现行土地管理法范文

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篇1

将有关土地市场的政策、规章上升为法律规定。随着我国市场经济体制的逐步建立与完善，近年来国务院、国土资源部出台了一系列涉及土地市场的政策、规章，如20__年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、20__年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等，为健全完善土地市场提供了强有力的政策支持。因此，建议《土地管理法》增加"土地市场"章节，将近年出台的有关政策、规章上升为法律规定，使我国的土地市场更加制度化、法制化、规范化。

篇2

中图分类号：D920.4 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.04.52 文章编号：1672-3309（2013）04-130-02

2012年11月28日，国务院总理主持召开国务院常务会议中讨论通过的《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》（以下简称《土地管理法》）对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改。作为土地管理的基本法律，《土地管理法》在保护耕地、促进城市化等方面一直发挥着重要作用。但是该法在立法之初所坚持的国家主义立法思维及重管理效率、轻权利保障的立法理念使这部法律严重滞后。

一、土地资源配置与《土地管理法》

土地资源是一种不可再生资源，作为人类赖以生存和繁衍的基础性资源，关系着国民经济发展乃至国家社会安全。提高土地资源的配置效率关键是要依靠有效的土地资源配置方式。目前，我国土地资源配置方式主要有行政配置和市场配置两种。所谓行政配置是指土地资源由政府根据国民经济发展的需要安排各种用地类型的比例以及以何种代价提供给用地者。市场配置则是各类用地主体（政府、企业和个人）通过市场方式获得相关土地资源，以市场价格为指针，供求关系相调节，各类用地主体根据市场价格的变化以及相应的成本和收益状况确定用地区位和面积。

确立完善市场配置方式，必须通过健全相关的法律来保障。作为我国重要的土地资源保护和开发的法律，《土地管理法》的重要内容就是进行土地资源的配置。要通过市场的基础作用来合理配置土地资源就要修改《土地管理法》中的相关内容，建立健全相关制度。

二、现行《土地管理法》中土地资源市场配置存在的问题

在市场经济条件下土地作为特殊商品，必然趋向市场化。目前，我国土地市场不健全、国家干预不适当以及由此带来的土地利用不高效等诸多问题，都与相关政策法规的不完善有关。

（一）不健全的土地市场

首先，中国现行的土地市场为城市与农村的“二元土地市场”。城市土地市场包括一级土地市场和二级土地市场，国家垄断一级土地市场，而集体所有土地进入城市市场必须首先由城市政府进行强制征用。二元土地市场的存在根源于国有土地使用权和集体土地使用权严重的不平等，这种不平等是集体土地使用权的残缺和不平等对待造成的。这种城乡分裂的二元市场，使政府成为土地市场的垄断经营者，一方面造成了地方政府对土地转让收入及土地融资的过度依赖，另一方面政府对土地储备制度鲜有关注。

其次，土地市场不健全的交易制度。《土地管理法》第43条确立了国家对建设用地的垄断制度。排除极少个例，在我国建设用地必须属于国有土地。实践中的弊端体现在两个方面：一是各级政府的用地审批制度，容易产生腐败现象，影响社会稳定；二是国家垄断建设用地供给，集体土地无法进入土地市场，就产权而言，形成了国家所有制与集体所有制不平等。

（二）不完善土地收益分配制度

同样作为市场主体，政府和被征地的农民本应该平等地享有利益分配的权利。但集体所有土地不能直接入市，这使得土地增值收益被开发企业、中央政府和地方政府获得，被征地的农民只能获得征地补偿，土地出让金纯收益则分配较少。《土地管理法》第47条规定：“国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准”，但是实践当中补偿标准却与实际市场交易可获得的利益相距甚远。而且土地补偿无统一标准，“同地不同价”也屡见不鲜。现实中这种不平等的主体、不合理的利益分配以及不统一的赔偿标准造成了严重的社会矛盾。

（三）国家干预的滥用

在土地资源的配置中，国家“滥用”市场干预情况凸显为以下三个问题：第一，根据现行法律的规定，各级政府是土地一级市场的开发主体，土地市场的垄断经营者和管理者的双重身份使其权力过于集中又缺少监督；第二，地方政府依赖出卖土地获得财政收入导致土地资源浪费、城建无序等现象；第三，征地范围的不明确，“公共利益”界定不清。

三、土地资源市场配置的完善与《土地管理法》的修改建议

目前土地资源的市场配置机制不完善，要解决这一问题就要建立一套完善法律法规，特别是完善《土地管理法》中不适应现代市场经济发展的方式。要建立统一、开放、竞争、有序的土地市场，至关重要的一点就是通过法律法规来规制和协调好市场机制与国家干预的关系。

（一） 健全土地资源市场配置机制

首先，改革土地收益分配制度。根据现行《土地管理法》第47条规定征地补偿标准，其主要存在三点缺陷：第一，土地原用途补偿制度，即政府对被征土地的补偿未将增值部分计入其中；第二，限额补偿制度，即补偿额最高不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍，远远低于被征地农民的实际收益；第三，地方政府定价制度，即国家授权地方政府规定具体补偿标准，而非土地市场调控价格机制。以上补偿标准严重损害了被征地人利益，实际上是把土地收益交由政府和开发商共同分享，实践当中屡酿 “征地悲剧”的恶果。

笔者认为，补偿标准应当由供地和需地双方通过自愿协商来决定补偿标准；如协商不成时，由双方都能接受的资产评估公司作为第三方，按照当地市场价格决定补偿标准。此次《土地管理法（草案）》明确了公平补偿的基本原则，规定征收农民集体所有的土地应当给予公平补偿，而且补偿资金不落实的，不得批准和实施征地。同时草案中还涉及授权国务院制定征收农民集体所有土地补偿安置的具体办法。这实际上是为《农村集体土地征收补偿条例》的出台铺平道路。

其次，健全农村土地入市制度。《土地管理法》在土地市场交易主体上应当改革，转变政府垄断一级市场的现状，使农民在未来成为农村集体土地交易的主体，再通过调节税收的方式，使部分土地收益成为地方财政收入。土地市场适度引入竞争机制，使土地交易流程制度化，减少人为操作空间，减少腐败发生。健全土地交易信息披露制度，以便更好地引入市场竞争。同时，从民法角度讲，改革土地权利制度势在必行。根据《物权法》中相关规定，完善集体所有土地的用益物权的流转制度，改变目前《土地管理法》中集体所有土地不能进入市场的规定，建立统一的城乡土地市场。

（二） 完善国家干预土地资源配置机制

国家对土地资源配置进行适当的干预是必要的，但是这并不代表政府可以替代市场，国家和市场应当在土地资源配置中相互补充共同推进的作用。

第一，缩小土地划拨范围。《土地管理法》第2条中“公共利益”的边界难以确定，导致政府征地几乎不受任何实质性制度的制约而拥有过于强大的土地征收权力。“实现公共利益”成为地方政府强制征收土地常用借口。因此，笔者建议首先政府征地的权力应当符合比例原则，以此限制其权力的滥用；其次必须依法明确 “公共利益”含义和范围提高其可操作性。

第二，改革《土地管理法》中土地利用规划和储备制度。因地制宜的制定土地规划制度，根据市场需求建立规划机制，来保障规划机制的科学、有效实施，充分发挥规划的整体控制作用。同时，制定科学的土地储备规划，扩大公益性用地的收购与储备，建立土地储备金制度。

第三，强化耕地保护制度和改革土地用途管制模式。严格耕地保护将是《土地管理法》修订的主要目的之一。实际上，耕地保护制度涉及的内容比较繁杂，但基本内涵应围绕责任及其操作体系展开。现行《土地管理法》第四章“耕地保护”及第七章“法律责任”，各种耕地保护制度都缺乏法律后果的规定，致使立法的预期目的难以实现，而且削弱了法律的威慑力，影响了法律的权威性。《土地管理法》修订时理应增加耕地保护制度法律责任的规定。《土地管理法（草案）》对此已有改观，增设了各级政府耕地保护目标责任制及耕地保护考核制，对强化耕地保护无疑具有促进作用。不过，如何落实耕地保护目标责任制及考核制，以及考核不合格需要承担何种法律后果，仍有待进一步细化。

四、结语

完善土地资源市场配置机制仅靠《土地管理法》是不够的，必须依靠《宪法》及《城市房地产管理法》《土地承包法》等其他法律法规体系的健全。法律规范与政府干预相互协调，才能实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。下一个五年规划推进中，城镇化规模不断扩张，土地利用数量不断攀升，进一步推动市场稳定有序的发展具有巨大的现实意义。

参考文献：

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无偿收回划拨国有土地使用权

无偿收回划拨国有土地使用权主要包括《土地管理法》第五十八条第一款第(四)、(五)两项以及《土地管理法》第三十七条第一款、《基本农田保护条例》第十八条第一款、违反《土地管理法》第五十六条的规定擅自改变土地用途等五种情形。具体内容包括：1．因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨国有土地的；2．公路、铁路、机场、矿场等核准报废的；3．已办理审批手续的非农业建设占用耕地，以划拨方式提供土地使用权，连续两年未使用土地的；4．未按土地使用权划拨批准文件规定，擅自改变土地用途的；5．经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的……连续两年未使用的。

在第1、第2、第5种情况下收回土地使用权属于土地管理的一种行政措施，可以按照《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)第五条规定办理，即由市、县人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，下达《收回土地使用权决定书》，终止国有划拨土地使用权，注销土地登记和土地证书。当事人按期不交出土地，可以按《土地管理法》第八十条的规定给予处罚。第5种情况必须特别注意，“原批准用地的人民政府”只能是国务院，省、市、县三级人民政府没有这―批准权。

第3种情况则是因土地使用者依法取得国有划拨土地使用权后，连续两年未使用土地造成的违法行为，收回这类土地使用权应当依法对当事人实施行政处罚，其依据是《土地管理法》第三十七条第一款和《土地管理法》第八十条。当事人不履行处罚决定，可以由实施行政处罚的国土资源管理部门依法向人民法院申请强制执行。

第4种属于违反法律规定擅自改变土地用途的违法行为，应当按照《土地管理法》第八十条的规定，采用行政处罚的办法收回土地使用权。

有偿收回划拨国有土地使用权

有偿收回划拨国有土地使用权主要包括《土地管理法》第五十八条第一款第(一)、(二)项规定的情形。具体内容包括：1．为了公共利益需要使用土地的；2．为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的。

上述两种收回国有划拨土地使用权的情形，是因政府需要使用土地而造成土地使用者不能继续使用土地，因而必须对土地使用者给予适当补偿。补偿的法律法规依据是：《土地管理法》第五十八条第二款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条。已成立土地储备机构的地方，收回土地使用权工作可以由土地储备机构具体实施；未建立土地储备机构的，可以由市、县人民政府国土资源管理部门与土地使用者协商解决收回土地使用权的补偿问题。土地储备机构或国土资源管理部门与用地者达成收购补偿协议后，还必须公告收回土地使用权，注销土地登记和土地证书。

