民事诉讼程序价值范文

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[中图分类号]D915 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0077 ― 02

一、概念与界定：何为虚假诉讼

2015年10月，“全国虚假诉讼第一案”――辽宁特莱维置业发展有限公司与上海欧宝生物科技有限公司一案再审阶段的二审判决书由最高院。其昭示最高院惩戒虚假诉讼的决心，也在法院掀起了打击虚假诉讼的热潮。那么，何为虚假诉讼？“虚假诉讼是指形式上的诉讼双方当事人恶意串通，虚构实际并不存在的民事纠纷，通过诉讼、仲裁和调解等方式，意图借助法院的审判权或执行权，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的诉讼。”〔1〕虚假诉讼本质特征包括以下三点：第一，诉讼本身的虚假性。第二，行为方式上，恶意串通、骗取法院裁判和执行。第三，主观目的是“谋取不正当利益”。

二、反思与探索：虚假诉讼为何频频发生

近年来，虚假诉讼案件呈高发、蔓延之势，尤为猖獗。究其原因，主要有以下几点：

（一）体制原因：民事诉讼模式的局限

民事诉讼解决的是平等主体之间的民事纠纷，因而更强调诉讼当事人的自，法官往往处于消极和中立的地位。20世纪80年代以来，民事司法领域进行了一系列改革，进一步强化了当事人的处分权，弱化了法院的职权干预，逐步向当事人主义模式靠拢。当事人主体地位的加强，有利于其合法权益的保障，但有时也会导致诉讼程序机制的异化，为不法分子所利用，虚假诉讼就是其典型。民事诉讼中，法官对当事人自由行使处分权的结果应充分尊重，并依据当事人提出的证据、事实来裁判。如此，为虚假诉讼的发生埋下了“隐患”。

具体而言，民事诉讼中滋生虚假诉讼的制度原因体现在：第一，调解制度的异化。民事调解制度最能体现当事人的处分权，但也是滋生虚假诉讼的最佳“温床”。虽民事诉讼法规定法院应在事实清楚、分清是非的基础上调解，但这一“事清责明”的原则扼杀了调解应有的当事人自愿的属性，抑制了调解功能的发挥，因而在理论上遭到批判，在实践中也遭到否定。〔2〕调解过程中，尊重当事人意思自治已成为司法界的共识。当事人在合意的基础上达成调解协议，即使未能查清事实、分清责任，法院也会对之予以认可，这为虚假诉讼的发生提供了可乘之机。第二，证据审查的形式化和自认规则的局限性。民事诉讼法只是对证据形式作了规定，而证据的实质审查则由法官来进行。虚假诉讼中的当事人，一般会在伪造证据上下足功夫，使其尽量满足证据的合法形式，从而躲过法官的证据审查，最终被用来认定案件事实。此外，当事人合谋虚构对某一事实或证据的自认，更是巧妙地避开了法官的实质审查而被直接采信。虽《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对自认效力进行了限定，要求对可能涉及“国家利益、社会公益或他人合法权益”的当事人无争议事实，人民法院可以责令其提供有关证据。但因判断上较为困难，继续调查又与诉讼效率相冲突，实践中这一条款适用很少，无法有效遏制虚假诉讼的发生。

（二）识别原因：虚假诉讼行为的高度隐蔽性

虚假诉讼者为了其非法目的，虚构民事纠纷并诉至法院，通过正常的诉讼流程，最终获得相应的裁判或执行。为骗过法官的“法眼”，获得形式上的正当性，其往往采取以下策略：第一，在诉前伪造相应的法律关系和民事冲突，并捏造形式合法的相应证据。第二，虚假诉讼者之间对抗性较弱，在表面上往往是“事实清楚、证据充分”，一般会以调解方式结案或适用简易程序审理，避免露出破绽。第三，虚假诉讼者一般很少出庭，常常通过委托人的方式，回避法官对其进行询问和调查。行为人即使出庭，也很少进行辩论或只在形式上简单地辩论一番，并不涉及案件的实质争议。可见，虚假诉讼行为具有高度隐蔽性，而法院的查处手段相对有限，单凭法官在审理过程中简单地甄别，一般很难发现和识别。

