企业涉及的法律问题范文

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doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2014 . 02. 044

[中图分类号] F272.3； D922.292 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2014）02- 0087- 01

1 前 言

我国社会主义市场经济仍然处于发展的初级阶段，各方面都表现出了不成熟的情况。企业营销管理的目的是为了追求最大的经济利益，但受我国初级阶段的国情影响，企业在追求经济利益的强大欲望下滋生了一些不好的价值观念，导致企业营销管理中出现了弄虚作假的情况，触犯了相关的经济法律法规。

2 企业营销管理中涉及的法律问题

2.1 对产品的描述缺乏真实性

产品作为企业营销的主要对象，在企业的营销管理中起着非常重要的作用。企业营销旨在塑造良好的产品质量和产品形象，企业营销管理的成效也从产品的质量和形象中反映出来。然而，当前由于产品的广告形式朝着为多元化方向发展，许多企业营销为了避免输在起跑线上，便做足花样吸引客户的眼球，甚至不惜夸大其辞地描述产品，或是在产品的包装方式上大做文章，表现出虚有其表的假象，将不达标的次残品以高超的营销手段销售出去，获取其中利益。对产品的不真实描述，实质是在欺骗客户，不利于经济市场的良性竞争。

2.2 出现了不正当的竞争模式

当前，我国经济市场上的不正当竞争屡见不鲜，企业营销管理中的不正当竞争模式受相关法律法规不健全的影响，表现得特别突出。由于企业的信用体系不完善，因此各企业间的交流合作难免破坏了井然有序的市场秩序，而企业若想在已被破坏的市场秩序中立足，就必须增加各种成本，从而影响了其经济效益。鉴于此，当今市场上的许多企业为了求得自身发展，出现了压缩成本、掠夺利润的现象。

2.3 市场竞争间出现区域歧视

企业营销管理中还出现了区域歧视的现象，同一件产品在不同的地方表现出了不同的价格标准，这已经成为许多企业在不同区域定位产品价格的主要策略之一。很多人认为这样的价格策略是由于不同区域的产品输出成本不同，实则不然，这已成为企业掩饰自己的借口。而其中的直接受害者就是购买产品的消费者，产品价格和市场服务的区域差异性给消费者带来严重损失。

2.4 企业没保护员工合法权益

许多企业为了过分追求经济效益，往往忽视了保护员工的合法权益。一些企业不顾国家的劳动法律法规，在未经员工赞同的情况下强制要求员工加班，肆意剥夺员工的休息时间，对他们的工作量和工作强度提出很高要求，甚至有的企业不支付员工在高强度工作体制下应有的加班费用。同时，还有一些企业的工作环境达不到国家安全卫生的相关标准，工作环境十分恶劣。在这样的营销管理体系下，企业员工的身体和心理都会受到严重伤害。

3 减少企业营销管理中法律问题的对策

3.1 强化企业营销的管理理念

一般情况下，企业的营销管理运作与相关的营销法律因素都处于对立的状态，认为法律因素是制约企业营销行为的存在，鼓励企业在营销管理中躲避法律。这样的营销管理理念可以给企业在一段时间内获取一定的收益，但是会使企业在长期营销中面对的经济法律空间越来越小，进而被经济法律的整个环境给淘汰。因此，企业经营者必须将企业营销合理地融于经济法律环境中，正视经济法律因素与变化，改变以往对立的局面，变为合作的形式。只有不断地强化企业营销的管理理念，才能使企业在维持自身发展的同时，还能与经济法律环境和谐共处，从而追求经济和自由的最大化。

3.2 营造市场间良性竞争氛围

市场调节是构建良性竞争的主要手段，而良性竞争氛围需要依靠国家相关部门与企业、消费者等诸多市场要素共同建造。营造市场良性竞争氛围，需要企业对自己的行为进行自律，端正正确的竞争态度，并利用这样的竞争态度影响自己的竞争企业与产品消费者，从而提升企业在良性的市场竞争中的形象，并稳固自身的竞争地位。

3.3 健全市场的相关法律法规

鉴于市场竞争间出现区域歧视的法律问题，必须采取相应的手段健全市场的相关法律法规。健全的法律法规是控制企业正当经营的重要保障，能有效监督企业的不正当行为。通过使用相应的法律手段，使产生区域歧视的企业受到法律教训，从而确保该企业在今后的市场发展中符合道德规范、遵循法律法规。各企业通过对法律知识的学习，不断增强自身的法律知识，不断完善营销管理手段，能树立良好的竞争形象。

3.4 企业加强对员工权益的重视

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商标是由文字、图形及其组合而构成的用于区别商品和服务的标记。我国《商标法》第八条规定“任何能够将人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。对于商标是否必须有名称未作强制性规定。然而，在现实生活中，商标有一个自己的名称更能使企业生产、经营的产品或提供的服务在市场上得到推广，以便于商业经营、文选宣传和消费者选购商品。如果商标只有图形而没有名称，则许多图形商标无法以简洁的语言或文字加以介绍和说明，使得商标在语言的表达与传播上造成困难。若对图形商标加以注解又有可能侵犯他人的商标专用权，即使没有侵犯他人的商标专用权，对该图形商标的注解也不能取得商标法对其专用权的保护，容易造成对该商标的注解在市场中有一定的知名度后被他人抢注①，同时也会引起消费者的误认与混淆。

一、企业在注册商标时应注意到的几个方面

① 我国是采取注册原册和申请在先原则的国家。

（一）商标要有显著个性特征

我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人的在先权利相冲突”。商标的显著特征是指商标的独特和可识别性。无论是以何种形式组成的商标，都要尽量立意新颖，独具风格，借以和其他同类商品区别的特点。

要判断一个商标是否具有显著特征应从商标是否具有识别性和独特性的角度出发，看它能否达到区别不同企业相同或类似的商品的目的，能达到这一目的就说明其具备了显著特征。如我国驰名商标“五粮液”，由于其具有显著特征而在同类商品中有很强的识别力。而象一些简单的图形和颜色、过于复杂的文字、纯粹的学术术语等，由于这些标识无特色难以让人感觉到具有显著特征，使人难以留下深刻印象。

再者国有企业在进行宣传时，一般把企业的名称、商品名称、商品质量等作为主要宣传对象，而把商标放在很不显眼的地方，有的还要仔细找才能发现。其实这是企业做宣传的误区，本来企业做宣传就是为了向市场和消费者推介自己的产品和服务，把与同类产品或服务的提供者区别开来，但是产品名称一般为公用名称；产品质量根本就起不到区别产品和服务提供者的作用；企业名称一般都比较复杂，本身是不同企业相区别的标志；只有商标才是区别同类产品或服务的提供者的标志，是企业在做宣传时应重点宣传的对象，应放在显著位置、突出自己的商标，只有这样才能使消费者对商标产生深刻的印象，达到认牌购货的程度。

如某制药厂在市场上大势宣传“妇炎宁”产品，却把自己的商标放置在包装盒一个角落里，导致大部分消费者只知道“妇炎宁”这个商品，而不知道某某牌妇炎宁，后来市场上出现了包装几乎差不多的妇炎宁产品，致使该药厂的某某牌妇炎宁市场逐渐萎缩，损失惨重①。

像这样因商标使用不当导致严重损失厂商在市场非常常见，因此，企业在宣传自己的产品时，应着重宣传自己的商标，将其放在显著的位置，因为只有商标才是厂商在市场表明自己身份的主要手段和方式，也是厂商广告投入能受法律保护的有力措施之一。

① 参见作者：王举，《妇炎宁商标纠纷案》，载《工商报》2004的5月26日，第7版。

商标的名称要简洁明了，能给人以深刻印象。如世界驰名的“可口可乐”商标是“coca-cola”的字体变化商标，它采用红色的底子来衬托白色的文字，并将拉丁字母

变化成与饮料的感觉相一致，同时“可口可乐”商标读起来顺口响亮，便于记忆。再有

在文中我们曾举过的“娃哈哈”的商标名称也同样如此，不仅字体活泼健康，而且发音

响亮，音韵和谐，读起来朗朗上口，容易在人们心中留下深刻印象，有利于该商标所代表的商品尽快地开启市场之门。

商标要尽可能地与产品的造型、质地等和谐统一，能给人以美的想象和感觉。如生产矿泉水的商标“农夫山泉”即是一个与矿泉水的质地相统一的、能给人产生美好印象的商标。因为在高度发达的今天，“农夫山泉”商标的矿泉水能给人以一种没有受到任何污染的洁净的天然矿泉水的感觉，因此标有“农夫山泉”商标的矿泉水在市场上广受消费者喜爱。

商标的使用应具有稳定性和连续性。企业商标良好信誉的建立凝聚了权利人一代乃至几代人的劳动和心血，权利人投入了大量的人力、物力、财力和时间。而保持商标使用的稳定性和连续性是商标信誉价值产生的前提和基础，权利人只有稳定地、连续地使用商标，才能逐渐提高在消费者心中地位，在消费者心中形成深刻、长期的印象，使人们者成为该商标商品或服务的忠实消费者。如果经常变换商标，不但达不到培养忠实消费者的目的，还会使权利人为之付出很大的代价，如前段时间有些企业的换标行动导致了数千万的损失，大大加大了企业的宣传成本；如果权利人随意改变商标的文字、图形或者其结合，连续三年停止使用，还会导致商标专有权利的丧失。

商标与商品的质量密不可分。一个商标信誉的好坏在根本上决定于所指定产品商品、服务的质量，商品、服务质量的优与劣是通过“商标”这个媒体传送给消费者的。一个商标一旦用于产品上，经长期反复地使用会在消费者和经销商中形成一定质量和品位的象征。同时商品质量越好其商标的信誉也越高，商标带给权利人的附加值也越高，同时权利人在市场上的竞争力也越强。因此，商标信誉与商品、服务的质量有密切的内在关系。权利人在使用商标、创品牌的同时应保障商品、服务的质量，不断提高其质量，不断推出新产品使商标在消费者心中树立质量稳定、不断创新的形象，赋予商标以活力和新鲜感。

（二）商标要分类注册，不妨多注册几个

检索我国驰名商标榜可以发现两个“凤凰”，一个是上海凤凰自行车公司的，另一个为江西凤凰光学仪器公司所有。有人要纳闷了，同样的商标为什么几家公司都可以注册呢？这不会给消费者造成混乱吗？这个问题早就有完美的解决方案，在国际上通行的划分将所有的商品和服务分为45类，注册商标要分类申请，申请时必须注明要在那一类注册，法律只保护申请注册了的哪个类别，自行车属于第12类，而相机属于第9类，他们不同类别，所以在我国驰名商标榜上会同时出现两个“凤凰”。至于商品是怎样分类的，这个没有必要知道，注册的时候直接查询就可以了。

