行政拘留实施条例范文
发布时间：2023-10-05 10:23:32
导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇行政拘留实施条例范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！
篇1
1、无证驾驶“超标电动车”要被拘留。如“超标电动车”驾驶人无任何驾驶证，将被认作无证驾驶机动车处理。交警部门将按《道路交通安全法》第99条第1款第1项，对违法行为人罚款1000元，并依据《道路交通安全法》第99条第2款，对驾驶人并处15日以下行政拘留。如驾驶人无法提供合法来源证明的，交警部门将依据《道路交通安全法实施条例》第一百零七条的规定，对车辆进行公告后依法强制报废处理。
2、持非E牌驾驶证驾驶“超标电动车”扣12分。如“超标电动车”驾驶人持有E牌以外的其他准驾车型驾驶证驾驶“超标”电动车的，将被认作“驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的车辆拖移车辆”，交警部门将依据《道路交通安全法》第19条第4款，第99条第1款，经调查核实后，可对驾驶人处以1000元罚款，对其驾驶证记12分。
（来源：文章屋网 ）
篇2
(二)审计监督是经济监督体系的重要组成部分。我国的经济监督体系是由人大监督、审计监督及财税、统计、物价、工商、银监、证监、保监等业务部门的经济监督和会计监督所组成的。在这一系列的监督中，各自有其监督的范围和领域。审计监督是一种专业监督，具有较高的法律地位，涉及国民经济生产、流通、分配和消费的各个领域和环节，既可以对企事业单位的经济活动进行监督，又可以对业务部门经济监督活动进行再监督，是任何其他业务监督不可替代的一种专业监督。
(三)依法审计是依法行政的重要组成部分。审计机关是政府的重要组成部门，代表政府行使着监督权力，审计机关依法审计的程度和质量直接影响着政府依法行政的程度和质量。因此可以讲，依法审计必然成为依法行政的组成部分。坚持依法审计，对于促进依法行政，监督制约权力，建设法治政府，维护经济秩序，推进廉政建设，保障社会经济健康发展意义重大。
二、严肃查处违反国家财经法律法规的行为是依法审计的本质内容
在我国社会主义市场经济初建时期，由于种种原因，财经领域违法违规问题还相当普遍，有的问题还很严重。这就要求审计机关和其他相关职能部门，严格依照财经法律法规对这些问题进行严肃查处，以维护财经法纪的严肃性。
(一)对违反国家财经法律法规处理处罚的依据。审计机关进行审计的法律依据主要有三个层面：其一，《宪法》、《审计法》、《审计法实施条例》和行政机关共同适用的法律法规，这些法律法规主要规定审计机关的职责、权限和审计程序等。其二，与财政收支、财务收支有关的法律法规，这些法律法规主要规定了违法行为处理、处罚的具体种类和幅度等。其三，解决审计争议的法律法规。这三个层面中，第二个层面包括的范围较为广泛。我国调整被审计单位财政收支、财务收支关系的法律规范很多，分散于财政、税务、金融、投资、物价等领域，例如《预算法》、《税收征管法》、《会计法》、《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《物价法》等法律法规也是审计执法的重要依据。其理由是：从审计地位看，《宪法》明文规定审计机关的职能、地位超脱，与被审计单位没有任何人事和经济利益关系，运用上述法律法规作为执法依据，不会造成执法混乱。从《审计法》立法精神看，上述法律法规中虽然没有规定可作为审计机关的执法依据，但在新实施的《审计法》中已经明确规定，有关财政收支、财务收支的法律法规和国家其他有关规定是审计执法依据，符合《审计法》立法精神。从我国国情看，在当前经济领域存在违法乱纪现象甚至有时比较严重的情况下，如果不规定审计机关依据上述有关法律法规进行审计，审计机关势必形同虚设，无法发挥《宪法》和《审计法》贼予的作用。所以上述法律法规应当成为审计机关履行审计监督职责时对被审计单位进行审计检查所依据的法律规范。
(二)对违反国家财经法律法规行为的处理。对违反国家财经法律法规行为的处理是一种纠正措施，是审计机关对违反国家财经法律、法规行为进行纠正的基本手段。新修订的《审计法》规定审计机关的处理措施主要包括：责令限期缴纳应当上缴的款项；责令限期退还被侵占的国有资产；责令限期退还违法所得；责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理；其他处理措施。以上五种处理措施，主要针对违反财政收支的违纪行为。
(三)对违反国家财经法律法规的处罚。对违反国家财经法律法规行为的处罚是一种比处理更为严厉的制裁措施，也是审计机关对违反国家财经法律法规行为进行纠正的基本手段。《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚措施包括：警告；罚款；没收违法所得、没收违法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。以上七种处罚措施，审计机关只能实施除责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照和行政拘留以外的处罚种类，主要针对违反财务收支的违纪行为和属于财政收支范围内违反财政收入票据管理规定的行为、私存私放财政资金或者其他公款的行为。
三、规范审计执法行为是依法审计的内在要求
(一)在法定职权范围内开展审计监督。一是处理处罚不能超越法定审计权限，只能在上述规定的权限内进行处理、处罚。二是必须是向依法属于审计监督对象的单位进行处理、处罚，如果对不属于审计监督对象的单位进行处理、处罚，则超出了审计职权范围。三是必须是对违反财政收支、财务收支规定的行为进行处理、处罚。对于超出了财政收支、财务收支范围的事项，审计机关无权进行处理、处罚。四是必须是引用财政收支、财务收支方面的法律、法规的规定进行处理、处罚。如财政、金融、税务、价格、投资等规定。与财政收支、财务收支无关的规定不能适用。五是注意作出处理、处罚的种类和幅度。作出处理、处罚的种类和幅度必须符合《审计法》、《审计法实施条例》以及《行政处罚法》、《财政违法行为处罚处分条例》等其他法律、行政法规明确规定的处理、处罚的种类和幅度。六是处理好与《审计法实施条例》第五十三条第一款的关系。需要特别强调的是审计机关必须是在有关法律、行政法规没有处罚规定的情况下，才适用该款规定。所以该条第二款规定，法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为另有处理、处罚规定的，从其规定。
篇3
《安全法》第七十五条规定：“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治，肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；抢救费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用。”《实施条例》第九十条规定：“投保机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故，因抢救受伤人员需要保险公司支付抢救费用的，由公安机关交通管理部门通知保险公司；抢救受伤人员需要道路交通事故救助基金垫付费用的，由公安机关交通管理部门通知道路交通事故社会救助基金管理机构。”上述的规定很详尽，但在实际操作过程中难以得到落实，医院方往往强调自身的经济效益，如果费用未落实，在现实当中不可能得到及时、有效地的救治；如果发通知给保险公司，保险公司会根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定最多给予垫付8000元抢救费用，这对于伤势严重的伤员来说是杯水车薪。而到现在为止，道路交通事故社会救助基金管理机构仍未成立。目前的做法，只能是要求肇事方垫付或者受害方自行先垫付，如果碰到肇事方和受害方均无能力垫付的，则不可避免地影响伤者的救治。建议在实际办理此类案件中，由卫生等有关主管部门出面与保险公司和医院进行协调，使伤者能得到必要的救治。有关部门也已经看到了这个问题，正在酝酿一项关于伤者医药费未落实的情况下医院也要给予医治的方案。同时，应尽快成立道路交通事故社会救助基金管理机构。
二、扣车、押金和预支药费的依据问题
《安全法》第七十二条规定：“因收集证据的需要，可以扣留事故车辆。”《事故处理程序》第三十三条对《安全法》第七十二条的规定进行了进一步明确：“公安机关交通管理部门扣留的事故车辆除检验、鉴定外，不得使用，检验、鉴定完成后五日内通知当事人领取事故车辆和机动车行驶证。”上述法律、规章以及安全法实施条例中均未讲到当事人需不需要交纳押金的问题。根据法无明文规定不得约束当事人去做的原则，当事人发生事故后是不需要交纳事故押金的。一方面，道路交通事故社会救助基金管理机构还未成立，在现实办案中擅自要求当事人交纳压金会引起很多的负面影响。一是受害方会不理解，容易造成不必要的和一些社会不安定因素；二是不利案件的顺利办理。特别是外籍车辆肇事，在没有押金的情况下车辆一旦放行，肇事方往往对事故的民事赔偿问题很被动，对伤者的正常救治也很不利，受害方的合法权益就会难以有效维护。实际操作当中我们往往在法定的扣车期限内尽量做肇事方的思想工作，使其主动给伤者方支付医疗抢救费用，如肇事方有能力垫付医疗费仍拒绝支付的，告知受害方尽快向法院提起财产诉前保全措施和诉前先执行支付医疗费的申请。但法院对财产诉前保全措施和诉前先执行部分医疗费的裁定是需要受害方提供担保的，因此，受害方不能提供担保时，此项措施也难以奏效。此外，一些肇事者不愿意直接向医院或伤者方支付医药费，而是主动提出向交警部门交纳事故押金，由交警代为审核支付给伤者方作为其医疗费，在此情况下，交警部门是否可以收取压金，所收的押金可不可以预支给受害方作为医药费的预支款，法律也没有明确规定。在现有的条件下，笔者赞成这种做法。