收回出让土地使用权

无偿收回出让土地使用权

无偿收回出让土地使用权主要包括《土地管理法》第五十八条第一款第(三)项、《土地管理法》第三十七条第一款和《城市房地产管理法》第二十一条及第二十五条、违反《土地管理法》第五十六条规定擅自改变土地用途等情形。具体内容包括：1．土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；2．已办理审批手续的非农业建设占用耕地，以出让方式取得土地使用权，连续两年未使用土地的；3．以出让方式取得的土地使用权进行房地产开发，超过出让合同约定的动工开发期限满两年未动工开发的；4．土地使用者未按照土地使用权出让合同规定擅自改变土地用途的。

上述四种情形中的第1种，无偿收回出让土地使用权属于一种行政措施，可以按照《闲置土地处置办法》第五条的规定，由市、县人民政府国土资源管理部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，下达《收回国有土地使用权决定书》，终止出让国有土地使用权，注销土地登记和土地证书。当事人拒不交出土地，可以按《土地管理法》第八十条的规定给予处罚。

第2、3、4种情况是用地者取得合法的土地使用权后，未按国家法律或出让合同的规定使用土地而造成的违法行为，对土地使用者应当进行行政处罚，以此来达到无偿收回出让国有土地使用权的目的。处罚的依据见《土地管理法》第八十条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条。

有偿收回出让土地使用权

有偿收回出让土地使用权主要包括《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条、《城市房地产管理法》第十九条规定的情形，这些规定均是指国家为了公共利益的需要，提前收回土地使用权。有偿收回出让土地使用权，可以按照有偿收回划拨土地使用权的办法进行。

收回集体建设用地使用权

按照《土地管理法》第六十五条的规定，收回集体建设用地使用权的主体是农村集体经济组织，而不是市、县国土资源管理部门。但现行的土地管理法律、行政法规未规定拒绝交回集体建设用地使用权可以采用的强制措施，这是法律的一大缺陷，这也正是导致集体建设用地使用权难以收回的一个主要原因。

无偿收回集体建设用地使用权

无偿收回集体建设用地使用权主要是指《土地管理法》第六十五条第一款第(二)、(三)项规定的情形。具体内容包括：1．不按照批准的用途使用土地的；2．因撤销、迁移等原因停止使用土地的。

上述两种收回集体建设用地的情况，在具体操作时有明显不同：第1种情形是因为用地者不按照批准的用途使用土地而产生的违法行为，收回土地使用权按理应当采取行政处罚方式进行，但法律未作规定。第2种情形是土地使用者因为单位撤销、迁移等原因而不再继续使用集体建设用地，收回土地使用权不会有什么阻力。农村集体经济组织报原批准用地的人民政府批准后，向土地使用者下发(收回集体建设用地使用权决定书)，终止集体建设用地使用权，注销土地登记和土地证书。

有偿收回集体建设用地使用权

有偿收回集体建设用地使用权主要是指《土地管理法》第六十五条第一款规定的“为了乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的”情形。这种情况必须注意，土地使用者还在使用土地，并没有发生违法行为，是因为乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要使用土地，而导致土地使用者不能继续使用已合法取得的集体建设用地。收回这类土地使用权，可以由农村集体经济组织与用地者协商，待达成补偿协议后，再公告收回土地使用权，注销土地登记和土地证书。

收回宅基地使用权

宅基地使用权属于集体建设用地使用权的一种，虽然《土地管理法》未明确规定哪些情况下可以收回宅基地使用权，但部分省(自治区、直辖市)的土地管理地方性法规作了明确规定。如《云南省土地管理条例》第三十三条第四款规定，“经批准使用的宅基地，必须按照批准的位置和面积建盖，超过两年未建成使用的，由农村集体经济组织报经原批准机关批准，无偿收回土地使用权”；《江苏省土地管理条例》第三十四条第四款规定，“经批准后连续两年未使用宅基地的，应当交还原集体经济组织另行安排使用”。对不符合“一户一宅”的规定，超过法定标准占用宅基地的，《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十六条、《山西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十九条第一款等省级土地管理地方性法规，对收回多余宅基地使用权作了规定。

篇4

与《物权法》没有衔接。《物权法》第137条规定：工业，商业，旅游，娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标，拍卖等公开竞价的方式出让。填海造地主要是为了将土地用于工业、房地产开发等项目，依法应当以招标、拍卖、挂牌等公开竞争方式出让国有土地使用权，如果将海域使用权证书直接换发国有土地使用权证书，实际上绕开了国有土地使用权出让的有关规定，土地使用权的取得方式也就无从谈起。这不仅不利于优化市场对资源的配置起基础性作用，而且也明显违反了不动产物权取得原则，引致土地管理的混乱，对原海域使用权人合法权益的保护也十分不利，如转让、抵押土地使用权和处置地上建筑物就缺乏依据了。

与《城乡规划法》没有衔接。城乡规划法第38条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置，使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。在签订国有土地使用权出让合同后，才能领取用地规划许可证。第39条规定：规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。

签订国有土地使用权出让合同是国有土地使用权出让、取得用地规划许可证的必经程序，是以出让方式取得国有土地使用权的前提，根据城乡规划法规定，没有明确规划条件是不能签订国有土地使用权出让合同，不能出让国有土地使用权的。不能取得国有土地使用权也就是不能取得国有土地使用权证书。海域使用管理法第32条第2款直接规定海域使用权证书换发国有土地使用权证书的简易程序，既没有规定取得国有土地使用权的方式，也没有规定取得国有土地使用权证书应有的要件和程序，与城乡规划法的规定完全割裂，省略、模糊了取得国有土地使用权证书依法应当具备的要件和必经的程序，造成人们对相关法律条文的理解存在差异，同时还使换发证书工作处于被动状态。

在海域使用权证书换发国有土地使用权证书问题上，除了要明确换发要件、程序和适用的法律法规外，还要梳理一些看法，澄清一些认识：

依法管理不是附加条件。有人认为，海域使用管理法第32条第2款规定非常明确，依法应当直接换发，如果附加各种前提条件，不仅违反海域使用管理法，也违反《行政许可法》关于行政许可设定的原则，属于增设行政许可行为。

应当看到，按照土地、规划等法律操作，并非附加条件，而是日常管理的需要。之所以出现问题，实质是海域使用管理法第32条第2款的规定没有保持好与其他法律之间的相互衔接，导致实际工作中相关事项无法操作。从上面相关法律的规定看就可以知道，海域使用权证书直接换发国有土地使用权证书不仅不符合土地管理法律、物权法、城乡规划法的规定，在实际工作中也无法实施。

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1．当前阶段现行土地管理制度的概述

1．1现行土地管理制度的目标

《土地管理法》以及《刑法》作为我国现行土地管理制度依据的主要标准，明确了我国土地管理制度的目标，即保护耕地以及推进国有土地使用权制度改革。在保护耕地目标具体实施过程中，主要参考《土地管理法》中土地利用总体规划以及土地利用年度计划制度，从而进行一系列的保护措施，例如，加强土地管理制度的专业化，建立完善的土地管理体系;对于基本农田的保护制度，防止在农田使用过程中对农田造成损害;关于农田的占用，应按照相应农田占用管理制度，依据对农田进行占用补偿;就区域性范围内，应保证耕地面积与其他地域面积达到一定的平衡，具体到每个农村时，应保证每户一宅的实施标准。国有土地使用权制度改革目标实施阶段，主要通过《土地管理法》的国有土地有偿出让制度对土地进行管理。即在管理农村集体所有土地的过程中，可根据管理法进行乡镇企业的建设工程，同时农村居民也可进行居民住宅的建造，并且可以建设农村公共设施或者公共事业。但是对于一些非农的建设工程，或者企业单位以及个人对土地进行建设，需要向有关部分依法申请土地的使用权。

1．2现行土地管理制度存在的问题

首先，随着时间的不断推移，我国每年耕地面积的减少数量在逐年上升。造成这种现象的主要原因是地方政府将土地使用的计划指标提前完成。导致中央政府迫于土地使用的形势修订了《1997－2010全国土地利用总体规划纲要》。其次，虽然中央政府在进行国有土地的管理时，对土地的供应量进行严格的控制。但是在实际运用中，常常出现以下情形。例如，在占用土地的阶段，占用的土地面积远超于实际所使用的土地面积，并且存在将较好的耕地作为劣质土地征用，甚至出现乱战滥用的问题。最后，根据《土地管理法》的相关规定，对农村土地市场进行依法制止。但是从另一角度来说，农民也失去了对自家农地进行自主开发的权利。部分农民为了达到自己的目标，只能进行违法出租或者使用其他用地。而对于大部分的农民来说，只能通过外出务工来解决发展的问题。这就造成城市的人口在逐年增加，城市的各种资源的使用频率越来越高，城市的就业压力不断增大并且房价也越来越高。而相对于城市，农村则逐渐败落，农民的生活水平也在不断降低。加大了城市与农村之间的经济差距。

2．现行土地管理制度失效的原因

2．1政府土地管理制度的内容存在冲突

尽管在建立国家土地管理制度的初始阶段，政府的主要目标是确保国家耕地面积的数量区域稳定，从而保证国家能够生产出满足全国人口生存的粮食。在此基础上，加强城市化建设的步伐，增强地域性经济的不断发展，提高我国在国际经济市场中的地位。同时建立严格的土地有偿出让管理体系，增加国有土地的经济效益，并且在一定程度上保护土地所有者的权利，防止地方政府剥夺土地所有者使用的土地的权利。然而在具体实际执行阶段，通常会由于各种外界因素而对制度进行各种调整。例如，在我国社会经济下滑阶段，地方政府要保障经济建设项目的用地需求，从而稳定经济的发展。而对于加快城市化进程的发展阶段，则需要不断加强农耕土地的占用情况。整体来说，随着我国的不断发展，土地管理制度的内容与现实的发展存在一定的冲突。

2．2地方官员过分提升自身利益

地方官员为提升自身的发展机会，省级以下的地方政府官员通常在进行土地占用的招标阶段，会尽最大程度的保护本区域的耕地保护指标，同时从各种途径获得建设用地的指标。而对于省级官员来说，只是相对的作为耕地保护责任人，定期对耕地保护责任目标进行考核。但是只要地方政府能够达到地域耕地保护目标，省级人员没有直接的动力去检测地域耕地保护目标的具置。

3．中国现行土地管理制度的重构

3．1确定国有和集体土地的产权

通过研究表明，只有将耕地的使用权利具体到每个农民，才能避免各种外界权利的侵犯。作为国家的主人，公民只有保证拥有并且能够切实的使用土地所有者的权利，土地管理者以及地方政府执行者才不会随意占用自身的财产。

3．2通过比例原则提高土地管理的转变效率

在转变中央政府土地管理职能的过程中，应按照具体的比例原则进行具体转变改革。例如，必要性原则。即政府所实行的土地管理制度作用到具体的实施目标这一过程是必要的。同时不允许存在其他各种形式的措施方案进行替代。相称性原则。即政府在保护粮食安全的前提下，对其他公民或者组织使用土地的权利进行制约，同时应保证粮食安全与城市化建设之间的相对平衡。

参考文献:

［1］梁迎修．中国现行法律解释制度的反思与重构［J］．江西社会科学，2008，01:217－221．

［2］程雪阳．中国的土地管理出了什么问题［J］．甘肃行政学院学报，2013，03:108－122+126．

［3］王万茂．中国土地管理制度:现状、问题及改革［J］．南京农业大学学报(社会科学版)，2013，04:76－82．

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中图分类号：F301.2 文献标识码：A 文章编号：1004-1494-（2012）01-0119-05

一、“以租代征”：一个值得认真研究的土地流转法律问题

目前，很多学者认为，农村土地以“以租代征”的方式流转，严重扰乱了国家的土地管理秩序，逃避了国家对土地利用的监管，危害了国家的土地财政及耕地安全，应该予以严厉打击，而目前 “以租代征”之所以屡禁不止，说明国家对“以租代征”惩处力度还不够，因此，为彻底解决“以租代征”，必须加大打击力度[1]。

然而，初步的调查结果显示，“以租代征”之所以滋生并在全国各地迅速蔓延，并非国家对“以租代征”行为“惩处不严、打击不力”，而是没有从本源上去查找病因，因而未能 “对症下药”。调查结果表明，以租代征”之所以产生并迅速蔓延，根源在于建设用地的国家垄断制度和严格的农地转用审批制度本身存在不合理之处。根据《土地管理法》第43、44、45条之规定，除兴建乡镇企业、村民住宅和兴建乡（镇）村公共设施和公益事业建设可以使用集体土地以外，所有的建设用地均需使用国有土地，而农村土地转化为国有用地，首先需要省级政府或国务院进行农地转用审批，然后再办理土地征收手续，只有土地征收手续办完了，法律意义上的合法国有土地使用权才得以产生。由于国家既要力保18亿亩耕地红线不被突破，又要满足日益增长的建设用地需求，中央政府能够提供的国有土地指标不仅有限，而且价格也大大超过农村个体企业、私营企业的实际承受能力。这些有限的国有土地指标被层层分解，等到了乡镇这一级，国有土地指标基本上也就没有了，即便有一些指标，其价格也不是个体企业、私营企业所能支付得起的。为求生存和发展，一些企业只能铤而走险，选择“以租代征”方式使用土地。

当然，根据《土地管理法》和《乡镇企业法》的相关规定，农村个体企业、私营企业可以以乡镇企业的名义使用集体土地，但是，集体农用土地如果转化为建设用地，同样要经过严格的土地转用审批手续，同样要支付高昂的土地占用费。农民个体企业、私营企业既耗不起时间来等待漫长的、繁琐的土地审批，也交不起高昂的土地占用费。如果一切都按照现行《土地管理法》的规定来举办企业，绝大多数农民通过举办企业来发家致富的梦想是根本无法实现的。因此，对所有的“以租代征”行为一概以违法论处，表面上看似严格执法，但实际上却等于直接剥夺了一些农村个体企业、私营企业生存和发展的机会，从而违反宪法平等原则，实际上对这些企业的所有者造成事实歧视[2]。所以，本文认为，要根治“以租代征”问题，应当在宪法平等原则和权利保障原则的指引下，修改《土地管理法》，取消国家建设用地国家垄断制度，在符合国家总体规划的前提下，允许集体土地自由进入土地市场，最终建立起以“市场交易为主、国家强制征收为辅”的建设用地国家管理制度，而不应当对“以租代征”行为一概以违法论处。

二、“以租代征”的成因分析

(一)现行建设用地国家垄断制度和农地转用国家审批制度不合理

1．农村个体企业、私营企业很难以合法方式取得用地指标。现行《土地管理法》第43规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《农村土地承包法》第17条也明确规定“承包方要维持土地的农业用途，不得用于非农业建设。”从上述法条中可以清晰地看出，我国在土地管理方面实行的是土地用途的严格管制制度和建设用地国家垄断制度。根据上述法律规定，只有为满足兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡镇（村）公共设施建设等三种用地需要，才能使用本集体经济组织的土地，其他任何形式的将农民集体土地转化为非农业建设用地的行为均为非法行为。

然而，国家为了确保耕地总量不降低和保持粮食产量的稳定和持续提高，一直实行上述严格的土地用途国家管制制度和建设用地国家审批制度，国家建设用地指标一直是由中央政府分配给省级地方政府，省级地方政府再将用地指标逐级分配到市（地）、县级地方政府的，市（地）、县级政府对于有限的国有土地用地指标，往往用在能够体现出本地政府政绩的重点项目和重大项目或交通、医院、教育、绿化等公共建设上，等到了乡（镇）基层政府这一级，几乎没有什么指标了。还有一些省份把指标全部或大部分直接留在省里，这样更加剧了指标紧张和与基层政府的矛盾。

调查资料显示，很多县级城市，通过招商引资，形成了合作意向，但因为拿不到用地指标，很多项目无法落实，极大影响了当地经济和社会的发展。以2011年为例，2011年全国计划供地指标共670万亩，但31个省(区、市)全年用地需求总计就达到1616万亩，31个省(区、市)普遍反映，供地计划只能满足其三分之一的用地需求，其中有8个省份今年的用地缺口超过40万亩，像新疆用地需求预计将达120万亩以上[3]。河南省每年建设用地约45万亩，但国家建设用地指标却只有17.5万亩，合法用地差额为28.5万亩，面对这28.5万亩国家合法用地建设需求，河南省政府只能面临两种选择：一是坚决执行国家的建设用地指标政策，不允许任何企业违法占地；二是默许一些企业违法用地，满足用地需要。由于个体企业、私营企业在目前的土地管理法制体制下，不可能以合法的方式获得国家建设用地指标，要使用集体土地，也在时间上等不起、耗不起，更交不起价格不菲的集体土地占用费。为求生存和发展，农民只能铤而走险，选择“以租代征”这种违法用地方式。

2.国有建设用地审批程序不合理。根据现行《土地管理法》第44条之规定，农用地转化为国有用地，有权审批主体是省政府和国务院，审批程序是用地单位提出用地申请，而在提出用地申请时，需要计划、规划、环保、消防、地灾、环评、文物保护等多个部门的审批手续，而且，主管部门以有限的人手管理全省，乃至全国征地审批，其工作量和效率也可想而知。这样一圈下来，批块地时间需要一年左右，甚至更长。在现代社会中，商机稍纵即逝，如果坐等用地手续办完再开办企业，商机也许早就过去了。一些企业因此只好先和农民签一个租地合同，干起来再说。调查资料显示，某村有100多亩的边角地，不能种，但地类还是耕地，村里派专人办手续，三年没办下来。种不能种，用不能用，地就是动不了[4]。目前，这样的例子在基层很常见，以致形成了这样的用地规则：先占后批，或者说“先上车，后买票”，如果国家发现了就采取罚款等补救措施，如果国家发现不了，就可能一直这样下去。囿于信息和人力限制，中央政府对如此众多的“以租代征”，既不可能随时发现，也不可能随时“打击”，因此，尽管这种国家土地转用的国家审批制度的制定目的是为了保有耕地总量和保障粮食产量的逐步提高，但实践已经证明，这种制度的实践效果不理想。

（二）土地资源总体规划不合理

目前，土地利用总体规划已成为加强宏观调控、发挥市场配置土地资源基础性作用的重要前提，成为实行土地用途管制、落实最严格的土地管理制度的基本手段。然而，很多地方在编制土地规划时，没有充分考虑到规划期内工业化、城市化的发展速度，致使农用地与建设用地之间的冲突日益激烈。以河南省为例，2005年全省农用地（包括耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地）面积为1229.00万公顷，占全省土地总面积的74.25%；建设用地（包括居民点及工矿用地、交通用地和水利设施用地）面积为215.22万公顷，占全省土地总面积的13.00%，其中农村居民点面积为140.43万公顷，占75.76%；未利用地面积211.14万公顷，占全省土地总面积的12.75%，其中荒草地面积81.57万公顷，占未利用地面积的38.63%；滩涂面积31.61万公顷，占14.97%；河流水面24.99万公顷，占11.84%；裸岩石砾地、裸土地等50.77万公顷，占24.05%①。进入21世纪以来，河南省建设用地每年以50万亩的需求持续增长，而未在利用的土地中，由于山地、滩涂、水面等不能作为大规模工业用地或城市住宅用地来开发，而严格的农地用途管制制度及过高的农用地保有指标又严格限制了农用地转为建设用地的数量和规模，这样就必然造成很多土地利用问题，再加上1997年编制规划时，一些地方政府为了盲目追求基本农田保护率，建设用地的预留指标过少，其结果导致土地资源实际的合理配置需要与严格的规划制度差生了强烈的冲突，最终导致建设用地供需严重失衡，为“以租代征”提供了必要的生存土壤。

（三）基层政府、用地单位及土地权利人的利益驱动

从主体上来看，“以租代征”大致可以分为两类：一是由政府主导的“以租代征”行为；二是用地企业与土地权利人在平等、自愿的基础上形成的所谓的“以租代征” ②。从本质上来看，政府主导的“以租代征”行为是地方政府不经土地权利人同意，强行租赁农村集体经济组织的土地，然后在没有经过土地转用审批的情况下，直接将租用的土地进行“招、拍、挂”的违法行为。这类政府组织的“以租代征”行为，与非法征收并无实质性区别。由于政府组织的“以租代征”行为可以规避法定的农用地转用和土地征收审批，在规划计划之外无限扩大建设用地规模，同时也可以逃避本应该向国家缴纳的有关税费，并不履行耕地占补平衡法定义务，因而，这类“以租代征”可以极大地促进地方政府财政，颇受地方政府青睐，从而构成“以租代征”的最主要类型。

对“以租代征”协议主体来讲，尽管 “以租代征”是违法的，但对租地者来讲，不仅租金远远低于国有土地出让金，而且还省去了土地转用审批、征收及招、拍、挂等各种繁琐的手续，既节约投资成本，又可以提高生产和经营效率，投资成本的降低，自然也就意味着企业利润的增加。而对土地租赁者来讲，由于土地出租并不减少土地权利人的实际损失，相反，土地使用者还可以从土地的束缚中解脱出来，可以自由地从事其他职业，从而增加了收入。另外，这种土地流转方式，可以保证土地权属不变，农民永远拥有土地；农民年年有收益，生计有保障，满足了农民“手里有地，心里踏实”的愿望，有利于农民增收，也有利于农村稳定。因此，尽管用地企业与土地权利人在平等、自愿的基础上形成的 “以租代征”，直接冲击了政府的土地财政和政府对土地用途的监管，在理论上是一种地方政府所不能容忍的行为。但是，在现实生活中，由于某些基层乡镇政府官员和企业所有者以及供地农民同处于一个“乡土的熟人社会” 里，即便政府官员明明知道这种事情不合法，但受政绩的驱动、持续博弈以及某些直接可以获得的现实灰色收益的实际影响，基层政府官员在一般情况下也会“睁一只眼、闭一只眼”。

