司其职，均衡各方的权利与义务，使医患双方能够相互包容、相互信任；同时，还需要将制度的他律性与道德的自律性有机的结合起来，为达到和谐医患关系的目标奠定基础。

参考文献

[1] 郭学涛.医患关系的定性分析[J].济宁师范专科学校学院报，2005年8月.

[2] 邱祥兴.医学伦理学[M].人民卫生出版社，1999.

篇3

通用顶级域名领域，ICANN继接手NSI公司的职权后推行了一系列分权措施：一是将通用顶级域名的登记受理权力下放并引入竞争，域名注册人可自由选择任何一家经过ICANN评估认可，并与ICANN签订委任协议的域名登记者（Accredited Registrar）进行域名注册；二是将域名争议的调处权利外放给世界知识产权组织（WIPO）等争端解决服务提供者，而ICANN自身则致力于研究新顶级域名出台的可行性，以及对互联网络的治理问题（Internet Governance）加以探讨和实践。

ICANN大力推进的域名登记管理新模式在域别代码顶级域名领域同样引起了巨大反响。例如日本与加拿大相继于2000年7月与11月效法ICANN改革。jp和。ca下的域名登记管理体制；中国台湾地区于2000年10月6日终止台湾网路资讯中心（TWNIC）的垄断权，选出6家民间经营者。tw下的域名注册业务；而香港网络信息中心（HKNIC）现已委托香港国际仲裁中心（HKIAC）处理。比下的域名争议。另据信，我国即将在经过充分研究及评估后，取ICANN模式之长对。cn下域名的注册及管理制度进行调整。作为起步，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）目前已设立域名争议解决中心，该中心现已接受CNNIC的委托与授权，将于2001年1月1日起作为中文域名争议解决机构负责解决中文域名争议。

考虑到目前域名登记管理模式中出现的职能分化新动向，本文所拟考察的域名登记管理者的范围拟适当扩大，即不仅包括集登记、维护与管理功能于一身的传统域名登记管理者（例如CNNIC），也将包括因ICANN模式的推行而权力分化后，仅具有负责域名注册或域名管理单一职能的域名注册者（例如经ICANN委任的域名登记者）和域名管理者（例如ICANN本身）。

二、域名登记管理者可能卷入域名争议的情形

与域名有关的知识产权纠纷是域名登记管理者在行使各类职能过程中最通常可能被要求承担法律责任的纠纷，其引发的主要原因是权利人认为域名注册人注册的域名侵犯了权利人享有知识产权权利的商业识别标记（如商标、商号、服务标记等），而域名登记管理者卷入此类域名纠纷又可大致归因于下列四种情形：

1.域名登记管理者成为权利人无法确定域名抢注者时的替罪羊。

由于目前域名的登记程序日趋简化，域名注册人对于域名注册的查询、申请、付费往往可以借助网络简便地“自助”完成，加之多数国家及地区对于域名注册持先到先得、不进行审查的放任态度，致使不少心怀恶意的域名抢注者（cybersquatter）完全可以借助互联网络的虚拟性掩盖自己的行踪。因此当权利人发现自己拥有的知识产权权利在网络空间中受到侵害但却找不到抢注域名的加害人时，他们很自然的反应即是向侵权域名的登记管理者直接主张权利。

2.权利人为确保能够获得胜诉赔偿而追加域名登记管理者作为共同被告。

正如一位美国知识产权学者所总结的那样，由于基本不对域名注册人进行资格限制，因此海外的域名抢注者多数是夫妻老婆店或是地下室里的小年轻。而权利人一旦下定决心将域名争议告上法庭，他们的诉讼请求将不再是单纯要回域名或是申请注销侵权域名这么简单，而会附加上包括律师费在内的赔偿金请求。在这种情况下，权利人往往会一并告上域名登记管理者，以求提高胜诉后实际获得赔偿的可能性。

3.技术故障原因。

虽然科学技术的日臻完善使得域名登记管理者因技术故障原因而卷入域名纠纷的可能性正在不断减小，但不怕一万，就怕万一，恰如一名英国法官在1996年著名的Pitman案判决中曾感叹的一般：“这（指技术故障）原本不应该会发生，但它却是确实发生了”。在Pitman案中，被告Pitman出版公司向另一被告英国域名注册管理机构NominetUK首先注册了系争域名“pimmn.co.uk”，但由于其后原因不明的技术故障，系争域名在不慎自动注销后被原告Pitman培训公司再次注册成功。结果Nominet在以“申请在先”为由将系争域名重新划归Pimaan出版公司所有后，被Pitman培训公司告上了法庭。

