法律论证的标准范文

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篇1

 

根据二八年最高人民检察院工作报告、浙江省人民检察院工作报告及浙江省杭州市人民检察院工作报告反映出的数据，2008年全国范围共提起公诉1143897人，其中逮捕952583人，占起诉人数的83.28%；浙江省共提起公诉97128人，其中逮捕78792人，占起诉人数的81.12%；杭州市共提公诉14973人，其中逮捕12145人，占起诉人数的81.44%。下面表一[①]的数据则反映出了基层检察院提起公诉案件中适用逮捕强制措施的情况。

表一：公诉案件中逮捕犯罪嫌疑人的情况统计（单位：人）

摘要以剥夺在法律上还“被视为无罪的人”的自由为代价。这种现象明显有违人权保护原则和无罪推定原则。通过对逮捕诸条件在决定逮捕时所实际起到的作用进行剖析，也许能找到这种局面之所以出现的部分原因。

（二）逮捕证据标准的适用现状

表二：捕后撤案、不诉、判无罪情况统计（单位：人）

 

时间

内容

2006年

2007年

2008年

逮捕犯罪嫌疑人人数

2486

2857

2863

撤案人数

38

16

35

不诉人数

2

3

2

判无罪人数

（三类总合）所占比例

篇2

        在法学研究中，现实主义法学将法律时常表现出来的苍白无力推到了极致，法律的严谨之于鲜活的司法实践，从条文到判决的过程不具有逻辑真值的属性。为使人们信服这个并不唯一真的过程和结论，而非恣意擅断：法律论证理论应运而生。

        法律论证具有合理性。它是人们在对法律认识理性化的过程中，引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。法律活动从法律规范出发来商谈和论辩各自行为的理由，有着共同的前提和基础，使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张；论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明，具有逻辑上的说服力和法律上的正当性；法律论证的基本形式推理，排除了主观臆断及猜测的成份，使法律论证的结果具有较高的预期性。

        法律论证是一种作为过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的。根据普拉肯等法律论证学者的观点，这种多层次构造可以分为：逻辑层、论辩层、程序层。

        一、逻辑层

        葛洪义认为法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。【1】一个法律论证总是以逻辑论证为基础的,合乎逻辑是法律论证的基础,也就是说,基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。“只有通过有效论述,裁决(结论) 才能从法律规则和事实(前提) 中导出。因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。”【2】这可使论证立足于一个坚实的基石。

        “我们在对案件的探讨中离不开三段论,但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用,但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。”【3】很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明，而是内含价值判断的过程。比如麦考密克就认为，像司法三段论这种“演绎证明并不做详细阐释，它只是一个由各种价值构成的框架中的作用，正是这些价值，使得演绎证明作为终局性方式有了坚实根据"。【4】  

        二、论辩层

        法律论证在司法判断的过程中尤为重要。适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。对法官来说，法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据，而且也获得了正当性和合法性的保障，从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受；对诉讼当事人而言，在相互论辩的过程中，他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明，以说服法官或者反驳对方当事人，即使没能达到最初目的，因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会，当事人一般也会服从法官最终的裁判。

   麦考密克在分析合理性的限度时曾论及：“一项合理的法律程序要求旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范。为了保证把这些规范经常和持久的适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。”【5】同质性较高的法律职业群体，特别是法官群体，在司法过程中日渐形成了一套自己职业群体的思维方式和行为模式，并趋于统一。“在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的)，这些标准告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种论据处理的方式是可以接受的，哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。而律师和法官便在这些专业性、社会性的规范中进行他们的工作——一种修辞学的、以在这个解释性共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。"【6】       

        三、程序层

        在法律论证中，适用法律者阐述自己的观点、主张或者关于法律同题的判断，都必须从现行有效法规范为出发点，而不能运用法律以外的任何理由。阿列克西所说，“法律论证的合理性在其为制定法所确定这个程度上，总是与立法的合理性相关联。司法判决的绝对合理性似乎也将以立法的合理性为前提条件。”【7】

        司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在法律论证中，论证者论述自己观点、主张或者关于法律问题的判断时，不能运用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明不符合法治基本精神，只能以现行法律为根据，寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件，也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。

        在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。“由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在，法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。”【8】法律论证的相对合理性最终得到的结果是许多人所共识的看法，即在法律问题上没有正确答案，更没有唯一正确的答案，有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案，而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。所以法律论证的合理性是司法裁判正确性形成的理性缘由。

参考文献：

[1] 葛洪义.试论法律论证的源流与旨趣[j].法律科学,2004 (5) .

[2]  [荷]菲特丽丝.法律论证原理——司法裁决之证立理论概览[m].张其山,焦宝乾等译. 北京:商务印书馆,2005 :25.

[3] 陈金钊：探究法治实现的理论——法律方法论的学科群建构.河南省政法管理干部学院学报2010年第4期(总第121期).

[4]  [英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第136页.

[5]  [英]麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2002年版，第242--243页.

[6] 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第25-26页.

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中图分类号：DF716

文献标识码：A

“法律借助于法官而降临人世”［1］，因此，人们常说，法官决定法律的命运。而法的价值在于实现正义，“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音”。然而，孜孜以求正义的公民不愿服从裁判的现实使得对司法裁判正当性来源的追问成为必然。在转型期的中国，司法裁判的社会认同问题尤显突出而严峻。全方位改革中以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。其直接目的就在于，通过充分的法律论证，增强社会公众和当事人对司法裁判的认同感，促进对司法的信任，体现司法的公正和权威。美好的初衷和愿望所面对的现实似乎并非尽如人意，司法实践中法律论证过程遭遇诘问的尴尬，域外引入的法律论证理论的“水土不服”引来的批判，不得不让我们再次面临思考和抉择。本文试图从对法律论证理论的梳理和司法过程中的司法裁判的现实考察中，对司法裁判的正当性作进一步的反思和追问。

一、司法裁判正当性追求的理论探索：法律论证理论溯源及其困惑

（一）移植的法律论证理论

法律论证理论源远流长，可追溯到古典时期的亚里士多德关于法学思考是一种对话式讨论的观点，近代则以维科的唯心主义哲学为先声。第二次世界大战以后主要有德国的菲韦格与比利时的佩雷尔曼为其作理论铺路。自1970年代以来，原来主要在法律理论和法哲学语境下讨论的法律论证理论，在法律理论、法理学、法哲学和一般论证理论的共同关注下，展现出多种多样的论题、方法、观念和原则。法律论证理论在西方取得主导地位。荷兰法学家菲特丽丝对1970年代以来的法律论证理论进行了概览式介绍，她认为“法律裁决之证立的合理性问题，始终是法律论证理论展开的核心主题之一。”［2］就方法论角度，西方法学界关于法律论证的研究主要是从逻辑学、修辞学、对话三个相关而又有差别的进路上进行的。国内学界关于法律论证理论的研究虽然起步较晚，但其研究主要受交互对话理论影响的进路和方法比较明显［3］。对话进路是从商谈程序的视角来考虑法律论证的。在这种被称作对话的方法中，法律论述被看成是一切关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。对话交流理论是哈贝马斯面临正义标准的确定性基础被瓦解的危险，基于“交流可以消除分歧”的假设而提出的适合于道德领域的理性辩论理论，并设计了相应的交流（辩论）规则。他相信，只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论，由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。他的正义标准是程序性的，他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想的辩论情境”的要求。早期的哈贝马斯将法律实践排除在理流行动的范围之外，但当阿列克西将其理性辩论理论扩展到法律实践领域之后，哈贝马斯改变了他原来的观点，开始把法律实践看作是交流行动的一部分［4］。阿列克西是许多规范性法律论证理论的倡导者中最具代表性的。他认为，法律辩论是道德辩论（普遍实践辩论）的一种特殊情形。法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面：即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑，后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。因而，当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”时，就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。其创造性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据这一方面。与哈贝马斯一样，阿列克西注重程序的正当性，并以此取代传统的正义标准［4］101。就法律论证理论的意义而言，考夫曼认为法律论证理论是超越自然法学和法律实证主义的努力方向。无论是具有“不可把握性”的“超实证的法的本质”或“道德律法”的自然法学或者是强调法律的形式理性的法律实证主义法学，在法律判断过程中，都存在无法克服或无法解决的关于前提的可质疑性对结论的确定性的影响的问题。而在“自然法与法实证主义之间寻求‘第三条道路’或者超越二者”，也是法律诠释学、法律论证理论的主要使命［3］338。正是由于法律论证的本质在于交互的“对话”或“商谈”，并“通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性和正当性”［5］，以及“法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成分，从而使人觉得司法权不是一种权力的行使，而更像是一种说理过程”［6］，法律论证理论作为排斥非法和任意的有效工具，与司法改革实现“公正与效率”主题意旨相契合，而引入司法过程也就顺理成章，不足为奇了。

（二）理想的法律论证规则

法律论证理论因其研究取向的多样性和内容的丰富性，尚难以形成统一，但大致可归属于法律认识论和方法论范畴。作为一种认识论加以研究自有其学术兴趣所在和意义，但作为一种方法论，需要为法律决策者提供的是一种关于法律决策的理论，否则，理论与实践脱节而成为“两张皮”；因法律论证作为法治社会对法律行为的合法性、合理性追问的产物，具有为某种法律观点提供理由或根据的理性思维活动的特性，国内学者多是将其作为法律方法论的内容之一加以研究，试图为中国实证法学开辟新的道路。目前，国内对法律论证方法的基本认识是：法律论证具有目的性、交涉性、合理性、实践性、拘束性等特征。它贯穿于所有的法律活动之中，确保一切法律活动均符合正当性和合理性的要求，是法律适用者通过法律适用实现法律目的的最佳途径。对于司法裁判的合理性证立，充分地论证判决因此成为法院的义务［3］346-353。但事实上，法律论证理论的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律论证理论而言，就遭到严厉的批评。批评者认为，阿列克西将理流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础，他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。他设计的理性辩论规则完全是一种空想［4］102。我们并不完全否认对话与交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏见，但基于“交流可以消除分歧”的假设来设计交流规则，不可避免地存在一些无法克服的障碍或缺陷，必然受制于诸多主观和客观条件，特别是在转型中国这个特定语境下展开这样的讨论更是如此。有国内学者提出：在一个不能分享尤其是关于通过论辩来解决纠纷等基本价值的社会中，论证是不必要的。其最终结论是：司法判决书是一个公共产品，其基本功能是要为纠纷提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来类似案件处理提供一种引导，对于判决书而言，最重要的是判断，而不是论证［7］。在司法裁判中，无论是运用对话的论证方式，还是修辞或逻辑的论证方式，其目的在于说服力，但因涉及价值判断和利益衡量，极易引起分歧，而如何消除这种分歧，法律论证理论并不能给出令人信服的答案。而从中国的司法实践来看，利益博弈和价值分歧尤为突出，司法裁判的正当性追求在很大程度上取决于审判者与诉讼人之间，与社会民众之间在规则、知识和预期上的长期磨合，而在一个有限的司法程序中各方达成共识是极其困难的。为此，有必要进一步考察中国法官的司法过程，分析他们是如何追求司法裁判的正当性的。

二、司法裁判正当性追求的实践探索：法律论证及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表达及现实困惑

针对我国司法裁判文书长期存在“不说理”或“说理不透彻”的现象，法律论证因其“不是要简单地宣布什么样的法律结果，而是要说出判决的理由和根据，它使得法律不仅呈现出强制力，而且还显示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的实用性，而要求司法判决“说理”或者公开“判决理由”的呼吁就成为当代以公正与效率为主题的司法改革的一项重要内容。然而，对于在裁判文书中如何说理以及说理的对象和范围从一开始就存在不同的认识，例如对于说理的充分性问题就存在较大的分歧，而且缺乏明确的标准，具有较大的不确定性。司法实践中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不论案件的简单复杂，一律作全面的论证，即使案情清楚，法律适用明确，当事人争议不大的，判决理由也洋洋洒洒几千言；有的为增强说服力，还大胆改革，在判决书后留有附语；有的在裁判文书中公开不同的观点和意见；有的引入了判后答疑制度。这一切都是为了尽量说服当事人或社会观众，增强司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未尽如人意地实现，反而引发更多的争论和无尽的困惑。