三、解决“以租代征”的思路和措施

（一）以尊重和保障人权为理念，重构建设用地国家管理制度

以上分析可知，“以租代征”现象之所以屡禁不止，根源在于现行土地管理法制体系不合理，而现行土地管理法制体系不合理则源于现行土地管理法制体系中所体现的国家主义思维和重管理效率、轻权利保障的立法理念。尽管在我国特定的历史条件下，这种以国家主义立法思维和重管理效率、轻权利保障的立法理念指导下所形成的《土地管理法》在客观上对国家的经济发展和耕地资源的保护，也起到了一定的作用，但是，国家主义立法思维及重管理效率、轻权利保障的立法理念不仅与现行宪法精神和原则相悖，而且已经在社会上造成很多严重的社会问题。对于国家来讲，经济的发展和耕地资源的保护绝对不可能成为国家管理的最终目的，因为国家不可能为发展而发展、为保护耕地而保护耕地，国家制定土地管理法制体系的最终目的，只能是更加有利于个人顺利地实现个人权利，充分享有个性自由。现代法治国家普遍认可的政治文明强调，政府执政合法性的基础在于政府通过行使公权力来最大限度地保障人民的人格尊严、政治自由和增进人民的物质利益及社会福利，从而最终实现人的全面发展。因此，检验国家法制体系及相关公共政策是否具有合理性，应当看它是否有利于实现个人的人格尊严和公民的个性发展，而不仅仅看它是否有利于国家GDP的发展速度和总量。当然，这并不是说GDP的发展速度并非不重要，而是说GDP的发展质量比速度和总量更重要。目前我国已成为世界第二大经济实体，但贫富差距却在逐渐加大的现实情况下，国家GDP的公平享有远比GDP的发展速度和总量在维系社会和谐方面更重要。因此，从宪法层面上来看，合宪的土地管理法制体系，应当以保障权利，而非管理效率为立法理念。

（二）修改《土地管理法》，允许集体土地自由进入建设用地市场

尽管很多学者认为，《土地管理法》规定的建设用地国家垄断制度及农地转用的国家审批制度源于《宪法》规定的土地所有制城乡二元化模式[5]。但是，从宪法规范上来看，宪法并未规定集体用地转化为国有用地必须经过国家征收，也并未规定农用地转化为建设用地必须经过国家审批。宪法修正案第20条只是规定，国家为了公共利益的需要，可以实行土地征收并给与补偿，而从上述宪法规范的含义来看，可以当然不等于必须，也就是说，即便是国家为了公共利益的需要，也不一定必须征收土地。宪法规范隐含的意思是，集体土地转化为国家用地，征收并不是唯一的手段，而只是众多手段的一种。

既然宪法规范并没有授权《土地管理法》将征收作为集体土地转化为国有土地的唯一手段，也没有授权将国家审批作为农用地转为建设用地的唯一途径，集体土地不经过征收和转用审批而直接进入土地市场，实际上不仅并不违反宪法，反而恰恰是宪法平等原则所许可和支持的。理由很简单，集体土地是农民最重要的财产，而这种财产的主要价值体现在土地的使用权上，而非所有权上，土地使用权只有自由的流转起来，才能真正为农民带来财富。以河南省为例，如果要让140.43万公顷农村居民点建筑用地流动起来，每亩按照平均10万元价格计算的话，仅此一项农民即可获得收益21060.45亿元，而目前，由于农村建筑用地不能自由进入市场，河南省的农民就损失了这21060.45亿元土地收益。从宪法层面上来看，限制集体土地自由进入市场，是一种对公民财产权的限制，这种限制要获得宪法的许可，正当目的并非衡量其是否具有合宪性的唯一标准，还要看这种限制是否符合比例原则[6]。

当然，国家限制集体土地自由进入市场的主要目的是为了保有耕地总量和国家的粮食安全，但是，国家征收和土地转用国家审批并非保有耕地总量和保证国家粮食安全的唯一的合理选择。在经济全球化、一体化的现代社会，保有18亿亩耕地也并非保证国家粮食安全的唯一途径。另外，将保有耕地总量和保证国家的粮食安全的义务全部交由农民来承担，却不让农民享有相对应的权利，显然是一种对农民的不平等对待。因此，鉴于《土地管理法》规定的相关制度既没有宪法基础，又违背社会公正，应当考虑进行相应的修改，许可集体土地自由进入土地市场，这样更加有利于社会的和谐与国家持续、稳定和健康发展。

(三)通过法律完善农民的土地权利

调查结果显示，农民之所以反对政府实行的“以租代征”，而比较喜欢自己与用地单位形成“以租代征”，一个关键的原因是农民的土地权利不完整，从而没有给农民提供必要的土地使用安全感。因此，赋予并尊重农民的土地权利，特别是土地流转的权利，是解决“以租代征”问题的必要措施。目前来看，以下四种权利应当载入土地管理法制体系：一是农民抵押、买卖、交换、租赁等土地流转权。土地的价值不在于所有，而在于使用和流通，但是，目前农民仅享有土地承包经营权、有限的流转权和宅基地的使用权，而不能享有土地的抵押、买卖、交换、租赁等土地流转权。二是农民对土地利用和管理的自由参与权。按照宪法规定，农民应当和城市居民一样，享有平等选择生活方式的权利，享有以从事农业生产为主要内容的劳动权、生存权、发展权，以及通过农业生产而实现自我的人格尊严权。因此，土地利用应当充分尊重被征地农民的意见，至少给他们一个适当的、能够自由表达自己意愿的平台，从而实现政府与农民在土地利用问题上的理性对话，通过“理性对话”形成的土地决策，才可能是比较理性的。三是土地管理、利用的信息知悉权。现行《土地管理法》尽管列举了上述信息应当向社会公开，保证农民知悉，但是，上述仅仅是倡导性的，并没有规定相应的实施制度，因而其实际意义并不是很大。四是私力救济权。现行土地立法保障农民权利的主要方式有三种：行政保障、司法保障和其他保障。从目前的实践来看，这三种权利保障方式的实际效果都不是很理想。因此，应当充分尊重农民的法律地位，培育农民私力救济能力，充分发挥村民自治的制度性作用，为农民私力维权提供制度空间，而不应该事事都由政府来代替农民来进行维权。

（四）鼓励中小企业和土地权利人通过市场交易的方式来完成建设用地的自由流转

在现实生活中，假如我们以尊重和保障公民个人权利为标准来思考当前的国家建设用地管理制度，就会发现除了土地征收或征用之外，现实生活中的确存在很多手段更有利于实现公共利益和个人利益的双赢。比如，在符合政府规划的前提下，政府可以许可、鼓励农村集体经济组织将土地所有权和使用权以入股等方式，直接参与规划项目的建设；也可以通过市场交易的方式直接从农民手中购买土地使用权；同样可以以异地移民安置、土地置换等方式，用宜农土地置换建设用地，等等。事实上，从2001年起，国土资源部先后就在全国12个省（市、区） 的19个城市启动了征地制度改革试点，一些地方试点性也备受关注。如，重庆、成都的“地票”交易制度等。重庆、成都地票制度的核心做法是，进城务工的农民将宅基地交给集体经济组织复耕，集体经济组织发给该农民相应的地票。地票可以在土地交易所公开交易。开发商要想获得土地开发权，必须从土地交易所购买所载面积相等的地票。地票制度的核心是让农民的宅基地能够绕开国家征地制度，直接进入土地市场进行交易。地票所得收益，85%交给农民，15%留给集体经济组织[7]。当然，这种地票制度如果没有其他保障失地农民权利的配套措施，也可能出现损害失地农民权利的现象[8]。

这些试点地区的改革尽管形式有所不同，但基本上都是围绕“以培育土地市场为基础，通过土地市场交易的方式而不是通过土地征收的方式来实现土地用途的转换。”当然，这些土地制度改革的尝试性探索可能与现行的《土地管理法》等法律法规在某些方面存在抵触，但这些抵触可以通过法律解释的方式或以修改法律法规的方式来化解。不过，要在多少年来行政权异常强大、公民权非常薄弱的社会历史背景之下进行这种深层次的改革，该不该这样改，以及今后应该怎么改等问题，还需要在今后的不断尝试和探索中逐步解决，如果因为顾及太多，而不允许探索土地制度改革的话，中国的土地交易市场可能永远都不会成熟。

注释：

①此数据出自《河南省土地利用整体规划（2006年-2020年）》。

②这种土地流转方式其实应该被看做自愿流转比较恰当，但由于这种流转方式违反了《土地管理法》，有关部门在实践中一直将其定性为“以租代征”，因此，本文也将其视为“以租代征”。

参考文献：

[1]石苏艳，曲征.“以租代征”与农民利益的思考[J].上海房产，2008(8):41-42.

[2]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004：476-477.

[3]翟.国土部公布供地调研报告各地用地需求高涨多省反映供地指标仅满足三成[N].京华时报,2011-04-09.

[4]张福君,田秋生.关于农村土地“以租代征”问题的调查[J].国土资源,2005(12):20-22.

[5]刘维新.土地二元产权体制：“以租代征”、“小产权房”久禁不止的症结[J].北京房地产，2008(4):72-73.

[6]杨世建.目的平等不是宪法平等的全部[N].法制日报，2009-11-24.

[7]程维.黄奇帆谈重庆户改核心：用地票流转农村土地[N].第一财经日报，2010-11-04.

[8]周远征.重庆地票调查：失地农民收益有限[N].中国经营报，2011-07-23.

A Legal Study of “Lease Instead of Expropriation” Problem in Countryside

YANG Shijian

篇7

（二）抓好开发区土地遗留问题的清理。重点对开发区成立以来土地遗留问题进行清理，存在历史遗留达56件，面积达2109.08亩。这些遗留问题，有的用地单位交钱于开发区多年未落实地块，有的地块落实，费已交给开发区，但无用地手续，有的修路拆了群众的住房，新建住房土地未落实，有的已用，房已盖，但欠国家土地款等等。通过清清理，初步摸清了开发区过去土地管理的基本情况，为分局下步工作开展奠定了基础。

（三）加大土地管理法律法规宣传力度。要使用国家土地管理法律法规和方针、政策落实到实处，仅仅靠土地管理部门是做不到还必须在全社会形成共识，干部群众中牢固树立起珍惜土地，科学用地，依法用地观念。分局成立后，自始自终把土地管理法律法规宣传教育工作放在重中之重。

一是投资1万元。送发开发区管委会领导，及各部门，做到人手一册。同时送发了市直有关部门及西山乡党委政府和村社干部。

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从本质上讲，小产权房流转制度的关键问题是集体建设用地使用权流转制度问题，必须改革土地制度才可以从根本上解决。在我国的市场经济条件下，农村集体土地要摆脱目前的状况，必然要更多权能才能去符合现在的市场经济发展规律，才能适应时势。对此，国家应对集体土地所有权的权能重新进行范畴指定并实行保护。