在检索注册商标时，有时会发现一个公司几乎在所有的类别上都注册了同一个商标。同一个公司在不同类别的商品上注册使用同一个商标，这个叫“防御商标”。在不同商品上使用同一个商标，对于生产多种不同类别产品的集团性公司是有必要的，象台资企业统一集团生产方便面、茶饮料，还生产食用油和其他产品，这些产品分别属于不同类别，都用“统一”为商标，这样有助于维护公司品牌形象。我国法律并没有关于“防御商标”的规定，法律并不禁止企业这样申请注册，但是《商标法》要求注册商标必须使用，如果连续三年没有使用，该商标可能被撤销。对于产品比较单一的公司就没有必要这样去防御，因为没有地方可以使用这些注册商标，三年后将因为没有使用而被撤销，给公司造成不必要的申请费用损失。

据说“娃哈哈”注册了 “哈娃娃”等许多与“娃哈哈”比较相近的商标。同一公司在同个商品上使用若干近似商标，这个叫“联合商标”，目的是围绕一个主要的商标申请若干相近的商标，防止他人申请，避免使主商标被弱化①。“联合商标”在我国的商标法中也没有规定，其实这种做法也没有太大的必要，“娃哈哈”被注册后，其他公司如果以“哈娃娃”在同一类商品上申请，因为构成近似商标局将驳回其申请。“联合商标”如果不使用，同样面临被撤销的命运。

我们经常喝可口可乐，细心的人会发现，可口可乐无论是什么包装，都有几个带圈

① 企业应注意查阅《商标公告》，当发现他人在相同或类似商品上申请注册的商标与自己的注册商标相同、近似时，就要提出异议裁定申请或争议裁定申请。

的R（注册商标的标记）。我们使用微软的操作系统，也可以看见微软同时使用了Windows、

Microsoft以及飘动的视窗图案等几个商标。可口可乐和微软都不是注册相近的商标，以“联合商标”形式出现，而是注册不同的商标。

在同一个商品上同时使用几个商标，以一个商标为主导，会使其他的商标可以搭乘主商标的便车迅速提升知名度及其价值。花一个品牌推广费用同时得到了几个驰名商标，当然是非常经济的事情，一个公司同时拥有几个驰名商标，无形资产当然要翻番，也有利于公司进行品牌运做。

（三）商标要考虑地域性的特点

商标的专用权具有地域性，在某一国家或地区核准注册的商标只有在该国或该地区内有效，受这一地域范围内法律的保护。然而，在与信息高度发达和国际间交流日益频繁的今天，全球市场趋向统一，经济开放与世界贸易自由化已成为不可逆转的潮流，企业创设商标应有超前的战略眼光，使创设的商标有利于企业向国际市场，有利于企业在国际市场上建立自己的产品信誉和企业精神。因此，企业应根据自己商品的销售情况适时地向其他国家也申请注册商标或申请商标国际注册。这就要求企业在进行商标设计时，了解各国的风土人情，注意遵守国际规范，妥善选择商标的文字、图形和色彩，使自己的商标为世界上大多数国家普遍接受，能在国际市场上普遍适用，这将有助于商标在国际市场上的有效性和统一性，尤其避免采用销售国禁用的或忌讳的文字、图形等标志作为商标使用①，以避免商标不能获得国际或某些国家注册使用而导致该企业商品在这些国家的销售严重受挫。

（四）商标能适用于媒体的传播

商标是企业广告宣传的主要形象代表，通过宣传使企业的商标能让广大公众知晓。在当今信息社会里，各种传播工具不断发展，企业广告宣传所运用的媒体也很多。因此，创设商标要考虑各种媒体的技术处理，如报刊、电视、杂志、互联网、霓虹灯广告、建筑物、印刷和油漆制作等媒介的要求。如把较为复杂的立体图形作为商标使用，不仅在制作时难度较大，而且将立体图形转化成平面图形时可能会出现走样而使消费者误认。

① 详见本文第二部分第一点商标的构成要素要合法。

二、注册商标要避免几个误区

（一）切勿模仿使用国内外的驰名商标

比如我国国产葡萄酒中著名的品牌有三个：“长城”、“张裕”、“王朝”，其中“长城”有三家，所以被模仿的最多，在“长城”的河北昌黎产区，可以看到各种“长城”，如：“长城长”、“新长城”等等。模仿驰名商标的目的其实就是故意混淆消费者的眼光，让消费者误认这就是驰名商标或者是一个公司生产的，搭驰名商标的便车，提高自己的销售。这种行为属于不正当竞争，为法律所禁止，而且这样的商标是不能获得注册的，即使获得了注册，在任何时间、任何人都可以向商标局提出异议，申请撤销该商标。

（二）切勿直接表示产品的功能

直接用商标表明产品的功能，让消费者一目了然，这倒是好的宣传方式，为国人所喜欢使用。也许有人要说很有名的洗涤用品，用的是“立白”作为商标，它直接表示产品的功能不是获得了注册吗？获得了注册不代表就符合的规定，根据《商标法》第四十一条的规定：“任何人在任何时候都可以向商标局提出申请撤销该商标”。那么这个注册商标始终处于不稳定状态，随时可能被撤销，撤销的时间越晚对于生产商的损失就越大。这样的商标你敢使用吗？

例如我们大家所熟知的“两面针”牙膏，“两面针”牙膏为柳州牙膏厂在国内率先开发并独家生产，进行大量广告宣传。在广大消费者中享有很高的信誉，已具备商标的显著特征，起到了商标标识的作用。“两面针”并非牙膏生产的主要原料，而是一种辅助添加材料。异议人所提异议不能成立，柳州市牙膏厂经我局初步审定的第587920号“两面针”商标准予注册。然而“两面针”为药物牙膏的主要原料，起主要作用。两面针牙膏是几个生产厂家并存，不应独家占有。“两面针”作为商标注册，不利于市场竞争。

虽然“两面针”牙膏为柳州牙膏厂独家研制、开发并长期以来独家生产经营。该厂为其他花费了大量人力、财力、物力，不断提高质量，扩大生产，开拓市场，使该产品在消费者中享有很高声誉，为广大消费者所认可。虽然如此但两面针牙膏由多家日化厂生产，象河南洁美日用化工厂曾于1985年至1989年与柳州厂联营生产“两面针”牙膏，但根据双方当事人的联营协议，实际是河南厂以柳州厂的名义生产。且自1990年2月后，双方联营终止，该项终止协议经过法律公证。其包括河南厂“不得在自行生产‘两面针’中药牙膏”。因此，河南厂自行生产“洁美”两面针牙膏只是1990年之后。同样，中山市牙膏厂等也只是近期开始生产两面针牙膏。

通过以上案例可看出，一个没有显著性或显著性较差的标志，通过长期使用，大量的宣传广告，特别是商品质量的保障，使该标志在消费者的心中具有了相当的知名度之后，就能产生质的飞跃，变不显著为显著，成为具有显著特征的标志。但是，这种类型的商标亦有其先天的副作用。这类商标在获得商标专用权之后，如不能借助《商标法》进行主动有效的保护，宣传和品质的保证一旦跟不上，这种显著性将很快丧失。因此，若主动选择这种商标将不是一种明智之举，而是一种冒险的策略，正所谓如履薄冰。

（三）切勿夸大宣传

“王婆卖瓜，自卖自夸”，生产商当然要说自己的产品好，但是不能用自夸的语言注册为商标。很久以前大家经常使用的一种锁叫“永固”，我们现在还可以看到非常有名的一个洗涤用品的牌子“奇强”，这些商标很容易被认定为在夸大宣传。商标夸大宣传的，同样适用《商标法》第四十一的规定：“任何时候、任何人都可以申请撤销该商标”。

三、商标要素必须符合法律规定

（一）商标构成要素的选择要合法

我国《商标法》第十条对商标构成要素的选择作出了限制性规定，主要包括了以下一些内容：（1）商标不得与国家、政府间国际组织相同及相近似的文字、图形。这是国际上的通用规定，在《保护产权巴黎公约》中也有类似条款：国徽、官方检验印记及名称，政府间国际组织的缩写和会徽均不能作为商标。因为作为国家名称、国旗、国徽、官方印记、国际组织的徽标等标志，具有明确的或其他特定含义，应充分地尊重国家主权和国际组织。如果允许他人作为商标标识使用，则不仅破坏了这些标志的专用性，而且有损该国主权及国家名称、国旗及标志神圣不可侵犯的尊严，同时还会使广大消费者对其商品的产地发生误解。如一些企业使用国际奥委会的“奥林匹克”、五环图形等标志作为其商标，用这些标志去注册商标无疑将被驳回。而且使用这些标志作为商标不仅侵犯了国际奥委会对这些标志的专有性，而且也损害了国际奥林匹克运动的神圣尊严。（2）商标不得同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或近似。这也是国际上通用的国际惯例，“红十字会”是一个自愿的、国际性的救护救助团体，“红新月”是伊斯兰教国家中与红十字会性质相似的组织。为了保护这些标志的专用性，对于与此相同或相近似的商标都禁止使用。（3）特殊图形标志不能作为商标使用。在现实生活中，作为商品的标志有多种，不能笼统地说商品标志都是商标，只有生产者或经营者所创设的，并用来把自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别的标志才是商标。如商品的通用名称和图形（像的“骷髅”标志、防潮防晒的“雨伞”标志）以及国家规定的各种通用标志等，虽然同是用在商品或商品的包装上，但它们不能区别商品的来源，没有作为商标区别不同商品的功能。因此，我国商标法对此类标志也禁止使用。（4）带有民族歧视性有欺骗性等文字图形不得作为商标使用。我国宪法规定各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视。因此要尊重各民族的风谷习惯，更不能使用带有民族歧视的文字、图案作为商标。同时，在进行商标设计时，还要注意遵守国际规范，选择商标的文字、图形和色彩，要避免彩销售国禁用的或消费者忌讳的文字、图形等标志作为商标使用，以避免商标不能获得国际或某一些国家注册使用，从而使企业在打开国际市场上受挫。例如：在阿拉伯国家禁止用猪的图形作为商标。另外，商标不得带有明显夸大的期骗性文字和图形。如烟草制品上不得使用“健康”“益寿”等字眼。（5）商标不得与县级以上的行政区划的地名或知晓的外国地名相同。如果使用具有一定知名度的某一特定区域的地名作为商标，容易造成消费者混淆，同时也限制了该特定区域的企业使用该地名的权利。因此，许多国家对地名作为商标使用都有一定的限制。我国国家工商行政管理局商标评审委员会编著的《商标评审指南》中指出：行政区划地名主要是指国家规定的县级以上的行政区划的名称，还包括该行政区划名称的简称及商品特定产地的区域和名称，晓的外国地名主要是指一般消费者知晓的外国地名①。

（二）商标不能侵犯他人的合法权利

在设计使用商标时，要注意不得侵犯他人的如下权利：（1）商标不得侵犯他人姓名等权力。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称。