三、“六类案件”中关于严重超载的认定问题
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第五项规定：“严重超载驾驶的，负事故主要责任以上的，致一人以上重伤的以交通肇事罪定罪处罚。”解释中对何种情形属于严重超载并未再做出具体解释，这对在具体办案实践中难以掌握。《安全法》第九十二条规定：货运机动车超过核定载质量的，处二百元以上五百元以下罚款；超过核定载质量百 分之三十的，处五百元以上二千元以下罚款。此条的规定，是否可以理解为超载百分之三十以上即视为严重超载？法律应该就何种情形属于严重超载作出明确的解释，建议以逐级向上请示的形式，向最高人民法院请示要求其作出司法解释。对此各地的作法不一，有的地方是倾向于超过百分之三十就属于严重超载，予以追刑，有的地方则不一定。目前，我大队在遇到这种情形时，先将案件情况与检察机关沟通，再予以确定是否需要追究肇事者的刑事责任。虽然实际操作是这样，但笔者窃以为，这是对法律的不尊重。另有一种情形，如果事故发生的主要原因不是超载违法行为引起，而是其他的违法行为导致了事故的发生，超载与事故没有直接因果关系或因果关系较小，那么超载很严重的是否需要追刑呢？针对对这种情形，笔者倾向于不应该追究刑事责任。
四、关于对肇事者处罚的执行问题
篇4
一、胎儿
《继承法》第28条：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
相关：1.《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
2.《刑事诉讼法》第214条(监外执行)、《刑诉解释》第342条(停止执行死刑)
二、出生
《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
说明：法律对孕妇和正在哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女有特别保护，可参考相关条文。
三、6、7岁
《义务教育法》第11条：凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。
四、10岁
《民法通则》第12条：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。
相关：1.《合同法》第47条(效力待定，纯获利益的除外)2.《民通意见》第6条
五、12岁
《道路交通安全法实施条例》第72条：在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守下列规定：(一)驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁;(二)驾驶电动自行车和残疾人机动轮椅车必须年满16周岁;
相关：上述条例第73条：在道路上驾驭畜力车应当年满16周岁，并遵守下列规定：……
六、14岁
刑法》第17条第二、三款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
《刑法》第236条第二款：奸不满十四周岁的的，以论，从重处罚。
根据《刑法》第262条第一款规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，构成拐骗儿童罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。
根据该条之一(修正案六第17条)规定，以暴力、胁迫手段组织不满十四周岁的未成年人乞讨的，构成组织未成年人乞讨罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据该条之二(修正案七第8条)规定，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《治安管理处罚法》第12条：已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。
根据《治安管理处罚法》第43条第二款，殴打、伤害不满14周岁的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。
七、16岁
《民法通则》第11条第二款：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
《劳动法》第15条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
《刑法》第17条第一款：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第四款：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。
根据《治安管理处罚法》第21条第一项规定，已满14周岁不满16周岁的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。
《刑事诉讼法》第152条第二款规定，十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
《治安管理处罚法》第84条第三款：询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。
八、18岁
《民法通则》第11条第一款：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
《宪法》第34条：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
根据《劳动法》第58条第二款规定，未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。该法第64条规定。不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
根据《刑事诉讼法》第34条第二款规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
根据《刑事诉讼法》第98条第二款规定，询问未满十八周岁的证人，可以通知其法定人到场。
相关：
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006)、《最高院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(2001)《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》
九、20岁、22岁
《婚姻法》第6条结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。
十、23岁、25岁
《法官法》第9条，《检察官法》第10条规定，担任法官和检察官的最低年龄为23周岁
《公证法》第18条规定，担任公证员的最低年龄为25周岁，最高为65周岁
十一、45岁
《宪法》第79条第二款：有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。
十二、50、55、60岁
目前我国关于“退休年龄”的规定似乎比较乱，需另外梳理。常见的三个分别是女工人50岁，女干部55岁，男60岁。
《老年人权益保障法》第2条规定，本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。
根据《治安管理处罚法》第43条第二款规定，殴打、伤害六十周岁以上的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。
根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。
类似规定还有该司法解释第28条第一款关于被扶养人生活费的规定，第29条关于死亡赔偿金的规定。
十三、70岁
根据《治安管理处罚法》第21条规定，七十周岁以上的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。
篇5
国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第32条提出：“创新层级监督新机制，强化上级行政机关对下级行政机关的监督。上级行政机关要建立健全经常性的监督制度，探索层级监督的新方式，加强对下级行政机关具体行政行为的监督。”作为层级监督的新方式，重大具体行政行为备案审查制度在各地沛然兴起，[1]在网络搜索引擎当中以“重大具体行政行为备案审查”作为关键词进行搜索，可发现各地区、各层级人民政府及其职能部门所制定的重大具体行政行为备案审查方面的规定比比皆是。
本文将对各地重大具体行政行为备案审查制度特征加以归纳，在此基础上分析该制度可能隐含的若干规范方面的问题，并尝试对这些问题加以回答，最后，本文试图在价值层面对此项制度所存在的问题略加剖析。
一、重大具体行政行为备案审查制度的特征
自各地重大具体行政行为备案审查规定的文本角度观察，这一制度的特征可从以下几个方面加以归纳：