（一）完善集体土地所有权制度

二元土地制度的最根本原因就是集体土地和国有土地所有制的不平等。因此，只能通过完善集体土地所有权制度，两者不平等的格局才能被打破，国家对土地交易市场的垄断才能被打破。规范主体是集体土地所有权实现的前提。我国《物权法》第十条和《土地管理法》第六十条把农村农民集体组织分为三类：乡镇政府、村民委员会或农村集体经济组织、村民小组或村内各集体经济组织。虽然明确了农民集体土地权属问题，但理论与实践常常是脱节的，实践中我们很难具体确定三种农民集体组织的主次地位，很难理清其各自与内部成员之间的法律关系。法律法规也没有明确组织与其成员之间如何分配土地经济利益。因此，我国需要重新规范。主体范围。我国法律把农民集体土地所有权客体的范围定义的过于宽泛了，仅仅规定了除了国有土地以外，农村的广大土地和城市郊区的土地都属于集体所有。法律没有做详细的区分界定，这造成实践中所有权的客体混乱，不断产生客体混乱产 生的经济摩擦。对此，我国有关法律法规应该增加确定土地范围的条款。《物权法》第三十九条规定，所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权等四大全能，但我国现行法律明确规定农民集体所有土地使用权不用于各种形式的流转或者非农建设。以前的规定集体土地被征收变成国有才能流转和交易已经不合时宜，法律法规应给予集体土地更多权能。

（二）明确集体土地使用权流转的条件

为保护护国家耕地，保障人民权利以，顺应市场经济发展的需要，集体土必须符合一定的要求和条件才能够流转。所有的集体土地都进入交易市场肯定是不可取的，要进入交易市场的前提是得到国家政策和法律的保护。我国人多地少，人均耕地十分有限，必须实行严格的农民集体土地用途管理制度，严格控制农耕地转化为非农业用地的条件，这是农民集体土地使用权自由流转的前提条件。我国严格地控制着农用地转化为非农用地的规模，在《土地管理法实行条例》和土地管理法中非常详细地规定了我国土地利用的格局和规划，还有各种国务院的行政规章，地方各级规章制度保障我国的“18亿亩”耕地红线。无论什么条件要利用集体土地进行建设，都必须一样不少的执行各项审批手续，以保证土地的利用符合国家土地利用总体规划。物权法规定了我国的不动产实行的是登记对抗制度，有点像日本的婚姻登记制度，简单讲就是：无登记，无效力。因为集体土地使用权流转必须严格审查，我们应该秉承最重要的就是：无登记，无效力。使用权人必须到有关土地管理部门办理有关登记手续，取得权属证明。

（三）修改和完善相关法律、法规

小产权房的产生充分地反映出了法律的稳定性及滞后性与社会经济发展变化的迅速性之间的矛盾。《物权法》未明确禁止集体土地使用权的流转，而是采取了授权性的规定。而《土地管理法》第四十三条除规定几种特殊情形之外，任何单位和个人需要使用土地进行建设的，必须依法申请国有土地，该规定奠定了国家垄断土地交易市场的基础。该法第六十三条对集体土地使用权进一步做出了限制。我国现行《土地管理法》对农民集体土地建设用地使用权的流转进行的种种的限制，复杂和繁琐的流转程序也不合时代进步的要求，已经不适合社会主义市场经济的发展趋势。为了使集体土地使用权能够自由流转，促进经济的发展和社会的稳定。修订《土地管理法》已迫在眉睫。我国实行的是不动产登记对抗主义，但是由于房屋登记制度的不完善，小产权房的变动难以有效登记，购买者在维护权益是一般是处于不利地位。2008 年由建设部讨论并通过的《中华人民共和国房屋登记办法》（以下简称《办法》）公布以后，农民集体土地登记和房屋登记因此而得到了很大的改善。但该《办法》第八十七条对城镇居民购买小产权房进行了不当的限制。损害了人们对不动产权属变更登记的自由。我认为，可以对《土地管理法》和《办法》的不合时宜的条款进行修正和诠释。

（四）建立和完善相关配套制度

集体建设用地使用权得以自由流转后，国家还需建立健全相关配套制度，这样，小产权房流转问题才能从根本上被彻底解决。在集体建设用地使用权自由流转过程中，涉及多方主体的经济利益，只有建立合理的土地利益分配制度才能促进小产权房自由流转的顺利进行。因此，法律应当对集体土地利益的分配管理作出具体规定。土地利益的分配应遵循公平与效率的原则。我认为可从以下三个方面入手对土地利益分配制度进行优化：第一，对管理方案实行民主投票制，参照选举方案，对管理方案全体公投。第二，收益资金专款专用，管理人员实行聘任制或者轮岗制，定期向全体成员公布财产收支情况，并实行一票否决制度。第三，收益资金对民生的投入必须占用百分之三十以上，对教育投入百分之十以上。我认为，完善农村社保障制度可作如下安排：第一，提高低保水平。低保制度关系着社会的和谐和稳定，在经济能力可以的条件下，应该适当提高低保水平；第二，对医疗保险加大投入资金。我国虽然已经大概普及了医疗保险，但是和西方国家相比，差距是很大的，要争取做到有病包医的普及水平。第三，加大农村养老保险的投入力度。中国已经成为人口老龄化国家，而大多数老年人居住在农村。因此，加大对农村养老保险的投入是我们历史的使命。

参考文献：

[1] 胡凯；”小产权房问题及其对策研究” [D]，2011 年 4 月

[2] 史焕乾；小产权房的权属问题研究[D]；河南大学；2008年

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中图分类号：F293.2　文献标识码：A

城市土地使用权出让制度的确立，使传统的城市土地由无偿、无限期、无流动的使用制度变为有偿、有限期、可流动的使用制度。经过十几年的改革和探索，现有的城市土地使用权出让制度具体包括协议、招标、拍卖和挂牌四种方式。但是，这一制度在实际执行中却并不乐观。

一、城市土地使用权出让制度缺乏系统性和统一性

我国现行的土地使用权出让制度，其“内容散见于宪法、法律和行政法规之中”，而且各法律法规的“内容重复之处，不协调之处甚多”。我国有关土地使用权出让的制度都规定在《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产管理法》和《暂行条例》等法律、法规和规章中，但是土地使用权出让制度并没有因为这种“多头”调整而变得十分完善，相反，这些法律法规对土地使用权出让的规定缺乏系统性，往往是内容重复。例如，在《城市房地产管理法》和《土地管理法实施条例》中，都是仅仅规定了土地使用权出让的几种方式，而对于其具体如何去实施，都没有涉及。这种内容的简单重复毫无意义，仅仅是徒增立法成本。

现有的关于土地使用权出让的制度规定，相互不匹配，甚至矛盾。例如，根据《暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”。这显然不符合《物权法》中“国家、集体、私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定。再如，四种出让方式之一的拍卖出让，该方式实际上不符合1997年的《中华人民共和国拍卖法》。该法在第10条规定：“拍卖人是指依照本法及《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人”。由土地行政管理部门及所属的事业部门进行国有土地使用权的出让拍卖，显然与《拍卖法》相违背。

二、城市土地使用权出让方式的制度空间太大

对于一些具体问题，法律规定不够明确，较为笼统、含糊，给制度的执行者留有较大的操作空间。最典型的例子就是关于以协议方式出让国有土地使用权的规定。《城市房地产管理法》第12条规定：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”2003年的国土资源部第21号令规定：“出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采用协议方式。”上述条例并没有对协议方式出让国有土地使用权的具体范围做出详细规定。这些条例仅仅对协议与招、拍、挂做出了区分适用，仍没有规定到底何时适用招标，何时适用拍卖，又何时适用挂牌。这样，难免在实践中产生适用混乱。还有关于“有条件”和“没有条件”这样的含糊之词，法律并未作明确规定，这都给实际操作留下过多的自由裁量权，给一些人钻制度空子提供了便利。

三、城市土地使用权出让经营制度不合理

我国现行的是土地批租制度。从我国城市土地使用制度改革的实践来看，土地批租制度为地方政府加快城镇建设，促进城镇发展发挥了重要作用，但是其弊端在实行过程中也逐渐显露出来，主要有以下两方面：第一，土地批租实现的财政收入是不可持续的。因为城市土地资源是有限的，以当前市场价格批租土地虽然一次性收取了土地使用权期限内的全部租金，却无法获得未来土地升值的收益。第二，土地批租制度扭曲了土地价格信号。在土地批租制度下，未来土地出让期内土地使用权的供求关系要全部在当前的土地出让价格中体现，因为无论政府还是土地开发商都不可能在当前掌握未来土地使用权供求的全部信息，所以不论土地是否以市场方式出让，土地的初始价格都必然无法准确反映土地的真实价值。

四、城市土地使用权出让制度未能真正实现该制度的价值取向

我国土地使用权出让制度设计的初衷，是要体现土地的经济价值，实现土地资源的优化配置，同时要让用地者珍惜土地。但现实情况是，在已出让的土地中大部分采用协议出让的方式，协议出让是四种有偿出让方式中最缺乏竞争机制的一种方式，其主观随意性大，最容易导致和国有资产的流失。协议出让是土地资源配置市场化程度较低的出让方式。协议是政府与指定对象进行一对一谈判的方式，除政府外只有一个所谓的“市场主体”存在，缺乏公开性和透明度，土地的实际价值难以显现，长官意识和人际关系很容易对出让过程产生负面影响，土地管理部门往往只是充当办手续的角色，很难行使自己的职能，致使国有土地资产收益流入开发商手中，为土地投机提供方便，难以真正实现土地资源的优化配置。

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一、认定农村私法买卖合同的效力问题的法律现状

针对农村私房买卖合同的效力问题的法律规定较少，目前适用的法律主要有《土地管理法》及《合同法》等少量法律的规定。而司法实践中，大多是由各省高级人民法院以会议纪要的形式指导下级法院的审判。这些会议纪要暂时弥补了法律的空白，有助于解决实践问题，但是缺乏统一性和权威性。目前各法院针对农村私房买卖合同的效力问题主要有三种意见。

（一）无效合同

北京市高级人民法院京高法[2004]391号文件认为：“房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、行政法规所禁止的，进而认定农村房屋买卖合同应为无效。”

（二）有效合同

浙江省高级人民法院浙高法[1992]82号文件认为：“买卖农村的私有房屋，如双方自愿并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应让其补办有关手续。”

（三）以无效合同为原则、以有效合同为例外

山东省高级人民法院鲁高法[2005]201号文件认为：“农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。”

二、同一集体经济组织成员间房屋买卖合同的效力分析

随着农村进城居住人员的增多，其在农村的房屋所有或继承房屋已不再用于自身居住，他们也无力看管这些“多余”的房屋。由于这些现实的原因，农村私房买卖成为必然趋势。但由于农村房屋的特殊性，农村私房买卖合同的法律效力问题存在不同认识。

分析房屋买卖合同的效力问题，首先要确定买卖合同双方的主体身份。房屋买卖合同卖方是在本集体拥有合法私有房屋的成员，而买方则主要有三种情况：一是符合有关申请条件但尚没有分到宅基地集体经济组织成员；二是拥有尚未达到国家规定标准宅基地的房屋的集体经济组织成员；三是已拥有符合国家规定标准宅基地的房屋的集体经济组织成员。而前两种情况，符合条件的集体经济组织成员可以申请宅基地。