4.由于域名登记管理者的过错。

与上述三种情况相反，本种情况强调的是域名登记管理人的主观因素和恶意状态，即域名登记管理者或其雇员有从注册或维护某一域名的过程中牟利之恶意，例如故意同域名抢注者相互勾结，致使权利人享有合法权利的域名被抢注。这里涉及到的另一法律概念是雇员责任问题，它是指即便存在真实恶意的只是域名登记管理者的雇员个人，但只要该雇员在履行职务过程中存在过错，则域名登记管理者作为雇主也应对外承担相应法律责任。值得指出的是，本种情况似乎只是一种依据法理而进行的推论，因为至今尚未发生过任何一起域名登记管理者因其自身或雇员的主观过错而成为被告的先例。

三、域名登记管理者的法定免责

尽管如前文所述，域名登记管理者可能因种种原因卷入域名纠纷，但被诉与败诉两者却不能同日而语。由于采用过错责任原则，因此如欲认定域名登记管理者在域名纠纷中应当承担法律责任，则权利人必须证明域名登记管理者确实存在过错。而判例资料则显示国外法院在审理以域名登记管理者作为被告的域名案件过程中，总是一致地判定免除域名登记管理者的法律责任。例如在前述英国Pitman案中，法院虽然认定被告Nominet UK维护的域名注册登记数据库确实发生了技术故障，但却同时判定原告的诉讼请求并不会因此而获得支持。

而美国对于域名登记管理者法定免责的规定则更为完善。如在1997年的奥斯卡案中，原告美国电影科学艺术学会因被告NSI公司允许他人将原告的“奥斯卡”（OSCAR）及“学院奖”（Academy Awards）商标注册为域名（如“oscar.com”、“theoscars.com”及“academyaward.com”等），而向法院起诉，控告NSI公司商标侵权、商标淡化、误用原告注册商标、不正当竞争及与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用。结果法院驳回了原告的各项诉讼请求，判定：①由于NSI行使的域名登记及维护职能并未构成对原告商标的商业使用；因此对NSI的商标侵权、商标淡化及误用注册商标指控不能成立；②由于NSI的域名注册行为并未使任何与原告经营的商品或提供的服务相同或类似的商品或服务进入商业使用领域，因此对NSI的不正当竞争指控不成立；以及③由于NSI无法事先知悉域名注册人将如何使用注册域名，且NSI无法对可能的域名侵权行为加以控制，因此对NSI与他人合谋共同进行商标侵权、商标淡化及商标误用的指控同样不能成立。

奥斯卡案的判决确立了域名登记管理者“无过错即无责任”的法定免责原则，该案的判决理由继而又通过多次反复地引用、实践、补充及完善，成为指导美国法院审理同类案件的基准，并最终融入美国国会1999年12月制定的《反域名抢注消费者保护法》第3004条“责任限制”之中。该条第（2）（iii）款明确规定：除非有证据能够证明域名登记者、域名维护者或其他域名注册管理机构有从注册或维护某一域名过程中牟利的恶意，否则该等域名登记管理者将不会因为对某一域名进行了注册或维护而应当向任何第三方承担赔偿责任。

四、域名登记管理者的约定免责

除了在英美等国已有判例或立法明文免除域名登记管理者因域名的注册和使用而引起的法律责任外。为了周全地保护自身的合法权益，域名登记管理者往往会在法定免责之外或在当地法律未对法定免责作明确规定的情况下采取约定免责的方式，即在由其制定和使用的各类格式性域名注册协议中订人免责条款，以求得在纠纷发生时，其可凭借该等条款免除自身的法律责任。

域名登记管理者通过免责条款约定免除其法律责任的历史可追溯至由NSI公司早期制定的各类域名文件之中，而在目前以ICANN为主导的通用顶级域名登记管理模式下，ICANN通过其于1999年10月24日制定的《统一域名争议解决办法》（以下简称“《办法》”）对约定免责作出了更为详尽、完善和周密的安排：