近年来围绕法院裁判的一系列引起社会广泛关注和极大争议的案件，诸如早期的“将遗产遗赠给情人案”、“刘涌案”、“莫兆军案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“许霆案”等，尽管具有典型性，个别案件还有一定的特殊性，但所折射出的社会背景及其意识形态观念仍然具有普遍的意义，如果我们仅仅局限于用“法律论证充分与否”、“判决理由充足与否”来考察所出现的争议现象，恐怕很难作出有说服力的解释。因为程序正当并非当然而有效地可以消除分歧并达成共识，其论证是否遵循论证规则以及是否充分似乎也难以解决司法裁判的正当性和公信力问题。那种试图通过论证达到说服的目的或结果，只有在特定的场景或话语中才能产生效果，而不具有普遍的意义。尤其是在对案件事实的认证或论证中，这种冲突更为明显。就“莫兆军案”而言，莫兆军判案思维完全符合法官思维的基本原则，也符合司法程序公正的理念要求；但无论其论证怎么充分，其判决不仅未得到公众认同，而且也未得到作为国家法律监督的检察机关的认同［8］。而在“彭宇案”中，该案法官为了论证其认定事实和裁判的恰当性，利用其经验对事实认定的过程进行了所谓“详细而周密”的论证，然其裁判结果并不能令人信服，此案最终以在二审中调解而告终。而“遗赠案”、“许霆案”则是因对裁判大前提的质疑引发对裁判结果的合理性的怀疑。司法裁判的实践在一定程度上似乎也印证了前述学者的论述，对于判决而言，重要的是判断而不是论证。判断正确的判决，即使没有必要的论证，也会赢得当事人与社会公众的认可与接受。因此，上述有关裁判文书的改革并未取得实质性的成功，司法的策略最终转向纠纷的解决与规则之治的衡平，而不在于如何去论证裁判的正当性，从关注程序正义又逐步回到强调结果公正即裁判的实质正当性。

（二） 司法裁判的现实策略

当下中国司法活动的基本目标是“案结事了，胜败皆明，定纷止争”，而转型司法里的中国法官所采用的司法策略以及司法制度的具体运作模式，并非我们想象中的西方的所谓“法治型”的纠纷处理模式。对此，有学者经过考察分析中国司法过程后指出：“为了避免利益的畸形博弈，为了理顺关系，公道办事，那么在处理纠纷时，法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实――比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论，还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系，又比如整个案件发生的前因后果等――之间，进而预先形成自己对案件的判断；之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，考虑到纠纷所在的社会文化情景系统，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，进而协调好庞杂的利益关系，平衡好琐碎而复杂的利益结构，评估得失，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。”［9］在此我们不想论证其对中国司法的概括描述是否具有普遍意义的问题，但在那些相对偏僻、经济落后的地区，在一些基层法院，尤其是在民商审判领域，这样的司法现状是客观存在的。一些专家组成的课题组在对人民法庭法官的司法过程与司法技术的调查后也得出了类似的结论：“人民法庭法官的司法过程是一个复杂的过程，表现为在基本掌握事实的基础上，以社会效果为核心的基于法律的预裁判――社会效果预测――调解/说服（利用法律、政策、情理等各种方式）――达成调解协议/裁判――社会效果实现的混合的纠纷解决过程。”［10］而从对优秀法官无论是金桂兰还是黄学军的事迹和经验的宣传和报导情况来看，也无疑印证了这样的一个司法过程：以各自特有的循循善诱的说服方式（使用语言的简单、朴实等），采取各种有效的手段（私下接触背靠背的说服）促进当事人达成调解，即使调解不成，经过这样细致入微的工作，裁判结果往往也是令人服气的。司法论证与说服似乎在此层面实践着其价值和意义，但无论如何它已不是移植的法律论证理论的本来意义。也许更接近国内某些学者提出的所谓“乡村司法理论”［11］。由此看来，在这样的司法过程中为追求裁判的正当性，遵循什么样的法律论证规则也许并不是最重要的，重要的是法官采取何种司法策略，平衡各种利益，以获得当事人的认同。实际上，在司法过程中，法官作出的裁判就象是各种成分酿造成的“化合物”，有时难以表述清楚“化合”的过程。在某种意义上，司法裁判的法律论证不过营造了一种假象，法官用以确定某种判决方案的功利性权衡被装扮成探寻法律真实含义的智识性追求。

有学者在对司法个案的研究中还发现了“幽暗的事实和尴尬的法官”的现象：案件证据认定中的生活理性问题，现代法官不可能把它顺利地吸纳为法律要求的推理中，这种生活理性或许会为法官的自由心证提供支持，但是如果判决书对证据的认定要求说明详细理由的话，法官的生活理性也许就不能摆上台面了，尽管法官赖以自由心证的基础可能是生活理性，但是它们也会在判决书的修辞中不露痕迹。但是在调解不成功，只能以判决解决争端时，当事人之间的这种对话实际上是不太可能达到这种“理想情景”的。即事实的幽暗决定了当事人之间的陈述的不可通约和不可交流，这进一步影响了当事人陈述的正当性和真诚性，在这里，交流发生了巨大的障碍，无论是在当事人之间，还是在当事人与法官之间。也许司法最高的理想是实现一种对话和交流，在这一过程中，通过当事人和法官之间的沟通理性（communicative ration），使诉讼以合意而不是暴力解决，但迄今为止，这一理想对于司法而言仍然是遥不可及的。一个主要原因是，现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着深远的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径［12］。由此可见，法律论证理论的对话说服的核心价值理念，在实践中必然遭致尴尬。即使是倍受广泛赞扬的宋鱼水法官的“审案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，胜败皆服”，也只是在某些个案中得到败诉方的赞誉，在宋本人看来：有的情况下很难做到“辨法析理，胜败皆服”，“只能作为最高的职业境界而不是能够完全实现的目标”［13］。因为法律规则与价值理念、法律与公共习俗、逻辑与司法经验，与社会大众感性生活之间等存在一定的裂痕或鸿沟，有时很难缝合弥补或跨越，司法裁判中的论证说服就显得非常困难，甚至障碍重重。当然，注重商谈程序和论证规则的法律论证理论中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判结果不利于一方当事人的对立或对抗心理或情绪，但这一切依赖于特定的社会场域包括当事人本身的具体情况。

三、司法裁判的正当性基础：回应立法目的与社会利益

如果说法律论证及其理论在司法裁判通向形式理性和实质理性的路途上敞开了一扇门，但因其自身无法克服的局限及其遭遇的地域场景和时空的客观限制，至少在当下中国司法过程中，还不能沉溺于法律论证规则及其理论建立的自洽性和完美性之中；因此，关键在于超越论证规则及其理论本身，司法裁判应积极回应立法目的与社会利益，寻求中国司法解决纠纷之道。这不仅要从法官的角度要求其能动地司法，达到规则之治与纠纷解决的衡平，而且更要从社会和诉讼人的角度出发，让他们真正参与到司法中来，了解司法，形成司法的一种良性的互动，营造一种和谐司法的环境，让体现社会普遍价值观的社情民意与法律实现真正意义上的融合，从而走出司法裁判正当性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律论证困境及反思

反思之一：法律论证的核心问题是关于法律决策问题，反映到司法领域就是法官的决策或裁决问题，其决策需要证成，即司法论证。法律论证理论解决上述问题的基本方法是通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的开放的商讨性的论证程序。这就是法律论证理论的主要价值所在，即将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的，也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来［14］。然而,无论法律论证规则是多么的完美与精致――何况很难设想建立这样一个完美的规则，也无法保证推导出结论或结果的正确性；加之，法律论证主要是一种合法性证明，而不是一种“真”或“假”的判断，与中国社会注重实质正义的观念会产生激烈的冲撞。说服式或理性对话式的法律论证理论其有效性只能体现在一个理性的时代或社会。而现代化所标榜的理性化实际上远远没有完成，尤其是中国正处于现代性追求过程中，转型期社会利益交织对立、价值诉求多元，现代法治的追求与传统法制与法律文化的冲突，不断挤压理性对话的空间；而“司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律应当是什么样的观念，而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的，它们本身就应该视作法律的一部分。”［15］这无疑对法官的价值判断能力和司法水准是一大拷问。

反思之二：正如前面的分析已表明，当下中国法院审判策略仍然是以解决纠纷为中心，尤其是在基层法院，纠纷解决而非规则之治时常成为司法的主要着力点，因为“后果从来不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论法律的论点是强是弱。”［16］虽然波斯纳是针对所谓“最疑难案件”而言的，但在我国司法过程中对案件后果性因素如当事人的情绪、社会稳定、民众反映等的考虑成为常态，纠纷解决所体现出来的结果主义的司法决策，按照有关学者的观点，这种决策方式是以其可欲的结果作为正当性依据，而法条主义的进路，决策的妥当性只能根据是否忠实于可适用的标准来评估，可欲结果的获得不能成为一个独立的正当化理由［17］。因此，结果主义的司法决策有更高的内在要求，那就是要在最大程度上实现规则与价值的完美统一，这无论如何对法官也是一个极大的挑战。

反思之三：法律论证的本身的局限和难题还体现在［18］：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的道德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面临在情与法的冲突、能动与被动司法的尴尬等各种困境中艰难抉择。

（二） 直面司法裁判中的法律论证之难

1.司法裁判的规则之治――实现法律之内的正义

由于纠纷解决与规则之治衡平存在困难，在不同的司法组织、不同的司法情景、不同的个案纠纷中，纠纷解决与规则之治二者呈现着不同程度的实现状态，然而，我们仍然要坚定不移地强调，规则之治依然是我们不断追求的目标。这里所指的规则，即实体法上和程序法意义上的规则。在理性化的司法领域，实体正义是以实体法的规则、原则和理念为判定标准的正义，它与实体法意义上的合法性是一回事情，即按照法治原则，司法者不能用法外的尺度去判断是非曲直，符合实体法要求的裁判结论就是法律意义上的实体正义的结论；程序正义则是以程序法的规则、原则和理念为判定标准的正义，即如果程序法已经是理性化了的、符合程序正义要求的法律，那么，程序合法性就是程序正义的同义语。因此，法律意义上的实体正义和程序正义都属于法律之内的正义。他们分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义。也许，事实上在一些情况下纠纷的解决并不意味着实现了规则之治，但这不应当然成为我们摧毁规则之辞。强调规则之治，强调法律之内的正义，也并不意味着对于纠纷的解决不予重视；同时，如果以彻底牺牲和破坏规则为代价，这样的纠纷解决也并不意味着纠纷真正得以解决。在“鱼与熊掌不可兼得”的前提下，我们坚持法律之内的正义，这是法治理性化的表现，如果，一味地以“并重论”或“统一论”来拒绝选择，这只能说明缺乏一个共同交流、商讨达成共识的语境基础，一切只能是空谈。只有确立了以法律之内的正义实现的前提，才能真正确保司法裁判正当性追求的基础。

2.司法裁判的价值追求――形式与实质合理性的统一

所谓理性，意味着法律制度本身实现了高度的系统化，法律的具体内容均可从一个清晰的法律概念或法律原则中推导出来，法律条文间的逻辑关系清晰，也即法律实现了高度的确定性。所谓形式性，借用马克斯•韦伯的理解，是指法律制度可以像技术性机器那样运行。因而“能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并可以预料自己行为的法律后果。”“形式性”的法律保证了判决的作出“不是以具体的道德、政治考虑或社会正义的情感为基础的，而使用内在于这种法律制度中的决策标准。”［18］形式合理性也就是规则合理性或制度合理性。实质合理性是一个与形式合理性相对应的概念。在韦伯的理论中，实质合理性是指由“伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均的或者某些其他的要求”来衡量的合理性［19］。形式合理性强调普遍的正义，而实质合理性强调个案正义，这里似乎存在着一种内在的逻辑矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的实质合理，两者在多数情况下是可以相容或可能相容的。在这个意义上，实现司法的形式合理化和实质合理化的统一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于实现了实质合理性。当然法律制度一旦制定，其必然追求法律的确定性与惟一性，但由于法律的确定性又具有相对性，如果片面强调和追求法律的确定性与惟一性，就有可能导致司法的僵化与封闭；因此，为追求司法裁判的正当性，就必须始终注重规则与价值相统一。也就是说，当法律规则体现的价值与现实一致时，实现形式合理性即实现实质合理性；当法律规则体现的价值并不完全，与社会现实的价值需求存在一定的距离甚至相悖，此时，法官应能动司法，弥补规则本身蕴涵的价值与社会需求的差距，但这种价值判断应尽量以法律的名义作出，为司法裁判穿上法律规则的外衣，从而保有实质正义的内核。在这种特殊情况下，并不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是通过填补起到把实质合理性转化为形式合理性的作用。而法律论证只有以此为目标指引，才可能实现其应有的价值意义。