（一）未分配及分配的宅基地不足国家规定标准的买方与卖方签订的买卖合同效力分析

我国现行法律并未明确禁止农村房屋买卖，否定农村私房买卖的理由在于依据《土地管理法》第63条之规定而认为农村宅基地不可转让。但《物权法》第155条实际上明示了农村宅基地是可以转让的。因此，此两种情形的农村私房买卖合同存在合法性基础。

除此之外，由于此两种情形的买方符合申请宅基地的条件，若不购买本集体内部的房屋，就会向有关部门申请宅基地，自建房屋，不利于节省土地资源，因此也存在着合理性基础。

综上所述，存在此两种情形的买方与卖方签订的合同应该予以认可。

（二）已拥有符合国家规定标准宅基地的房屋的集体成员作为买方签订的买卖合同的效力问题分析

此类合同效力有两种不同的观点：

第一种观点认为此类合同是合同无效。持此观点的人认为依据《土地管理法》第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”以及《合同法》第52条之规定认为，此类合同因违反《土地管理法》的有关规定，应被认定为无效合同。

第二种观点认为此类合同是有效合同。持此观点的人认为因这类房屋买卖购房者具有在该地申请宅基地的集体经济组织成员身份，这便排除了宅基地不能进行流转的障碍，本集体经济组织成员之间农村房屋买卖，只要买卖双方所订立的买卖合同符合《合同法》的有效合同要件，原则上均为有效合同。

我认为《土地管理法》第62条的规定并非是法律的强制性规定，不能以此认定已拥有符合国家规定标准宅基地的集体经济组织成员间签订的房屋买卖合同因违反《土地管理法》而无效。探究《土地管理法》的立法背景，立法的主要目的是规范土地管理行为，即已有一处符合国家规定标准宅基地的集体成员不得再次申请宅基地，即使申请也不得予以批准，并不是禁止成员间通过购买房屋而取得宅基地使用权。《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》进一步明确了现行宅基地分配制度是基于集体成员身份实行的福利性分配。因此确认此类买卖合同的效力，并不违反国家的政策性规定，同时也有利于实现物尽其用的功能。

三、确认同一集体经济组织成员间房屋买卖合法有效的意义

随着新农村建设及农村改造的进行，农村房屋与未改造前相比增值几倍乃至几十倍。由于利益的驱动。出现了一大批出让房屋后又反悔的卖方，其以各种理由要求确认《房屋买卖合同》无效。由于卖方均是在房屋被明确拆迁或改造前提讼的，房屋大多是按照现有价值进行评估，而不是拆迁或改造后的价值。倘若《房屋买卖合同》被确认为无效，已长期居住的买方将丧失其“巨大”的可期待利益，同时卖方也会因违反合同法的诚实信用原则而获得“不当利益”，这有悖法律的基本精神。

因此，在没有明确禁止同一集体成员间进行房屋买卖的法律，又存在相当充分的理由可以佐证同一集体成员间房屋买卖合法有效，并且符合国家的政策性规定的前提下，确认同一集体成员间的房屋买卖合法有效，有利于维护法律的权威，有利于建设良好的社会秩序，宣扬诚实信用的社会和商业环境。

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2.农村土地征收过程中的常见问题

2.1因征收土地引起的政府与村集体、政府与村民的矛盾对抗日益激烈

在土地征收过程中，政府是征收主体，村集体是被征收主体，村民是利益关联体，由于利益的驱逐，各利益主体之间的矛盾冲突愈益突显，并且呈现出多种不同类型的矛盾格局。比如渭南市西马路赢田村状告临渭区人民政府，渭南高速东入口改造工程土地征收案等等，这些矛盾由最初的利益分配纠纷，逐步演变升级成为社会矛盾，甚至对抗。

2.2征收土地补偿政策不能有效落实

2.2.1补偿收益主体不明确，补偿截留现象严重

我国的《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等都明确规定，中国农村的土地归农村集体成员共同所有，但到底谁是“集体”，相关立法并没有明确指出，农村土地的集体产权实际上是“一种无确定主体的产权”。集体土地所有权主体虚位，导致在征地补偿费的利益归属上存在着很多问题。《土地管理法》规定，土地征用后，村集体经济组织可以提取土地补偿费和部分安置补助费及集体提留的资金由村委会统一纳入集体经济组织管理范围。村委会作为群众服务组织，由于缺乏必要的监督成了政策的盲区，土地补偿中，乡(镇)、村克扣、截留补偿金的现象比比皆是，补偿金真正落实到土地权利人手中的所剩无几。

2.2.2征地补偿标准有失合理

《宪法》作为我国的根本大法，对征地补偿应依据何种原则并没有明确。依据《土地管理法》，我国现行的征地补偿费计算方式为“产值倍数法”，即征用土地补偿费，为该土地被征前3年平均年产值的6-10倍；安置补助费为该土地被征用前3年平均年产值的4-6倍。这种测算办法对农民说服力较差。第一，以产值作为征地补偿标准不尽合理，被征用的土地，往往是城市周边地区，如果不考虑其所在的地理区位优势，仅以产值作为征地补偿唯一标准，将明显低估土地的价值。第二，现行征地补偿制度与市场经济规则不相适应。城市土地除划拨者外，已同其他生产要素一样，通过市场进行配置，唯独农村集体土地还实行计划经济条件下的配给制征用和补偿。农民在参与社会生产过程中，是按照市场价格购买生产资料的，但他们所拥有和使用的土地却被征地主体以较低的“计划”价格拿走，这在市场经济条件下显得不合理、不公平。

2.2.3重公权、轻私权的传统观念影响我国土地征收补偿立法的发展

从本质上讲，土地征收补偿是政府公权力与农民私权利的一场搏弈。我国几千年来一直流行着“官本位”思想，人们重公权、轻私权的传统观念根深蒂固，私有财产权观念相对薄弱，我国对于私权主体人格的尊重和财产权的保护都不尽完备。笔者认为，要建立一套完善的土地征收法律制度，首先必须转变观念，权力本位的思维模式应当让位，对于财产权的尊重和保护应当置于显要的位置。

2.2.4征地程序不透明，农民参与程度低

虽然《土地管理法》明确规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征土地的农村集体经济组织和农民的意见。但事实上，农村集体尤其是农民在征地过程中参与的程度非常有限。在现行体制下，国家征地面对的是集体，而非农户，有权去谈补偿条件的也只是集体，农民往往不参与征地补偿谈判，而所谓的集体常常不过是两、三个乡村权力人物，能不能完成征地任务，也成了这些人是否能继续居于权力位置的决定性条件。虽然国家政策法律多次强调征地过程中的各项补偿最终要落实到农民，但农民无法以独立权利主体的地位参与到征用协商谈判中来，征地过程又缺乏畅通的申诉渠道，这就使得其财产权利的保障就更成为问题。

3.作为村干部如何做好土地征收工作

3.1熟悉土地征收相关的法律政策

《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《关于深化改革严格土地管理的决定》等都是国家政府在土地征收时所依照的法律依据，作为村里主持该项工作的干部，一定要熟悉和清楚相关条款，做到知己知彼，有的放矢。即使自己了解掌握了国家的相关政策，又能对村民进行普及教育，使村民也能清楚地知道国家的有关规定，使我们能在合法的基础上统一征收大局。除此之外，法律政策还设定了很多的救济途径，要帮助大家运用法律武器来维护自己的合法权益。

3.2做好群众征地工作，构筑起化解群体性事件的第一道坚固防线

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《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征用。”这是以根本大法的形式对征地作了原则规定。《土地管理法》第二条第四款也作了相应的规定。《土地管理法》第四十五条至第五十条集中规定了征地的批准机关、程序、补偿安置等。《土地管理法》第五十一条就大型水利、水电工程建设征用土地的补偿标准和移民安置办法作了专门规定，明确由国务院另行规定，这符合专门项目的特殊性。《土地管理法》第七十八条、七十九条就有关征地中的违法行为作出处罚的规定。

《城市房地产管理法》第八条简单规定了城市规划区内土地征用再出让问题。

国务院制定的《土地管理法实施条例》第二十条对征地行为的批准事项作出了规定。

从以上的法律、行政法规可以看出，我国有关征地制度是不完善的，操作性不强。而《土地管理法》是1986年制定的，虽经两次修订，但变动不大，故该法已与市场经济发展不相适应。其中，规定了关于征地的制度前提条件是国家为了公共利益的需要。而什么是公共利益没有任何规定，这就为政府无限扩大征地提供了便宜条件，原因就是没有对征地用途加以区分。征地用途分为公益性征地和经营性征地。公益性征地如用于公共道路、水利、学校等建设，这种情况才是征地的合理前提。经营性征地是用于商业目的，如搞房地产开发，这种情况往往是政府低价从农民手中征用土地，在高价出让给公司或私人，这与政府的职能是不相称的，这种情况完全可以由开发商与农民以市场价格协商来签定土地出让合同，只是用地上要严格限制，政府应加强用地的审批管理。这才能体现市场经济的公平、等价、有偿的原则。

众所周知，土地是不可再生资源，土地也是农民赖以生存的生产资料，对农民土地的征用，就意味着农民丧失了生存的源泉。所以，征用土地对农民给予合理的补偿是必要的。而现行有关征地补偿操作性方面，远不如城市房屋拆迁那样，它有国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》，操作性是很强的。因此，国家有必要专门制定一部《土地征用法》来加以规范。

二、征地补偿安置的标准思考

征地过程中涉及到的核心问题-征地补偿安置，而真正涉及到补偿安置的只有《土地管理法》第四十七条。这一条特别就耕地的补偿安置费用作了规定，而其它土地及地上附着物和青苗补偿安置没有标准。而是授权省、自治区、直辖市制定具体标准，而省级地方政府往往在制定标准时又显得过低。而且标准的制定又是省级授权地市级，地市级又授权区县级，这种做法有违《立法法》，这必然会造成层层降低标准，也会损害农民的利益。

诚然，每一地块的价值是不一样的，但为了维护农民切身利益，每个省级政府在制定标准时明确一个最低标准是必要的。上海市是这么做的。可见，是可行的。

征地中必然会涉及到房屋的拆迁补偿安置问题，而地方政府在制定房屋补偿安置价格中往往只体现了房屋的残存价值，更说不上对房屋所占土地的价格补偿了，这是极不合理的。土地使用权价格是否应该补偿，这是争论的焦点。本人认为，在市场经济条件下，土地也是一种商品，也要体现等价交换的原则，应该给予房屋所占范围内的土地作补偿。上海市在征地补偿中，也有土地使用权基价这一项，这种做法走在了全国最前列。

补偿费的支付方式也可以是多种多样的，可以现金支付，也可以是其它方式。如四川省成都市对女年满50周岁，男年满55周岁的可以采取社会保险方式，到时发放养老保险金。最近，成都有几位农民首次拿到了保险金。

三、征地补偿安置标准公开性、透明性的思考

关于有关补偿安置的地方文件中，很多都是对城市拆迁补偿的规定，而真正涉及到征地补偿标准的很少。如有关评估问题就是这样，没有专门对征地补偿评估作规定，而征地也是完全可以采用的。如在四川省人民政府制定的《城市房屋拆迁补偿评估管理办法》中就只涉及到城市房屋，没有规定在征地补偿中可以适用，而这恰恰是可以采用的。如在征地动员会上采用城市房屋拆迁做法，如实介绍全部报名的估价机构，并在政府主管部门监督下当场以抽签方式确定估价机构，这有利于消除农民的种种不合理猜想，避免不必要的纠纷。