首先，《办法》在事前将合法地注册及使用域名规定为应当由域名注册人自行承担且与域名登记管理者无关的义务。《办法》第2条规定，域名注册人在申请注册域名及在向任何域名登记者要求维持或续展域名注册时，必须作出如下陈述和保证：（a）域名注册人在域名注册协议中填写的各项信息是完整的和准确的；（b）尽其所知，域名注册人注册的域名将不会侵害任何第三方的权利；（c）域名注册人对域名的注册不是为了非法目的；以及（d）域名注册人将不会以故意违反任何法律或法规的方式对域名进行使用。同时，《办法》还规定域名注册人应自行负责确定其注册的域名是否侵害了他人的权利。

其次，《办法》在事后规定域名登记管理者与任何可能发生的域名争议无关。《办法》第6条规定，域名登记者将不会以任何方式参与域名注册人与其他当事人之间因域名的注册和使用而产生的任何争议；域名注册人不得将域名登记者列为一方当事人，或者以其他方式将域名登记者牵扯入任何此类程序之中；一旦域名登记者被列为此类程序的一方当事人，域名登记者将保留提出全部合理的抗辩及采取一切必要措施的权利，以维护其自身的合法权益。此外，《办法》第4条（h）款也相应规定，ICANN及域名登记者将不会参与由专家组负责处理的域名争议解决程序的协调与运作，也不会对专家组作出的裁决结果承担责任。

由于在当前通用顶级域名的登记管理实践中，ICANN规定《办法》必须作为附件被纳入域名登记管理者与域名注册人之间的域名登记协议之中，因此上述《办法》中关于免责内容的规定即借此转化为有利于域名登记管理者的免责条款和对域名注册人具有约束力的合同义务。倘若权利人向域名登记管理者提起民事诉讼，域名登记管理者即可以该等免责条款作为自己的抗辩理由，向受案法院举证。

五、CNNIC当前采用的法律责任模式及对其完善的初步建议

CNNIC是我国。cn域名的登记管理者，它集域名登记、维护及管理职能于一身，在我国的域名登记管理体系中具有十分重要的地位：一旦该机构提供的服务终止，我国所有顶级域名为。cn的网址均将无法访问。笔者认为：为保障互联网络在我国的顺利发展，防止此类不堪设想的后果发生，CNNIC自身与我国立法部门均应当采取一切可能措施使CNNIC避免承担不必要的法律责任或被过多的诉讼所累。故在本文末，笔者将在分析我国目前对于域名登记管理者法律责任规定的基础上，对完善CNNIC的法律责任模式提出一些初步建议。

（一）CNNIC当前采用的法律责任模式

我国现有域名文件中对于域名登记管理者法律责任的规定主要有以下几处：

第一，关于域名注册人的责任。原国务院信息办颁布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（下称“《域名办法》”）第19条第（2）和（3）款，以及CNNIC制定的《中国互联网络域名注册实施细则》（下称“《域名细则》”）第7条均明确规定：域名注册人应当（1）对选择的域名负责；（2）保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益；以及（3）保证其对域名的注册不是为了任何非法目的；

第二，关于CNNIC在争议发生时的责任。《域名办法》第23条规定：域名注册人应自己负责处理任何因域名与商标或企业名称的冲突而引起的纠纷，并承担法律责任；《域名细则》第13条更是将纠纷的范围拓宽至“所有由于域名的注册和使用而引起的域名注册人与第三方的纠纷”；

第三，关于CNNIC在域名争议解决程序中的责任。《域名办法》第23条和《域名细则》第13条均规定：在域名争议解决过程中，“其间的一切法律责任和经济纠纷”均与CNNIC等域名管理组织无关。而CNNIC在最近公布的《中文域名争议解决办法（试行）》第15条中将此进一步细化为：“在域名争议解决过程中，域名注册服务机构除应争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外，不以任何身份或方式参与解决程序”。

（二）完善CNNIC法律责任模式的初步建议

1.规范约定免责制度作为基石。

篇4

我国证券法规定证券交易所采用会员制，投资者不能直接进入证券交易市场，要在证券交易所进行证券买卖需要以具有会员身份的证券商即证券法上的证券公司为媒介。许多投资者进入证券市场前并不知道自己与证券商具有何种法律关系，证券商对自己在此法律关系中具有什么样的法律地位也不是非常清楚，因而在买卖证券过程中出现纠纷时以什么样的法律关系处理，进而明确双方法律责任，非常之模糊。近年来此类因双方法律关系不明确引起的纠纷有上升趋势，人民法院在审理此类案件时也常感棘手。如何界定证券商与投资者之间的法律关系是人民法院审理此类案件时正确适用法律的前提。