（1）备案审查的范围。备案审查的范围是“重大具体行政行为”，但就各地规定而言，这一概念界定并不统一，绝大多数地区均规定金额较大的行政处罚、暂扣或吊销许可证或营业执照、责令停产停业以及行政拘留等行政处罚行为应当备案审查，另有地方将适用听证程序的行政许可、[2]决定对原具体行政行为予以撤销、确认违法或变更的行政复议行为（尽管行政复议并非传统行政法理论上的具体行政行为）、责令拆除建筑物的行政强制行为归入应予备案审查的重大具体行政行为之列。[3]
（2）备案审查的主体。重大具体行政行为备案审查的主体主要是地方各级人民政府及地方各级人民政府的职能部门，具体工作多由审查主体内部所设立的法制工作机构下属的法制监督或执法监督部门承担。多数情况下，制定重大具体行政行为备案审查规定的行政机关即为备案审查主体，但实践中亦存在地方人民政府职能部门制定规范要求将特定具体行政行为向国务院组成部门或上级人民政府职能部门备案的情况。[4]
（3）备案审查的内容。备案审查机关不仅审大具体行政行为的合法性，也审查该行政行为是否合理，前者包括执法主体是否合法、执法程序是否合法、适用法律、法规及规章是否有误等等；后者则指具体行政行为是否显失公正，有所区别的是，有些地区规定应审查所有重大具体行政行为是否显失公正，[5]而有些地区则仅限于审查行政处罚是否显失公正。[6]此外，多数地区还规定备案审查机关须审查作出具体行政行为的行政机关认定事实是否清楚、证据是否确凿。
（4）备案审查的方式。备案审查所采取的方式主要是书面审查，即报备机关将案卷材料及备案报告提交至备案审查机关，备案审查机关通过书面材料审查相关事实与法律问题，部分地区还规定备案审查机关可根据情况调阅报备部门的案卷材料或者要求案件承办人说明情况，报备部门不得拒绝。[7]
（5）备案审查的决定形式。若重大具体行政行为并无合法性与合理性问题，则备案审查主体或出具通过备案审查通知书，[8]或不予答复。[9]如果报送备案审查的具体行政行为不合法或者不合理，则可要求报备机关限期撤销、变更原具体行政行为，如果具体行政行为存在案卷形式上的瑕疵，则可要求报备机关予以纠正。值得注意的是，部分地区规定由备案审查主体以同级人民政府的名义直接变更或撤销原具体行政行为。[10]
（6）一级备案审查制。针对重大具体行政行为的备案审查决定作出后，不论处理结果如何，都不再报送备案审查主体的上级行政机关进行第二次备案审查。套用行政复议制度当中“一级行政复议制”的概念，这种备案审查制度可称作“一级备案审查制”。
可以看出，某些地区的重大具体行政行为备案审查制度在某种程度上与行政复议制度具有相似性，特别是在备案审查的内容以及决定形式方面，与行政复议制度几无二致。但是两者的区别也是明显的，主要包括（1）须报送备案审查的具体行政行为以“重大”为限，而行政复议则不存在类似限制，并且行政复议可在一定程度上对抽象行政行为加以审查；（2）在重大具体行政行为备案审查制度下，备案审查机关依职权主动启动审查程序，而行政复议程序则是依行政相对人的申请启动；（3）《行政复议法实施条例》第51条规定不得作出对申请人更为不利的行政复议决定，但备案审查制度则不存在这种限制；（4）《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”，但备案审查制度则基本采用书面审查。
二、规范层面的问题及解决规则
重大具体行政行为备案审查制度的实施或许将导致一系列规范层面的问题，下文试图对这些问题加以分析。需要说明的是，备案审查机关撤销、变更已经执行的报备具体行政行为虽然可能产生相对人信赖利益保护的问题，但信赖保护原则对备案审查与对其他具体行政行为的规范作用应不存在差别，因而这一问题乃是信赖保护原则本身的问题，而并非备案审查制度所独有的问题，因此不在本文探讨范围之内。
（一）与行政复议及行政诉讼的衔接
备案审查机关变更、撤销具体行政行为的决定当然不排斥行政复议与行政诉讼。可以设想，相对人可能提起行政复议或行政诉讼的情形有两种：其一，报备机关作出行政许可决定，备案审查机关审查后认为许可决定不合法，因而予以撤销、变更，或责令报备机关予以撤销、变更或重新作出许可决定，相对人依据《行政许可法》第8条第1款提起行政复议或行政诉讼；[11]其二，由于备案审查规定当中不存在不加重处罚条款，那么当备案审查机关认为行政处罚畸轻，因而对原行政处罚决定加以变更并科处更为严厉的行政处罚或责令报备机关变更行政处罚决定时，相对人可能对变更后的行政处罚决定不服，从而提起行政复议或行政诉讼。
篇6
二、如果是骑车全责，一定要鉴定电动车属性。
如果是电动自行车全责，那么这就有的聊了。我们必须要提醒交警，对电动自行车的属性进行鉴定，这样才有机会保护自己的合法权益。
注意1：先打电话报警。
别慌！如果人受伤了，还是叫急救车、报警。如果骑车人没受伤或是轻微伤，那么一定要打电话报警，并且此时一定要牢记保护自己的合法权益。
注意2：鉴定对方电动自行车是否违规。
因为如果对方的电动自行车，设计时速大于20公里，重量超过40公斤，续航里程超过25公里……只要有一条不符合规定，那么这辆自行车就会被视同为“机动车”，那么交通事故，就应该按照机动车事故范畴处理。所以你要做的就是，要求对骑车人的电动自行车进行鉴定。
注意3：如果是违规车，将被视同为机动车处理。
如果鉴定结果出来，电动自行车属于“超标车”，那么骑车人如果没有摩托车驾驶证的话，就是无证驾驶，300元-2000元罚款，同时还可处15天以下的行政拘留。如果他有汽车驾驶证的话，还要扣12分。
如果对方不服，就需要将电动自行车进行暂扣处理，因此大多数使用超标车的骑车人都会有所顾忌。
三、为什么要弄清楚电动自行车的属性？
根据《道路交通安全法》及其实施条例，机动车和非机动车的管理和通行规则都不一样。主要区别有：（一）机动车上道路行驶需要投保交强险、登记上牌、驾驶人需要持有驾驶证；非机动车无此要求。（二）机动车走机动车道；非机动车走非机动车，在没有非机动车道地方，应靠车行道的右侧行驶。（三）发生交通事故时，法律对行人、非机动车驾驶人的赔偿比例有所照顾，即行人、非机动车驾驶人负次要、同等、主要、全部责任时，机动车一方分别承担80%、60%、40%、不超过10%的赔偿责任（比正常责任比例多10%）。
四、哪些车属于违规电动自行车？
按照依然在执行的《电动自行车通用技术条件（GB17761-1999）》国家标准规定，电动自行车的定义为：电动自行车以蓄电池作为辅助能源，具有两个车轮，能实现人力骑行、电动或电助动功能的特种自行车。并符合下列规定：
-- 电动自行车最高车速应不大于20Km/h。
-- 电动自行车的整车质量（重量）应不大于40Kg。
-- 电动自行车一次充电后的续行里程应不小于25Km。
-- 电动自行车的电动机额定连续输出功率应不大于240W。
篇7
第一条 为了加强对娱乐场所的管理，保障娱乐场所的健康发展，制定本条例。
第二条 本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。
第三条 县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理;县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。
第四条 国家机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。
与文化主管部门、公安部门的工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属，不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。
第二章 设立
第五条 有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：
(一)曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍罪，制作、贩卖、传播物品罪，走私、贩卖、运输、制造罪，xx罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的;
(二)因犯罪曾被剥夺政治权利的;
(三)因吸食、注射曾被强制戒毒的;
(四)因、曾被处以行政拘留的。
第六条 外国投资者可以与中国投资者依法设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，不得设立外商独资经营的娱乐场所。
第七条 娱乐场所不得设在下列地点：
(一)居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内;
(二)居民住宅区和学校、医院、机关周围;
(三)车站、机场等人群密集的场所;
(四)建筑物地下一层以下;
(五)与危险化学品仓库毗连的区域。
娱乐场所的边界噪声，应当符合国家规定的环境噪声标准。
第八条 娱乐场所的使用面积，不得低于国务院文化主管部门规定的最低标准;设立含有电子游戏机的游艺娱乐场所，应当符合国务院文化主管部门关于总量和布局的要求。
第九条 设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请;设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。
申请设立娱乐场所，应当提交投资人员、拟任的法定代表人和其他负责人没有本条例第五条规定情形的书面声明。申请人应当对书面声明内容的真实性负责。