① 参见黄勤南：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年2月第1版，第264页。

公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，姓名权、名称权、肖像权是专用权利，未经他人许可不得将他人的姓名、名称或肖像作为自己的商标使用。（2）商标不得侵犯他人著作权。因此，如果商标设计者与商标注册申请人不是同一人时，商标的注册申请人在申请注册前应该取得商标设计者的使用许可，以免日后发生纠纷。（3）商标不能侵犯他人的商标专用权及抄袭、模仿。同时，在商标局审查商标注册申请的实际工作中，审查人员往往会根据法律的规定，并结合以往所收集的注册商标与正在申请注册的商标信息，凭借其丰富的审查经验，可能会驳回一些商标的申请，以防止该申请的商标与他人已经注册的商标或已申请注册的商标发生“撞车”现象，加强商标的区别功能。

四、企业注销后的商标处置

在现实的商业活动中，注册商标未使用，商标注册人已经破产或注销但其商标并未注销的现象较为普遍，而根据现行商标法和商标局的审查实践，这些商标都被视为有效商标依然受到法律的保护，从而排斥他人在后申请的近似商标。这一现状是与我国主义市场的极不协调的。同时，我国现行《商标法》也未对企业注销后的商标处置作出明确规定，使得这类纠纷的解决成为一道难题。

我国现行《商标法》第二十四条规定，在续展宽展期满后仍未提出续展注册申请的，注销该注册商标；第三十条第四款规定，对连续三年未使用的商标可以提出撤销。同时，在商标执法实践中，对已经注销的企业的商标，地方工商局可以向商标局提出注销申请。

上述为解决已经破产或注销的企业的注册商标提供了很好的途径，但在实际操作过程中却受到了很大的限制。第一，注销不续展注册商标必须在商标专用权期限届满后才能进行，注销连续三年不使用注册商标有三年时限的限制，时限上的要求不可逾越。第二，《商标法》并未规定地方工商局主动提出注销申请的义务，第三人也无请求权。第三，这些条款无法解决企业注销至商标注销这段时间商标权的归属问题，无法解决该商标被恶意转让及他人申请近似商标的问题。

企业注销至商标注销的这段时间内，将该商标认定为无主财产进入公有领域，不违反法律的精神和规定，为解决此类问题提供了一种有效的途径。虽然根据现行《商标法》的规定，该类商标在未办理注销手续前仍被视为有效，但在后商标申请人取得充分证据后，应允许在后的近似商标注册，维护在后商标申请人的合法权益。

商标是企业形象的代表，企业凭借具有明显区别功能而又体现其良好信誉的商标将其生产的商品或提供的服务介绍给公众，而公众凭借该商标去熟悉、购买商品或求得服务，商标起着传递商品或服务信息的作用。因此，商标已成为我们这个极为复杂的生产机制和商品分配中不可替代的服务工具，商标已超越了其原有的识别性的功能而代表了一个企业的信誉，一个有信誉的商标能吸引众多的消费者，进而为企业带来可观的经济效益。

参 考 文 献

[1]王连峰：《商标法》法律出版社2003年8月版。

[2]王举：《妇炎宁商标纠纷案》，载《中国工商报》2004的5月26日。

[3]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版。

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为什么要重构非法学专业的经济法课程内容？一个基本的理由是：非法学专业的经济法课程与法学专业的经济法课程存在实质的区别。那么，这种实质区别体现在哪些方面呢？从逻辑上说，认定一门课程与另一门课程存在实质区别，可以从课程的培养目标、课程性质和应用场景这些基本面去判断。事实上，与法学专业相比，非法学专业的经济法课程在培养目标、课程性质和应用场景三个方面存在实质差别。以下是具体的分析：

（一）课程目标不同，决定了课程内容重构的必要性

法学专业总共有十四门专业核心课程，这十四门专业核心课共同服务于奠定各法学专业的基本法学素养这一人才培养目标。作为法学课程的经济法，其课程目标是：养成经济法领域的法学素养。相应地，经济法课程在内容上必定是涵盖了经济法学科领域的学科发展背景、学科基本理论和基本法律制度在内的完整知识体系。非法学专业的经济法课程，只是非法学专业的课程体系中的一门专业基础课，其课程目标是：养成非法学专业人才的经济法律素质。很显然，经济法律素质与经济法领域的法学素养是完全不同的两个层次。因此，非法学专业的经济法课程，不可能采纳或“借鉴”法学专业的经济法课程内容，必须重构其内容体系。

（二）课程性质不同，决定了课程内容重构的必要性

法学专业的经济法课程，是法学课程。而且，属于法学专业的十四门核心课程之一。这门课程，是对“经济法”这一法学学科的研究成果的基本反映和完整展示。非法学专业的经济法课程，是法律课程，是服务于培养懂经济、懂管理、懂法律的复合型人才培养口径要求而开设的一门专业基础课。法学课程强调法学理论以及从基本理论到具体法律制度和规则的完整知识体系；法律课程显然是以现行有效的法律制度和规则的具体运用为主线。二者在性质上的这种实质区别，决定了：法学专业的经济法课程，在课程内容上一定要反映出“经济法”这一法学学科的理论发展和基本制度；非法学专业的经济法课程，在课程内容上则应反映企业经营管理常见的法律问题、法律制度及法律规则。

（三）应用场景不同，决定了课程内容重构的必要性

法学专业的经济法课程，培养出的法学专才，具有共同的法律价值观，也掌握了法律逻辑思维的一般方法，同时，在各自的法学专业领域具有自己的专长，是各自专业领域的名副其实的专家。其知识应用的场景应该主要是公、检、法、司、法律教育等法律职业共同体的职业领域。非法学专业的经济法课程，培养出的经管财经类复合型人才，是经济领域的专门人才，其知识应用场景主要应该是与企业的创设、经营管理和管理咨询等企业经济活动相关的职业领域。上述两种不同的应用场景，决定了非法学专业的经济法课程，没有必要也不可能达到法学专业的经济法课程所具有的培养法学专才的深度和广度，因此，非法学专业的经济法课程，必须构建属于自己的课程内容体系。

二、课程内容重构的路径

非法学专业的经济法课程，必须进行课程内容重构，以反映该课程自身的培养目标、课程性质。那么，应如何进行课程内容重构呢？在建立和完善社会主义市场经济和大力推进依法治国的背景下，在非法学专业开设经济法的基本目的，是使企业的经营管理活动满足法治的要求，增强企业员工的法律素质。那么，经济法课程作为非法学专业开设的一门法律课程，应当全面地反映和满足这种来自社会、来自企业的需求。因此，重构非法学专业的经济法课程内容的路径，应当是：一是根据市场经济的法治要求构建课程内容体系；二是根据企业运行的法律需求构建课程内容体系。

（一）根据市场经济的法治要求构建课程内容体系

非法学专业开设经济法课程的基本背景在于：市场经济本质上是法治经济。经济学家于光远曾经撰文论述：市场经济本质就是规则经济、法治经济，法律制度和法治理念是市场经济的内核和市场良好运作的前提。这一点已成共识。随着以建立社会主义市场经济为目标的改革进程的深入推进，市场经济所要求的法治规则和基本制度也逐步确立和不断完善，企业参与市场竞争必须遵循法治要求、遵守法治规则。在这一宏观社会背景下，企业的生产经营和管理必须依法进行，企业的经营管理人员必须具备基本的经济法治观念和经济法律常识。可见，市场经济的法治要求以及随之而来的法治发展与进步，不仅是非法学专业开设经济法课程的现实背景，也是其根本动因。从另一个角度来看，企业是市场主体，企业经营管理人员是参与企业管理、参与市场竞争的主力军，这些人才的法治观念和法治素养决定了经济领域的整体法治水平。在一个历史上缺乏法治思想资源和法治传统的社会，推进市场经济和法治发展，尤为需要更多具备规则意识、法治观念和法律素养的经济管理人才充实市场经济的主战场。在经济管理金融财会等非法学专业的课程体系中，除了经济法，没有任何一门课程担负得了普及市场经济要求的法治观念、法治规则和法律常识这一使命。因此，要重构非法学专业的经济法课程内容，就应当把市场经济所要求的法治观念和法治规则这些带有普及性的内容充实到经济法课程中去。

（二）根据企业运行的法律需求构建课程内容体系

开设经济法课程的非法学专业，主要集中在经济、管理、金融、财会等面向市场经济主战场的一些应用型文科专业。在这些专业开设经济法课程，是以企业为主要的知识应用场景的。那么，开设这门课程，就一定要满足企业的有效需求。问题是，在企业的日常经营管理中，企业一般人员对经济方面的法律的有效需求是什么？在一个日益强调专业分工的社会中，法学专业培养的法务人才当然是为解决专业性的法律实务问题而存在的。企业在经营管理中若有专业性的法律问题，一般来说，会求助于自己聘请的法律顾问或交给自己内部设立的专业法务团队去解决。但是，这是不是意味着，事无巨细，企业经营管理涉及的所有法律问题都可以交给法务专业人员解决了事呢？事实上，这基本上是不可能的。原因有二：一是在法治越来越完善、法律专业化程度越高的今天，企业无论是对内的管理还是与外部的业务往来，涉及的法律问题很多，也很琐碎。这些法律问题，如果全部交给法务专业人员去处理，经济成本和时间成本会相当昂贵。而且，经济业务中的一些法律问题，是有很强的时效性要求、必须在第一时间得到及时处理的。这就决定了企业经营管理涉及的一部分法律问题是需要一线人员在现场进行处理的。二是同一性质的法律问题，在业务性质和经营环境不同的企业之间，往往存在极大的差异性，从而决定着解决问题的法律方案也是截然不同的。因此，熟悉业务或管理流程的企业一线人员如果同时具备一些基本的法律知识，往往能更及时更准确地把握问题的实质，从而能更高效、更有针对性地发现法律问题或提出解决方案。那么，从企业的角度出发，哪些法律知识领域是企业一般人员可以也应当熟知的？实际上，我们可以采用排除法。首先，战略层面、较为宏观的企业决策涉及的法律问题显然和一般员工没有多大关系，是可以排除掉的。其次，一些专业性很强的法律问题，比如，投融资、并购、公司上市等业务，也肯定是需要外部法律专家专案解决的。把这些问题排除掉之后，在一般员工的日常业务处理中可能会出现的、也需要员工进行初步识别的问题，就是企业一般人员应当熟知的领域。比如，企业采购部门接到供货单位拟定的一份供货合同，对其中的某个具体条款需要当场协商的，就需要具备买卖合同的基本法律常识的一线员工进行问题识别和诊断。大体上说，涉及市场交易的法律规则、各种经济业务活动的合规性要求、企业内部管理的基本法律要求等方面的法律问题，可以认定为企业一般人员应当熟悉的法律知识领域。