证券商与投资者之间的法律关系的性质

证券商按其从事业务的性质不同可分证券承销商、证券经纪商和证券自营商，由此形成与投资者之间的不同的法律关系。本文所称的证券商与投资者之间的法律关系，是指证券商作为经纪人与投资者之间形成的法律关系。

目前，对于这一问题，主要有四种不同的观点：

1、说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是关系。因为“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为。”[1]在我国有关行政法规和地方证券交易立法中，例如《上海证券交易管理办法》第42条，《深圳市股票发行和交易管理暂行办法》第49条，《证券公司管理暂行办法》第12条等，都采用“证券买卖”这一说法，甚至证券法第137条也规定了“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人”。等等。也有学者撰文提出这一观点。[2]可见说在我国具有广泛代表性。

2、行纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点也有很多学者认同。[3]他们认为，包括我国在内的大陆法系国家的民法，均采用狭义概念，即仅指以被人名义的法律关系，法律行为后果直接归属被人。而“在证券交易过程中，证券商执行客户委托须以自己名义进行。”[4]因此，说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。据此推论，我国证券商接受投资者委托，以其名义入市交易，当属行纪性质，非为委托。

3、居间说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是居间关系。该观点认为，证券商为客户提供信息，报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介，而由客户付给报酬。其法律依据是证券法第137条的规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”从事“中介”确实可以理解为居间，虽然不无道理，但证券公司和投资者在证券交易中的主要的、实质的关系看，是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系，在这些关系中，证券商很难说是以居间人的身份出现的，因此，证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符。[5]所以此说已被学术界和实务界所不采。

4、经纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是经纪法律关系。具体又分二说。一说认为经纪法律关系即特殊的合同—关系。这一观点认为说没有认识到委托关系须以合同关系为前提，是不够全面的，只有特殊的合同-关系才能全面地把握其实质。[6]其认为，在经纪法律关系中，合同的标的-证券买卖服务是一种特殊业务，须经过国家特别许可。同样，权是一种特许权，这种特许权是一种独占权，即行业垄断权。只有国家认可的证券商才可以从事这类业务，享有权。这是证券商与投资者之间合同-关系区别于一般委托关系和商事关系的本质所在。据此认为证券商与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系，称之为经纪法律关系。证券商与投资者之间的委托因其行业有其特殊性，但这并非与一般委托有实质的区别，因此，此说严格说来并没有脱离说窠臼，不过新瓶装旧酒而已。另一说认为，证券商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系就是经纪法律关系。[7]但从其对经纪的概念阐述观之即为我们所称之行纪。“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[8]因此，此说实际是行纪说。[9]由此说来，上述二说并不具有独立地位，或为说或为行纪说。况且，我国现行法律体系和司法实践中，并没有经纪法律关系之说，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混乱和麻烦。所以，所谓经纪法律关系说不提也罢。

综上所述，目前理论界在证券商与投资者之间的法律关系的性质方面主要存在说与行纪说。现分别检讨二说，以厘清证券商与投资者之间法律关系的性质。

众所周知，所谓行纪是指一方当事人接受他方委托，以自己的名义为他人实施一定的法律行为并获得报酬的行为。把证券商代客户买卖证券的活动看作是一种行纪行为，是沿袭大陆法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是人，并以自己的名义为委托人进行活动。理论界有人将行纪行为称作“间接”，即委托人通过行纪人可以间接地达到的功能；而将基于委托合同的称之为直接。无论是间接或是直接，均涉及第三方当事人，两层合同关系，都是一人为他人利益而为民事法律行为。不同的是，在直接关系中，人以被人的名义而为民事行为，人与第三人的合同关系直接由被人承受；而在间接关系中，行纪人以自己的名义而为民事法律行为，行纪人与第三人的合同关系不直接由委托人承受，而是由行纪人将委托结果转移给委托人，委托人与第三人间接的存在某种关系（非法律的关系）。再者，人无介入权，即人本身无权介入，不得自己或双方，否则，所为民事行为无效。而行纪人有介入权，即在一定的前提下，行纪人可以合法介入交易，成为与委托其从事交易的委托人的相对方。持这一观点的人认为，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他规定比较吻合[10].因为，从我国现有的证券法律体系及证券交易实践看，证券商与投资者之间的委托关系比较符合民事法律关系中有关行纪关系的基本要素，即证券公司作为行纪人接受投资者指令，以自己的名义，用委托人的资金和费用，为委托人办理证券买卖等业务，按照证券交易所核定的标准收取佣金，由其直接承担法律后果，并间接归于委托人。