3.司法裁判的效果追求――社会效果与法律效果的统一

在司法裁判的正当性追求过程中，法律论证作为一种技术方法，必然要遵循一定的论证规则，至于这种规则具体是怎么建立的？这不是本文讨论的重点，但通过论证最后赖以形成的结论，必定产生相应的影响和后果，应体现为一种正效应，即追求社会效果与法律效果的统一。这就要求司法裁判者在与法律规范的交流中，需要促成法律和事实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起相应共鸣和碰撞，寻求到现实和历史的交汇，达到了现代与传统的结合；而民众的可接受性是建立在普通道德观念的基础上的，法官实质上的论证也带有这方面的价值衡量，这是需要契合的，即将“情理法”有机融合，将法律与公共政策、道德习俗等相协调，使得司法裁判妥帖地符合当事人心中的正义观与利益观，促使其自觉地服从裁判。

结语――一个永远无法终结的话题

对于法官，裁判的正当性是一个永远追求的目标，但始终都只能是作为一个理想无穷接近而不能达到，这并不是悲观主义者的论调。法官们应自觉关注社会的发展变化及影响，积极回应社会。基于现实环境因素制约以及司法裁判的法律论证困境，当形式正义与实质正义发生激烈冲突时，调解成了解决这类特殊纠纷的重要手段。正是在此意义上，调解等判决外的纠纷解决机制成为关注重点，司法裁判的中心意义在一定程度上将会弱化，但就长远意义而言，司法裁判的正当性追求永远不会结束，也许才刚刚开始，任重而道远。

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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

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[中图分类号]DFO[文献标识码] A [文章编号]1000-7326(2009)12-0043-07

法官在适用法律、解决纠纷的过程中，往往要在冲突的利益、价值之间权衡，以裁判个案中何种价值能够获得法律的保护。随着利益与价值日趋多元化，这种衡量在司法中越来越凸显。它既是适用法律裁判案件的一种思维过程，同时也应是一种裁判的方法。然而，作为一种方法，这种被称为法益衡量或利益衡量的概念提出伊始，就伴生着对其的质疑和担忧。那么，究竟如何认识和建构这种裁判方法呢?诸多法律理论的发展，推进了对法益衡量过程和结构的进一步认识及对合理的法益衡量方法的深入探寻。这其中法律诠释学、法律论证理论和原则理论，更是从多个维度为法益衡量的结构以及合理的法益衡量方法的建构提供了思路。本文即尝试依据这些理论成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。

一、法益衡量的(思维)过程――法律诠释学视野中的法益衡量

随着法哲学的诠释学转向，学界承认法官解释适用法律、最终做出裁判的过程并非一个简单的三段论式的形式推理过程。在这个过程中，法官不可避免地进行着衡量。而以诠释学为哲学渊源和根基的法律诠释学，从本体论的意义上为法益衡量的过程提供了合理的说明。

(哲学)诠释学(hermeneutics)一词源自希腊神话中上帝的信使赫耳墨斯(Hermes)，也被称为阐释学、释义学。追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始，诠释学从方法论向本体论转变。加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来，理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合意，是创造。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界，理解的目的便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的‘‘前见”实现‘‘视域融合”中才得以展现。加达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今天的应用。。诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。”放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。

以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上，法律诠释学旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方法的真理性和合法性”。“前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。“是非感”则是一种初步的、不确定的推论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的”。所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉“诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性，法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用，最终相互对应和同化。因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”，理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处，剥离了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的‘‘权威’’具有优先的地位。

显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式，以及封闭的体系与客观的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。

首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转，，的诠释学意义上的“螺旋”式循环。从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话，并对前理解进行质疑和修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由此产生的本体论事件，法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断发展完善的法律制度体系中。

其次，法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，为法益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它(诠释学)只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”以解释适用法律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感，

通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中，法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。

最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观，从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供了合理的说明，使这一过程浮出水面，同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解可能性之条件……”。法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的意义虽然不是法律解释的客观对象，但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准，这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体和解释、适用之方法的融合。

二、作为方法的法益衡量――法律论证理论与(法律)原则理论之于法益衡量的启示

在本体论意义上，法益衡量是一种法官置身其中的思维过程，呈现为在事实与规范之间“目光往返流转”的诠释学意义上的循环；那么，在方法论意义上，法益衡量则是理解、确定法律的意涵并适用于个案以做出实体价值判断的一种方法或技艺。法律论证理论和(法律)原则理论可谓从方法论层面为法益衡量方法的建构提供了思路与可能。前者说明透过法益衡量获得一个妥当的实体判断的可能性。后者则为重构法益衡量的结构和论证的分析框架提供了理论支撑。

(一)法律论证与法益衡量的证立

论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任(论证负担)。当代德国法哲学家诺伊曼(ulfried Neumann]在《法律论证学》中曾指出：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”法律论证理论之所以成为一种显学，在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论，舒国滢教授归纳道：法律决定(包括司法判决)如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种“独自式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体(法律)关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。

如何理解和认识法律论证理论之于法益衡量的启示和价值，有必要在学理上相对地区分“发现的过程”(process of discovery)和“证立(证成)的过程”(process of justification)。前者是前提或结论得以确立的过程，后者则是前提或结论被予以证立的过程。“一如哲学上发现与证立之二分，法学上同样存在此种区分的问题”。裁判的过程便可区分为发现和证立的两个过程，前者是指发现裁判的过程：后者涉及该判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。“发现的过程”是一种心理过程，而法律论证所涉及的是法官证立其裁判时所遵循的标准，因此它并不关注该裁判在事实上是如何做出的。换言之，法官必须证立他的裁判，但这并不意味他需要洞悉做出裁判的心理过程和此过程中起作用的动机等非理性的因素。台湾学者颜厥安曾指出：“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”

法学上的发现与证立的区分，不仅为理解法律论证理论提供了更清晰的视角，也为法益衡量及其可能获得的合理性提供了一个更全面的注解。经由法益衡量做出裁判的过程，可以从发现与证立两个维度观察。换言之，完整意义上的法益衡量应该包括衡量(结论)的发现和衡量的证立。如果仅将法益衡量理解为一种心理的过程，譬如法律现实主义，甚至包括利益法学、社会法学对于法益衡量的某些片面认识，认为法官的衡量不能被证立为合理，而只能在心理学或是社会学意义上得到解释，那么这些理论更多是在事实层面揭示了法益衡量发现的过程，而忽视了论证问题的独立性。若将法益衡量界定为一种发现过程，同时还包含了证立的阶段和要求，则为建构一种合理的法益衡量方法提供了可能性。学界已基本认同：“法律的主张和决定(裁判)不是要求其绝对的正确，而只是说：它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话，那么它们就是正确的。”如是，法益衡量的理性即在于其论证的理性。发现与证立的这种区分以及法律论证理论，在一定程度上克服了以往对法益衡量进行单纯的描述性的理论在建构合理的衡量方法上的不足，也使得经由法益衡量所获得的判断可能得到合理证立。需要注意的是，区分证立和发现并非指两者截然没有关联。恩吉施曾指出：“决定的发现和决定的证立不是对立的，这个对法官提出的任务意指：发现通过制定法而证立的决定”。他在承认是非感等非理性的因素在法官发现判决结论中可能起着某种作用的同时，强调不能忽视规范性逻辑的特殊问题。而罗伯特・阿列克西(Robem Alexy)在论证其所提出的证成规则和形式时也指出：“……证成的各种形式并不是要求复制出裁判(决定)者之实际进行思考的过程。必须在发现的过程和证成的过程之间作出一个清晰的区分。……作为裁判者的思考必定导致某种证成……当然，这并不是说证成过程的要求对发现过程不产生反作用。”

法律论证理论致力于研究如何以合理的方式证立一个法律裁判或是法律解释，以及对这种证立进行理性分析和评判时应采用哪些方法。其试图通过理性的方法超越法律判断或法律解释的主观性，以克服传统的理性主义和经验主义的缺陷，这恰是在主观性、任意性方面受到诟病的法益衡量所要面对和克服

的。显然，法律论证的理论背景、研究旨趣及理论进路与追求价值判断正当化的法益衡量方法相契合。如果说法律诠释学在本体上或是在描述的意义上澄清了法益衡量的思维过程，那么，法律论证理论则为证立法益衡量提供了方法上的补充。若没有论证方法的运用，法益衡量将带有很大的任意成分。是故，法益衡量应当采取一种论证的模式，其合理性因而被建立在说理证成之上，需要通过论证方法给予证立。由此可见，法律诠释学与法律论证理论对全面理解法益衡量并建构合理的法益衡量方法的影响和交互作用，两者依循相同的哲学立场与理路，而法律论证则进一步地将法律诠释学中的对话、反思，精致、凝练为方法、规则。尽管如考夫曼所言：“论证理论者是在诠释学之哺育下，却移情于分析学派”，但是在法益衡量的问题上，同样可借用考夫曼的表述：“论证理论与诠释学携手并进”。

(二)原则理论――重构法益衡量的规范结构和论证的分析框架

法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程，而法律论证理论则为带有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可能性和可行性。然而，从本体意义上的思维过程到方法上的论证之间并非一种自然的转接和过渡。一方面，对法益衡量的论证并不是要求、也不可能复制出法官进行衡量的实际思考过程。另一方面，论证如果只是针对衡量的结论显然过于粗略。对于个案中法益衡量的论证不应仅仅指向裁判的结论，更重要的是推导出结论的过程，即需要呈现和细化法益衡量的步骤、厘清作为推论基础的各个前提。如是，证立法益衡量便需要重构其结构和过程，或者说需要一个具体的分析框架，呈现并细化和分解法益衡量的步骤及其中的每一次选择与判断。这种重构可以明晰最终形成裁判的每个子论题，构成了论证的基础。在司法实践中，这种重构则应当透过判决书中详尽的判决理由予以呈现。

对法益衡量的重构旨在克服其主观性和任意性，以引导、约束和评价法官的衡量，并为法律论证提供一个论证的框架。那么，如何重构法益衡量的结构和过程呢?

在个案的衡量过程中至少存在一对相互冲突的利益诉求或主张，而这些利益背后都有规范理由的支持。否则案件的裁判便是相当明朗且没有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事实和规范两个层面的多种因素，法益衡量的结构便存在多个可欲的重构方案，包括基于现实利益之间的冲突而展开的法社会学意义上的讨论。还有针对支持现实利益的规范理由之间的冲突所进行的规范分析。如何重构合理的法益衡量的结构和过程，方能更接近正当化的目标呢?一方面，法律论证是一种规范论证，是对规范性命题的论证。在法律领域，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。另一方面，法益衡量的视域中涉及事实的和规范的两个向度，基于现实利益的事实维度的考量不得不直面利益的“不可通约性”难题和实体价值判断的纷争，而且也正如穆勒(Friedrich Mtiller)曾指出的那样：衡量提供了“一种方便的语言模式，它很容易忽略有关的规范文本及其具体化的语言资料”，也经常疏未虑及有关的规范范围。更为重要的是，在法益衡量的过程中是规范沟通了价值与现实利益，也正是规范体现了法益衡量作为一种法律方法的属性。所以注重规范，以之为基点建构法益衡量结构，“围绕规范”展开法益衡量过程，可以在一定程度上克服衡量最易出现的疏离于规范的偏颇。

作为解释适用法律的一种过程和方法，如果从规范的视角来解读法益衡量，其之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性。在法律规范中，始终存在着一种不具备完整严密的逻辑结构，因而不能以非此即彼的明确方式被适用的规范。哈特用法律的“空缺结构”(open texture)指称法律的这种局限性，他认为法律的“空缺结构”实质上就是法律的“不确定性”(indeterminate)，并指出正是法律的不确定性导致了疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量权，“根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益间作出平衡”。德沃金则反对将法律描述为不确定的，指出法律应是由规则、原则和政策构成的“无缝之网”(seamless web)，基于对法律和过去判例的整体性诠释，任何判决都是根据法律作出的。在这种观念下，不被“规则”涵盖到的疑难案件，也一定还是会被抽象的、概括性的“法律原则”所规范。在与哈特的论战中，德沃金确立了他的原则理论。他主张法律体系不仅由规则构成，还包括一种与规则在适用上具有逻辑差异的规范――原则。尽管德沃金在更精确的意义上把原则和政策区别开来，将原则与权利理论联结，但他明确指出，在讨论原则与规则的区别时不涉及这种实体内容上的区分，而是以原则指称法律规则之外其他准则的总体，在逻辑上将法律规范区分为原则与规则。在他看来，原则具有规则所没有的“分量维度”(dimension of weight)，它们是以“或多或少”(more-or-less)的方式被适用的。当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在原则之间进行衡量。

传统上以规范在法秩序中的基础地位和重要性来界定原则的方式，被学者称为“法体系上的法律原则概念”。这种原则的概念尽管有其一定的价值和意义，但不能为原则的界定以及原则与规则的区别提供清晰的标准，相当于习惯上所谓的“一般法律原则”；从原则的规范结构特征和适用方式来界定原则，使得原则与规则之间的界限变得明晰，被视为一种“论理上的法律原则概念”。据此，原则便是与具有确定性的规则相对应的规范。而法学界也正日益认同，现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同的程序被适用。