三、非法学专业经济法课程内容体系的建构

有了课程内容重构的路径，下面就可以对经济法课程的内容体系进行具体的建构了。首先，从市场经济要求的法治维度出发，以普及企业管理人员的法治观念和法治意识为侧重点来构建课程内容。这个方面的内容不涉及企业的具体业务活动，带有“务虚”的成分。而且，这部分内容不能只讲法律层面的知识，更多地要从市场经济的角度去理解和把握市场经济法律制度的精神实质。以市场经济要求的合同法律制度为例：为了增强企业管理人员的契约精神和规则意识，应当从合同法对企业交易成本的影响来介绍合同法的法律理念和重大作用。根据上述分析，市场经济的法治维度大体上应包括如下具体课程内容：产权保护与物权法制度、市场交易与合同法制度、企业组织的兴起与公司制度，市场正当竞争与反垄断法、弱势群体保护与社会法、经济纠纷的解决与司法制度。这六个方面的内容基本上涵盖了市场经济的主要法律安排。第二个方面是从企业的实际法律需求出发，根据企业一般员工在日常工作中可能接触到的法律问题进行具体的内容设计。这个部分的教学内容应该贯彻问题导向，就是说，从企业日常经营管理的角度来发现和梳理常见的法律问题，然后，归纳成不同的类别，形成体系。不考虑企业的行业特点，企业日常经营管理常见的一般法律问题，大致上应包括下列领域：企业内部治理结构、企业合同管理、企业的劳动人事管理、企业的知识产权保护、企业的财税管理、企业的生产经营管理。这些内容，构成了企业日常运行中的主要法律领域。根据上述重构路径及具体设想，整体构建的非法学专业的经济法课程的内容体系如下：导论：1．市场经济的法治维度；2．法规检索与分析方法。第一部分、把握市场经济的法治逻辑：3．产权保护与物权法制度；4．市场交易与合同法制度；5．企业组织的兴起与公司制度；6．市场正当竞争与反垄断法；7．弱势群体保护与社会法；8．经济纠纷的解决与司法制度。第二部分、辨识企业日常法律问题：9．企业内部治理中的常见法律问题；10．企业合同管理中的常见法律问题；11．企业劳动人事中的常见法律问题；12．企业知识产权中的常见法律问题；13．企业财经税务中的常见法律问题；14．企业生产管理中的常见法律问题。注释：于光远．法治是市场经济的基石和最高信仰．新浪博客“光远看经济”．网址：.cn/s/blog_558acfe80102v6ow.html．这种分类主要借鉴了杨春宝、程强合著的《公司全程法律风险防控实务操作与案例评析》（中国法制出版社2015年版）企业法律风险防控中的基本法律问题类型。

作者:徐超华 单位:重庆青年职业技术学院

参考文献：

[1]李中圣．关于经济法体系问题的研究．中国法学．1991（4）．

[2]李正华．经济法的定位与经济法学体系之重构．河北法学．2003（11）．

[3]侯丽艳、许彩云．对非法学专业经济法课程设置的重新思考．石家庄经济学院学报．2004（6）．

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中图分类号：TP392 文献标识码：A

大数据、互联网这样的新兴行业发展中所遇到的法律问题往往都存在一些共同的特点，新兴行业意味着该领域所遇到的很多法律问题都是全新的，该领域的法律法规往往都处于现实的空白，在法律法规不完善或者说是目前的立法环境、立法技术不成熟的情况下，如能深入了解行业，为行业的从业者提供一些前沿的法律研究，发现、提出行业发展的法律问题或者说是障碍，并在发现问题的基础上提供一些在现有立法基础上的解决问题的思路，就显得十分重要。一方面，怎么利用法律研究来预判、解决新兴行业在发展道路上特别是商业模式上亟待解决或者可能遇到的法律障碍；另一方面，怎么在现有的法律体系下利用现有的法律来解决企业在具体发展中所遇到的问题。这就需要我们对已有法律法规进行深入整理、挖掘，用现有的法律解决现在的问题，同时更要对行业的新法律问题进行前沿性的研究。有些问题可以通过借鉴国外的做法来解决，更多的问题是需要结合国内行业发展的具体情况进行新的探索。

大数据行业在中国的发展实际上也就是这两三年的事儿，在跟企业的接触中我们发现，大数据企业都十分关注他们商业模式、核心技术相关的法律问题，因为在企业初创时期很多法律风险点是可以预判并提前解决的，所谓船小好调头，等企业做大了才发现原有商业模式存在巨大的法律障碍和风险，那个时候要解决估计成本就太高了，而且有时候真的是不能逆转的。经过对大数据行业本身的研究以及在实际法律服务所获得经验看，现在国内的大数据行业所面临最突出的法律的问题主要有三个：第一个是关于数据权利的界定的法律问题；第二个是关于数据公开的法律问题；第三个是关于隐私保护的法律问题。

第一个是关于数据权利界定的法律问题。关于数据权利界定的问题，这里说的数据权利是一个复合的权利，其中最核心的是两方面，数据控制者的权利和数据主体的权利。先说数据控制者的权利，也就是我们常说的政府以及大数据企业等实际数据控制主体的权利，这个权利解决的是对数据控制、使用的问题，大家主要关注的是其财产属性，比如大数据公司好不容易抓取来的数据并进行分析最后却发现自己不享有对相关数据使用、转让的权利，那你这个生意就不要做了，盈利点都没了，还做什么呢？因此这一块权利的界定直接关系到大数据企业商业模式的存在基础。之前的解决办法，一般把这一块的权利归入版权，希望通过版权的方式来达到保护数据控制者权益的目的，但版权实际上和我们这里提到的数据控制的权利是不同的，用版权的方式来保护是有很大局限的，而且大数据企业等数据控制者对数据所享有的权利到底是不是版权还是部分属于版权的范畴本身也是存在巨大争议的。另一个权利是数据主体的权利，也就是个人、企业等数据来源主体的权利，一般包括同意权、获取权、知悉权、删除、修改、补充权等权利。这类数据权利的建立具有很高的技术特性，规定的是如何收集和处理个人、企业数据的规则，兼有人身权与财产权的属性。大数据企业所遇到的一大法律风险点就是侵权的问题，当这个权利界定清楚了，哪些行为侵权自然也就明晰了。我们现在的情况是，侵不侵权，个人往隐私权上靠，企业往商业秘密上靠，这里面是有局限的，主要还是我们没有对大数据相关权利进行界定造成的。目前为止我国还没有专门的法律法规来界定数据权利这一概念，为此我们也在建议当立法条件成熟的时候尽快出台大数据相关的法律法规，对数据权利进行专门的立法规定。

第二个是关于数据公开的法律问题。数据源对于大数据企业的重要性就不用赘述，大多数核心或者有应用价值的数据都掌握在政府及公共部门手里，相对于其他渠道的数据，政府公共部门的数据相对准确，这也决定了其数据的价值较高。然而，基于种种原因这些数据大多并不能为大数据企业所用，一方面可以说是基于数据安全的原因，但另一个更重要的原因是我们没有关于数据公开的法律法规。在没有法律约束的情况下，政府及公共部门一方面是没有动力来开放数据，另外可以说是即没有权力更也没有义务来公开，能不能公开？怎么公开？哪些可以公开？在没有十分明确的规定前，不公开肯定比公开省事。政府、公共数据的公开已经成为制约大数据行业发展的一个突出问题。当然，我们也看到政府部门正在试图为行业发展扫清这样的障碍。比如在大数据行业发展比较积极的贵州，国内第一部大数据领域的地方性法规《贵州省大数据发展应用促进条例》就规定对公共数据开放实行负面清单制度，这就是很好的探索，以后哪些数据可以公开一目了然，相关部门如果再不公开，任何人都有权依法要求政府、公共部门公开。包括杭州、上海在内的一些城市也通过各种政策性文件，对政府、公共部门的数据公开做出了规定，让行业看到了希望。当然，我们仍然希望能有更高层级的法律文件出台，对数据的公开做出规定。

第三个是关于隐私保护的法律问题。隐私的保护在现实的法律环境下，是大数据企业尤其需要重视的。之前有一种说法是，信息时代，个人已经没有隐私，隐私权已死。更有人提出，大数据行业没有关于专门关于隐私的法律规定，因此行业监管不够。诚然，我们是没有大数据的专门立法，但是不代表大数据的发展就和隐私保护无关，如果你去关注散见于法规中各项关于隐私权保护的规定，你会发现我国现行法律法规中与大数据有关的规定其实并不少，有些关于隐私保护的规定更是需要大数据企业特别注意的，这些都是企业在发展中巨大的风险点。这其中包括了《刑法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《互联网信息服务管理办法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》、《关于加强网络信息保护的决定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》、《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。其中《刑法》中出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪等罪名更是需要企业特别重视的，这是有前车之鉴的。提到隐私，这里再谈谈另一个概念，那就是个人数据。涉及个人隐私的数据我们叫敏感性个人数据，不涉及个人隐私的数据我们叫非敏感性个人数据。为什么会提到这个问题，因为未来我国数据立法关于个人数据的保护模式的选择将直接影响到众多大数据企业的切身利益。欧美国家在个人数据的保护立法政策上选择了不同的模式，这将是未来我国立法模式选择的方向。如果你的企业想把业务拓展到海外，那么当地对于个人数据或者隐私的保护的法律政策你就得好好研究了。出于文化、历史以及经济等原因，欧盟在立法上倾向于对个人权利的更多保障，而美国的立法则倾向于对数据自由与技术的更多关注。欧盟之前通过的《一般数据保护条例》也就是GDPR，被称为史上最严苛的数据保护规定，其中“ 被遗忘权 ”规定，个人如果不希望自己的数据由某公司进行处理，并且“只要没有保留该数据的合法理由”，该数据就必须删除。对于新兴领域的大数据行业来说，欧美哪种立法模式更为友好不言自明，未来我们的立法模式是效仿欧洲还是美国，对行业内公司来说应该是一个需要长远考虑的问题。

总之，在大数据这样一个新兴行业中，随着数据价值的凸显，行业发展将会加速，行业发展所遇到的法律问题也将会越来越突出，亟需专业的法律服务机构去为发现、解决这些问题，为企业保驾护航。

参考文献

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现有的创业培训中比较注重创业精神和品质的强化，更多地关注企管、金融、财会、市场营销等方面的知识培训，对与创业有关的法律知识关注较少。创业教育中法律教育的缺失，容易导致创业者在创业过程中法律知识欠缺、法律意识淡薄，创业成功率低，稍有不慎容易在创业过程中误入歧途。

本文以高职院校大学生创业为例，有针对性地选择与创业密切相关的法律问题展开讨论。目的是让大学生对其创业活动所面临的法制环境有充分的了解和掌握，引导大学生增强法律意识，依法办事，依法维护企业和自身利益。