受理申请的文化主管部门应当就书面声明向公安部门或者其他有关单位核查，公安部门或者其他有关单位应当予以配合;经核查属实的，文化主管部门应当依据本条例第七条、第八条的规定进行实地检查，作出决定。予以批准的，颁发娱乐经营许可证，并根据国务院文化主管部门的规定核定娱乐场所容纳的消费者数量;不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。
有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。
第十条 文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。
第十一条 申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。
娱乐场所取得营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。
第十二条 娱乐场所改建、扩建营业场所或者变更场地、主要设施设备、投资人员，或者变更娱乐经营许可证载明的事项的，应当向原发证机关申请重新核发娱乐经营许可证，并向公安部门备案;需要办理变更登记的，应当依法向工商行政管理部门办理变更登记。
第三章 经营
第十三条 国家倡导弘扬民族优秀文化，禁止娱乐场所内的娱乐活动含有下列内容：
(一)违反宪法确定的基本原则的;
(二)危害国家统一、主权或者的;
(三)危害国家安全，或者损害国家荣誉、利益的;
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，伤害民族感情或者侵害民族风俗、习惯，破坏民族团结的;
(五)违反国家宗教政策，宣扬、迷信的;
(六)宣扬、赌博、暴力以及与有关的违法犯罪活动，或者教唆犯罪的;
(七)违背社会公德或者民族优秀文化传统的;
(八)侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益的;
(九)法律、行政法规禁止的其他内容。
第十四条 娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：
(一)贩卖、提供，或者组织、强迫、教唆、引诱、欺骗、容留他人吸食、注射;
(二)组织、强迫、引诱、容留、介绍他人、;
(三)制作、贩卖、传播物品;
(四)提供或者从事以营利为目的的陪侍;
(五)赌博;
(六)从事、迷信活动;
(七)其他违法犯罪行为。
娱乐场所的从业人员不得吸食、注射，不得、;娱乐场所及其从业人员不得为进入娱乐场所的人员实施上述行为提供条件。
第十五条 歌舞娱乐场所应当按照国务院公安部门的规定在营业场所的出入口、主要通道安装闭路电视监控设备，并应当保证闭路电视监控设备在营业期间正常运行，不得中断。
歌舞娱乐场所应当将闭路电视监控录像资料留存30日备查，不得删改或者挪作他用。
第十六条 歌舞娱乐场所的包厢、包间内不得设置隔断，并应当安装展现室内整体环境的透明门窗。包厢、包间的门不得有内锁装置。
第十七条 营业期间，歌舞娱乐场所内亮度不得低于国家规定的标准。
第十八条 娱乐场所使用的音像制品或者电子游戏应当是依法出版、生产或者进口的产品。
歌舞娱乐场所播放的曲目和屏幕画面以及游艺娱乐场所的电子游戏机内的游戏项目，不得含有本条例第十三条禁止的内容;歌舞娱乐场所使用的歌曲点播系统不得与境外的曲库联接。
第十九条 游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。
第二十条 娱乐场所的法定代表人或者主要负责人应当对娱乐场所的消防安全和其他安全负责。
娱乐场所应当确保其建筑、设施符合国家安全标准和消防技术规范，定期检查消防设施状况，并及时维护、更新。
娱乐场所应当制定安全工作方案和应急疏散预案。
第二十一条 营业期间，娱乐场所应当保证疏散通道和安全出口畅通，不得封堵、锁闭疏散通道和安全出口，不得在疏散通道和安全出口设置栅栏等影响疏散的障碍物。
娱乐场所应当在疏散通道和安全出口设置明显指示标志，不得遮挡、覆盖指示标志。
第二十二条 任何人不得非法携带枪支、弹药、管制器具或者携带爆炸性、易燃性、毒害性、放射性、腐蚀性等危险物品和传染病病原体进入娱乐场所。
迪斯科舞厅应当配备安全检查设备，对进入营业场所的人员进行安全检查。
第二十三条 歌舞娱乐场所不得接纳未成年人。除国家法定节假日外，游艺娱乐场所设置的电子游戏机不得向未成年人提供。
第二十四条 娱乐场所不得招用未成年人;招用外国人的，应当按照国家有关规定为其办理外国人就业许可证。
第二十五条 娱乐场所应当与从业人员签订文明服务责任书，并建立从业人员名簿;从业人员名簿应当包括从业人员的真实姓名、居民身份证复印件、外国人就业许可证复印件等内容。
娱乐场所应当建立营业日志，记载营业期间从业人员的工作职责、工作时间、工作地点;营业日志不得删改，并应当留存60日备查。
第二十六条 娱乐场所应当与保安服务企业签订保安服务合同，配备专业保安人员;不得聘用其他人员从事保安工作。
第二十七条 营业期间，娱乐场所的从业人员应当统一着工作服，佩带工作标志并携带居民身份证或者外国人就业许可证。
从业人员应当遵守职业道德和卫生规范，诚实守信，礼貌待人，不得侵害消费者的人身和财产权利。
第二十八条 每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业。
第二十九条 娱乐场所提供娱乐服务项目和出售商品，应当明码标价，并向消费者出示价目表;不得强迫、欺骗消费者接受服务、购买商品。
第三十条 娱乐场所应当在营业场所的大厅、包厢、包间内的显著位置悬挂含有禁毒、禁赌、禁止等内容的警示标志、未成年人禁入或者限入标志。标志应当注明公安部门、文化主管部门的举报电话。
第三十一条 娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所内有违法犯罪活动的，应当立即向所在地县级公安部门、县级人民政府文化主管部门报告。
第四章 监督管理
第三十二条 文化主管部门、公安部门和其他有关部门的工作人员依法履行监督检查职责时，有权进入娱乐场所。娱乐场所应当予以配合，不得拒绝、阻挠。
文化主管部门、公安部门和其他有关部门的工作人员依法履行监督检查职责时，需要查阅闭路电视监控录像资料、从业人员名簿、营业日志等资料的，娱乐场所应当及时提供。
第三十三条 文化主管部门、公安部门和其他有关部门应当记录监督检查的情况和处理结果。监督检查记录由监督检查人员签字归档。公众有权查阅监督检查记录。
第三十四条 文化主管部门、公安部门和其他有关部门应当建立娱乐场所违法行为警示记录系统;对列入警示记录的娱乐场所，应当及时向社会公布，并加大监督检查力度。
第三十五条 文化主管部门、公安部门和其他有关部门应当建立相互间的信息通报制度，及时通报监督检查情况和处理结果。
第三十六条 任何单位或者个人发现娱乐场所内有违反本条例行为的，有权向文化主管部门、公安部门等有关部门举报。
文化主管部门、公安部门等有关部门接到举报，应当记录，并及时依法调查、处理;对不属于本部门职责范围的，应当及时移送有关部门。
第三十七条 上级人民政府文化主管部门、公安部门在必要时，可以依照本条例的规定调查、处理由下级人民政府文化主管部门、公安部门调查、处理的案件。
下级人民政府文化主管部门、公安部门认为案件重大、复杂的，可以请求移送上级人民政府文化主管部门、公安部门调查、处理。
第三十八条 文化主管部门、公安部门和其他有关部门及其工作人员违反本条例规定的，任何单位或者个人可以向依法有权处理的本级或者上一级机关举报。接到举报的机关应当依法及时调查、处理。
第三十九条 娱乐场所行业协会应当依照章程的规定，制定行业自律规范，加强对会员经营活动的指导、监督。
第五章 法律责任
第四十条 违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔;公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。
第四十一条 违反本条例规定，以欺骗等不正当手段取得娱乐经营许可证的，由原发证机关撤销娱乐经营许可证。
第四十二条 娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月;情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。
第四十三条 娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门责令改正，给予警告;情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：
(一)照明设施、包厢、包间的设置以及门窗的使用不符合本条例规定的;
(二)未按照本条例规定安装闭路电视监控设备或者中断使用的;
(三)未按照本条例规定留存监控录像资料或者删改监控录像资料的;
(四)未按照本条例规定配备安全检查设备或者未对进入营业场所的人员进行安全检查的;
(五)未按照本条例规定配备保安人员的。
第四十四条 娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处2万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：
(一)设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备的;
(二)以现金、有价证券作为奖品，或者回购奖品的。
第四十五条 娱乐场所指使、纵容从业人员侵害消费者人身权利的，应当依法承担民事责任，并由县级公安部门责令停业整顿1个月至3个月;造成严重后果的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证。