笔者认为，行纪说至少存在两个难于自圆其说的问题。

一是“以谁的名义”问题。行纪说认为证券商是以自己的名义为投资者买卖证券，并由其直接承担法律后果，并间接归于投资者。其实，在证券市场中，证券交易是采用集中竞价交易的制度，而集中交易受场内设施限制，不可能每一个投资者都进场交易，因此建立了经纪人制度，由证券商接受投资者委托在场内进行交易。对此，证券交易所的交易规则都有明确、详尽的规定。现行的交易办法主要有上板竞价交易、口头唱板交易、电脑自动交易三种。在采用前二种交易办法的情况下，证券商出市代表在板上登录价位或喊价，确实是以自己的名义进行。但在采用电脑自动交易办法的情况下，出市代表应依委托顺序逐笔输入证券商代号、委托书编号、委托种类、证券代号、单价、数量、买卖类别、输入时间及或自营。一经成交，即列印成交回报单。成交回报单亦应包括上述内容。显然，在现行的电脑自动交易的情况下，证券经纪商在报价时应列明“委托书编号”，并且须表明人身份，因而其以投资者名义进行交易的事实是比较清楚的。并非如有学者所称“根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任”。[11]当然，不管采用何种交易办法，每一笔交易都是特定的，其权利义务直接归属委托人。[12]

二是介入权问题。我国合同法第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。”本条规定了行纪人的介入权，即作为行纪人的证券商在作为委托人的投资者没有相反意思表示时，可以自己作为投资者的相对人买入或者卖出证券。这与证券法第132条相悖，该条规定：“综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务公开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。”所谓混合操作，是指证券商将自营业务和经纪业务混合操作，即证券商在有价证券买卖中，既是交易一方的被委托人（经纪商），又是该项交易的当事人（自营商），换言之，证券商既是投资者的被委托人，又是投资者的相对人，一方面接受客户的委托，另一方面又客户与自己进行交易。在混合交易中，因利益的冲突，很难使委托的利益能得到维护。因此，法律禁止混合操作。也即行纪说定位证券公司经纪人的为行纪人之主张，与法律规定冲突，值得商榷。若采此说，在实务上恐怕为混合操作规程行为提供抗辩的理由[13].

再来看看说。在上文分析中，我们知道，传统的说认为证券商接受委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系是一种关系，即证券公司接受投资者的委托，在权限内为投资者买卖证券。由于传统说没有区分英美法系的概念和大陆法系的概念，也没有细分直接和间接，在一个较宽泛的概念域里使用的概念，而且在界定证券商与投资者的法律关系时，常混同使用英美法系的概念和大陆法系的概念，以解决其论说上的矛盾，因而常为行纪说所诟病[14].

我们知道，有广义和狭义之分，英美法系与大陆法系的内涵与外延并不一致。英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人名义，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均看作是人。因而英美法系国家的居间人、行纪人、代销人、拍卖人等都具有人地位。相反，大陆法系国家，如日本、法国、德国，均采有用狭义概念。仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人。如德国法学家耶林认为，纯属人自己的行为，不过因其明示以本人名义，表明了旨在使法律效果直接归属于本人的意思。法国民法典第1984条规定：“委托或，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”日本商法典第551条规定：“所称行纪人，指以自己名义为他人出卖或买入物品为业的人”。强调以被人（本人）名义进行活动是的主要特征。我国民法通则主要继受大陆法系，第63条规定：“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”显然，我国民法通则所指的仅限于以被人名义实施的，而不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。因此，对证券商与投资者之间委托买卖关系性质以传统说来解释显然是不妥的。