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【中图分类号】D922.3 【文献标识码】A

土地征收是一项重要的土地法律制度。2014年1月20日国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出要“加快推进征地制度改革”。2014年9月29日下午，在中央全面深化改革领导小组第五次会议上也提出“要探索集体所有制有效实现形式，发展壮大集体经济。”因此，我们必须认真、深入地思考、探讨和研究我国现行的土地征收法律制度。

立法评介

土地征收专指国家为了公共利益的需要，以补偿为前提，强制取得农村集体土地所有权的活动。经济发展和社会进步，尤其是工业化和城市化进程的加快决定了土地征收的不可避免。

为了规范土地征收活动，我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”（第十条第三款）《土地管理法》也规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”（第二条第四款）这两条立法规定奠定了我国土地征收制度的法律基础，也构成了我国现行土地征收制度的基本内容。同发达国家的土地征收相比，我国的土地征收制度存在着明显的硬伤。这些硬伤的主要表现是两个“不明确”：征收的前提不明确和征收的补偿不明确。

法律制度的缺陷必然导致法律实践的扭曲和走形。在这一硬伤明显的土地征收制度的助推下，我国土地征收活动很快步入了快车道。在这条快车道上，政府征收土地的欲望日益膨胀，征收土地的速度一年比一年快，征收土地的数量也一年比一年多。中国社会科学院研究报告显示，“1990年至2002年间，全国非农建设占用耕地4736万亩；2005年征地面积445.4万亩，2010年猛增到688.9万亩，年均增幅超过9%。预测至2030年，被征耕地将超5450亩。”①在这些数量巨大的土地征收中，有些是必需的，是正当的。但是，其中也有很多是不必要的、不正当的滥征、滥用。这些滥征、滥用行为，既造成了土地浪费，又危害了粮食安全，更加剧了征收者与被征收者，也就是国家、政府与农村集体经济组织、农村村民之间的矛盾对立和利益冲突，严重的还会造成、流血事件发生，进而导致社会的不稳定，影响社会的和谐与安全。因此，我们亟需克服我国现行土地征收制度的硬伤，迅速完善我国的土地征收制度。只有这样才能逐步克服，乃至杜绝土地征收中的滥征、滥用现象，确保我国耕地的18亿亩红线不被突破。因此，笔者认为，我们必须尽快从明确土地征收的前提和明确土地征收的补偿两个方面完善土地征收制度。

明确土地征收的前提

为了严格土地征收活动，保护农村集体经济组织的土地权益，我国《土地管理法》将“为了公共利益的需要”设定为国家对农村集体土地进行征收的唯一理由，同时也是我国土地征收的唯一前提。关于这一点，立法是明确的，学术界的认识也是统一的。但是，由于其中“公共利益”的内涵与外延模糊不清，最终导致了我国土地征收前提的不明确。因此，为了清楚土地征收的前提，就必须首先对“公共利益”的内涵与外延进行界定。

何谓“公共利益”？我国的土地立法一直采用高度概括和抽象的模式界定之。由于地方利益、部门利益和领导意志时常成为土地征收的先导，因此，“公共利益”在征收过程中总是被政府以“政府规划”、“城市规划”、“发展需要”的方式作扩大解释。这种扩大解释被经常和广泛运用，致使不少出于商业目的、经济目的的用地时常冒充公共利益，国家征收土地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。对于“公共利益”的这种扩大解释，是导致我国目前土地征收市场混乱，导致不当征收和土地不当流失的最主要原因，应当引起我们的高度注意和重视。

如何明确“公共利益”的内涵与外延，不同国家的立法做法是不同的，学术界的认识也是不统一的。笔者认为，我国应采用列举兼概括式的立法体例对“公共利益”进行法律规范，其立法结构为列举+概括。即：国家机关和军事事业用地；交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设用地；教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业用地；国家重大经济建设项目用地；其他由政府兴办的且以公益为目的的事业用地。其中前几项为列举，最后一项为概括。

“列举+概括”的模式较之于以往的单一列举和单一概括模式具有三个明显的优点。第一，规范性强。由于采用列举的方式明确规定了可以进行土地征收的公共（益）事业，也就为土地征收确立了一个法定的、严格的标准，能够保证土地征收权的规范行使；第二，限制性强。由于采用列举的方式明确规定了可以进行土地征收的公共（益）事业，也就限制了那些为了商业目的而进行的土地征收；第三，适当的灵活性。由于采用列举的方式明确规定了可以进行土地征收的公共（益）事业，最后一项使土地征收具有了一定的灵活性，便可以适应迅速发展、不断变化的经济形势。

明确土地征收的补偿

土地征收，必然会影响到农村集体经济组织和农村村民的生产和生活，严重的还会影响到他们的生存与发展。在这种情况下，农村集体经济组织和农村村民要求征地主体对其进行补偿便是天经地义的事情。我国《宪法》和《土地管理法》充分肯定了农村集体经济组织和农村村民的补偿诉求，明确规定征地过程中应当对农村集体经济组织和农村村民“给予补偿”。这就是我国关于土地征收补偿的全部立法规定，也恐怕是世界上“最原则”、“最高度概括”的土地征收补偿制度。实践表明，寥寥“给予补偿”四个字难以真正架构我国土地征收补偿制度。同时，仅仅依靠“给予补偿”四个字也无法保证土地征收活动的顺利进行。因此，笔者认为，我们应当重点从补偿原则、补偿主体、被补偿主体、补偿范围、补偿标准、补偿程序等方面架构我国的土地征收补偿制度，使之不断具体、明确、清楚、可操作。

补偿原则。法律原则之于法律制度建设的意义是巨大的。在土地征收补偿中，我们必须首先确立科学的、切实可行的补偿原则。笔者认为，在土地征收补偿中，应当坚持以下三项法律原则。

第一，直接补偿与间接补偿相结合的原则。农村集体经济组织所有的土地被国家征收后，农村集体经济组织便丧失了进行农业生产建设活动的物质基础，农村村民也丧失了生活的主要来源。这种丧失，既有当前利益的丧失，也有长远利益的丧失；既可能影响眼下的生存，又可能影响到长远的发展。因此，在土地征收补偿中，征收人一定要兼顾农村集体经济组织和农村村民的长短期利益，通过直接补偿和间接补偿措施，使失地农民眼前能够生存，长远能够发展。一般而言，直接补偿针对的是当前，间接补偿针对的是长远，二者之有机结合才能使农村集体经济组织和农村村民既无远忧，也无近愁。

第二，货币补偿与非货币补偿相结合的原则。货币补偿在各国的土地征收补偿中均是最主要和最经常使用的一种补偿方式。我国《土地管理法》也将货币补偿作为一种主要的补偿方式，并对之做了具体规定。实践证明，货币补偿是必须的、必要的，但却不是万能的。近年来，随着市场经济的不断发展和生活水平的不断提高，绝大多数失地农民和集体经济组织已不再满足于单一的货币补偿。他们经常向土地征收人提出一些非货币补偿的要求。合情、合理、合法的非货币补偿要求，应当得到理解、支持和满足。

对于农村村民的这些非货币补偿要求，有些市县人民政府已经开始了积极实践。近些年来，一些市县人民政府陆续创造出了“社保型补偿”、“就业型补偿”、“培训型补偿”、“房东型补偿”、“股东型补偿”等多种多样的非货币补偿形式。这些非货币补偿形式，满足了农村村民的实际需求，深受广大农村村民欢迎，值得肯定和推广。

第三，从宽补偿与从高补偿相结合的原则。补偿说到底是一个经济问题，其核心是补偿是否充足的问题。补偿是否充足主要取决于两个因素，一个是补偿的范围，一个是补偿的标准。前者决定着补偿的广度，后者决定着补偿的深度。与其他国家的征地补偿相比，我国的征地补偿明显不足，主要表现在补偿范围偏窄和补偿标准偏低两个方面。这种不足已经影响到了被征地农村村民的实际生活水平，也影响到了农业生产的顺利进行和农村社会的安定团结。因此，在土地征收补偿中，土地征收人应当结合当地的生产力发展水平和人民群众的实际生活水平，适当拓宽补偿的范围、不断提高补偿的标准，尽可能从宽、从高地向农村集体经济组织和农村村民提供补偿。

目前，不少市县人民政府，尤其是发达地区的市县人民政府已经在现行法律规定的基础上，在政策允许的范围和幅度内，给予了农村集体经济组织和农村村民以较高，甚至是极高的经济补偿，受到了广大农村村民的欢迎和好评。

补偿主体。土地征收补偿主体的确定，可以从理论和实践两个方面加以认识和确定。从理论角度来看，国家是唯一的补偿主体。之所以由国家进行补偿，是因为国家是唯一正当、合法的土地征收主体和土地征收中最大的受益者。从实践角度来看，市县人民政府是实际的、具体的补偿主体，由其代行国家履行征收补偿的义务。司法实践中，不少案件以市县国土资源管理部门为征收主体、补偿主体、案件被告的做法是错误的，应当予以纠正。

被补偿主体。关于被补偿主体，我国《土地管理法》的规定和征收补偿实践都是一致的，均将被补偿主体确定为两个，一个是农村集体经济组织，一个是农村集体经济组织内部的农村村民。有所不同的是，两个被补偿主体承载的补偿内容是不相同的。一般而言，土地补偿费、安置补偿费、附着物和青苗的补偿费等补偿费由农村集体经济组织承载；当征地补偿为非货币补偿，尤其是与身份相连时，则其承载主体为农村集体经济组织内部的农村村民。

无论哪种承载，都必须以土地征收协议的方式进行，都必须保证补偿的及时到位。在农村集体经济组织承载的补偿协议中，应当切实保障将土地补偿费、安置补偿费、附着物和青苗的补偿费等补偿费直接、及时、如数的支付给该农村集体经济组织，防止层层克扣、关关扒皮的转移支付现象；在农村集体经济组织内部成员承载的补偿协议中，应当切实保障补偿协议面对具体的农村村民，并征求其家庭成员的意见，杜绝和减少代签、漏签现象。

补偿范围。补偿范围解决对什么进行补偿的问题，决定着补偿的广度，是土地征收补偿中的一个核心问题。

关于补偿范围，不同的国家和地区有不同的规定，其规定有粗有细，所涉范围有宽有窄，项目有多有少。如日本土地法的规定就相对较细，补偿项目较多，补偿的范围也相对较宽，其将下列损失均纳入补偿的范围：征用损失补偿，按被征用财产的经济价值计价补偿；通损补偿，即因征地而通常可能受到的附带性损失补偿。包括地上建筑物、设备、树木补偿；迁移费补偿；歇业、停业补偿；营业规模缩小补偿以及农业补偿和林业补偿；少数残存地补偿；离职者补偿；事业损失补偿。相反，德国和我国台湾地区土地法的规定则相对较粗，补偿项目较少，所设定的补偿范围也相对较窄，如德国法仅下列损失纳入补偿的范围：土地或其他标的物权利损失补偿；营业损失补偿；征收标的物上的一切附带损失补偿。我国台湾地区土地法也仅将下列损失纳入补偿的范围：地价补偿，改良物的补偿和接连地的损害补偿。多年来，我国土地立法基本采用了德国和台湾的立法模式，一直将土地征收补偿范围严格限定在与被征收土地有直接联系的经济损失上。在这样的立法思想指导下，《土地管理法》将征收补偿的范围严格限定在以下三个方面：土地补偿；安置补偿；地上附着物和青苗的补偿。