德沃金对原则的界定属于“论理上的法律原则概念”。他引入原则作为解决疑难案件的法律方案，衡量在其中被视为解决原则冲突的方法，以此将衡量过程置于法律体系的框架中，试图保证法的安定性价值，并维持分权原则、法不溯及既往等法治原理。拉伦茨也“借‘法益衡量’解决原则冲突及规范冲突”。阿列克西则把德沃金所谓的原则与规则逻辑上的区别理解为规范结构一般特质上的区别，更深入地论证了原则的规范结构特征。他指出，原则乃一种追求“最佳化命令”(optimization require―ments)的“理想应然”，并能以不同的程度被实现。原则在具体案件中的法效果是否确定成立，始终都必须取决于原则与案件中与之冲突的规范相衡量的结果。阿列克西从规范结构的视角，在分析原则规范的结构特征及其适用方式的基础上，将法益衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程，为法益衡量及其证立提供了一个分析框架和不具实体内容的抽象形式结构。由于其规范结构和程序的进路，从而避开了诸多实体的纷争。法益衡量的过程被合理地重构为原则规范之间的冲突与和解，隐蔽的思维过程在规范的框架下得以重构，使法益衡量的过程、其中的转换和推理明晰化、细致化，不仅廓清了法益衡量中的裁量和判断空间，同时也为论证和评价法益衡量的合理性提供了可能性与基础。透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。法益衡量的合理性问题即转化为确立相互冲突的原则之间条件式的优先陈述的合理性问题，其中作为推论基础的各个前提本身的合理性需要证立。当法益衡量中的前提及导出的优先陈述可以被理性证立时，衡量就是合理的。

质言之，原则是相对于规则而言的一种不确定的、以“或多或少”的方式被实现的规范结构。而法益衡量涉及的亦是程度问题，它所接纳和提供的是程度性的变化，它与能以不同程度被实现的原则规范具有内在关联。即原则是以法益衡量的方式被适用的，原则冲突需要通过法益衡量的方法解决，反之，法益衡量最终也都是在原则之间进行的。原则理论正是以规范为基点为重构合理的法益衡量结构提供了适切的思路。而其中又以阿列克西基于法律规范结构分析和原则理论所建构的法益衡量结构的分析框架最为引人瞩目，原则理论与法律论证的理论成果透过他的衡量结构相辅相成，使得经由法益衡量获致一个妥当的结论成为可能。

三、法益衡量的多重面向

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正是在这个意义上，王利明教授的《法学方法论》，既是法学方法上的百科全书，更是法学方法论的学派建构宣言。如果说操作属于“术”的层面，理论属于“道”的层面，那么，以“术”释“道”，以“道”统“术”，正是《法学方法论》不同于其他法学方法论类著述的特点之一。

一、导论

在我国，法学方法论研究尚处于起步阶段，但王利明教授的《法学方法论》并非“起步之作”――本书堪称法学方法论研究领域的奠基之作。本书通篇既有全面的理论梳理，又有精密的案例分析，更有详细的操作技术，全书的写作呈现出“理论+操作+案例”的特征。

在序言中，王利明教授开宗明义，将法学方法论的本质界定为：“是一个连接理论与实务的桥梁，与司法实践及具体部门法水融。”[1]这个论断的价值在于：将法学方法论的目的定位于“服务于司法裁判的实际需求”。因此，既要注重理论的归纳，更要注重理论的具体化，“将理论直接化为生产力”，这正是《法学方法论》的理论目的。

与传统法教义学不同，王利明教授的法学方法论则试图构建统一的法学方法论体系，将法律解释、价值衡量与法律论证统一到司法三段论的系统中。

这正是王利明教授《法学方法论》最大的创新之处。本书认为，法学方法论是一个自足的体系，该体系包括：（一）司法三段论。与传统的司法三段论强调逻辑推演不同，本书将价值判断和利益衡量归结到司法三段论中，试图建构“全面的司法三段论”，从而为裁判过程提供更为体系化的参照;（二）法律解释学。王利明教授认为，法律解释学是“法学方法论”的下位概念，原因在于：解释法律的目的在于“寻找并确定法律”，而此时仅仅依赖事实尚且不够，还要研究某些法律事实和法律关系;（三）价值判断。法学方法论是为了帮助法官做出符合公平正义观念的裁判，在价值判断过程中，法官应当在法律所认可的价值体系内进行判断，但是任何价值判断，都只能在三段论框架内进行;（四）法律论证。王利明教授的《法学方法论》将法律论证置于司法三段论的框架下，将法律论证贯穿于“前提的确定前提的连接裁判的做出”逻辑线条中，并辅以价值判断的检视，从而得出更具妥当性的裁判结论，将法学方法论从“发现法律的理论”扩展到“发现法律论证法律”的全方位理论。

与王利明教授构建的法学方法论体系一致，下文就从“司法三段论、法律解释、价值衡量和法律论证”四个角度分别评析王利明教授的《法学方法论》。

二、司法三段论

司法三段论最早由亚里士多德提出，后来历经古罗马的决疑术、中世纪的注释法学和近代的概念法学，在近代法治的基础上最终成形。概念法学的勃兴和法典化运动，使司法三段论达到顶峰。极端的概念法学甚至认为，裁判就如同从自动售货机中购物，比利时哲学家C.h.佩雷尔曼将此讥笑为“机械法理学”。王利明教授的《法学方法论》吸收了自由法运动的成就，并进一步总结了司法三段论的基本要求：

首先，在大前提上，必须结合特定案件事实寻找最密切联系的规范，避免向一般条款逃逸;[2]必须精确阐释大前提;必须进行充分说理论证，不得对“文本”视而不见，产生“倒置的法律推理”。

其次，在小前提上，要区分“要件事实”与“证据事实”;同时还要确认连接的有效性。

最后是结论的可验证性。这要求法官的推理过程和结论可以为社会一般人所理解，可以验证结论的正确与否。

针对以上要求，王利明教授在书中分别进行了详细的论证，本文囿于篇幅不再展开，仅择其要者评论。

（一）针对大前提

王利明教授认为，在“找法”问题上，应特别重视法无规定时的如何找法。王利明教授将其确定为五步：（1）确定是否属于“法无规定”;（2）不要把“立法有意沉默”与“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填补规则，在司法实践中，很多法官在法律规则没有明确规定时就径直以抽象的原则作为大前提，这种做法是错误的;[3]（4）遵循指导性案例;（5）法律原则的具体化。

（二）针对小前提

王利明教授认为，作为小前提的法律事实与证据规则证明的事实是有区别的。作为职业法律人，就是要将目光不断地流转于事实与规范，从而结合法律关系来确定“要件事实”，并针对规范要件与事实要件进行反复比对，方可确认小前提。

（三）针对连接（涵摄）

连接的核心在于寻找最密切原则。只有确定了最密切联系，才能正确适用法律，此时法官既不能向一般条款逃逸，也不能错引、滥引法条。在连接的确定方法上，王利明教授也给出了具体的操作细则，主要包括：法律关系定位、请求权分析以及案例指导等。

三、法律解释学

意大利法学家和哲学家埃米利奥・贝蒂（Emilio Betti）认为，所谓的法律适用，是一种就既定法律规范所为之适当行动、选择与执行，在具体之案件中给予适当之法律分析以确保法律的正确适用，而法律解释便是法律适用的基础。在“法律解释”编，王利明教授细致地描述了最为常见的法律解释方法及其使用规则。

首先，王利明教授认为，应当有共识的解释方法，否则会造成法官在法律适用中的困难。

其次，应当有通常能够接受的解释规则。“一周是7天还是5天”这实际上涉及法律解释的问题，应当按照通常理解来解释。

再次，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。

最后，各种解释方法的运用是否存在顺序？对此学界是存在争议的。王利明教授主张各种解释方法在运用时是有顺序的。当然，这种顺序并非强制，只是一种思路。一般而言，应从文义解释出发。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。当然，各种解释方法应当是综合运用的。如果运用多种解释方法后的结论趋于一致，说明此种相对而言是更可靠的。

四、价值判断与利益衡量

正如前文所述，三段论属于形式推理，本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。美国现代实用主义法学的创始人奥利弗・温德尔・霍姆斯曾言，在逻辑的背后总是隐藏着人们对价值和相互冲突的立法理由的判断。

所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向来判断争议所涉及的利益，实现法律所追求的公平正义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它不能保证法律本身也存在一些差错的情况下，其所得出的结论依然正确。例如，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情况已发生很大变化，硬性地按照该标准来认定民间借贷合同的效力是行不通的。此时，我们就需要通过价值判断来弥补三段论的不足。

五、法律论证

20世纪初，利益法学派将“利益”“目的”等概念引入法律中，从而在法律解释中增加了论证的环节。其后，法律经济分析法学派及法律现实主义法学派则引入“效益”“社会福利最大化”等概念，更加丰富了论证的元素。法律论证理论真正得以体系化是由德国著名法学家罗伯特・阿列克西完成的，他将法律论证理论分为内部证成和外部证成，其中内部证成保证的是从大小前提到结果是符合逻辑的;外部证成则是保证大小前提的合理性。

王利明教授认为，法律论证理论是对司法三段论的补充，是对法律解释方法的补充和加强。法律论证的方法可以从价值分析、经济分析、社会分析以及逻辑分析等角度来观察。当然，无论何种论证方法，都必须以“司法三段论”为前提。

六、结语

通读《法学方法论》，我们可以发现，王利明教授构建的法学方法论体系，既克服了法律形式主义方法论导致的僵化，又避免了法律怀疑主义方法论主张的随意化和碎片化。在司法三段论的框架内，填充了法律解释、价值判断和法律论证理论，可以说在融合当代法学方法论的成果方面，做出了非常有益的尝试。

特别是在强调司法公开的今天，对裁判文书的说理也提出了更高要求;而法学方法论就其司法裁判的方法这一内涵而言，就是教我们如何去找法、如何去用法。从上述情况来看，或许今天比以往任何时候都更加需要我们全力推动法学方法的研究。

注释

[1]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第3页。

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一、合理性与司法

何谓合理性?合理性问题是在对理性的反思和批判中提出来的，但是合理性并不是对理性的简单否定，而是对于绝对理性主义的批判和否定，其目标在于消除理性的至高无上性和绝对性，恢复对于理性的科学理解，使之回到其应有的合理地位。哈贝马斯对合理性的概念作了一个独到而精准的界定：合理性很少涉及知识的内容，而主要是涉及具有语言能力的主体如何获得和运用知识。理性问题乃是一个知识运用的论证问题。也就是说，在社会交往过程中，为了使参与行动的主体之间达到理解，形成共识，有必要申述自己的理由，使对方接受自己的意见。这个过程就是一个论证过程。

司法合理性的问题在哈贝马斯看来关键在于：法律的适用，如何既满足内部自洽性又具有合理的外部证成，从而同时确保法律的确定性和法律的合理性。哈贝马斯认为，诠释学、实在论、实证论在这个问题的解决上都不能算是成功的。相比较而言，德沃金的建构性诠释论却提出了较为行之有效的方法，但由于其缺乏对话层面的考虑，而不可避免陷入独白化的困境。为此，哈贝马斯将商谈论引入以解决司法判决的合理性问题。

司法活动也被哈贝马斯视作一个通过交往而寻求共识的过程。必须对司法判决的作出进行适当的论证，才具有合理性。这是因为：一方面，法的确定性原则要求司法判决是在现行法律秩序之内自洽地作出的。然而，现行法律是一张由过去的立法决定和司法决定或者习惯法的种种传统所构成的，法的种种制度史构成了每个当代的判决实践的背景。这种最初的法律产生情境的偶然性，也反映在法律的实证性当中。另一方面，合法性的主张要求判决不仅与现行法律制度相符合、与过去类似案例的处理相一致，而且也应该在相关问题上进行合理论证，从而使所有参与者都能接受。

二、法律方法的语用学转向一交往理性下的法律商谈论

商谈理论体现的是商谈理性。哈贝马斯认为，“只有当能够加入同我谈话的任何其他一个人可以就同一个对象作出相同的谓述时，我才可以对该对象作出某种谓述。为了把真命题与假命题加以区别。我引证别人的判断，甚至引证我能够接纳与之谈话的一切人的判断。命题真题的条件是其他所有人之潜在的同意。”由于断言的可靠性不再依赖于被断言之物的真实性。而是被断言之物的真实性依赖于断言的可靠性。