第四十六条 娱乐场所取得营业执照后，未按照本条例规定向公安部门备案的，由县级公安部门责令改正，给予警告。
第四十七条 违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级人民政府文化主管部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿1个月至6个月：
(一)歌舞娱乐场所的歌曲点播系统与境外的曲库联接的;
(二)歌舞娱乐场所播放的曲目、屏幕画面或者游艺娱乐场所电子游戏机内的游戏项目含有本条例第十三条禁止内容的;
(三)歌舞娱乐场所接纳未成年人的;
(四)游艺娱乐场所设置的电子游戏机在国家法定节假日外向未成年人提供的;
(五)娱乐场所容纳的消费者超过核定人数的。
第四十八条 娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级人民政府文化主管部门责令改正，给予警告;情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：
(一)变更有关事项，未按照本条例规定申请重新核发娱乐经营许可证的;
(二)在本条例规定的禁止营业时间内营业的;
(三)从业人员在营业期间未统一着装并佩带工作标志的。
第四十九条 娱乐场所未按照本条例规定建立从业人员名簿、营业日志，或者发现违法犯罪行为未按照本条例规定报告的，由县级人民政府文化主管部门、县级公安部门依据法定职权责令改正，给予警告;情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月。
第五十条 娱乐场所未按照本条例规定悬挂警示标志、未成年人禁入或者限入标志的，由县级人民政府文化主管部门、县级公安部门依据法定职权责令改正，给予警告。
第五十一条 娱乐场所招用未成年人的，由劳动保障行政部门责令改正，并按照每招用一名未成年人每月处5000元罚款的标准给予处罚。
第五十二条 因擅自从事娱乐场所经营活动被依法取缔的，其投资人员和负责人终身不得投资开办娱乐场所或者担任娱乐场所的法定代表人、负责人。
娱乐场所因违反本条例规定，被吊销或者撤销娱乐经营许可证的，自被吊销或者撤销之日起，其法定代表人、负责人5年内不得担任娱乐场所的法定代表人、负责人。
娱乐场所因违反本条例规定，2年内被处以3次警告或者罚款又有违反本条例的行为应受行政处罚的，由县级人民政府文化主管部门、县级公安部门依据法定职权责令停业整顿3个月至6个月;2年内被2次责令停业整顿又有违反本条例的行为应受行政处罚的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证。
第五十三条 娱乐场所违反有关治安管理或者消防管理法律、行政法规规定的，由公安部门依法予以处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
娱乐场所违反有关卫生、环境保护、价格、劳动等法律、行政法规规定的，由有关部门依法予以处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
娱乐场所及其从业人员与消费者发生争议的，应当依照消费者权益保护的法律规定解决;造成消费者人身、财产损害的，由娱乐场所依法予以赔偿。
第五十四条 娱乐场所违反本条例规定被吊销或者撤销娱乐经营许可证的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记;逾期不办理的，吊销营业执照。
第五十五条 国家机关及其工作人员开办娱乐场所，参与或者变相参与娱乐场所经营活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予撤职或者开除的行政处分。
文化主管部门、公安部门的工作人员明知其亲属开办娱乐场所或者发现其亲属参与、变相参与娱乐场所的经营活动，不予制止或者制止不力的，依法给予行政处分;情节严重的，依法给予撤职或者开除的行政处分。
第五十六条 文化主管部门、公安部门、工商行政管理部门和其他有关部门的工作人员有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)向不符合法定设立条件的单位颁发许可证、批准文件、营业执照的;
(二)不履行监督管理职责，或者发现擅自从事娱乐场所经营活动不依法取缔，或者发现违法行为不依法查处的;
(三)接到对违法行为的举报、通报后不依法查处的;
(四)利用职务之便，索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
(五)利用职务之便，参与、包庇违法行为，或者向有关单位、个人通风报信的;
(六)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。
篇8
[分析]《劳动合同法》明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。集体合同是工会或职工代表与用人单位就职工劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项达成的书面协议。而劳动合同是用人单位与单个劳动者就劳动报酬、工作时间、休息休假等事项达成的书面协议，二者是有明显区别的。该公司以签有集体合同代替劳动合同没有法律依据，理由不能成立。
同时，依据《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿一据此，小刘关于支付经济补偿金，以及未签订劳动合同之双倍工资之要求，是有法律依据的，会得到法律支持。
未交纳社保，法律绝不容忍
[案例]职专毕业的周佳入职某快递公司后，公司迟迟未给周佳办理社会保险，一问老员工才知道公司有一条规定，员工入职必须干满6个月，并承诺继续在此工作，方可享受社会保险待遇。公司还将这一条款写入格式劳动合同中。周佳觉得公司的做法侵犯劳动者合法权益行为。可当她找公司领导要求从入职之日起为其办理社保手续时，得到的回答是，公司之所以这样规定，是因为快递员流动性较大，短期员工公司不予考虑办理社保，且你已同意并在合同上签字。
[分析]《社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。可见，为劳动者缴纳社会保险是法律对用人单位的强制性规定，不是随意想交就交，想不交就可不交。该快递公司的此项规定无论是否写入劳动合同之中，都因违反法律规定而无效。依据《劳动合同法》“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，周佳可要求解除劳动合同，并要求公司补办之前6个月的社会保险，也可以向社保局或者劳动监察投诉维权。
按件计算工资，加班费照样不能少
[案例]苏迪所在的快递公司实行计件工资制。平时业务量稳定，员工基本上在每日8小时内完成定额。但每逢节假日快递量大幅上升，公司为及时完成任务，要求快递员自动加班加点完成。为此，每每节假日，苏迪等5名员工不得不每天加班1到2个多小时，公司依然按件数来增发工资。苏迪提出应对节假日加班时间另支付加班费时，公司的回答是，咱公司从来都是按件数多少来计算工资，没有加班费一说，更何况大家是为了多劳多得而自愿加班的。
[分析]《工资支付暂行规定》第十三条二款规定：实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。苏迪等快递员是按照公司“节假日必增加班完成大额业务量”这一要求，才不得不延长劳动时间的。公司的这一要求与强制员工加班安排延长工作时间并无实质区别一既然属于用人单位安排节假日延长工作时间，就应当依法按节假日的标准支付延长工作时间的加班费。
未签合同未缴保险，工伤照样受法律保护
[案例]张兰于2014年4月21日入职某物流公司干快递员一公司从未与张兰签订劳动合同。2015年11月中旬的一天早晨，因前一天夜里下雪路滑，张兰在送快递的途中摔伤导致右腿骨折，住院52天。共花费医疗费35108元。事后，公司以张兰是雇用性质的临时工，双方并未签订劳动合同，因不存在劳动关系，公司也就未为其缴纳办理工伤保险，公司只同意为其报销医疗费，别的不管。
[分析]公司的做法没有法律依据。是否为劳动关系并不受时间长短的限制，无论临时还是长期，即使未签订劳动合同，但经口头约定后，从用工之日起就已经形成事实上的劳动关系。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。退一步讲，即使张兰与所在公司是雇佣关系，依据《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位社会团体民办非企业单位等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工和雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。可见劳动仲裁认定张兰与所在公司存在劳动关系是有法律依据的。至于公司未为张兰交纳工作保险，《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。可见，用人单位未给职工办理工伤保险的，一旦有职工受到工伤伤害，用人单位必须依“本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。
侵权人赔偿后，不影响快递员享受工伤待遇