一、创业中法律教育与培训的重要性

创新已成为当今中国的最强音符，创业也已转化为大众的迫切需要。与之相对应的是，创新创业教育蓬勃开展，高职院校开展创业教育有着诸多优势，也是自身人才培养目标的需要。

（一）创业教育的重要性

创业能力是一种生存能力，创业教育是一种培养和提高生存能力的教育，创业教育被称为学习的“第三本护照”，和学术教育、职业教育具有同等重要的地位；在高职院校开展创业教育，可以使大学生了解当前我国严峻的就业形势和巨大的社会就业压力，认识到创业是解决中国社会就业问题的重要途径，转变大学生的就业观念，培养大学生的创业意识和创业精神。具体来说，就是培养自信心、培养积极的处事态度、培养良好的行为方式、培养社会责任感、培养竞争意识和竞争精神、培养坚韧不拔的毅力与品质。这些正是高职院校人才培养目标的重要组成部分。

（二）法律教育的必要性

对于创业者，从寻思创业伊始，必须充分认识分析创业环境，因为创业成败与创业环境有着非常重要的关系：创业环境包括自然环境和社会环境，社会环境对创业的影响往往更重要。

社会环境包括政治环境、经济环境、法律环境、文化环境、人口环境、习俗环境、市场环境、人力资源环境等，社会环境对创业的影响是多方面的、复杂的，创业者要全面考虑，能利用的社会环境要充分利用，不能违反的要严格遵守，创业者对社会环境利用得越好，创业者成功的可能性就越大。

市场经济是法制经济，在市场条件下开展的各种经济活动，无一不是在法律的引导、规范和保护之下才能正常进行和取得预期成果。企业创业活动同样是在一定的法制环境下进行的，创业者必须考虑法律的这种影响和作用，对其创业活动所面临的法制环境要充分地了解和掌握，并在创业活动的各个环节采取相应的对策，才能达到成功创业的预期目标。因此，加强创业中的法律教育与培训非常必要。

二、创业初始阶段的法律教育与培训

经过一番踌躇满志的构想，开始准备创业，这就进入了创业初始阶段了，创业者首先会遇到很多法律问题，处理不当的话不仅会造成很多不可避免的纠纷，严重的话还会危及企业生存安全。创业者不必了解有关法律的所有内容，只要知道哪些法律和哪些关键内容与新办企业有关就够了，最重要的是作为企业主，要知道法律不仅对企业有约束的一面，也同样给予你的企业以法律保护。

（一）关于设立经营实体，进行行政审批的相关法律问题

设立企业，从事经营活动，必须到工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照，如果从事特定行业的经营活动，还须先取得相关主管部门的批准文件，比如开网吧，需要得到公安部门、文化主管部门的批准文件。根据《民法通则》《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律的规定，企业的组织形式可以是股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业，其中以有限责任公司最为常见。设立特定行业的企业，还有必要了解有关开发区、高科技园区、软件区等方面的法规、规章、有关地方规定，这样有助于更好地选择创业地点，以享受税收等优惠政策。同时大学生创业需要依据《企业登记管理条例》《公司登记管理条例》以及消防、卫生等行政审批程序的一些具体规定办理相关手续。

这部分相关法律的教育与培训应重点放在各种不同经济组织的具体特点，包括责任形式、有限责任与无限责任的区别、设立条件要求、公司章程、投资协议、经营管理等内容，让大学生有清晰的思路和判断，从而选择适合自己的企业组织形式并按照相关法律、行政法规的具体规定准备资料，办理企业登记手续。

（二）关于资金、设备场地等相关法律问题

大学生在创业初期筹集创业资金时可能涉及银行贷款、财产抵押等问题。如果不是以货币资金出资，而是以实物、知识产权等无形资产或其他权益等出资，以及在企业经营也会涉及租店面及办公场所，这些都会涉及诸多的法律问题，需要了解有关票据、合同、担保、出资、知识产权、资产评估等相关的法律知识，要有针对性地进行法律教育与培训，本着“必需、够用”原则，精简优化法律教育培训内容，让创业大学生树立强烈的法律意识和掌握应用关键的法律知识，至于较为完整的法律条文学习、熟悉及应用，有待引导大学生遇到具体的经营问题能够做到寻找相对应的法律文件，边学边用，做中学，学中做，从而在创业过程中不断提升法律水平与解决法律问题的能力。

三、创业经营阶段的法律教育与培训

创业初期阶段以设立某种组织形式的企业为主，完成行政审批企业登记手续，这仅仅是创业的开始，打好基础后，接下来要进入创业经营阶段。同理，创业者不得不面对许多不可避免的法律问题，而且是稍有不慎或忽视，极有可能使新设立的企业陷入进退两难的处境，令企业经营管理举步维艰。认识把握好下面几个法律问题无疑有助于创业成功。

（一）履行好企业的法律责任

创办的企业进入经营阶段后，创业者也就是经营者要遵纪守法，履行好企业的法律责任；现有的法律体系已日趋完备，不少法律法规都或多或少从各个不同方面规范了经营者的法律责任，现举二例说明履行法律责任的必要性和重要性，同时也就展示了对创业经营阶段中法律教育培训的意义所在。

其一，创业者必须依法纳税。任何企业，都要按照国家税法的规定缴纳各种税款，以保证国家财政收入的实现，满足社会各方面的需要，及时、足额纳税是创业企业对国家的贡献，也是创业企业对社会应尽的义务。创业者要了解熟悉《税收征收管理条例》，明了自己作为纳税人的基本义务和权利，这些责任概括起来为：依法办理税务登记、依法开设银行账户、依法报送财会制度、依法设置财簿、依法报送财会核算资料、依法办理纳税申报、依法缴纳或解缴税款、依法实施发票管理、依法使用税控装置、依法结算税款或提供担保、依法接受税务检查等。

其二，创业企业务必尊重员工的权益。市场竞争、企业竞争，说到底就是人才的竞争。企业竞争力的一个关键因素是员工的素质和积极性，在劳动力流动加快和竞争加剧的形势下，优秀的劳动者越来越成为劳动力市场上争夺的重要资源，所以新开办企业一开始就要特别重视尊重员工的权益，践行以人为本的经营之道，自始至终培育员工的忠诚度和归宿感，避免人才流失给企业带来的困难和损失。

至于法律层面而言，《劳动法》《劳动合同法》以及有关法律法规，有相当多的条文明确规定了企业和企业经营者应尽的法律责任义务，比如必须依法与员工订立书面形式的劳动合同、依法为员工提供劳动保护和安全、依法支付劳动报酬、依法按时足额缴纳社会保险、依法处理劳动争议与纠纷等等。

（二）熟悉并遵守相关法律

进入创业经营阶段，利用企业资源，为社会创造财富，为消费者提供质优价廉的商品与服务，整个经营管理过程中，涉及方方面面的事情，几乎都有法律法规的具体规范，创业者要尽可能地了解熟悉相关法律法规，才有可能做到遵纪守法，依法维护和保障企业利益，从而达到事半功倍的效果；反之，成为法盲，不懂法不守法，会使企业陷入歧途，甚至会受到法律的制裁。

需要创业者了解熟悉企业经营管理的相关法律法规有很多，这里着重强调几部法律法规，非常有必要作为创业教育中法律教育培训的重点内容，主要有《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《环境保护法》《广告法》《合同法》等，下面择其中一二说明。

对《消费者权益保护法》而言，其法律教育培训中要让创业者重点了解熟悉消费者的权益和经营者的义务，以及侵犯消费者权益的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任；而《反不正当竞争法》的教育培训中侧重在于熟悉掌握法律禁止的十一种不正当竞争行为，避免竞争中触犯了法律底线；至于《产品质量法》的教育培训中则应强调创业者了解熟悉国家的产品质量监督管理体系与制度，要创业者熟悉掌握生产者、销售者的产品质量义务，不得违反《产品质量法》的禁止性规定，履行作为性义务和不作为性义务。限于篇幅，其他相关法律不再累述。

总的原则就是要精选核心的、与创业企业经营管理密切相关的法律概念与条文，有的放矢，让大学生易学易记，让大学生的法律意识和法律运用能力转化为创业企业保驾护航的能力。

（三）依照法律解决纠纷

创业者在企业经营过程中，对内开展管理活动，对外发生经济联系，都会产生各种法律关系，难免会有各种摩擦矛盾、争议纠纷。因此创业者要了解熟悉《民事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》等法律，依法处理争议纠纷，熟悉掌握法律中规定的具体诉讼程序，更要有积极收集相关证据的法律意识，还要有各种相关预防措施及管理制度，这样才能有效地利用法律保障企业利益。以《民事诉讼法》为例，在具体的法律教育培训中，要让大学生理解并掌握诉讼制度、原则、管辖概念、诉讼程序，实训模仿撰写诉讼文书，能够独立进行诉讼，最终具备用诉讼方式解决经济纠纷的能力。

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一、高校对大学生创业者法律教育的现状

可以说，大学生在创业的过程中表现出来的法律意识的缺失并不完全是其自身的原因，也?c现阶段我国各高校对于法律教育的相关课程的设计现状有着千丝万缕的联系。

除了法学相关专业的学生之外，其他各专业的学生在学校中对于法律的接触是少之又少。说到在学校中受到的法律教育，能够立马联想到的课程就是《思想道德修养与法律基础》。我们暂且不说这个课程安排在一年级，它所承载的法律知识能够起到多少实效，就其所设置的具体内容来看，关于创业的相关内容在遵守行为规范、锤炼高尚品格一章中的职业生活中的道德与法律一节中，它的内容也与应当遵守的道德规范混杂在一起，更多的是一种理念上的导向，而对于大学生在创业的过程中究竟会遇到哪些法律问题，在遇到这些法律问题时应该如何应对鲜有涉及。这也就是说，我们即便在学校教育中考虑到了学生们未来会在就业和创业中遇到法律问题，但没有专门讲授遇到这些问题时的对策，那对大学生在未来创业中实际面临这些问题时的现实作用不大。

二、完善对大学生创业者法律教育的意义

我国现阶段对于大学生创业者的法律教育的重视力度不够，带来的一个必然的结果就是其法律意识淡薄，法律观念没有形成，由于没有在学校里接受到系统的学习，会在创业的过程中带来一些问题。而完善对大学生创业者的法律教育对于削减这些负面影响具有重要的意义。

（一）完善对大学生创业者的法律教育，有利于创业初期尽快步入正轨

在创业的初始阶段，由于法律意识的欠缺，没有熟悉相关法律法规的主动性，这就会导致大学生创业者在创业之初就困难重重。我们以创办实体企业为例。想要创办一个企业，首先就要明确创办的这个企业的核心业务是什么，也就是这个企业是做什么的，那么在具体经营项目的选择上就要符合国家法律规定，对于可能违法的项目就要进行规避。再来就是对于企业形式的选择，根据我国法律的规定，可供选择的企业形式主要有独资企业、合伙企业以及公司三种，这三种形式各有各的特点，各有其所需要遵照的不同的法律规范，大学生创业者在结合自身的现实情况进行选择。在校园教育中就重视对创业法律的教育，有利于大学生创业者在创业准备之初就对相关法律流程形成清醒的认识，从而使得其准备活动事半功倍。