因此，如何认识和确保断言的可靠性就变得非常重要，对此，哈贝马斯是通过将言语行为理论置于普遍的交往理论之中，确保共识达成的条件，即理想的言谈情境，来实现之的。此间哈贝马斯区分出两类根本上不同的交往形式：行为与论辩。行为是言语行为所提出的有效性要求得到默认的语言游戏。相反，论辩则是将问题的有效性要求加以课题化，并就其可靠性进行考查。故而，商谈理论同“论辩理论”有密切联系，对法律论证(论辩)理论来说，研究的焦点既非作为客观的成文法，也不是作为主观的法官律师，还不是法律文本与读者之间视线往返的关系结构，而是当事人与当事人之间、当事人与法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用，以至于法律论证理论是强调主体间性的。

哈贝马斯认为，因为所有的法律交往都关涉可诉性要求，所以法庭程序为分析法律系统提供了视角。司法部门的功能地位在某种程度上影响着法律商谈论的方法论选择。他指出，法律商谈论必须提供一种司法的方案，才能作为一种法律理论来证明自身的价值。人们以往大多只是从“法官的视角”来理解司法问题的。实际上，当事人、律师和陪审员的视角也是明显可以补充的，或者是选择的，甚至可以说后一种视角可能会更好一些。

三、哈贝马斯商谈论视域下的司法判决合理性分析

在哈贝马斯看来，法律判决的正确性的衡量标准，取决于判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度，即在时间向度、社会向度和实质性向度中必须采取的那些理想化：第一，无尽的时间，它们阻止对论辩的不受合理推动的中断：第二，无限制的参与，它们通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息、最好理由之接纳这两方面的自有：第三，充分的无强制性，它们排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好的论据的强制力量，除合作地寻求真理外，其他动机都被中立化。在这个理想预设里，任何人只要认真地参与一个论辩实践，都无法避免那些语用预设，即那些要求理想性角色承担、并且从其他可能参与者的视角出发，来诠释和评价全部所提出观点的语用预设。

这样，法律的确定性就转移到商谈论的程序上来，商谈论维护了对抗制诉讼的一个前提：商谈、对话、沟通有助于产生真理，不管诉讼的参与者动机如何，都有助于商谈中的司法公平判决。诉讼的过程是一个论证说理的过程，寻求对法律争议问题的最佳诠释。论证是指通过一定理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性，法律论证则是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述或陈述和法律决定的正确性和正当性。一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上，必须有足够的理由，司法决定、法律陈述才是合理的，也才能够说服人。法律论证直接指向司法判决有效性两个层面中的正当性维度。

司法判决的确定性就从结果转向程序，“有关各方可以确信，在产生司法判决的程序中，举足轻重的不是任意的理由，而只是相关的理由。”这种相关的理由就是把法律看作是融贯的规范体系，它依赖于程序的法律确定性，满足一个着意于自己的完整性并以原则为取向的法律共同体的期待，以保证每个人都拥有那些他应该拥有的权利，正是程序权利保证每个法权人对于公平程序的主张，而这种公平程序进一步保证的不是结果的确定性，而是对有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。这就是说，法律的确定性和正确性成为融贯的规范体系的两面，都是在公平的商谈程序中寻找法律规范的过程中实现的，都依赖于程序的确定性和正确性，通过满足上述理想化要求的公平程序，相关各方能够相信，他们得到的是能够根据有说服力的理由支持的结论，确定性的信念在于这个法律适用的程序，而不在于司法判决的特定结果。在程序中按照一定标准和条件整理争论焦点，法官公平地听取各方意见，通过正当性论证在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定，使当事人相信在这种程序下作出的结论对于他来说是公正的，这样司法判决的确定性和正确性统一于正当程序中。

哈贝马斯认为，合理商谈对交往预设的高要求只可能被近似地实现。因此，判决的不确定性和可错性就是必然存在的。这样一来，法庭程序规则就是必须存在的，来保证判决结果的正当性。因此，哈贝马斯认为，法律必须再一次以组织性规范的形式而运用于自身，不仅仅是为了创造一般的司法权能，而且是为了建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。如此，才能保证判决的结果既具有正确性又具有内部自洽性。

法庭程序的规则将司法判决实践制度化，其结果是，判决及其论证都可以被认为是一种由特殊程序支配的论辩游戏的结果。法律程序与论辩过程再一次交织起来，在这种交织中，设置法律商谈的法庭程序不得干预内在于这些商谈的论辩逻辑。程序法并不对规范性法律商谈进行调节，而只是在社会向度、时间向度和实质向度上确保受适用性商谈之逻辑支配的自由的交往过程所需要的制度框架。

因此，根据一个融贯的规范体系而形成的个案裁判，依赖于这样一个商谈的交往形式，由于这个商谈的社会本体构成，参与者的视角和由不偏不倚的法官所代表的共同体中那些非参与者的视角的相互转换。商谈本身在时间向度、社会向度和实质性向度中必须采取的那些理想化：无尽的时间，无限制地参与，充分的无强制性。这样，司法判决的合理性说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度。

参考文献

[1]哈贝马斯：《交往行动理论・第1卷――行动的合理性和社会的合理化》，重庆出版社1994年版，第22页。

[2]罗伯特・阿列克西：《法律论证理论》，第131页。

[3]罗伯特・阿列克西：《法律论证理论》，第132－133页。

[4]哈贝马斯：《真理理论》，第214、218页，转引自罗伯特・阿列克西：《法律论证理论》，第133页。

篇7

 

 

      近些年来，中国法学界尤其是宪法学界对于中国宪法实施[1]问题给予了高度关注，针对中国宪法的实施，学者提出了许多理论观点与制度建设构想，归结起来，主要有“宪法法律论”[2]与“宪法实施机构论”[3]两种研究模式[4]。从这些研究成果的指向来看，纯粹的知识论研究并不多见，而主要是为中国宪法实施的病症“把脉”与“开方子”。尽管诊疗的方法与所开具的药方内容存在着许多表象上的差异，但是它们往往分享着共同的逻辑假定，遵循着相近的逻辑论证策略，宣扬着相近的宪法观念，这些共性的核心即是研究假定的自闭、论证的超前、论证逻辑的粗陋、论题研究指向的封闭与论题策略的自语自话。

      为了证明我们所做出的基本判断，笔者拟在确定评价要点与反思对象的基础上，从研究的假定、论证的逻辑、论题研究指向与论证的策略四个方面对中国宪法实施研究模式做出描述与评价，并将在本文最后一部分提出研究中国宪法实施的研究方法与论证逻辑。

 

      一、评价要点的说明与反思对象的厘定

 

      对近些年来中国宪法实施的学术研究成果进行评价，首要的问题是评价要点或指标的确定。在评价要点的选择与确定上，我们参照了Royce A. Singleton的观点，其认为对一项学术研究成果的评价，大体上应当从此项研究所涉及的论题（research topics）、所运用的或借以展开分析的基本范式（basic paradigm，即一系列的假设和概念）、研究所欲突破或力图解决的难点（research puzzles）、陈述观点和论据时所使用的情感性语调（emotional tone）或研究所给出的规范性评价（normative evaluation）这样几个方面着手。[5] 在参照这一评价标准时，我们将其适用范围进行了调整，即不仅对一项学术研究成果进行评价，而且将对关于同一主题的两类研究成果进行评价；在使用这一标准评价中国宪法实施的学术研究模式时，我们也将把“论题”与“难点”这两个因素捏合在一起，也将省略“情感性语调”或“规范性评价”这一因素，也将把“基本范式”这一评价因素的位置前移。

      近来法学学者关于中国宪法实施学术研究的展开，实际上有赖于对“宪法是什么”的假定，从 “宪法法律论”与“宪法实施机构论”两种研究模式来看，可以十分明显地发现，这两种研究模式无一例外地将宪法假定为法律，并且是可以由相应机关依照相应程序加以实施的法律，但问题是支撑这种假定的理由何在呢？从学者的讨论中，可以看到坚持“宪法是法律”的假定理由主要有两个方面：其一，由“宪法”之“法”入手，从宪法与其他法律的共性出发，认为既然宪法同其他法律具有相同的属性，那么宪法的实施与普通法律的实施必然分享某些共同特征，因此，以普通法律的实施来比附宪法的实施就具有了相当的根据；其二，以西方国家宪法实施的经验与逻辑为依据，来直接论证中国宪法法律化的势在必行，进而在此基础上对宪法实施机构进行规划与设计。这两种理由也将是我们进行反思与评价的对象。

 

篇8

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0075-02

方法是人类行为的某种行动以达到一定意图的说明和途径，它来自于人们自身的实践活动，久而久之便形成了人们认识事物所必须遵循的内在规律逻辑。三段论作为方法论之一，同样具有这样的普遍性特征。三段论分为三个部分，即两个前提和一个结论。理论上，在运用司法三段论时，法律人曾一度将其作为法律运用中的最普遍最有效的法律方法，但又对它进行了各种批判。但笔者认为对此我们应该以辩证的思维方式和事实为依据进行评价。在现代的方法论观念下，作为传统的法学三段论，以另一种形式在当今法律论证理论中得到延续和运用，并使三段论推理在法律论证（主要是内部证成）中继续发挥作用。①

一、经典的三段论法律推理模式

“三段论”（Syllogism）是亚里士多德最重要的发现之一。三段论，又叫直言间接推理或直言三段论，是由包含有共同的中项作为大小前提进行判断所得结论的演绎推理，它是由逻辑推理演化而形成的。从相关定义可以看出，亚里士多德对三段论的定义是比较笼统的，也并非人们通常意义上所理解的三段论。换句话说，亚里士多德所创造的三段论应是广义上的三段论，是陈述某些事物的论证（一种理性），它不同于假定的情况。长期以来，我国学界在论证到亚里士多德的“三个词项、两个前提”式的三段论定义时，最常用的经典的例子便是：

所有的人都会死，

苏格拉底是人，

因此，苏格拉底会死。

这便是后人所称的barbara（全称肯定），即逻辑学上的三段论公式。由此可以看出，三段论推理是根据两个前提所表明的中项M与大项P和小项S之间的关系，通过中项M的媒介作用，从而推导出明确的小项S与大项P之间关系的结论。从推理的过程看，三段论推理通过人工构造的形式语言与建立的演算系统，从前提到结论给人以“必然地得出”的印象。②但是如上文提到的，在法律领域，法律人对它一直有着各种各样的争议，甚至是误解。所以需要首先对此种误解予以解释，这便不得不对逻辑进行探讨。

二、逻辑在法律上的运用

从古希腊到近代，在关于科学研究方法的探索过程中揭示了科学研究方法的两个主要方面，即逻辑结构和经验观察。一般认为，逻辑是指客观事物的规律性，指某种特别的理论和观点，指思维的规律和规则，指研究思维形式和思维规律和思维方法的科学。每一门科学都是有其特定的研究对象和方法的，逻辑是一门以思维方式及其规律为主要研究对象的方法科学。逻辑在法律上的运用即推理在法律上的运用，是法律人在法律运用过程中所应当遵循的基本规则。同时，逻辑方法作为一种方法论，也是法律人思维中惯用的方法之一。无论是在理论中还是实务上，裁判或是任何结论都是通过这一逻辑方法论证出来的。在司法适用法律的过程中，我们可以看到司法裁判的合法性是讲具有普遍性的法律规则运用逻辑方法适用在个案上，而这个证成过程就是一个典型的运用演绎逻辑（即三段论）的过程，当然这是从整体上看。这就是作为大前提的法律规定必须具体化才能适用在具体的案件上，并得出相应的有法律效果（结论）。“是故由三段论法所获得的结论中关于法律效果的部分，必须被作进一步的具体化。把其法律效果中之抽象部分相应之具体事实代进去，例如：将人、时、地这些具体的事实代入法律效果中与之相应的部位。”③这样司法三段论便成为了法官判案过程中的一个有利的逻辑证成方法，同时在维护法律适用的稳定性和权威性方面具有很强的工具性意义。

推理是一种思维形态，是由一个或几个具体命题推断出另一个命题。推理由称作前提和结论的命题构成，二者之间必须具有逻辑关系，即推理跟命题一样，也是具有具体内容，又有逻辑形式特征。典型格式是：所以s都是p，所以，有的p是s。博登海默曾经把法律中的推理分为形式推理和辩证推理。④博登海默的形式推理被定义为：演绎方法（通常被用来解决法律问题）、归纳方法和类推方法，即演绎推理、归纳推理和类推推理。辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以推断出法律适用的各种结论。这便是构建三段论前提的方式，即逻辑在司法中的运用。