[案例]快递哥孙某在送快递途中，不慎将刘先生停在路边的轿车刮破。刘先生一气之下将孙某的左耳打伤致耳膜穿孔。经公安机关查实后，对刘先生随意殴打他人的违法行为，公安机关依据《治安处罚法》的相关规定，对刘先生处以行政拘留10天，罚款500元之处罚。后经孙某提起民事诉讼，法院依法判决刘先生赔偿孙某各项经济损失8300余元。事后，孙某向公司提出工伤申请。公司认为，孙某已获得第三人侵权赔偿，即便提出工伤申请，社保部门也不会同意。
[分析]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外（与《社会保险法》第四十二条规定相一致）。该规定表明，我国法律对因第三人侵权的工伤赔偿方面，并没有否定“双重赔偿”，而是采取了“部分兼得”的“限制性”赔偿模式，即除“医疗费用”之外，工伤职工的其他民事赔偿和工作待遇可全部兼得。
篇9
第二条本规定适用于江苏省境内所有承担义务教育任务的学校、教育机构和主管单位。
第三条适龄儿童、少年接受义务教育的学籍在其户籍所在县（市、区，以下简称“区县”），其入学、转学、借读、休学、毕业等有关学籍手续须按本规定办理。
二、新生入学
第四条小学和初中均实行秋季招生、入学。全省义务教育年限为九年。
第五条全省接受义务教育的起始年龄为六周岁。小学不得招收不足年龄的儿童入学。
残疾儿童入学年龄可以适当放宽。普通学校随班就读、普通学校附设特殊教育班和特殊教育学校招生的起始年龄由市级教育行政部门确定。
第六条小学、初中新生实行免试入学，公办学校实行免试就近入学。
新生分班要均衡，任何学校不得以任何名义分快慢班、实验班等。
第七条农村公办小学新生入学。由乡（镇）政府或委托中心小学，根据当地适龄儿童名单，在新学年开始前十五天，向适龄儿童父母或其他监护人（以下简称“监护人”）发《义务教育入学通知书》（样式见附件一，以下简称“入学通知书”），监护人持入学通知书按通知时间带适龄子女到指定学校报到。
第八条城市公办小学新生入学。适龄儿童监护人根据当地教育主管部门确定的学校施教范围，在学校公布的报名时间内到学校报名，报名时需出具监护人及适龄子女在本施教区的户籍、居住情况（房产证）等有关证明。
适龄儿童与监护人不在同一户籍、户籍与常住地址（房产证）不符的，由教育主管部门根据实际情况统筹安排学校就读。符合下列条件之一的，适龄儿童随法定监护人的户籍与常住地址就读：⒈监护人中有现役军人（含武警）；⒉监护人中有公派出国工作的专家、技术人员；⒊单亲、离异、户口两地家庭、孤儿等。
政府或委托学校在新学年开始十五天前向监护人发入学通知书，监护人带子女持入学通知书按通知时间到指定学校报到。
第九条公办初中新生入学。在农村，乡（镇）中心小学每年七月，在乡（镇）政府分管领导的主持下（教育主管部门派员参加），将全乡（镇）小学毕业年级学生名册（样式见附件二）、毕业生的电子档案交乡（镇）中心初中，并填写交接表。交接表（样式见附件三）一式四份，中心小学、中心初中、乡（镇）政府和教育主管部门各存一份。中心初中根据接收的学生名册在七月底前给所有新生发放入学通知书（可参照义务教育入学通知书）。学生持入学通知书在规定时间到指定学校报到。
在城市，由区县教育主管部门在每年七月底前，将本辖区范围内小学毕业生，根据户籍和住房分布情况按初中的施教区分配给各初中学校，各初中学校根据接收的新生名册发放入学通知书。学生持入学通知书在规定时间到指定学校报到。第十条民办学校（含公办民营学校，下同）招收小学、初中新生，纳入当地就近入学招生计划的按照上述办法与公办学校统一进行；未纳入就近入学招生计划的，由学校按教育行政部门审批同意的招生办法在规定的时间、地域范围招生，新生名单（参见附件二）报驻地教育主管部门审批后向新生发放入学通知书。
民办学校招收新生的时间，由当地教育行政部门与公办学校招生统筹安排。中途招收学生按转学办理。
第十一条小学、初中新生入学后，学校要使用全省统一的学籍管理软件建立学生档案。
城市小学向初中提供毕业生电子档案的具体方式由当地教育行政部门确定。新生无故不按时报到的，作为辍学处理。
第十二条小学、初中新生入学后需编制全省统一规定的学籍号。学籍号即为学生身份证号码。因故没有身份证号码的学生，由区县教育行政部门按照本地学生身份证编码方式编给学籍号，第18位用字母“b”（参见附件四）。
转学、借读等学籍变动均不改变学籍号。
适龄儿童、少年，因故未及时上学或在外地上学的，户籍所在地政府或教育主管部门认定确应属本地学籍的，应安排学校就读或准予参加毕业和升学考试。
进城务工农民子女，按规定在流入地接受义务教育的，家长向暂住地教育行政部门提出申请，凭相关手续由教育行政部门安排学校就读，给予学籍，省内生源要通知学生户籍所在地教育主管部门备案。
民办学校跨区县录取小学、初中新生的，由学校在新学年9月15日前向学生户籍所在地区县教育行政部门发出来源于该区县的学生名单(参见附件二)。学生户籍所在地教育行政部门收到名单即予备案。
学生在小学、初中阶段依法更改姓名的，原名作为曾用名予以保留。
三、转学
第十三条学生全家户籍及家庭住址跨省、市、区县迁移或在本区县内跨乡（镇）迁移，可准予在公办学校之间转学。
转学手续：监护人持户籍迁移证明（和监护人调动工作证明）到迁入地教育主管部门和转入学校办理同意接收证明（跨省转学除外）；向转出学校提出书面转学申请，同时需附转入地同意接收证明（样式见附件五）、户籍迁移证明及复印件。学校审核、教育主管部门批准后，学校或教育主管部门出具转学证明（样式见附件六），并拷贝学生电子档案交学生带到转入学校。转学申请和附件与转学证明存根一并存档；学生持转学证明到转入学校办理转入手续。办理转出转入手续均需出示户籍迁移证明（和监护人调动工作证明）原件。
转学不得变更就读年级。
第十四条民办学校的学生，不得转学至非户籍所在地公办学校。中途转入户籍所在地公办学校的，由监护人提出书面申请，教育主管部门审核后统筹安排，并由学校提供同意转入证明。
第十五条转入学校办理转入手续须接收转学证明和学生电子档案。跨省转学的要及时发送和收取学生纸质《学生登记表》。转入我省的，学校要及时将学生信息输入计算机。
第十六条转学一律不得进行入学考试。休学期间转学的学生，休学期满转入学校方可准予复学。
四、借读
第十七条学生监护人因公出国工作一年以上、从事野外或流动性工作、长期支援边疆、现役军人(含武警)，其子女因投靠亲属可到非户籍所在地公办学校借读，借读费按省颁规定收取。
学生因个人或家庭原因，拟到非户籍所在地公办学校借读的，须经当地教育主管部门或学校同意，借读费用按借读学校所在地政府或有关部门规定标准收取。
流动人口中适龄儿童少年入学按有关规定办理。
第十八条借读手续为：由学生监护人向在读学校提出书面借读申请，出具有关证明材料，提供接收学校同意借读的证明(样式见附件五)。学校审核、教育主管部门审批后，由学校或教育主管部门出具借读证明(样式见附件七)。监护人提交的有关材料应与借读证明存根一并保存备查。
第十九条借读学生的学籍保留在原校。学籍所在地学校要将借读学生的电子档案拷贝给学生带到借读学校；学生返回学籍所在地学校时，借读学校要将借读学生的电子档案拷贝给学生带到原校。
学生在借读期间的有关成绩、评定、奖惩等，由借读学校记入学生电子档案。借读学校在借读学生离校时要留存学生电子档案。
外省到我省借读的学生，学校应为其建立电子档案，学生离校时打印纸质《学生登记表》（样式见附件八）封好后让其自带回原籍，电子档案留存。
第二十条借读应在学期初、末办理。借读一律不得变更年级。
五、休学和复学
第二十一条学生因伤病和本人不可抗拒的原因连续缺课累计超过210个学时仍不能上学的，由监护人提出书面休学申请并提交有关证明材料，学校审核后报教育主管部门审批。因伤病提出休学的，需经县级以上教育主管部门指定的医疗单位检查并出具证明及相关材料。学生因不可抗拒的原因提出休学的，需出具公安或民政、劳动等有关部门的证明。教育主管部门批准后，由学校或教育主管部门出具休学证明（样式见附件九）。学生休学情况要记入学生电子档案，医院等出具的有关证明作为休学证明存根的附件保存备查。
第二十二条学生中途到国外、境外就读的应办理休学手续。由监护人提出书面出国（出境）休学申请，出具出国护照、签证等有关证明，经学校审核、报教育主管部门审批后，由学校或教育主管部门出具休学证明。出国、出境所需的学业成绩、就读年级等证明，学校应如实开出。
第二十三条从收到休学申请之日起，在十个工作日内，学校和教育主管部门须给学生监护人能否休学的明确答复。
休学期，因伤病和本人不可抗拒的原因休学的自缺课开始计算；出国的自批准之日计算。休学期限为一年，不得提前或推迟复学，也不得中途到其他学校上学。
第二十四条休学期满，学生或监护人持休学证明到学校办理复学手续。因伤病和本人不可抗拒的原因休学的，复学时可根据学生本人要求回原级就读，也可到下一级就读。出国、出境就读的，复学须回原级。
因伤病或学生本人不可抗拒的原因在休学期满不能复学的，监护人提出书面申请、提交相关材料，学校报经教育主管部门批准后，续办休学手续。出国、出境休学期满后不能复学的，学校上报教育主管部门注销其学籍。
六、成绩考核
第二十五条小学语文、数学两科只进行期末一次考试，其它学科不得考试。小学生学业成绩评定实行等第制。初中每学期进行期中、期末考试或考查，考试或考查科目为国家或省教育行政部门规定的学科。
考试或考查成绩采用等第记分。记分等第分为：优秀、良好、及格、不及格。阅卷时采用百分制的，需转换为等第通知学生，考试或考查成绩要记入学生电子档案。不得公布考试名次。
第二十六条学生学期成绩按平时学习成绩，期中、期末考试或考查成绩综合评定；学年成绩评定以第二学期为主。
第二十七条期末、毕业考试成绩不及格者可以参加学校组织的补考。补考成绩分为及格和不及格两级。
第二十八条小学、初中学生操行评语，由班主任依据教育部2004年颁布的《中小学生守则》、《小学生日常行为规范(修订)》和《中学生日常行为规范（修订）》进行评定。