（二）完善对大学生创业者的法律教育，有利于创业经营管理规范化

在创业经营管理的过程之中，不熟悉相关的法律问题，也会影响创业的进程。大学生创业在经营管理的过程中比较容易遇到的是人事管理的法律问题以及相关知识产权的法律问题。现行的《劳动合同法》对于劳动者的权益保护较之以前有提升，严格规范了企业辞退员工和解除合同的流程，故创业者对于建立一套完备的人事管理制度应当提起足够的重视，否则有些问题处理不当，会牵入到法律纠纷之中，造成不必要的损失。

（三）完善对大学生创业者的法律教育，有利于预防违法犯罪

在整个创业的过程中，如果不注重法律的遵守，还有可能触犯国家法律，遭受国家法律的处罚。由于对法律的不了解，对法律条文的不熟悉，大学生创业者在创业的过程中很有可能不知晓国家所设定的公民可以实行的行为的边界，从事了一些违法犯罪的活动，进而导致了悲剧的发生。以现阶段很火爆的“微商”为例，“微商”由于其门槛低、成本少成为了很多大学生创业者初期创业的选择，但由于缺少法律意识，可能对货源审查不够细致，就有触犯销售假冒注册商标的商品罪的可能。这对大学生创业者来说代价就过于惨痛，而提前明确了哪些行为可能触犯国家法律，就会指引大学生创业者规避这些行为。

三、完善对大学生创业者法律教育的对策

（一）设置针对大学生创业者的专门法律课程

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(一)依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》

在现代法制社会,国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体,必然也在国家法律法规调整的范围之列,受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动,必须在国家法律法规规定的范围内进行。

(二)市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的

各平等经济主体之间相互关系的调整,主要依靠国家的法律法规,所以说市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业,如果不知法,不懂法,就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁,同时在企业的合法权益受到不法侵害时,也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业,则可以依法维护企业的合法权益,使之免受不法侵害。

(三)企业经营、管理的整个过程,从宏观上看,也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程

企业的经营目标,主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行和纠纷的处理,均必须符合国家的法律法规。

二、企业法律事务工作的特点

企业作为国家法律调整的对象,企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点:

1.企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面:一是企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立,投资项目的选择、谈判,重大经济合同的签订,企业的改制、上市,企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。二是企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定,劳动人事的管理,经济合同的管理,金融税收的处理等等,均不同程度地涉及到相关的法律问题。三是解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外,还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。

2.企业法律事务工作不享有任何的执法的权力,而是着重知法守法,防止发生法律冲突,依法维护企业的合法权益。

3.企业法律事务工作主要以预防为主,以避免发生法律纠纷为目标,其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。

4.企业法律事务工作涉及面广,涉及的部门、人员较多,涉及的工作内容复杂,企业法律事务往往处于配角地位,带有服务性质,所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外,还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。

三、注册企业法律顾问在企业中的作用

(一)预防功能

通过为企业领导进行重大决策提供法律意见,就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见,参与、协助企业领导和职工的有关工作,起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书,解答企业职工的法律咨询等,使企业依法进行各项经营、管理活动,防止出现违法行为和各种法律漏洞,预防企业发生法律纠纷,避免企业经济损失。

(二)挽救功能

在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时,通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动,依法维护企业的合法权益,避免或挽回企业的经济损失。

(三)宣传教育功能

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企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：

一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。

二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。

三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。

四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。

企业法律事务工作的特点

企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：

一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：

1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。

2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。

3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。

二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。

三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。

四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。

企业法律事务工作的功能

企业法律事务工作的功能主要三项：

一、预防功能

通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。

二、挽救功能

在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。

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随着社会的发展，商业社会到来，大量广告出现在人们的视野中，随着大众传媒的快速发展，人们对肖像、姓名等曝露在大众面前的标识越来越重视了，一般肖像权所具备的财产权、商业使用权色彩是十分浓厚的，这些肖像权在商业利用会涉及到很多的法律问题。

一、肖像权在商业中的客体认定

肖像权在商业中的使用，是基于肖像有被普通大众熟识的面孔，以此肖像为产品代言，将其作为商业产品的一般辨识物，可以有效吸引潜在的客户，进而达到将商品销售出去的目的。但是肖像也需要满足一些条件才可以在商业当中利用。

1.1肖像人物真实可辨

这是肖像用作商业行为中所要具备的最基本条件。普通大众要通过其主要的面部特征、经典动作、背影等可以辨别出这个人，这才符合一般商业利用的条件。随着现代化社会的发展，修图软件的功能越来越强大，因此，肖像标准也被放宽，被处理过的照片、视频等也可以作为商标权来使用，但是，如果未经过当事人同意就擅自使用肖像权，那么就属于侵权行为。如在《禁止酷》这本书的封面上，出版社没有经过某模特的同意，就擅自使用其背影作为封面，被当事人告上法庭，法院认为通过其背影可以识别出是该位模特，杂志社擅自使用其肖像属于侵权行为。

1.2肖像的特别性

世界上没有两片相同的叶子，也没有相同的两个人，肖像是一个人与他人区分开来的重要标志，每个人都是独特的自己，肖像可以带来一定的财产权，并且此财产是不可替代的。一般商业代言都是请当红的明星，而不是请默默无名的普通人，这是因为明星在代言此产品之前就已经名声大噪，有一定的公众影响力，在此条件下进行商业代言，可以有效提高该产品的知名度与关注度，这就是肖像所具备的商业价值。在美国发生过一起经典的肖像侵犯事件――“‘阿里’案”，某家杂志社擅自使用一幅图片，一个很经典的动作，男子双手抱在一起，倚靠在拳击场的边角上，还配有最伟大这三个字，虽然没有露出面貌特征，不会涉及到肖像的问题，但是这是黑王阿里经典动作，而且阿里自称是最伟大的，所以法院最终判定其杂志社侵犯了拳王的肖像权。

二、肖像权商业利用存在的法律形式

2.1形象大使

现在的商业竞争相当激烈，如何在市场这块大蛋糕上多分一块，脱颖而出，其中的一个手段就是请明星对其产品进行代言，成为产品的形象大使，代言的本质就是情感转移，通俗说来就是爱屋及乌，让明星对产品进行宣传，扩大知名度，人们喜欢明星，从而也喜欢其代言的产品，这样就可以刺激广大消费者的消费，也提高了产品的知名度。在宣传过程当中，一般是利用拍摄的视频或肖像进行宣传。比如湖南台著名主持人谢娜代言的好巴食系列的产品，就是将谢娜是四川人与代表四川产品的好巴食联系在一起，将地域与人联系在一起，看到好巴食就知道是四川的。而谢娜也就成为好巴食的形象代言人，凭借谢娜在娱乐界的影响，通过销售自己的肖像来提高产品的知名度，从而让消费者在购买时产生一定的倾向。作为明星，代言了某种产品，就要对产品负责，对广大消费者负责，对于代言不合格的产品的明星，经确定后，代言人也需要负有相应的法律责任，尤其是食品，关系到广大消费者的身体健康，必须要再三慎重。

2.2肖像权在商标中的应用

商标是为生产者销售的商品与其他厂家商品和服务的区分来服务的，商标是公司的重要无形资产。一个企业的的商标代表着这个公司的商业形象，明星作为企业产品的代言人，其肖像不仅代表了辨识自然人的身份，而且还是该产品的一个商标、一个标识。明星代言作为一种商标，是一种消费符号，可以引导消费者消费，这也是现在商业社会最常用的一种销售方式。肖像权可以直接作为商标使用，只要付给肖像权所有人相应的费用或者比例收益即可。

三、结束语

肖像权在商业利用需要满足一定的特征，不仅要真实可信，也要具有独特性，这是肖像权在商业使用的最基本的条件。此外，肖像权在使用过程中会涉及到大量的法律问题，肖像权可以为企业带来一定的物质价值，在使用过程中会受到法律的保护，在现代社会，肖像权的使用还存在一些问题，有待人们进行进一步的研究。

参考文献：

[1]杨立新，林旭霞.论人格标识商品化权及其民法保护[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版）.2006（01）.

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二、立法实践：在媒体有效地推动下

综观近年来若干公共关注的热点案件，无一不暴露出相关法律制度缺失或其中存在的问题，引起人们对现行相关法律制度的重新审视，并对相关法律问题进行广泛地争鸣与讨论。有些问题公众呼吁通过立法对现行法律进行修订和完善，有相当一部分法律问题已经或正在通过立法活动得到有效解决。例如：

（一）“孙志刚事件”与出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》

几乎家喻户晓的“孙志刚”事件，所暴露出的法律问题是暂住证与身份证制度在实施中存在的问题。如：没有暂住证又未带身份证是否就应当收容遣送？另一个问题是收容遣送在审查上存在的问题，如：什么情况下需要对公民进行收容遣送？对收容者的范围确定是否有足够的法律依据？通过社会公众对这些问题的广泛讨论与呼吁，最终促成了较为完善和更为符合现代社会需要的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台，废止了过去的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

（二）“张海超开胸验肺事件”与修订《职业病防治法》

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施工企业具有劳动力密集、资金密集、生产难度大、风险系数高等诸多方面特点，由此而来的也存在着诸如工程建设法律纠纷、合同法律纠纷、工程质量纠纷、安全管理纠纷以及生产技术纠纷、企业与劳工纠纷等众多法律问题及风险。这些问题随着企业及行业的发展出现次数及损害程度都在不断加多和加深，法律风险防控不到位不仅直接影响到企业的全面运作，更对整个社会的经济建设及和谐稳定造成严重影响。

2.施工企业法律风险管理现状

法治体系构建及法律风险防控在施工企业的各项管理工作当中也具有非常重要的地位，因为施工企业自身的运作特点及经营特点导致了施工企业会比一般生产经营性企业容易受到法律风险的侵扰，因此近年来不断加大的法律问题研究及制度研究也取得了许多令人瞩目的成绩。但是随着施工企业的进一步发展，随着建筑施工市场的逐渐规范化、制度化、科学化，以及随着同行业企业相互间竞争的不断加剧，法律问题更是层出不穷。因此，也让许多施工企业暴露出了更多法律管理方面的不足。首先是意识不足，不够重视法律及维权的问题仍然比较严重；其次，是人员队伍素质仍然存在较大提升必要；再次，制度与文化不相融合也有碍企业法治体系构建及法律风险防控工作的进一步开展；再次，许多企业缺乏属于自己的专门化法律顾问机构，从而无法真正有效地实现法律风险防控及问题研究；最后，缺乏有效的风险预警机制也让许多企业在不知不觉之中就陷入了法律风险的泥淖。

3.加强法治体系建设、降低法律风险

前文提到当前施工企业在运作过程中存在着的一些比较典型的法律风险，这些问题的出现原因是多方面的，不仅有意识原因、同时也有人员素质原因及制度原因，想要切实加强企业的法律风险防控质量，有效的法治体系建设就势在必行。