作为研究思维形式及其规律的逻辑学，发展到今天又是有好多分支的。由于现代逻辑对推理的形式化特征的重视，而辩证逻辑无法提供形式化的具体特性，于是乎，现在逻辑学界并不把辩证逻辑作为逻辑学方法论的内容，只是把它当作广义的科学方法论中的一部分。

三、三段论推理在法律论证中的运用

司法三段论不是形式逻辑三段论的简单应用，而是融入相关法律实质内容，在法律和事实间整合的应用。在法学中的运用就是对法律规范和法律事实进行建构时的一种循环。卡尔・恩吉施的比喻更恰当一些，认为是在法律规范和法律事实之间的“目光的流连往返”。而这个“流连往返”的过程是在用法律规范建构法律事实这一小前提的过程，同时在寻找法律规范这一大前提时也在考察法律事实这一小前提，它是一个动态的过程。社会关系是千变万化的，而法律规范是相对稳定的，用相对稳定的法律规范去调整变化发展的社会关系便体现了法律规范的滞后性，这也是法律规范与生俱来的必然特性。这也说明了法律三段论跟实际的法律思维不一致，司法实践中并不是从法律规范到案件事实的线性推理过程。具体来说，法律规范是对多样化的社会关系进行的抽象性和一般性的调整，所以在建构大前提的过程中，法律人便必须将法律规范一层层地根据具体的法律事实进行具体化。同样，在构建小前提的思维过程中，法律人同样需要对具体案件事实进行抽象化、一般化以符合法律规范。所以，如有些学者所言，法律规范在成为大前提的过程是演绎逻辑过程，案件事实成为小前提的过程是归纳逻辑过程，司法三段论大、小前提的构建是演绎和归纳共同作用而形成的。

涵摄在司法实践中的含义为“将具体的案件事实置于法律规范的构成要件下，并据此得出结论”，由此，法律事实与法律规范的“来回穿梭”，这也形成了当今法学界对法律适用的基本观点。法律规范与案件事实之间的关系不是单纯概念间的涵摄关系，两者之间的对应是以价值判断为中心的类比结果。如上所述，三段论，又叫直言间接推理或直言三段论，它融汇了各种逻辑推理中的精华且至今一直起作用的演绎推理。三段论要解决的真正问题就是预设前提，尤其是小前提的预设。在当今法学界，后现代法学强有力的发展趋势，必将会对形式三段论进行毁灭性的打击。不管是国内还是国外法学界，我们都可以从其相关研究看到这样类似的意识观点。

霍姆斯是社会法学派的代表人物，他把法律的生命定位于经验，可以说他在讲三段论时更注重的是法律的社会实效，而非法律逻辑本身的正确与否。这也从这一角度折射出了社会法学固有的基本特点。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”⑤也成为现今众所周知的法律谚语。但是，当今美国法学家布鲁尔对霍姆斯的观点进行了充分的研究后提出了批判性的意见，认为其所产生的深远影响是有害的，是一种误导。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授（不管是否沿着霍姆斯的道路）事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”⑥或许该看法对美国法学理论界和事务界产生的消极影响有所夸大，但却从另一个侧面反映出霍姆斯的观点的确有其负面影响。要知道，法律适用的思维是一个从案件事实开始的“诠释循环”的过程，是目光在规范与案件之间往复“流转”的过程，是法律适用者与法律规则之间“视域融合”的过程，是法律适用者的法律意识与社会的“常识、常理、常情”对话交流的过程，是法律内的判断过程，是一个“六经注我，我注六经”的过程，是“带着前见又改变前见”的过程。

正如布鲁尔所指出的，在评价演绎逻辑在法律推理中起的作用的论证过程中，其实霍姆斯对兰德尔进行批判时把两种不同类型的逻辑推理在法律证成中突出了工具性价值。他主张：“法律的生命在于――逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。”这也是他所论证的观点。

四、结论

综上所述，司法实践和法律理论中所经常运用的三段论并不是严格意义上的司法三段论。所以要认识清楚这个问题，我们就得知道逻辑学鼻祖亚里士多德是如何论证他的三段论的。在司法实践中，普遍适用的三段论是运用命题变形法进行推理，也就是把法律规范和案件事实放进大小前提中进行推理以得出法律判决和结论，所以，相对而言亚里士多德式的三段论是比较复杂的。它和当今普遍适用的司法三段论的最重要的区别在于它不是一个“推论式”，而是一个“合取式”。具体适用到法学领域中来就是：从司法三段论的大小前提并不能推论出来法律判决或者其他结论，这是一个内外部证成所要解决的。要知道其早就包涵在司法三段论的前提之中了，它不需要证成，只要构建正确的三段论的格式并且其大小前提所包涵的内容是恰当的，便能推断出对的结论。也就是说，单纯把司法三段论看成是形式逻辑三段论在法律适用中的直接适用，是不准确的和没有根据的。司法文书结论的错误是发生在建构司法三段论大小前提的过程，在这个过程中有内外部证成、运用法律解释等进行了价值判断，而价值判断便是主观性的，这便会产生错误的可能性。三段论不能保证推理结论的可靠性、合理性和必然性，这便是荀子所说的“在人不在法”。司法三段论在限制法官的自由裁量权、维护法律适用的稳定性和权威性具有重要的作用，同时增强了法律适用的可预见性和操作性。

注 释：

①②焦宝乾.三段论推理在法律论证中的运用[J].求是学刊，2008（1）.

③黄茂荣.法学方法论与现代民法[M].中国政法大学出版社，2001.

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中图分类号：D90052 文献标识码：A

司法裁判总会遭遇再审判。法治论者要求其具有确定性和客观性；法律职业群体追求合法性和程序性；而社会大众往往重视最终结果的合理性和可接受性。总之，同一个司法裁判必然经由多重评价标准的检视。这一点，从近年来中国司法实践中各类争议性案件的发展过程中，清晰可见。因而，不论从理论出发，还是实践需要，都要求我们厘清各种评价标准之间连接的内在理路。

一、理想标准：确定性与唯一正解论

最理想的司法裁判当然是获得唯一正解，或者说满足确定性标准。建立在三权分立的分权原则、多数人至上的民主原则和法律至上原则基础上的古典法治，曾经坚信持守法官“自动售货机”的司法理念，通过三段论演绎推理，司法裁判的确定性是不成问题的。事实表明，古典政治哲学关于民主、法治的宏观叙事，仅是一种启蒙精神的呼唤，远非真实司法图景的呈现。在世俗的司法实践中，人们渐渐意识到司法裁判多值结果的可能性，以及确定性与正确性之间潜在的张力。至此以后，只有少数法学家还力图捍卫司法确定性或唯一正解论。

即便如此，司法裁判能够获得唯一正解的主张，对法律人仍然具有巨大的道德吸引力。德沃金关于“唯一正解论”的理论阐发，具有世界范围的影响。德翁坚信法律内部的各类冲突都能够在法律原则和价值的终极维度上予以化解。具体来说，具有神性的赫拉克勒斯法官，通过“建构性解释”的解释方法，追求法的整体性融贯，从而能够对各种彼此冲突的法律原则做出权衡，在法律内部为疑难案件找到唯一正解。很多人误解德沃金预设了法的整体性融贯为理论前提，并由此推导出最终结论。事实上，法的整体性融贯是法官运用具有道德哲学反思平衡意蕴的建构性解释方法所欲达致的目标。正如台湾学者林立所言：“Dworkin 之所以引人瞩目，乃是因为他再一次尝试建立一个自亘古以来，不分法系、无数法律人永不死灭 、也不愿放弃的美梦，就是让法律成为一个‘封闭完美（无漏洞）的体系’……”[1]然而，法的整体性融贯的确是一个过强的目标。一方面，法的整体性融贯忽略了价值领域的“不可通约性”，“在终极价值无法调和的情况下，从原则上说，是不可能发现快捷的解决方法的”[2]。另一方面，面对美国历史上充满矛盾的司法实践，德沃金也无力对“内在怀疑论”给出有力的回应。从这个意义上说，唯一正解只是具有理想色彩的应然标准。但不容否认的是，德沃金的理论主张仍然极具启发性。在司法裁判的过程中，围绕案件的周遭尽可能地考虑各种规范性因素，以融贯性的眼光看待法律体系，追求最优的裁判结果，正是法治对法官提出的要求。故而，即便确定性标准和唯一正解只是一种理想应然，对习惯游走于应然与实然、理想与现实之间的法律人来说，不但不会构成理解上的困难，而且还提供了一副充满希望的美好图景。

二、最低标准：合法性

（一）作为形式上的合法律性

司法裁判必须是合法的，这似乎是通识。但是，这个通识并不足够清晰，甚至还存在争议。波兰法学家卢勃列夫斯基指出，法律适用的理念有三类：“严格裁判理念，自由裁判理念，合法和合理性的裁判理念”[3]270。其中，自由裁判理念下的司法裁判就并不以合法性为基础标准，甚至某些激进版本还走得相当远。例如美国的哈奇森法官认为，“法官作出判决所依据的是感觉而不是判断力，是预感而不是推理”[4]。其实，自由裁判理念的各种司法方法构想，其要旨皆在于将司法裁判归因于某种决定性因素，不论是经济的，社会的，还是法官本身的。尽管，不能全盘否定它们的建设性意义，但作为司法裁判的基本方法，却很难将其体系化和模式化。更重要的是，它们往往是外部视角的，从而忽略了司法裁判的规范性维度。诚如拉伦茨所言：“所谓的‘批判理论’，其认定现行法不过是片面‘支配关系’规定，也因此否定现行法的妥当性，它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵，因为消极的结论已经摆在那儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[5]

必须承认，“合法性”是一个充满歧义的概念，它经常与正当性、合理性相混淆。哈贝马斯将合法性区分为“合法律性”和“（实质）合法性”，从而使得其具备了成为司法裁判基础性标准的清晰性。卢勃列夫斯基也认为，“合法最终被以形式合法性来对待，亦即接受与法律规范具有一致性的裁判结果”[3]306。因此，它并不要求最终判准意义上的合法性。作为司法裁判的理念，也并不需要追寻法律（司法）合法性的终极评判标准，以及介入自然法与实证主义法学等诸多法学流派关于合法性的论争。因此，从某种程度上说，司法合法性是中立的和形式上的。

（二）作为司法裁判的起点与终点

合法（律）性标准并不是要求恢复“法律决定论”的思维模式。恰恰相反，现代法律方法论的研究已经令人信服地指出，司法裁判过程中必然包含主体性因素。因而，佩岑尼克指出，“价值因素影响了‘法律判断’的每一个方面。只有满足了以下条件，法庭或者权威的一个裁判才是因‘法’之名的。1、这个裁判结果受到成文法或者其他法源的支持，譬如先例、立法史资料、习惯（法）、法律文献等等。2、在疑难案件中，裁判结果受到道德价值的支持。3、裁判结果可以以正确的逻辑推理方式予以重建”[6]23。质言之，合法（律）性标准就是要求司法裁判通过法律追求个案正义，并且法律也是一种有别于道德、伦理和实用性陈述的特殊理由，哈特称之为“独立于内容的理由”，拉兹称之为“排他性理由”。

从法律论证的角度来说，根据某条法律对裁判结果进行正确性证成，不仅是法律论证不可或缺的重要组成部分，同时也是简单案件中的最常见形式。自卢勃列夫斯基《法律三段论与裁判的理性》一文，开始将裁判结果的证成区分为内部证成和外部证成，阿列克西、阿尔尼奥、麦考密克等学者都接受了这一区分。“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题”[7]。显而易见，司法裁判的合法性要求内部证成不可缺少。并且，正如上文佩岑尼克指出的第三点，裁判结果需要以逻辑推理方式予以重构。“作为司法判决成功证立的最低要求，判决被要求这样重构”[8]7，这样，在判决书上以演绎推理的形式呈现出来，强化司法实践以法律的真实名义发挥作用，因而也成为了司法裁判的终点。

（三）事关法治、法的安定性与可预测性

合法性标准之所以重要，归根到底还是在于遵循法治已然成为世界范围内的共识。诚如塔玛纳哈所言：“面对诸多新的不确定性，在一点且只在一点中出现了一种超越所有裂痕的普遍共识：‘法治’有益于所有人。”[9]虽然，人们还经常在形式法治与实质法治、规则的一阶法治与权利的二阶法治之间展开争论，但是，必须看到形式法治、规则的一阶法治是法治的基石，实质法治、权利的二阶法治是以矫正前者弊端的角色出现的。因此，波斯纳直言：“在法律职业中，可以稳妥地打赌，大多是形式主义者。”[10]