第二十九条学生体育成绩按照国家颁发的体育合格标准评定，未达到标准的为不合格。学校要按有关规定在学生电子档案中记录学生健康情况。
第三十条学校根据学生的考试、考查情况填写《学生素质发展报告书》(学生成绩报告单)，向监护人报告。
第三十一条小学毕业考试，在城市(含县城)由学校命题、制卷、组织考试；在农村，由乡(镇)中心小学命题、制卷和组织考试。学校可以委托有关教育机构帮助命题和制卷；初中毕业考试，由市或县级教育行政部门进行命题、制卷和组织考试。初中毕业考试可以与高中阶段学校招生考试结合进行。小学、初中毕业考试成绩须记入学生电子档案，没有参加毕业考试的作为辍学论处。
第三十二条为保证义务教育顺利实施，全省义务教育阶段实行不留级制度。
七、跳级、毕业、升学
第三十三条学习成绩优秀的学生，由监护人提出书面申请，经学校审核、批准可以跳级。跳过年级视为受完相应年限的义务教育。学生跳级由学校在学生电子档案中进行学籍变动，并上传教育主管部门。
第三十四条小学毕业班的所有学生，不论是否达到毕业程度均升入初中。
跨市、区县借读的小学、初中毕业生，一般都应回学籍所在地参加毕业考试、领取文凭、安排升学。经借读地教育主管部门同意升学借读的，可在借读学校参加毕业考试、领取文凭并升学。
第三十五条民办学校小学毕业生，可以升入户籍所在地学区公办初中，也可以到户籍所在地或非户籍所在地的民办学校初中就读，不能升入非户籍所在地学区的公办初中。
民办学校小学毕业生要升入公办初中的，需向户籍所在地教育主管部门提出书面申请，由教育主管部门统筹安排进入初中。跨区县就读民办学校的小学毕业生，要先将学籍转移到户籍所在地的教育主管部门。
民办学校初中毕业生除直升本校高中的外，应回户籍所在地参加升学考试，手续与小学毕业生相同。提交申请和办理学籍转移手续应在毕业学年的四月底前完成(学生可在民办学校读到毕业)。
第三十六条学生修业期满，毕业成绩达到标准，操行在及格以上，体育合格者准予毕业，经教育主管部门审批后由学校发给全省统一样式的毕业证书(样式见附件十)。
第三十七条学生毕业成绩有不及格者，准予补考。补考后有下列情况之一者不予毕业，只发给全省统一样式的小学修业证书(样式见附件十一)或初中的义务教育证书(样式见附件十二)：语文、数学、外语有一门不及格者；其他学科有两门不及格者；操行不及格者；体育不合格者。
八、奖励和处分
第三十八条对德智体美劳全面发展或某一方面有突出表现的学生，应予以奖励。凡受到校级以上奖励的，应记入学生电子档案。
学校应根据规定，民主、公开、公正地评选三好学生和优秀学生干部。
第三十九条学生严重违反学生守则和日常行为规范、学校管理和治安管理等有关规定的，应给予处分。处分分为：警告、严重警告、记过、留校察看。记过以上处分须记入学生电子档案。
因违法犯罪经人民法院判决需服刑、劳动教养的学生，服刑、教养期满超过十六周岁的，由学校和教育主管部门提出报告，经教育主管部门同意可以取消学籍。
第四十条学生在受处分一年内，进步显著，确实改正了错误，由学生本人提出书面申请，学校批准，可以撤销处分。处分一旦撤销应在学生电子档案上加撤销记录。
第四十一条学生留校察看时间最长不超过一年，在留校察看期内仍无改正表现的初中学生，经监护人同意可送工读学校托管。
有违法和轻微犯罪行为的学生，可按规定送工读学校。
到工读学校就读的学生，学籍留在原校，参照借读办理有关手续。
第四十二条累计已经学满九年义务教育年限并年满十六周岁的，其本人及监护人提出书面申请不在继续上学的，学校审核，经教育主管部门批准可以取消学籍。
第四十三条学生受行政拘留、劳动教养处理期满，年龄在十六周岁以下者，可持批准处理单位有关证明，向原校提出书面申请回原级就读，原校应予接收。
九、管理权限
第四十四条全省义务教育学籍管理由地方政府所属各级教育行政部门负责。
义务教育阶段学校的学籍管理工作由教育主管部门负责组织、指导、检查、处理。各级教育行政部门和学校，都要指定专人负责学籍管理和从事学籍管理电子化工作。学校专门负责学籍管理的工作人员，要按照要求建立健全学生的电子档案并妥善保存，不得擅自填写、更改和公开学籍信息。学籍管理信息要按所授权限进行管理。
第四十五条全省学籍管理的有关表、证，由市级教育行政部门按照全省统一样式制作。
第四十六条学生死亡、因故丧失学习能力的，由学校向教育主管部门提出报告(需附有关证明材料)，教育主管部门批准后注销其学籍，学校在学生电子档案中注明。
学校或教育主管部门所出具的纸质学籍手续材料必须按规定加盖学校或市、区县教育主管部门公章方才生效。任何单位和个人不得为转学、休学、借读的学生涂改或重新制作学生学籍的有关信息和材料。
第四十七条任何学校均不得接收没有入学、转学、借读等手续的学生。
第四十八条学生或监护人不按本规定办理有关手续，一经发现由有关学校和教育主管部门立即作纠正处置，由此引起的后果由监护人负责。学校和教育行政部门如有违反本规定行为，要查清事实，分清责任，对相关责任人予以教育帮助，给予行政处分。
违反第四十七条规定的，要对学校法人代表和相关责任人做出行政处分。
篇10
一、影响责任刑的情节与法定刑升格的适用
刑法第264条规定：“犯盗窃罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”认定石柏魁故宫盗窃案是否属于“情节特别严重”，将决定对其能否判处10年有期徒刑以上刑罚。根据刑法理论，盗窃罪是否具备其他特别严重情节，应当通过违法性的大小（对象、数额、既未遂）、被告人的可谴责、可非难程度进行具体地判断，不能直接根据社会危害性抽象地判断。不能因为案件发生在故宫，就得出对被告人不利的结论，否则，非常容易将不体现被告人责任大小的事由作为量刑的情节，不适当地加重对被告人的处罚。在本案中，可以通过以下三个方面，进行综合评价与判断。
（一）犯罪对象的性质
被盗展品是否属于文物，表明对法益侵害的不同程度。盗窃罪规定在刑法分则第5章侵犯财产罪中，表明本罪的规范保护目的是财产法益，而不是社会管理秩序。所以，不能表明财产法益受到侵害程度加大的事由，即便外观上看来“社会危害性大”，也不得作为量刑时提高责任刑的事由。如果被盗的是特殊财物――文物，能够使行为的违法性增大，可是，本案的盗窃对象并非文物，而是个人收藏品。香港两依藏博物馆在北京故宫博物馆展出的展品共130件（套），其中，中式木器、家具展品19件套，西式化妆盒、手袋，展品111件套，均非文物。石柏魁破窗进入的是诚肃殿，窃取的除开手袋1个外，其余均是西式化妆盒，包括香港两依藏博物馆在此展出的金嵌钻石手袋、金錾花嵌钻石化妆盒、金嵌珐琅斜格纹化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌蓝宝石粉盒）、金嵌珐琅花饰化妆盒、金嵌宝石龟饰化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌宝石球形粉盒）、金錾花嵌钻石手袋、金嵌钻石化妆盒共计9件，这些展品均是香港两依藏博物馆创办人香港企业家冯耀辉先生的个人珍藏，都不属于我国《文物保护法实施条例》中所称的文物，笔者认为，虽然上述个人珍藏陈列于故宫博物院，但毕竟不属于故宫博物院的藏品，不应将“个人珍藏”等同于“国家文物”。当然，盗窃陈列于故宫博物院的展品，可能侵犯了文物管理的正常秩序，但盗窃罪的规范保护目的毕竟不是社会管理秩序，而是财产法益，因此，本文不认同“盗窃陈列于故宫博物院内的展品，社会危害性极大”的说法，因为二者间并不存在因果关系。
（二）既、未遂形态
既遂、未遂形态在侵害法益程度上有差异，是确定责任刑的主要因素之一，既遂距离法益侵害更近，在量刑时刑罚比未遂要重。被盗展品是9件（既遂）还是4件（既遂）对于认定情节是否特别严重具有重要意义。石柏魁的辩护人提出石柏魁盗窃的展品数量为4件（既遂），未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂。被盗展品的数量是本案量刑的重要情节，石柏魁盗窃9件展品后，将其中5件展品丢弃在故宫后宫围墙东北角，这5件展品是否计入犯罪数额？此外，石柏魁因销赃未果，将手中4件展品丢弃在海淀区颐和园路西侧（海淀桥北侧500米）的垃圾桶内及知春路大钟寺东路北口路边，这4件展品是否计入犯罪数额？辩护律师主张石柏魁未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂，认定石柏魁盗窃“情节特别严重”缺乏法律依据。公诉机关则认为上述9件展品均应计算到盗窃（既遂）中。笔者支持公诉机关的结论，关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。应当认为，只要行为人事实上占有了财物，被害人的财产法益受到侵害，犯罪就构成既遂。不能过于形式化地确定既遂的标准，不能以行为人是否转移了财物的场所作为既遂的标准，也不能将行为人是否藏匿财物作为取得财物的标准。此外，不同于盗窃冰箱、彩电等体积较大的财物，由于石柏魁所窃取的展品体积较小，只要石柏魁将这些展品放在口袋中，放在随身的背包中，盗窃就既遂，无需等到其将展品转移到故宫围墙之外。因此，应当认为石柏魁盗窃展品的数量应为9件（既遂）。
（三）被盗财产的价值