对比各国关于补偿范围的立法规定，我们不难发现，与其他国家征收补偿范围的规定相比，我国土地征收的补偿范围明显偏窄，补偿项目明显偏少。这种过窄的补偿范围之规定，不利于保护农村集体经济组织和农村村民的合法权益，也不利于土地征收活动的顺利进行，因此，应适当扩大。正是基于这样的思考，《土地管理法修正案草案》在原有三项补偿的基础上，扩大了补偿的范围和项目，规定：征地补偿包括土地补偿，被征地农民的安置补助与社会保障费用，农村村民住宅补偿，以及其他地上附着物补偿和青苗补偿。2014年1月20日国务院的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》也要求：“抓紧修订有关法律法规，保障农民公平分享土地增值收益，改变对被征地农民的补偿办法，除补偿农民被征收的集体土地外，还必须对农民的住房、社保、就业培训给予合理保障。”

通过上述规定可以看出，补偿范围无补偿项目都是由国家立法决定的，也就是说补偿范围是法定的。补偿范围的法定性决定了在法定补偿范围之外，土地征收人不得进行补偿，被征收人也不得要求和强迫土地征收人进行补偿。

补偿标准。补偿标准解决补偿多少的问题，决定着补偿的深度。同补偿范围是法定的一样，补偿标准也是法定的，往往也由法律、法规明确规定之。

关于补偿标准，我国《土地管理法》采取了两种不同的规定方法。一种是直接规定。如《土地管理法》第四十七条第一款就明确规定，“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产植的六至十倍。征收耕地的安置补偿费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补偿费标准，为该耕地被征收前平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补偿费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”；另一种是授权规定，即间接规定。如《土地管理法》第四十七条第二款规定：“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”第二款也规定：“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”

无论是哪种规定，都难逃学术界对我国现行补偿标准立法规定的非议。这种非议直指我国法律关于补偿标准规定的两个明显不足：一是补偿标准偏低；二是有些土地征收补偿标准不具体。

第一，补偿标准偏低。从现行立法规定来看，我国现行的征收补偿标准，是一个不折不扣的低标准、死标准。用这样的标准进行补偿，既可能加剧农村村民与政府之间的对立情绪，也会影响政府与村民之间的关系和国家建设的顺利进行。

针对我国土地征收补偿标准偏低的情况，学术界呼吁修改的呼声渐高。有的研究者建议：应以市场价格为标准进行土地征收补偿。②对于这种观点，笔者实难苟同。因为，首先，我国只有土地使用权交易市场，而无土地所有权交易市场，法律禁止和打击任何形式的非法转让土地的行为。既然不存在土地所有权交易市场，土地的“市场价”当然也就无从谈起。其次，即便我国存在土地所有权的交易市场，但由于农村集体所有的土地是依据法律的规定无偿取得的，其间并没有取得人的劳动凝结，因而也不能适用商品等价交换的规律进行等价交换。有的研究者则提出可通过区分土地征收目的的方法，分别制定不同的征收补偿标准：即以公益为目的的土地征收，其征地标准按照现行的《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定执行；以非公益为目的的土地征收，其征地补偿标准应适当提高。③理由是，因为国家为公益目的征收集体土地后，通常以划拨的方式将土地使用权提供给公益事业者，因此，其征地补偿标准按现行法律法规的规定执行是合乎情理的；而非公益目的的土地征收，因其营利性，国家通常在征收后，将土地使用权以出让的方式提供给非公益事业用地者，因此，其征地补偿费用应与土地的市场价格成正比例。该观点提出者的愿望是好的，但是，该主张却存在着一个致命的缺陷，那就是将征地区分公益目的的征地和非公益目的的征地的做法是违背法理的。因为非公共目的用地并不符合土地征收权行使的前提条件。因此，“我们完全有理由担心，一旦我国土地法中确立这样的制度，不仅不能从根本上起到控制国家征收权的作用，相反却可能会助长业已存在的土地征收权滥用之风，影响对土地资源的保护和国民经济可持续发展。”④

对于我国土地征收补偿标准规定的这一不足，笔者认为，应当结合不同时期生产力的发展水平和人民群众的实际生活水平，在辖区内区片综合地价以下，根据辖区内统一的年产值标准，以不断提高补偿标准的办法予以纠正和克服。据透露，即将公布的《土地管理法修正案》就拟采取在现行补偿价格基础上增加十倍的办法对农民进行补偿。

第二，有些土地征收补偿标准不具体。我国《土地管理法》仅对征收耕地的补偿标准做出了具体规定，对征收其他土地的补偿标准以及地上附着物、青苗的补偿标准和安置标准只做了授权规定而未做具体规定。这种只授权而不做具体规定的标准制定方法，时常会导致补偿标准的层层降低，也同样会影响土地征收补偿工作的顺利进行。因此，笔者建议，应依法收回这种授权，并在《土地管理法》中明确规定其他土地以及地上附着物、青苗和村民安置的具体标准，至少应做出原则性的规定或者对补偿的上下线做出规定。

补偿程序。关于补偿程序，我国《土地管理法规定》做了明确的规定。该法第四十八条规定，“征地补偿方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”第四十九条规定，“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”根据上述规定，我国土地征收补偿的程序可以划分为四个阶段。

第一，土地补偿方案的制定。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定以后，土地征收人就应着手制定土地补偿方案。制定补偿方案应在实地调查的基础上进行。实地调查应当注意：调查应由征地方和被征地方共同进行；调查的范围包括被征收土地的原用途、数量，农村村民的人口数量、结构，地上附着物的类别、数量、经济价值，地上青苗的种类、数量、经济价值等内容；调查的数据应该准确无误，并已经农村集体经济组织和农村村民共同签字确认。调查结束后，征地方应当依据法律的规定，在实地调查的基础上制定补偿方案。补偿方案应当载明补偿机构、补偿对象、补偿范围、补偿标准、补偿时间和期限等内容。

第二，土地补偿方案的公告。根据《土地管理法》的规定，征收补偿方案一般应包括以下内容：本集体经济组织被征收土地的位置、地类、面积，地上附着物和青苗的种类、数量，需要安置的农业人口的数量；土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式；安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式；地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式；农业人员的具体安置途径；其他有关征收补偿、安置的具体措施。对征地补偿方案进行公告，就是对征地补偿公开，让征地补偿透明。这既是法律的规定，也是被征地单位和村民的希望，更是社会主义市场经济的当然要求。公告征地补偿方案，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的社会监督，又可以避免因土地权属等不清而产生的纠纷。因此，市县人民政府必（下转79页）（上接33页）须按照《土地管理法》的规定，及时地在适当地方依据法律的方式对补偿方案进行公告。

第三，听取被征地的农村集体经济组织和农村村民的意见。根据《征用土地公告办法》的有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市县人民政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农村村民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理和土地征收工作的顺利进行；被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公布之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。

第四，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到村民的合法权益，因此，必须予以公开，同时还应当在有效的监督之下进行。关于补偿费用的收支公开和使用监督，我国《土地管理法》第四十九条明确规定：“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”一般而言，对补偿费用的收支状况的监督则可以从两个方面进行，一种是政府部门，主要是农业和民政部门的监督；一种是农村村民，包括全体村民在内的监督。政府部门依职权进行监督，农村村民依社员权进行监督。法律保障政府部门和农村村民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。

深度思考

土地征收对中国社会的影响是深远的，我们在肯定土地征收制度巨大作用的同时，也不能高估它的作用和价值，更不能将所有土地需求寄身于此。过去，我们就是将工业化和城市化进程中的所有土地需求寄身于土地征收制度，因而导致了土地所有权市场（一级市场）、使用权市场（二级市场）的混乱，导致了土地财政的不断升级，导致了政府征地权的不断膨胀，导致了土地的大量浪费，导致了众多的土地纠纷、土地争议、土地矛盾甚至是土地流血事件，教训是深刻的。

我国工业化和城市化的进程对土地的需求数量是巨大的，其中，既有以实现公共利益为目的的公共用地需求，也有以实现经济利益为目的的商业用地的需求。目前的土地征收制度旨在满足公共用地的需求，而无法满足商业用地的需求。这就要求我们必须在坚持土地征收制度的同时进行制度创新，以满足工业化和城市化进程中商业用地的需求。这一制度的创新，就是农村集体建设用地的流转制度。所谓农村集体建设用地流转是指农村集体组织、乡镇企业及农户等依据土地所有权和使用权相分离的原则，将其所拥有的土地使用权，通过依法出让、转让、出租、抵押和入股等方式有偿让与单位和个人使用的行为，其实质是使用权主体的变动。其中，集体建设用地，是指由集体所有的，用以建造建筑物、构筑物的土地，包括宅基地、乡镇企业用地、公共设施用地、公益事业用地等。

建立健全农村集体建设用地使用权流转制度是社会主义市场经济发展的客观要求，是盘活存量土地，实现土地资产保值增值的必然选择，是增加农民收入，妥善安置农民生活的必然选择，是减少城镇用地的一次性投资，加快城市化进程的必然选择。因此，我们应当尽快从以下四个方面构建农村集体建设用地使用权流转制度：一是确定集体建设用地使用权流转的范围。集体建设用地使用权流转的范围包括地域范围、用途范围和流转使用主体范围。二是严格农村集体建设用地流转的条件。集体建设用地使用权流转必须是已经依法批准作为建设用地或已经依法批准转为建设用地的土地，而且要权属清楚，程序合法，用途符合城市规划或村镇规划的要求。三是建立与集体建设用地使用权流转相适应的土地产权制度。农民集体所有的建设用地应在明确农村土地产权的基础上，按照所有权与使用权相分离的原则，实行有偿、有期限、可流动的使用制度。四是明确农村集体建设用地流转的具体形式。农村集体建设用地流转的具体形式应当多种多样，包括出让、转让、租赁、联营、作价出资（入股）等，同时，为了推进农村土地整理和农民向小城镇集中，还可以采用土地置换的方式。

总之，我们应当并用土地征收制度和农村集体建设用地流转制度来满足工业化和城市化进程中日益增长的土地需求，也唯有如此，才能真正克服目前土地征收中的滥征、滥用行为，才能构筑起我国多元有序的、健康发展的土地供给市场，也才能真正助力中国经济的腾飞与繁荣。

【注释】

①转引自王权典，邓定远：“集体土地征收补偿的立法困惑与破解模式”，《第六届中国农村法治论坛论文集》。

②陈小君等：《农村土地法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第274页。