的确如此，司法裁判的合法性标准事关形式法治，而形式法治又保证了法的安定性和可预测性等重要价值。“法律确定性（legal certainty）、法的安定性、法律之治等术语常在形式意义上作为‘法律决定的可预测性’的同义词使用。”[6]24阿尔尼奥则更具体地指出，“法律之治”代表了一种“法律确定性期待”，亦即“每个公民都有权力期待法律的保护”[11]，即便法律始终可能出现模糊、冲突和漏洞。诚然，现代法学理论承认法律规范不仅是法律规则，也包含法律原则，但从司法裁判合法性的角度说，应当谨记“法律被界定得越宽，法治就越不确定”[12]。

三、理性标准：合理性

毫不夸张地说，“合理性”问题是当今哲学的中心议题之一。在这一领域，充斥着各类科学合理性、价值评价合理性、交往合理性、实践合理性等诸多理论主张。阿列克西解释道：“合理性的概念既是一个理论问题――关于是什么，也是一个实践问题――关于什么是应该的，什么是好的。法律合理性的问题主要是实践合理性的问题。”[13]5如果说，合法性标准表达了对立法理性的充分尊重，那么合理性标准则更加关涉将诉诸法律系统以外评价的部分置于理性的考量之下。

（一）合理性与理性

司法裁判的合理性标准，首先关系到理性与合理性之间复杂的关联。罗尔斯认为，理性与合理性之间的界分，可以追溯到康德关于绝对律令与假设律令的区分，而前者代表纯粹实践理性，后者代表经验实践理性。冯・赖特认为，“与合理性构成对照的理性，主要与推理的形式正确性，达到目标的手段的有效性，以及信念的证实和确证相关联。这个概念是有目标―指向的……而关于合理性的判断则是有价值―指向的”[14]。在法的合理性论题下，阿列克西指出，“合理性包含道德因素，而理性则不然”[13]6。意大利学者Giovanni Sartor对其进行了更详细的论述，他认为：其一，合理性是充分理性与充分道德性之间的交叠部分；其二，最优合理性是合理性的核心部分，是最优理性与最优道德性之间重叠部分；其三，在实践理性的概念中，除了理性与道德性之外，第三个重要方面是一致性――与主流的法律文化、法律实践相一致。如此，合理性为充分理性、充分道德性与充分一致性三者之间的重叠部分①。因而，使得合理性成为了既具有一定普世意义的概念，同时也能在具体语境中讨论，呈现法的（司法裁判）合理性的地方性维度。不难看出，司法裁判的合理性从根本上说，就是相信面对价值（道德）难题，法官仍然可以理性地予以判断，并且提出“正确性宣称”。

（二）合理性与可证立性

在现代法学理论中，法律命题的合理性取决于证立的质量。哈贝马斯认为，“合理性是具有语言能力和行为能力的主体的一种素质，它表现在总是能够得到充分证明的行为方式当中”[15]。阿列克西更是将法的合理性的方方面面，统统置于实践理性商谈的框架中予以说明。在《我的法哲学：理性的制度化》一文中，他指出法必然具有“正确性”维度（或者说“正确性”构成了法的理想性和商谈性维度，是法的本质要素之一），而法的正确性宣言则包含了“可证立性的担保”和“可接受性的期待”。因而，可以说，内在于好的理由的语用学潜力，最终成就了司法裁判的合理性。

虽然，说明了司法裁判的合理性意味着其可证立性，但仅停留于此，合理性标准则过于粗糙而缺乏实际的可操作性。在此，佩岑尼克的研究值得重视。他将合理性区分为三种：逻辑合理性、支持合理性和推论合理性。其中，逻辑合理性意味着结论从一组连贯且正确的前提中运逻辑地推到出来；支持合理性意指推导的前提是融贯的；推论合理性则指论证符合理性商谈的要求。菲特丽丝适切地指出，“推论合理性需要以支持合理性为先决条件，而支持合理性又需要以逻辑合理性为先决条件”[16]。故而，逻辑合理性、支持合理性和推论合理性具有内在的递进关系。逻辑合理性在上文合法性标准的部分作过交待，下面我集中论述另外两者。

（三）支持合理性与融贯性

正如黑格尔的名言“真就是整体”。如果司法裁判的结果受到一组融贯的论述支持，那么它就是符合支持合理性的，或者说作为推导的前提越融贯，结论就越合理。这一结论，无疑增强了判断司法裁判合理性的现实可操作性，因为融贯性的判断还是具有一套可参检验的标准的。

另一方面，融贯性不仅是证立的评价标准，反过来说，通过论证也能促进法律的融贯。西班牙法学家Leonor Moral Soriano指出[17]，法律领域存在两类融贯论，其一是法律体系的融贯，其二是法律推理的融贯。前者是法律体系的一种特征，后者则关注理由链（网络）的建构和证据的收集及推论。法律推理的融贯对于法律命题（当然也间接地对法律体系）来说，形成了一种“积极关联”，而促成这类“积极关联”的关系正是“证立关系”。因而，阿列克西才说：“证立的概念与融贯性的概念之间存在着一种概念上的必然联系。”[18]

（三）方法分析

最后，将主体分析和共识分析落到实处的是各种具体的说服性论辩技术――论式。“论式本身是关于论证的‘论题’，它们是将意见与凭借被公认和听众接受而获得力量的断言联系起来的不同方式。正是该形式本身的可辨认性赋予论证说服力”[21]。因而，遵循司法裁判的可接受性也要求法官，不断学习各种修辞技巧，并在司法实践中运用和发展。正是如此，也可以说修辞方法更多的是一个经验性的问题，而非理论问题；司法裁判的可接受性，也无法一劳永逸的以体系化的方式给定，它更多的是要求法官在各种可能的法律和道德判断中顾及结果，在听众之间形成“妥协”。

五、结语：评价标准的体系化

某种程度上说，司法裁判的多重评价标准，理论渊源各异，关注的侧重点也很不相同，甚至还有相互抵牾之处。这不仅使得多重评价标准的体系化建构变得困难，而且也间接的加剧了各类人群关于司法裁判的分歧。即便如此，面对当下日趋多元化和复杂化的转型中国，还是应该要求它们形成一个大致的方向，从而凝聚社会共识，减轻司法背负的压力。在我看来，首先，如果我们还以建设“法治国”为目标，那么合法性标准就应当是司法坚守的底线。其次，在社会转型的特殊时期，重视个案效果与社会效果相统一的司法政策无疑是正确的，这要求我们同等程度地重视司法裁判的可接受性。面对个案可能涉及的不同人群进行针对性说服，尽量弥合两造的纠纷和整个社会在某些节点上的分歧。再次，而从长远来看，司法改革也好，法律职业群体的建设也好，都应比照合理性标准的要求进行。司法程序应按照法律论辩规则的要求设置，使得诉讼在法官和两造之间展开商谈，甚至进一步向更广泛的社会大众开放，实现司法上的平等和民主。总之，一个以合法性为基础标准，以可接受性为折中标准，以合理性为长远追求的多重评价，仍有必要在实用主义的意义上形成一个大致的体系。

注释：

① Giovanni Sartor对该问题作了非常详细的论述，并配有图示予以说明，非常直观。See Giovanni Sartor，A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal DecisionMaking and Judicial Review， in Giorgio Bongiovanni，Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.），Reasonableness and Law，Springer，2009：1720.

② 囿于篇幅所限，对于影响融贯性的各种因素不在此展开讨论，相关论述可参见Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer， 2008：133144.See Aleksander Peczenik，The Passion for Reason，in Luc Wintgens（ed.），The law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，1999：196.

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[16] 菲特丽丝.法律论证原理――司法裁决之证立理论概览[M].张其山，译.北京：商务印书馆，2005：160.

[17] Leonor Moral Soriano. A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning：A Model for the European Court of Justice[J].Ratio Juris 16，2003：296323.

[18] 阿列克西.法：作为理性的制度化[M].雷 磊，编译.北京：中国法制出版社，2012：113.

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《法律论证理论》后记(1991):对若干批评者的回应

从“法概念”到“法理学”:德沃金《法律帝国》导读

篇11

所谓的法学思维，其实是指能够用法学的角度去观看世界，内心存有法制意识，将全世界的社会关系看成是一个庞大的法律网络，并运用法律对事物做出科学、合理地价值判断，譬如说，在买一件商品的时候，可以对该商品进行法律关系分析，并以此做出价值判断，进而将该价值上升到对社会的意义。法学思维也可以说是一个人对法律的思维方式，根据人的人生观、价值观及世界观的不同，每个人的法学思维不一样，没有量化的标准。

二、法学思维的层面

就当前而言，人类将法学思维分为三个层面，即哲学层面、法哲学层面和法学方法论的层面。就哲学层面而言，对法学思维的实践可以说是对哲学本身的实践，而哲学本身又包括了“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统。而就法哲学层面而言，对法学思维的实践主要表现为对正当性和科学性这两个论题的探讨，正当性主要是在探讨将法律作为人类行动的理由是否具有正当性，而科学性主要是在探讨法学本身是否有着科学知识的属性。而对法学方法论的层面来说，对法学思维的实践主要是利用各种各样的方法以达到实现合理性及理性这两个不同目标的目的。

三、法学思维层面的实践

1、法学思维里哲学层面的实践

对法学思维里哲学层面的实践即是对“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统的实践，这两支传统有着很明显的区别。（1）对“亚里士多德•伽达默尔”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有个别化，且对具体的情境要具体分析，“个别问题个别分析”是其所主张的方法，同时也强调了理性同理性主体的统一性。以这种观念作为引导，其实践理性是法律，属于个别化的范畴，将法律作为行动的理由是否具有正当性，还有赖于进行“个别问题个别分析”。在此类脉络下，法学思维是以事实相结合且以联想、论题、类比及诠释为中心的裁判规范，与法律规范没有直接的联系，人们将其看成是真正的“法”。（2）对“康德•哈贝马斯”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有普遍化，需为行动提供通用的理由，即使是在具体情况下的个别行动，也需要有相关且通用的理由作为支持才是合法的。实践理性具有普遍化是源自于主体间的商谈能力或人类的先验能力。在该传统里，法学思维的核心为体系、演绎及论证，那些可以被人类所普遍接受的规范才是真正的“法”。

2、法学思维里法哲学层面的实践

对法学思维里法哲学层面的实践，其实践理性为法律，在为行动提供相应的理由的同时，须进行相应的说明，且所提供的理由必须要有规范性，主要表现为：法律以自身的规定作为标准对人类的行动进行调整和引导，对人类所做的、与标准相违背的行为进行惩罚，以实现对社会的整合。然而，因为实践问题跟价值判断是离不开的，所以实践法学思维须考虑如下的问题：规范性理由为价值判断所提供的合法性依据的方式是什么？同时，它也必须说明该正当化的处理是具有客观性的而非个人的建议或意见。因此，也就涉及到了法哲学层面上的科学性及正当性论题。（1）法哲学层面的正当性法律为具有价值判断性质的实践行动提供合法依据的方式主要有两种：第一种，形式论观点，将法律划分为意义和存在这两个层面，而法律中的存在层面正是行动的理由，即是说，只要在行动的领域内有法律的存在，一切行动就必须遵守法律进行，且这就是正当的理由，对其他的内容可以不必考虑。第二种，实质论观点，法律即是构成行动的正当理由，但也并非绝对的，需针对具体的情况对法律的内容进行具体的分析，进而对其的构成与否进行决定。这两种观点的区别如下：①在形式论观点里，法律自身就是构成行动的正当理由；②在形式论观点里，法律的适用条件一旦被满足，那么就可见其应用到个别案例中，具有确定性；③在形式论观点里，法律除了具有确定性之外还具有非透明性；④在形式论观点里，其主要是通过转移的方法对正当性进行证立的。（2）法哲学层面的科学性法哲学层面的科学性，首先需要讨论的问题是：法学是知识还是意见？将法学作为知识的学者人为，法学之所以为知识主要是因为它具备了三种特性：①体系性，所谓的体系性是指通过整体的方式将在各时点所获得的知识全部的表现出来，且该整体与各部分的知识具有逻辑联系；②稳定性，所谓的稳定性是指在论证某一问题时，有成熟的理论和制度给予支持，且对知识的运用具有连续性；③可证立性，所谓的可证立性是指在研究及运用知识时，能够对其起到检验和证立的目的，且通过多次的使用，可以加深对该知识的记忆。而将法学作为意见的学者认为，法学之所以只是意见而非知识主要是因为：①法学表述的是个人的意见，不具有历史性和体系性；②法学不具备稳定性，它会随着时代的进步而发展；③法学只是个人对其的信奉或确信，而不是全部人的信奉或确立，不具备可证立性。

篇12

一、德沃金建构性解释论介绍

建构性解释论是德沃金先生在其代表作《法律帝国》中提出的一种法律解释观，在该书中，德沃金提出“法律推理是一项在建构性解释中的活动”，要把法律看作是“一个连贯的和结构性的整体”。