3.1树立科学管理意识

管理意识决定管理行为，具有法律意识才能够真正把好法律风险防控的第一关。当前施工企业管理者、领导者仍然习惯于将管理工作的重点放在工程建设等外部层面，对于内部管理工作不够关心也不甚了解，这种偏差意识直接导致法律问题层出不穷且一直无法得到有效解决。加强法律体系构建，首先就要在企业内部加强法律风险及相关知识的学习与掌握，尤其是企业领导层必须加大学习力度，这样才能够避免管理工作流于形式、才能够真正在日常管理工作当中推进法律体系的建设及相关制度的执行，才能够在企业内部为法律风险防控打造一个良性的内部运作环境。

3.2加强人才队伍培养

法律体系建设及风险防控不仅需要完善的制度，更加需要优秀的人才队伍。人才队伍不仅包括了管理人才队伍更加包含了执行队伍。只有好的管理而没有好的执行人员那么管理工作也必然无法获得预期成效。在人才队伍的培养方面，首先要按照国家规定对不合格人员进行清查与清除，同时还需要结合施工企业法律风险种类及范畴加强对人员的岗前培训及操作技能提升，从而确保她们能够在最短的时间内适应企业的实际管理工作要求。在其他管理部门及人员的培养方面，应该推行内外结合的人才培养模式。内部人才培养主要是要推行新型人员档案跟踪管理制度，新型档案制度不仅包括了 传统档案记录所应有的日常工作表现、工作绩效完成情况及考勤情况，同时还增加了管理者与被管理者的互动，互动的增强一方面能够帮助企业管理者更好地了解企业员工的思想动态、工作表现及其他方面的能力与技术，另一方面也能够帮助企业决策层听到更多来自基层的声音，帮助企业管理者调整管理政策及具体细则，从而更好地推行各项管理制度及法律体系构建。在外部人才培养方面，企业应该加强与高校的联系与合作，推行新型的人才培养与输送模式，企业向高校下达定向人才培养订单，高校利用企业资源及实习机会等进一步提升自己的人才培养及教育质量，为企业输送更加符合企业用人要求的专业化人才，这样不仅企业获得了想要的人才，高校的教育水平也会得到相应提升，从而实现高校、学生、企业的三方互利。

3.3加强企业内部法治文化

施工企业的法律体系建设及法律风险防控面临的问题众多、涉及面也非常之广，如果仅凭法律部门或者相关管理人员的一己之力必然无法达到真正的预期与目标。因此，企业应该将法治体系构建、法律风险防控等问题与企业的内部文化建设想融合。在企业内部文化建设问题上，应该重视两方面的内容。首先，利用形式多样的文体娱乐活动，将法制教育学习、法律风险防控等问题融入其中，以身临其境的方式让企业员工了解法治体系构建及法律风险防控的重要性以及对于自身利益的重要性。其次，企业应该加大学习型企业文化建设，加强法律知识、维权意识、维权技能的宣传教育，帮助企业员工掌握正确的维权方式及依法开展工作的技能。从而化员工的被动服从管理为主动参与管理，激发他们的工作积极性与主动性、创造性，真正营造出企业内部的法治环境。

3.4构建企业自己的法律顾问机构

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一、大学生创业概述

（1）大学生创业的概念。在校或毕业两年内的大学生，在就业形势严峻的情形下，放弃以聘任方式实现就业，选择利用自身的专业优势、文化技术，开办企业的活动。（2）大学生创业的优势与弊端。第一，优势。一是专业优势。大学生在学校里学习专业知识，有着较高层次的技术优势，并且有很强的学习能力。二是良好的创业环境。国家给予大学生创业各种扶持政策，包括行政事业型收费减免，贷款利息可获财政贴息，提供创业培训等创业服务，落户政策，资助政策税收优惠等各方面的优惠政策。第二，弊端。一是作为创业者，企业的创办离不开法律，必须了解与创业密切相关的法律。而大多数高校却缺乏此类教育，导致大学生创业者在创业过程中面临相关问题时束手无策。二是长时间的校园生活，大学生较少接触社会，缺乏社会经验。

二、大学生创业法律保障存在的问题

（1）国家法规政策方面。自2003年以来，我国相继出台了促进大学生就业的优惠政策，但这些均为国务院及各级政府出台的政策性条款。关于创业方面的法律依据委实太少，仅有的《就业促进法》虽然对大学生自主创业提供了法律保障，但多数规定都比较抽象，没有针对大学生创业的特别规定及缺乏促进就业的创业责任制度的具体规定，导致大学生创业的适用性不强。（2）大学法律教育的缺失。一是高校的创业教育缺乏制度性约束。高校的创业指导教育体系已初步建立，但各高校创业教育内容、体系及方法具有随意性，缺乏制度制约，与市场需求的差距较大。二是高校对创业法律教育缺乏重视。大多高校认为学校已经开设了法律课程，就不需要对学生就法律教育方面继续予以指导，故缺乏系统、专业、有针对性的创业法律教育培训。

三、如何完善大学生创业法律保障

（1）立法方面。一是将政策上升到法律层面。大学生就业、创业涉及面广，具有长期性和复杂性，需要社会各方面参与配合，创业法律制度是促进大学生就业创业长效工作机制的根本措施。只有完善相关法律，来弥补政策位阶低，执行不到位的缺点，才能促进大学生更好地创业。二是完善教育法。教育法是与大学生联系最密切的法律规范，可我国目前关于学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生（包括硕士、博士研究生）可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。随着经济形势的发展，该条款已经不能满足大学生创业的需要。 三是加强知识产权保护。国家鼓励大学生创业就是因为看重大学生所掌握的先进技术，而愿意对其企业技术进行资助。因此对大学生的知识产权保护，是大学生创业成功的关键所在。我们要完善知识产权法，特别侧重于对高新技术的保护。四是借鉴国外立法。在西方发达国家，政府通过法律法规的完善促进大学生创业的制度化、法治化，在促进大学生创业中发挥着主导作用。政府为鼓励毕业生创业，加大对下一代优秀企业家的培养，英国设立了大学生促进创业委员会。此外，据调查显示，有四成的大学生认为“资金是创业最大的困难”。美国是世界上创业投资极其发达的国家，不仅资本市场成熟，而且拥有发达的信息服务行业，增强了美国大学生的创业计划实现的可能性。（2）大学法学教育。大学生创业过程中自身是否具备法律意识和法律理性，能否了解和掌握与其创业相关的法律法规是依法创业的关键，因此大学创业的法学教育就显得尤为重要。大学生创业者应多了解与创办企业有关的法律，学校应针对学生创业的自身特点调整教学内容。由于大学自身学科特色及学生所学专业的不同，导致学生创业项目各异。因此创业法律教育的教学内容要多总结归纳各种共性法律问题。主要内容包括：一是创业初始阶段的资金、设备场地以及版共创所等相关法律问题；二是创业拓展阶段关于设立经营实体，进行行政审批的相关法律问题；三是创业经营阶段涉及的市场交易及管理的相关问题；四是创业经营阶段涉及知识产权的相关法律问题；五是创业过程中纠纷解决的相关法律问题。

参 考 文 献

[1]来自百度百科.大学生创业必备硬件

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目前，和法务审计相类似的概念还有“法务会计”。美国学者G.Jack Bologona 和 Robert J.Lindquist认为法务会计是运用相关的会计知识，对财务事项中有关法律问题的关系进行解释与处理，并为法庭提供相关的证据，不管这些法庭是刑事方面的还是民事方面的。我国有学者赋予其更广泛的内涵：从学科的角度来看，法务会计是适应市场经济需要的，以会计理论和法学理论为基础，融会计和法学为一体的新兴边缘学科；从实务的角度来看，法务会计是两大中介平台――注册会计师和律师的桥梁和纽带，是为适应市场经济法制规范的需要，以法律规范为准绳，以会计资料为基础，处理涉及法律法规的会计事项或者对经济纠纷中的法律问题提出专家性意见的技术方法。

法务会计更侧重于为法律裁判提供支撑，而对于为企业管理服务的内部审计中实施法务审计与之显然不同，目前我国理论界对法务审计探讨不多，但是基于企业的现实需要，开展法务审计成为企业管理的必然趋势。本文仅就企业内部审计中的法务审计的部分问题做一探讨。

二、法务审计的动因

1．法务审计的内部动因

科斯认为，企业作为一个经济实体，是由为了共同经营目标的一群人结合而成立的。为了协调大家的活动，企业形成具有一定结构的组织，在其组织结构里都有某种程度的形式规范，从而把成员的行为约束在一定的制度和规范中。相反，企业内部人在法律的框架下享有自由的权利，但基于企业内部的原因，需要遵循企业的制度和规范，即：要让渡或放弃部分法律赋予的权利。这种企业制度和规范与企业内部成员的自由，是一对矛盾的统一体，任何对企业制度和规范的违反和破坏势必导致与企业“内部法律”不相符合，虽然这种违反或破坏有时候并不表示违反法律的禁止性要求。

目前，企业采用法制化管理的趋向变得越来越明显，其表象为越来越多的决定都通过制度的形式固化下来，作为企业治理结构的重要组成部分。通常认为，制度就是法治化的决定，即以法律（或理解为成文）的形式确定一贯或通常的做法。

首先，制度的合法性本身需要考察。第一，企业内部规定必须要在合法的前提下。第二，下级企业内部规定必须要符合上级企业制度规范。任何不符合以上两个约束条件的企业，内部制度既存在法律问题，也不符合集团企业利益。

其次，对制度的遵守情况需要考察。如前所述，企业制度就是“内部法律”。制度的确定，避免了人治的困惑，适当的制度安排，还能起到“授其权、限其利”的作用。在确定制度合法的基础上，制度应当得到有效执行。

内部审计在企业治理、内部控制和风险管理方面发挥着重要作用，内审的功能也涵盖监督、服务等领域，法制化的企业内部管理也成为审计日益关注的问题。

2．法务审计的外部动因

作为社会经济交往中常见的组织形式――法人，企业除了内部要依法管理以外，更多的涉法问题表现在对外交往上。所谓法律在这里可以简单的理解成“规则”，市场经济必须有游戏规则，而法律在经济交往中充当了规则的作用。即使是想要刻意规避这些规则的行为，也必须通过法律的形式表现出来。所以可以说法律关系成为现代市场经济交往中最重要和最普遍的关系之一。

法律关系不能简单的理解成民事法律关系，虽然民事法律关系特别是合同关系在企业运行中极为普遍，但是民事法律关系仅仅是法律关系中重要的一支而已。涉及企业运作，除了民法，还可能具体涉及到行政法、经济法、诉讼法、刑法等，这些涉及诸如政府和企业的关系，企业的法人治理结构，企业的运行规则等等，这些法律部门都是极为庞大的体系，他们共同规定了企业的组织结构和活动范围，为企业达到自身目的奠定了制度基础。由于法律关系的广泛性和深入性，因此对法律风险的防范工作必然成为我们关注的重点之一。