行文至此，我们似乎陷入了一种循环的论说上的困境。如何界定证券商与投资者间法律关系的性质突现了现有法律概念的窘境。另辟蹊径乃为题中之义。其实上文已述，我国民法通则主要继受大陆法系，采狭义说，也即直接。但我国合同法第402、403条突破了民法通则的规定，首次在法律上承认了间接制度。[15]所谓间接，是指人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接构成要件的规定，它是与直接相对应的。大陆法系国家民法一般将间接规定为行纪，民事原则上以显名主义为准，但我国合同法在此基础上有所创新，承认符合间接要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接，此种也为的一种。例如，合同法第402条和403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的”，“第三人不知道受托人与委托人之间的关系的”，都确认此种符合间接要件的传统上的行纪行为为。当然，在间接中，由于人是以自己的名义对外行为的，所以按照传统的大陆法关于必须显名的要求，此种在性质上不属于真正的。对于间接，大陆法传统上称为行纪，而不称为。[16]也有学者将其称为类似的制度。[17]我国台湾著名民法学家王泽鉴先生认为“对于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之”。[18]这也隐含了我国合同法采间接的合理性。所以对证券商与投资人间的法律关系定位为说是不十分妥当的，根据证券商与投资者在证券买卖中的关系，显然更符合我国合同法所确立的间接构成要件。因此，证券商与投资者之间的法律关系的性质为我国合同法所确立的间接关系。

投资者与证券商在间接关系中常发生的纠纷及其处理

1、合意透支行为的法律性质及其处理

透支行为是指以超出投资者帐上资金进行证券买卖的行为。从投资者角度可分为善意透支、恶意透支和合意透支；从证券商角度可分为两种形式。一种是证券商过失提供了透支，这是指投资者一方不当授权，证券商审核不严造成透支；另一种是证券商故意提供透支，这是指证券商与投资者明示或默示地达成透支协议，即所谓的“合意透支”。因为证券商与投资者之间的法律关系是间接关系，所以从本质上说透支是证券商的行为。

第一种透支行为较为单纯，本文不作讨论。合意透支行为是目前证券市场普遍存在的现象，其关系错综复杂。本文着力于合意透支行为的法律性质及其法律适用与处理。

透支行为的法律性质是什么呢？透支行为属信用交易范畴，但我国现阶段既不允许信用交易，也未开放证券商借贷业务，因而透支行为是一种违法行为。那么，到底违反什么法呢？有人认为，认定透支行为违法的依据是《股票发行与交易管理暂行条例》第43条关于“金融机构不得为股票交易提供融资”的规定。但也有人认为，认定透支行为违法的依据是我国《商业银行法》第11条第2 款明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，第3 条规定：“商业银行可经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款：（二）发放短期、中期和长期贷款；……”。[19]

笔者认为，这两种认定依据都是值得商榷的。诚如第二种意见批评第一种意见所言，《股票发行与交易管理暂行条例》在法律渊源上属于行政法规，《商业银行法》则是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律规定的情况下，就应先适用法律的规定。此外，仔细考察《股票发行与交易管理暂行条例》第43条的这一规定，可以发现其立法原意并不是禁止证券商的透支行为，而是旨在禁止商业银行等贷款机构向证券商和投资者提供用于股票交易的贷款。从第43条这一法律规定的表述，我们可以发现，这一法律规定隐含着这样一个前提，即有融资功能的金融机构，而证券公司根本就没有融资功能，因而也不应属于这一规定所指的金融机构。就第二种认为的法律依据所言，《商业银行法》第11条第2 款的规定并没有禁止单位和个人的贷款行为，而第3条规定也没有其他单位从事贷款业务的禁止性规定。所以不能认定其为透支行为的违法性依据。笔者认为，在《证券法》出台以前，透支行为违法性的依据应该是公司法第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”和证交所的一些交易规则如上海证券交易所1993年10月《关于继续查处信用交易的通知》规定：“各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝”等。《证券法》出台以后，特别对透支行为作了禁止性的规定，即《证券法》第36条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”第141条规定：“……证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”第186条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