他把法律理解为一种阐释性的概念，法官应该积极主动地进行法律的解释，他们之间发生的分歧也是解释性的，每位法官都有自由解释的余地，但是需要受到一些因素的约束。法官由于法律实践特点、政治传统等不同，会导致他们阐释的关键部分显示出不同的意识形态。但他们的解释结论最终会因为一些约束力而趋同，造成大致趋同的根本原因在于阐释的性质：（l）每个社会都有法律的范例，这些主张在实践中一般不会受到太大的挑战。法官的阐释不能完全忽视先前的判例，他们关于判决究竟是什么的理论都将参照当时流行的其他见解的各个方面。（2）法官是在社会范围之内而非远离社会去考虑法律的。一般智力环境和反映并维护这种智力环境的普通语言，对个性的发挥构成了惯性的压力，也对想象力产生了概念束。（3）正规法律教育的必然守旧性以及挑选司法和行政职务的律师的程序更进一步增加了趋向集中的压力。在德沃金看来，在解释法律时既要注意统一和社会化的各种因素，也要看到分歧和冲突的一面。

在建构性解释理论中，德沃金提出了法律原则作为解释手段的相关论述。在德沃金的理论中，首先，法律原则的存在是与公平、正义和一些道德要求相联系的，在某种意义上说，法律原则就是公平、正义和一些道德标准在法律上的体现。其次，法律原则的效力体现在，原则是必须被考虑的因素，但其本身并不会导致一个确定的结果“权衡”是法律原则的重要属性。第三，法律原则在法律论证，特别是在对疑难案件论证的过程中起着根本性的作用，法律原则是法官进行法律论证的根本性理由。对于法律原则的识别方法问题，德沃金提出了自己的看法，即能否解释得通过去的一切判例。如果法官所选取的道德标准和公平正义观念能够解释得通过去的一切判例，则它们就是法律原则，是现有法律所一直坚持的，是法律中本身所固有的原则。这样，就形成了德沃金建构性解释理论的完整体系。

二、德沃金“权利―公正”理论

在1977年问世的《认真对待权利》一书中，德沃金先生提出了“作为权利的公正”论，这也是德沃金先生深入剖析罗尔斯的公正论和功利主义的成败得失之后做出的以权利为基础的理性选择。权利和公正之间的关系问题，是德沃金“权利―公正论”的逻辑起点。德沃金不但认为“当法官错误地对待法律权利时便产生了不公正问题”，而且认为“权利机制旨在昭示：对人的重要权利的侵犯是严重的不公正问题”，这是因为权利关系到人们的尊严和平等，而尊严和平等正是公正的基础。因此，在德沃金的理论体系里，公正和权利共存共生、不可分离。而作为德沃金“权利―公正”理论基础的，则是德沃金在消弭道德权利和法律权利之间断裂所作的努力，他以“道德权利”概念为其权利理论和对公正的分析提供了根本的道德基础，认为“得到平等的关心和尊重的权利”是人的终极的基本权利。然而，如坎贝尔所言，德沃金在他的道德权利概念中透露出一种“心理矛盾”。有时候，他认为这些权利是对法律惯例和业已颁定的法规给出一贯性证明的道德原则；另外一些时候，在重视实在权利及其价值之外，德沃金还允许诉诸一切权利背后的基本原则，它是对“应以平等的关心和尊重对待人”的思想所做的某种阐释。

在德沃金的权利理论中，他认为，强调每个人在社会利益的分配中都有得到尊重的平等权利是十分重要的。然而，德沃金虽然强调“对每个人的平等关心和尊重”，但这种平等不是“待遇平等”，而是我们现在通常所说的实质平等，即公正要保障受到平等对待的权利，而非保障相同待遇的权利，他主张的是对资源的平等分配。在分配资源时，市场机制则是好的选择，市场的分配功能可以确保大致上的“资源均等”，确保公正。

三、结论

德沃金的“建构性解释论”和“权利―公正论”深入地分析了原则和作为整体性的法律在司法推理中的重要作用，并对道德原则、个人自由、道德权利、制度权利、背景权利等作了理性的分析，对权利、公正、个人自由的关系给出了合理的定位。

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篇13

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）04-095-03

一、引言

随着我国民主法治建设的不断发展、司法改革的不断深入、人们民主意识和法治观念不断增强，人们对法院判决的正当性和可接受性都提出了更高的要求。所以，如何提高判决的正当性和可接受性，显然，已成为当今社会尤其法律界亟需解决的难题之一。但纵观我国的长期司法实践来看，司法裁判中主要以法律规范为大前提、以案件事实为小前提直接做出判决结论，判决书中缺乏推理论证，看不出判决结果的形成过程，理论界将此称为“司法演绎三段论”。这种不加证成就做出判决的做法越来越受到人们质疑。加之，法官在司法判决过程中会行使自由裁量权，为防止这种裁量权被滥用而产生任意和专断，也必须要求其对裁判结果进行正当性和合理性的证成，给出令人信服的判决理由。对于这种情况，目前法律界的学者们都非常注重对于法律方法论的研究，他们认为，若要使法律方法破除“徒法不能以自行”的困境，就必须注重法律方法中的法律论证，而法律论证中的内部证成和外部证成理论，更是破解法律论证连接法律与秩序的钥匙。对于以上这种观点，也是深表赞同，认为目前我国的法官都应该加强这方面的了练习，注重判决的推理论证，更要把这种推理论证的方式表现在判决书当中。

二、证成的定义

证成按照汉语的解释，意思是证明某论述是正当的或者是有理由的，证明某论述是合法的等，或者就是简单的说是证明某结论的成立。关于证成的概念，德国的学者罗伯特·阿列克西曾经给予了比较明确的定义，按照他的观点，证成可以分为两个层面：内部证成（interne Rechtferigung）和外部证成（ex-terne Rechtferigung）。简而言之，所谓内部证成，是指通过若干个普遍性规范（大前提）和一定的具体案件事实（小前提）逻辑的推导出法律判断；所谓外部证成，是指对普偏性规范（大前提）的正确性的逻辑性推导，也即证明内部证成的前提是正确的。从这我们可以看出内部证成所关注的正是大、小前提与结论之间的逻辑关系，即在法律语言的意思中心实现判决的合逻辑性、合法性问题。而外部证成所解决的是在法律的开放结构地带，使判决在多种解释和意义中得出的结论符合目的性、合理性的问题。

法律结论必须按照一定的推理规则从相关的大小前提中推导出来的，在这之中还必须要保证所根据的大小前提是正确的，可靠的，唯有这样法官才能得出正确的结论，所得的结论也才能使当事人信服。下面就利用许霆案的判决来分析其中法官所运用的内部证成，以及对此案判决的合理性做出分析。

三、案情概述

被告人许霆系山西省襄汾县人，文化程度高中，于2006年4月21日晚到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款（当时其卡里仅仅只有170元）。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃，账款被花用光。

公诉机关认为，被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处，并提交相关证据。被告人许霆对公诉机关的指控不持异议。辩护人杨振平、吴义春辩护认为被告人许霆的行为应当构成侵占罪而非盗窃罪。

四、法院的判决

对于此案的判决，法院审理后认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为完全构成盗窃罪，而且依法应该适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下：一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

五、用内部证成分析与评价本案的判决

根据阿列克西的论述，所谓内部证成是指从现有法律的有效演绎中得出裁判结论，它表明裁决是由支持该陈述的法律规范中得出。内部证成的前提条件是规则是存在的，人们运用这些规则可以检测一个决定的内在合理性；而前提规则的有效性被认为是理所当然的。这个前提也就是外部证成所要解决的问题，外部证成的任务就是证立这些前提的正当性与合理性。

拉伦茨在其经典著作《法学方法论》中，对司法三段论作了多次讨论和评价，他所认为的司法三段论的模式是：

大前提：假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R。

小前提：特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个“事例”。

结论：对S应赋予法效果R。

卡尔·拉伦茨把上述三段论称为：“确定法效果的三段论”，并在省略大前提的假定形式的情况下，将其用符号形式化为：

大前提：TR（对T的每个事例均赋予法效果R）。

小前提：s∈T（S为T的一个事例）。

结论：SR（对于S应赋予法效果R）。

台湾学者王泽鉴和黄茂荣同样采取了卡尔·拉伦茨的三段论的形式，但在对三段论的具体表述形式上，王泽鉴的作法与拉伦茨也是有所不同的。另外，王泽鉴注意到，“法律规范的要件（T），通常系由多数的要件特征（M）组成，因此特定的案例事实必须该当于所有的要件特征，才能发生该法律规范所定的法律效果。”用三段论表示为：T=M1+M2+M3R；S=M1+M2+M3；SR。若S不能完整包含M1、M2、M3，则无法得出SR。

在本案中法院也运用了大小前提构建的方法，最后得出了许霆的行为是构成盗窃罪，下面就将分析法院是如何构建大小前提并最终得出结论的。

本案判决可以三段论表示如下：

1 大前提T1：《刑法》第二百六十四条：……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

2 盗窃金融机构，数额特别巨大的。

3 盗窃珍贵文物，情节严重的。

根据刑法学原理，盗窃也要具有非法占有的目的。

刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为

《刑法》第三条规定：盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：……（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

《刑法》第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

T1=M1（盗窃金融机构）+M2（数额特别巨大）+M3（具有非法占有的目的）R1（构成盗窃罪）

小前提S1：法院审理后认为现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出错时即产生恶意占有银行存款的故意，共分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光。由此可以看出，被告人许霆主观上有非法占有的目的，盗窃银行的ATM机属于盗窃金融机构，以及所盗窃的数额达到了数额巨大，其行为已经构成盗窃罪。最后，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。利用以上的符号可以表示为：

S1=M1（被告人许霆利用秘密手段，盗窃金融机构）+M2（数额特别巨大）+M3（被告人许霆具有非法占有的目的）

结论：从以上分析可知S1=T1R1，即被告人许霆完全符合盗窃罪的构成要件，所以许霆的犯罪行为构成盗窃罪。

但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后才产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；社会危害性相对较小，所以依据刑法第六十三条的规定，在法定刑以下判处刑罚。

大前提T2：《刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

T2=M（犯罪分子违法所得一切财物）R2（应当予以追缴或责令其退赔）

小前提S2：被告人许霆伙同其他人共分171次恶意提取存款17.5万元而非法占为己有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光。这些钱都是其违法所得，应当责令其退赔。

结论：从以上分析可得S2=T2R2，即对于被告人许霆违法所得的17万多元，应当责令其退赔。

六、对于许霆案判决的评析

该案中公诉方和被告方对犯罪事实即小前提的认识均无异议，但对法律的适用存在争议，即许霆的犯罪行为是定性为盗窃还是侵占？是定盗窃罪还是定侵占罪？也就是在适用那个大前提（法律规范）上产生了分歧。最后，法官经过分析认为许霆的行为具有非法占有的目的而且属于秘密盗窃他人所占有的财务，是符合盗窃罪的构成要件的，所以定为盗窃罪。法官的判决是正确的，我国《刑法》第270条规定：“侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，拒不退还的行为”。由此可以看出，侵占罪是要求侵占的是行为人自己合法占有的财务（保管物），或者是他人的遗忘物或埋藏物，而在许霆案中，他所占有的财产原本是属于银行占有的，许霆所侵犯的是银行的合法的财产权利，不符合侵占罪的构成要件，所以辩护律师的要求是不合理的，而法院最后把此案定型为盗窃是符合我国的法律规定的；另外法官在做出判决的时候考虑到了许霆的实际情况，认为其事先没有预谋的，而是在发现自动取款机的系统出现错误以后，才产生犯意，主观危险性相对于有预谋的盗窃罪是比较小的，所以对其进行了减轻处罚。体现了我国刑法的人道主义和教育为主，惩罚为辅的刑事审判原则。

纵览法官对许霆案的判决，从逻辑上来讲，审判过程是符合内部证成方式的。案件事实与法律规范是做出一项判决的两个前提，本案的判决是符合这两个前提的，而且这两个前提也是正确的，所以做出的判决是正确的，同时也是令人信服的。

七、总结

内部证成的结论是否正确，既取决于推理的形式是否符合逻辑，同时又取决于其大小前提本身是否正确。如果大小前提是错误的，得出的结论，必然也是错误的。如果大小前提是正确的，且推理又是符合逻辑的，则结论也是正确的。也就是像麦考密克，魏英贝格尔教授所说：“大陆法系法律推理的基本模式是以认定的法律事实，和相关的法律规范为前提，根据二者的内在联系合乎逻辑的推导出法律效果的演绎论证模式。