综上所述，构建一个如何应用法律解决内部审计中的问题或是提升内部审计的价值或法务在内审中的应用框架成为一个新兴课题。

三、法律和内审的结合：企业法律风险的防范

20世纪50年代，风险管理与企业治理理论在欧美国家逐步形成。IIA认为：内部审计是一种旨在增加组织价值和改善组织运营的独立、客观的确认和咨询活动。它通过系统化、规范化的方法来评价和改善风险管理、内部控制和治理程序的效果，以帮助实现组织目标。企业审计部门作为参与风险防控的机构，法律风险的防范成为其重大职能之一。

法律风险可以说是和企业相生相伴的，企业的存在就是风险得以滋生的基础：企业必须面临不同承担的风险，对外由于市场规则存在风险，对内由于企业所有者和经营层利益的相异亦易滋生风险。而法律风险由内部演变到外部是风险控制的弱化表现，因此，内部审计部门的职能是通过各种途径，阻断法律风险外化的渠道，防止外化法律风险导致企业防范化解控制权的丧失。

建立企业法律风险的防范机制，应通过有关制度建设增强风险控制的主动性、前瞻性、计划性和时效性。按照风险管理相关理论的要求，通过分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个阶段，构建科学的动态闭环运行制度。对企业法律风险防范一般有三个步骤：

1．法律风险分析评估。风险评估是对企业现有法律风险进行识别、归类、评分和分级。首先，对企业进行全面深入的法律风险调查，发现和识别企业面临的各方面法律风险，确定法律风险点、风险源、梳理具体的风险清单。其次，结合企业自身实际，根据法律管理工作的不同要求，企业经营管理的特点和企业经营战略目标确定风险分类方法，对企业现有法律风险进行归类。最后，依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等，对各类法律风险进行评分和排序，划分风险等级，提出下一阶段风险管理的措施建议。

2．法律风险控制管理。在风险分析评估的基础上，制定和实施企业法律风险防范战略。按照分级管理的原则，重点从风险预警和防范入手，制定各类风险的预警机制，预案机制和补救办法。坚持对法律风险以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅。全面落实企业管理层、部门、员工在法律风险防范机制中的职责和任务。

3．法律风险监控更新。指企业定期对法律风险防范机制所运用的方法、过程和结果进行整体的监督、评价，查找存在的问题和不足，分析原因，研究改进方案，对法律风险分析评估和控制管理进行改进、调整和更新。

四、内审在企业法律风险防范机制中的作用及与法务部门的关系

一般大型企业均设有审计部和法务部，当然如果只建有审计法务部则不存在部门之间分工的问题，但厘清审计部和法务部的职能对其内部分工也有参考意义。

作为对企业法律风险防范参与最多的两个部门，审计部和法务部对法律风险管理各具有相应的优势和劣势。

审计部的优势是：主动反应，定期审计；获取信息及时，渠道多样；不具针对性，企业难以掩盖问题。劣势是：缺乏风险管理的手段，缺乏专门人力资源，风险识别较为粗浅。

法务部的优势是：专门人力资源和管理系统，专业性强，相对细致、深入。劣势是：被动反应；专题形式，未形成定期检查制度；针对性强，易遭到被审计单位抵触；评估面窄；难以暴露专题外法律风险。

通过分析，可以看到审计部的比较优势在于：

1．较广泛的接触企业法律风险。内部审计能覆盖到企业管理的大多数部门，在审计过程中均能对相关法律风险进行测试。

2．较及时的接触企业法律风险。审计分为定期审计和不定期审计，各种审计穿插，对于及时发现企业法律风险提供了时间基础上的便利。

3．较常规的接触企业法律风险。通过审计的形式揭示风险管理问题，较针对问题的专项检查易获得被审计单位的接受和配合。

因为审计过程的风险导向性，特别是在一般审计过程中对企业经济业务深入分析，因此风险较为容易暴露。

基于上述分析，我们认为在法律风险防范中，应突出内审的特点，规避内审的劣势。具体在风险防范各步骤中，应突出审计部的功能（见表1）。

审计部宜参与对法律风险的识别，确定是否属于法律风险。若结合相应标准认为属于无风险则审计通过；若认定为基本可控风险则提示被审计单位注意并在审计报告中披露；若认定为风险，则法务部全程参与，并在对公司领导的审计报告中披露。

五、法务审计模式

对法务审计，我们认为主要有两大模式，一类是结合模式，一类是专项模式。

1．结合模式

结合模式即在普通审计工作中引入法务审计程序。通过一系列法务审计的规划和技术，测试企业运行中的法律风险。

法务审计与目前开展的审计工作比较，内容涵盖法律风险的识别，且将法律风险的测试作为重点之一，并将法律风险的审计融入审计工作的日常活动中。

前提：将法务审计的思维和审计传统思维相结合，将法务审计测试程序和普通审计测试程序相结合。

适用范围：该模式适用较为简便，适合于各审计过程。

优点：类似于目前开展的审计工作，以审计人员习惯的操作模式出发；不具有针对性，覆盖面广；简便、实用，审计风险相对较小，成本低。

缺点：覆盖面广，容易导致重点不突出；法务审计涉及传统审计以外的知识，审计人员知识储备不够，可能由于培训欠缺，专业敏感度低，对可能的风险无法认定。

2．专项模式

专项模式即对某一特殊类型的法律问题进行专项审计。

前提：内审人员必须是某一类型法律的行家或经过深入的培训。对所有该方面的法律关系有深入的认识，对所有该方面的法律现象有判断能力。

适用范围：对集团内重点突出的法律问题或典型的法律问题进行审计。

优点：对企业内某一特定法律问题进行审计，可以通过审计掌握该问题的全貌，通过在审计过程中所遇问题的汇总，可以较为全面直观的使问题的各方面变形得到暴露，可以较为方便的为决策部门提供依据，有利于风险的后续控制，可以通过专项审计的形式引起企业各单位重视并注重后期整改。

缺点是：

（1）审计成本高：对专项审计必须进行大量的前期准备工作：必须对某些法律精通；在对法律关系准确把握得同时，能识别法律事实的各项变种，因此有必要收集大量的案例。

（2）审计风险相对较大。对于专项检查所涉及的内容，如果在审计中未被发现，则客观默认或是承认被审计单位的做法不被法律所不许（特别是宣示自由精神的民法领域，即法无规定即自由），而审计部并不充当最终裁判者，如果真实发生法律纠纷，定性还有待法院判决。而法院通过一系列制度的设计并赋予当事人以申辩的权利能最大限度的保障当事人的合法利益并还原事实的本来面目。而审计部的工作只能预防和暴露在内审过程中可以发现的风险。

（3）对某些法律问题的实质性测试必须依赖传统审计。法务审计虽然集中体现出审计的风险防范职能，也全面贯彻风险导向审计的思想，但是涉及定量问题，必须以账项导向审计为基础。专项模式往往时间短、规模大，发现的问题如果需要定量，必须扩大审计范围，这依赖于账项导向审计的基础。而某些法律风险的发现也依赖传统审计方法，如下述合同的执行情况，不能仅依赖于业务部门提供的材料，仍然需要通过账实核对，账务和业务的核对认定。

六、法务审计程序

法务审计程序包括以下三个阶段：审前阶段，测试阶段和报告阶段。

1．审前阶段

（1）审计前期应当做简要审前调查，编制审计方案，并确定可能的风险点。

合同法履行过程中可能的风险点采用列表形式提示，根据审前调查情况标注可能的风险点以提示在测试阶段重点关注。

（2）应详细研究涉及的法律制度，并收集必要的案例以帮助审计人员对法律的理解。2．测试阶段

第一，对涉及相关法律的法制基础审计。

以合同法为例，关于合同法的“法制基础”是指制定的法律文件是否具有合法性。通过以下步骤来测试风险。

（1）考察制定制度的基础是否合法完备。首先，考察企业是否有权制定制度和签署法律文件；制定相关制度和签署法律文件的授权情况，是否存在无权和越权问题。其次，考察单位制定制度或签订法律文件的流程，考察企业对制度或法律文件的制定签署内部控制是否存在风险，是否存在授权不清或无法得到有效监控。

（2）考察制定的制度或签署的法律文件的合法性。结合相关法律和上级企业制度，考察其成文制度或法律文件的合法性。考察制度的制定是否与现行法律法规和上级单位制度冲突，考察签订的法律文件是否与现行法律法规相冲突。重点关注：

①形式上的合法性，这是法务审计的起码要求，要求企业首先制定制度和法律文件必须要式，避免“惯例”的出现，明确文件的具体内容和必备条款。以合同为例，其必备条款要遵循《合同法》和相关法律要求，必须记录条款应当记录，可选记录条款测试若不记录存在的风险；并分析这些条款是否对本单位有利，是否存在可能的风险。

②考察实质上的合法性。实质上的合法性相对较难，主要原因是不直观，繁复的法律关系可能表现为一系列法律文件。审计过程中要以事件为线索，对涉及该事件的法律文件综合研读，确认法律事实和判定法律关系。并判断是否存在事实的合法性或是否通过合法的形式规避法律，是否有导致风险的基础和条件。

第二，对法律、制度和法律文件的执行情况审计。

首先，对内部控制测试，测试法律制度文件执行的内控。如合同签订、执行过程中的内控，如何明晰分工完成合同规定，确定有无风险。其次，通过专业的方法检查执行情况是否谨遵法律法规和法律文件的要求，如是否按期交货、收付款等，是否达到合同的目的。对执行情况的审计只是对法律文件的执行情况是否存在法律风险做出判断，并不涉及传统经营审计中的效益评估。

第三，对企业法律风险管理的审计。

考察审计对象是否事前对相关风险有足够认识，是否分析可能的法律风险，是否有对口管理部门管理和跟踪并针对可能的风险提出防范和化解的预案等，同时考察审计对象法律文件的管理情况，如合同的归集管理，是否保持相关资料已备查等。

3．报告阶段

审计报告对底稿汇总分析，特别强调合法性分析。报告包括如下内容：审计依据、审计的基本情况、主要问题和事项、审计分析和评价等。对审计对象的评价可以分为以下结论：

（1）合法，合法指审计对象严格遵循国家法律和企业制度，全面贯彻法律风险管理思想，并在工作中开展法律风险管理。基于法务审计的特性，合法的结论只能说明在企业运作中的适法性，并不表示审计意见包含或肯定其通过合法经营可以规避其他经营风险的结论。

（2）基本合法，对企业法律风险基本能够得到控制，但需要有提高的地方。个别疵漏可以通过简单的技术处理得到完善（虽然这些疵漏可能导致巨大风险，但风险未形成前是可以较为便利的弥补）。