对于合意透支行为的处理，有人认为，委托合同的标的是证券买卖服务，证券商同意提供透支，应该认定证券商提供违法服务即标的违法，这是一种单方违法行为，而不是双方违法行为，或者说，证券商的主观故意即构成表面违法，即使透支行为并没有实际发生，违法行为也告成立。[20]此说符合我国证券法第186条规定，可值赞同。因此，笔者主张，在证券商故意提供透支的情况下，应当认定由证券商承担全部法律责任。不仅如此，证券商还可能导致其他民事责任，如杭州一股民因证券商故意提供透支导致巨额亏损，而跳楼自杀，证券商不仅应承担全部亏损，还应承担由此引起的其他民事赔偿责任。当然，现行司法实践中，根据案件的具体情况，由证券商承担主要责任，投资者也适当承担责任，笔者认为也未尝不可。

需要指出的是，透支在中国证券市场已经是一种普遍存在的违法行为，当一种法律规则被普遍违反的时候，我们就有必要检讨这种规则的合理性了。

2、“红字委托”责任承担问题

所谓“红字委托”是指在证券交易中由于当事人的疏忽或其他过失，所委托买进股票的数额超过其资金额度，或所委托卖出股票的数额超出其所持有之股票数，因而造成须由证券商先行垫付股款或股票的委托行为。红字委托与合意透支的信用委托不同，红字委托虽然有借钱买股票或借股票卖钱的特征，但是双方当事人均无融资或融券的故意。此处需指出的是，如果证券商与投资者的法律关系是行纪关系，那么“红字委托”现象就不可能存在。因此，“红字委托”现象的司法实务也昭示了证券商与投资者的法律关系并非行纪关系。

实务处理上常认为产生“红字委托”的主要责任在于投资人。其所持理由是，投资者与证券商是委托关系，投资者一旦填写委托单交证券商进行证券交易，他们之间就产生一种合同，形成了一定的权利义务关系，证券商必须忠实地按委托人的要求买卖证券，投资者则必须持有足够的资金或证券交纳一定的费用。如果投资者填写委托单的数额超出其资金总额，证券商有权拒绝接受委托；如果证券商疏忽接受了委托，那么证券公司有义务用自己的资金为投资者垫付，然后证券公司有权再向投资者全部追回其垫付。

笔者认为，这种处理方式既违背的法律精神也歪曲了的事实。从法律上讲，首先在合同的成立方面，投资者填写委托单相当于合同缔结的要约，而证券商同意而证券交易是承诺。我们都知道，合同成立是以相对人对要约的承诺之时开始的。在红字委托中，投资者由于失误填错委托单，并不是其真实意思表示，根据法律规定负有注意义务的证券商本该审查投资者的要约后而为承诺却由于疏忽大意，没有尽其注意义务为承诺，显然，造成红字委托事实的主要责任在于证券商而非投资者；在民事法律行为方面，投资者填错委托单，应视为意思表示不真实，鉴于目前我国民法典仍未出台，意思表示瑕疵尚付阙如，但民法通则有具体的民事法律行为瑕疵的规定，故可类推适用民法通则第59条第一款第一项关于重大误解行为的规定，属于可撤销的法律行为，如果投资者行使撤销权，其行为自始绝对无效，因此就算红字委托事实出现，投资者也可行使撤销权保护自己，所以在红字委托中认定投资者负主要责任殊为不公；在关系中，被人常是限于自己的知识、专业、时间和精力而委托可弥补自己能力不足之人为法律行为，在证券买卖中，是有偿的，故人应以善良管理人的注意义务为本人利益服务，以具有抽象轻过失视为责任承担之过错。因此，在证券交易中，当投资者出现失误时，证券商本其善良管理人职责，本该阻却红字委托的事实出现，证券商听任被人的失误，显然没有尽善良管理人义务，具有过失，应承担法律责任。在事实方面，当投资者填错了委托单时，证券商在接到此单时，理应按有关法律法规和证券交易所规则行事，对委托单进行审查后才可进行交易。但证券商并未按有关规定办理，而直接向交易场内申报，造成透支事实产生，因此，对造成“红字委托”，虽然不能排除投资者的责任，但证券商应负主要责任。