盗窃罪是财产犯罪，侵犯财产的数额大小，是量刑时确定责任刑的重要因素，被盗财产的价值以投保金额为标准，还是以实物自身的价值为标准，对于选择法定刑区间，具有直接意义。但问题是被盗的9件物品难以进行估价，能够核实的是香港两依藏博物馆对被盗物品的投保金额共计人民币41万元（其中3件丢失的被盗物品投保金额共计人民币15万元），那么，被盗财产的价值以投保金额为标准，还是以实物自身的价值为标准，将关系到本案能否适用盗窃罪“情节特别严重”的法定刑。本案并没有充分的证据证明故宫被窃展品的价值，犯罪数额存在疑问，判决书认定犯罪数额的理由并不充分。判决书认为，“由于被盗展品的特殊性，价格评估机构未能就被盗展品的价值出具鉴定结论，但香港两依藏博物馆就被盗展品所投保险金额具有一定的参考意义，石柏魁在故宫博物院内采用破坏性手段实施盗窃，致使3件展品至今无法找回，其行为社会危害性极大，依法应认定为具有其他特别严重情节。”[1]笔者不同意这种确定盗窃数额的方式，当被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按照原国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价，而不应直接将投保金额作为确定犯罪数额。即便不能鉴定，基于罪疑从轻的原理，也应当对被告人判处较轻的刑罚，而不能泛泛地认为本案“社会危害性极大”，对被告人处以过重的刑罚。其实，本案在案发后，两依藏博物馆出具了失窃展品目录、故宫博物院展览部出具了书证，证明了失窃物品的名称、特征、购入价等情况，完全可以根据购入价确定盗窃的数额。
二、量刑应否对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节进行区分
关于量刑情节，我国刑法理论没有对责任刑情节与预防刑情节进行区分，然而，一个情节到底是作为影响责任刑的根据，还是作为影响预防刑的根据，如果不加甄别地适用，得出的宣告刑会有较大的差异。不但以刑事政策为目的的刑罚能任意地突破责任的上限，导致刑罚偏重，还会导致量刑的稳定性与准确性受到影响。量刑规范化文件也没有区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，“法有限，而情无穷”，影响量刑的情节林林总总，纷繁复杂，虽然理论和实践有法定量刑情节与酌定量刑情节的区分，但这一区分本身实际意义不大，因为，各种情节谁先适用，谁后适用，哪些事由应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行加减，哪些事由不应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行调节，仅仅通过法定量刑情节与酌定量刑情节的区分是无法实现的。在过去的审判实践活动中，某种事由应不应当对量刑结果产生影响，影响程度如何？往往是仁者见仁智者见智，众说纷纭，其根本原因就在于对责任刑情节与预防刑情节不加区分。
具体到本案，则表现为石柏魁的前科劣迹能否使其法定刑升格。被告人石柏魁在盗窃故宫展品之前，曾有前科劣迹。2008年4月石柏魁因非法携带管制器具被处以行政拘留三日；2011年5月9日，石柏魁到海淀区凯文网络服务中心上网，窃取他人黑色、侧滑盖的手机一部，北京市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书证明该手机价值人民币240元。上述事由都不构成犯罪，属于前科劣迹，那么，前科劣迹是否影响本案的量刑？根据《北京市高级人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》第3部分“常见量刑情节的适用”第22条规定，“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。”这一规定在法理上存在疑问。按照量刑规范化文件的说法，基准刑是在量刑起点的基础上，根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，增加刑罚量而确定的，因此，基准刑反映的是责任的大小和程度，而“前科劣迹”并不反映责任的大小和程度，只是一个影响预防必要性大小的事由，无论如何不可能增加基准刑的10%。量刑只应当将与犯罪行为相关的事由作为确定责任刑的根据，“劣迹”反映的是被告人的过去，与法律要评价的本次犯罪行为并不相关，不能决定责任刑的大小和程度，石柏魁的“劣迹”仅属于影响其教育、改造和预防必要性大小的事由，可以影响预防刑程度，但无论如何不能提高责任刑，不能使法定刑升格。
但是，审判实践中由于并不区分责任刑与预防刑，“劣迹”这一情节到底是对责任刑产生了影响，还是对预防刑产生了影响并不明确，其结果不但可能使量刑的准确性受到影响，还可能使被告人承受的刑罚超过责任的限度。由于基准刑是根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量后所确定的刑罚，[2]反映了被告人责任的大小、轻重程度，增加基准刑，便是增加责任刑。因而，根据累犯、前科、劣迹等反映预防必要性大小的情节增加基准刑，无形中便使得被告人的责任刑增加，加重了被告人的刑罚。根据《北京市高级人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》的相关规定，加之本案并不区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，使得“劣迹”这一反映预防必要性的情节升高了反映责任程度的刑罚量的10%，有违法理。
三、抽象社会危害性标准应否直接作为量刑判断的根据
在量刑理论中，传统观点认为，刑罚轻重取决于行为的社会危害性，社会危害性大，则刑重；社会危害性轻，则刑轻。在司法实践中，法官习惯性地将社会危害性作为量刑的标准，在全国推行量刑规范化的120多家法院的规范性文件中，关于量刑轻重的根据，绝大多数表述为：“对被告人依法判处刑罚，应当符合犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性，与被告人的罪行及其应当承担的刑事责任相适应。”个别表述不同的，也指出量刑要同被告人的刑事责任（社会危害性与人身危险性）相适应。由于这不当地扩大了社会危害性理论在量刑中的适用范围，因此导致一定程度上的刑罚偏重和量刑失衡。
在石柏魁盗窃案判决书中，多次使用了“社会危害性极大”的表述，用以说明石柏魁的行为属于“情节特别严重”，论证对其判处13年有期徒刑的合理性，本文质疑这一做法。
采用破坏性手段实施盗窃，量刑应否从重？石柏魁采用破坏监控设备的手段实施盗窃，该破坏行为能否作为量刑时从重的根据？根据故宫博物院保卫处出具的防盗报警值班记录证明，由于石柏魁对监控设备的破坏，2011年5月8日，该处值班人员记录20时27分出现多区域错，20时30分多台摄像机无视频信号。此外，石柏魁在盗窃过程中，还损坏了被盗展品，根据证人李某某（故宫博物院宫廷部工作人员）的证言：“2011年5月9日，其早上上班听说昨天夜里故宫进来人了，领导让去库房查看。在十三排南岗亭南边树底下，其看见有个亮的东西闪了一下，其下车见是个黄色金属编织的物品，打开一看里边还有镜子，但已经碎了。”[3]在本案中，上述采用破坏性手段实施盗窃的行为，都被认为社会危害性极大，成为从重处罚的根据，这在法理上是存在疑问的。关于石柏魁破坏故宫监控设备的行为，由于其行为尚未造成公私财物损毁数额较大的结果，因此不构成故意毁坏财物罪，该行为在定罪上不单独评价，对监控设备造成的损坏，由被告人赔偿即可，但在本案中，这一情节却成为了法定刑升格的条件，违背了刑法中的责任主义。由于石柏魁对该展品的损坏在主观上并不具有故意，且石柏魁已经构成盗窃罪，所以不另定故意毁坏财物罪。[4]但被盗展品损毁，表明了法益受到侵害的严重程度，因此，应当以盗窃罪从重处罚，但并不应当成为法定刑升格的条件，不能像判决书所表述的那样，“石柏魁在故宫博物院内采用破坏性手段实施盗窃，致使3件展品至今无法找回，其行为社会危害性极大，依法应认定为具有其他特别严重情节。”[5]
本文认为，量刑应摈弃社会危害性标准，该标准过于抽象，容易导致量刑事由被不当扩张。因为“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。”[6]社会危害性并非能直接用于判断案件性质的概念，其内涵与外延不易确定，什么样的行为是具有社会危害性的？在不同的法官眼中，标准常有差异，一些没有法律根据的、隐性的因素影响量刑，与社会危害性标准过于抽象有很大关系。抽象的社会危害性作为量刑根据还会导致量刑的随意性，本案量刑偏重的原因之一即在于量刑时考虑了盗窃故宫博物院所造成的社会影响。但是，这种考虑存在疑问。就本案而言，盗窃案发生在故宫博物院，会被舆论所关注，社会影响很大，但是，社会影响是多种因素综合作用的结果，包括舆论的引导，媒体的左右，离开了犯罪行为孤立地谈社会影响并不合适。当然，刑法本身并不禁止社会影响（直接体现行为本身的社会影响除外）。由于本案造成了较大的社会影响，无论这种社会影响是否由犯罪行为所造成，均被作为量刑时从重的根据，使原本不影响行为的责任程度的事件偶然的成为了量刑的因素，并导致量刑的偏重。
通过分析，可以认为刑法中的责任理论在量刑中具有基础性地位。首先，根据行为人的责任大小（违法性的程度和有责性的大小），选定法定刑幅度，这其中，犯罪对象、犯罪数额、犯罪结果、既未遂状态、故意、过失、责任身份可以帮助确定责任刑的“点”。其次，区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，在责任限度范围内，考虑预防必要性的大小，预防刑不得突破责任刑“点”的上限。最后，不采用抽象的社会危害性判断作为取舍量刑事由的标准。
注释：
[1]《北京市第二中级人民法院刑事判决书》（2012）二中刑初字第380号。
[2]参见各地量刑规范化文件。关于基准刑，各地量刑规范化文件规定为，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加的刑罚量。
[3]同[1]。