3、强行平仓及其相关问题的认定和处理

所谓强行平仓是指在发生透支后证券商未经投资者同意，自行下单卖掉投资者帐户上股票并强行扣划资金的行为。对于证券商是否可以实行强行平仓，目前存在着三种观点。

第一种观点认为，证券商无权实行强行平仓，因为投资者对用透支资金买来的股票享有所有权，未经所有权人允许卖掉其股票的行为，即是侵权行为。这一观点认为透支和购股是两种独立的行为，“股民与证券公司之间的借贷关系的效力不影响股票买卖行为的效力和股票所有权的转移，正如企业之间的借贷无效也不影响该企业用借来的资金对外发生购销关系的效力一样。”[21]总之，这一观点的前提是认为股民对用透支资金购入的股票享有合法所有权，因而证券商无权强行平仓。司法实践中也认同这种观点。如最高人民法院在2000年的一份答复中明确表示：“证券交易经营部为客户在股票交易中提供融资借款并收取高额利息，是违反我国金融和股票管理法规的行为，应认定无效。融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系，借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意，强行平仓，造成客户资金损失，应承担赔偿责任。同时，客户透支进行股票交易，在股市持续下跌的情况下，可能将交易风险转移到证券经营部，其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知，也有过错。因此，应认定双方当事人对造成的损失均有过错，主要过错在证券营业部。”

篇5

一、引言

生物剂量比吸收率SAR（Specific Absorption Ratio）用于表征电磁辐射对人体的影响程度，己成为评价移动通信终端优劣的一个强制性指标。研究如何降低移动终端天线的SAR，具有重要的实际意义，专利申请中也多有研究和涉及。

二、专利申请中降低移动终端比吸收率（SAR）的天线技术发展

2.1 降低SAR的主要技术

2.1.1使用吸波/屏蔽/铁氧体/耗散材料

在终端设备外壳的内表面或外表面使用上述传统材料，屏蔽其天线向人体方向发射电磁信号，从而降低SAR值，可见于例如专利申请EP1426982A1、US2009322622A1。

2.1.2采用金属导电板

在移动终端外表或内部设置一个或多个金属导电板，设置金属导电板对降低终端SAR的作用机理主要包括：①作为反射器，将辐照到人体的电磁波反射到远离人体的方向，例如可见于WO2008050854A1；②作为引向器，引导天线的方向图使其远离人体，例如CN202093539U；③分散热点扩散电流，例如WO2006057350A1和CN102123186A。

金属导电板在移动终端中的设置方式，可为与地连接作为寄生元件，或者作为悬浮导体。

2.1.3加载超材料

超材料由于其独特电磁性质，近年来也渐渐被应用于实际中。其中，电磁带隙（EBG）、频率选择表面（FSS）等人造电磁材料（AMC）具有良好的反射性能，已被集成于芯片天线中用于减小移动终端的SAR值，可见于例如CN103904415A中。

2.1.4与接地面相关的设置

接地面在移动终端中相对占据较大的面积，因而与接地面结合进行相应设置以降低终端SAR值，具有实际意义。相应设置方式主要包括：①利用导体扩展接地面，其作用机理除了增加与接地面连接的金属导电体使其成为寄生元件起反射、引向或分散电流作用外，还包括直接扩展接地面的面积实现分散电流和热点，例如可见于CN2938447Y、CN102548382A；②在接地面上开槽，例如CN101610310A及CN203644934U。

2.1.5主从天线

该技术在移动终端中设置低辐射功率的辅助天线，与主天线近似反相进行馈电激励，能够对人体内具体的某个点的场进行补偿修正，从而减小SAR，例如可见于CN104167590A。

2.1.6可重构天线

可重构天线通常运用RF MEMS开关在不同制式的通信中视其需要实现快速切换，从而具有自适应能力以减小相应SAR值，例如可见于CN10276095A中。

2.1.7c传感器配合

此种技术多通过电容、金属传感器等检测与人体的距离，通过移动终端调节其发射功率、换用距离人体较远的天线进行辐射等方法来降低SAR值，例如可见于US2013210477A1。

2.2 降低SAR的天线技术发展趋势

由图可见，各项技术近年来的申请量从整体趋势上都在增加，且已从传统技术转为与新技术、新材料的有机结合。随着近年来4G和LTE技术的发展，在移动终端中采用多根天线获得较高的数据传输速率已成为一种新趋势，MIMO等多天线系统中已更多与传感器、超材料进行集成，并利用重构以及主从天线方法来降低自身SAR。

三、结束语

移动终端的SAR问题越发得到关注，研究其专利申请分布情况具有现实意义。随着LTE技术的发展，MIMO等多天线系统逐渐开始利用传感器、射频MEMS开关、超材料等，通过重构、主从天线等技术来降低SAR值。