（三）成本原因：制裁措施乏力

从经济学的角度看，经济活动中的当事人对行为的自觉选择主要是从成本和收益的对比关系来考虑的，当违法行为成本低于违法活动为其带来的收益时，当事人便会在趋利避害原则的驱使下选择违法行为。〔3〕虚假诉讼泛滥的重要原因在于其行为人所获取的不法利益远大于相应的违法成本。其实，近年来因虚假诉讼猖獗，2012年的《民事诉讼法》已对虚假诉讼当事人应承担的司法责任作出了规定，《刑法修正案（九）》中也将虚假诉讼入罪。其制裁力度较之以前大大加强，但仍需完善，惩戒效果依旧未能显现。《民事诉讼法》第一百一十二、一百一十三条规定，对于虚假诉讼，法院应驳回其诉讼请求，并根据情节轻重对行为人予以罚款、拘留，并将对个人的罚款金额调高到人民币十万元以下，将对单位的罚款金额调至人民币五万元以上一百万元以下，拘留期限为十五日以下。但对于虚构金额特别巨大的当事人而言，设有上限的罚款并不能压制住其投机取巧的不法目的，再加上适用“虚假诉讼罪”的谨慎性和虚假诉讼难以被发现等原因，行为人在利益衡量之后依旧可能选择这一违法行为。此外，缺乏对虚假诉讼行为人侵权责任的追究也是其制裁体系的一大遗憾。

（四）社会原因：诚信道德缺失

改革开放以来，我国市场经济获得飞速发展，各种西方思潮冲击着传统的道德观念，旧的价值体系逐渐被打破，但新的精神文明体系却未建立，道德滑坡较严重。虽我国民事诉讼法、民法都将诚实信用原则作为一项基本原则，但诉讼过程中不诚信的现象还是层出不穷。在利己主义、拜金主义思想支配下，一部分人便选择通过虚假诉讼的手段来达到转移资产、逃避债务等不法目的。

三、应对与解决：遏制虚假诉讼之合理进路

（一）职能强化：对调解和自认进行适当的实质审查

目前，我国虽未完全采用当事人主义，但该理念所高度强调的辩论主义与处分权主义以及司法权的被动性却为虚假诉讼提供了滋生与蔓延的空间。〔4〕因而，抑制虚假诉讼的关键在于保障当事人程序主体地位的同时，适当强化法院在调解和自认方面的审查职权。具体而言，法院对当事人合意达成的调解协议、自认的证据和事实，若有合理怀疑其涉嫌虚假诉讼，便可对调解协议的基础事实、自认证据和事实进行实质审查，必要时法院可依职权调查收集相关证据。法院在查清事实、排除虚假诉讼的情况下，对调解协议进行确认，或依据自认事实进行裁判。另外，对当事人提交的相关证据，即使对方当事人并无异议，法院也应从合法性、关联性和真实性的方面进行实质审查，避免当事人通过伪造证据而达到其非法目的。

（二）案件识别：构建多层次的发现审查机制

第一，总结虚假诉讼的外在特征和常见案件类型，制作虚假诉讼高危案由列表，建立虚假诉讼典型案件警示制度。第二，在立案阶段，实行虚假诉讼评估制度。虽因立案登记制的实行，立案庭不对进行实质审查，但对虚假诉讼高危案件，立案法官应了解人的真实意图，并对虚假诉讼的可能性作初步的判断，并根据可能性高低作出不同的处理：对虚假诉讼可能性高，且有确切证据证明的不予受理；对可能性高的，可编立预字案号进一步查明；对可能性较低的，则可制作风险评估表抄告业务庭，提示防范与处理。〔5〕第三，开展对法官识别查处虚假诉讼的技能培训，通过典型案例分析等方法，提高法官甄别虚假诉讼案件的能力。第四，构建立审执联动的虚假诉讼源头预警沟通机制，加强立审执各程序间虚假诉讼信息的及时沟通互动；创设公检法相配合的虚假诉讼筛查发现机制，发挥公检法在防范查处虚假诉讼过程中的联动作用。

（三）惩戒规制：司法、侵权、刑事责任三位一体

首先，贯彻落实民事诉讼法、刑法有关虚假诉讼行为人应承担的司法、刑事责任的规定，发挥其应有的规制效力。其次，按照虚假诉讼标的额的浮动比例设置罚款金额，标的额越大，罚款金额就越多。另外，也允许法官根据情节轻重在比例区间内决定具体的罚款比例。最后，明确虚假诉讼行为人应承担的侵权责任。虚假诉讼符合侵权行为的各项构成要件，即主体的行为能力、主观过错、给被侵权人造成损失、侵权行为与损害结果存在因果关系，因此虚假诉讼是一种侵权行为并无异议。〔6〕只是这一侵权行为发生在诉讼这一特殊领域，要想司法实践中得到很好的运用，还需在侵权法中明确这一特殊侵权形式，并具体规定侵权人应承担损害赔偿等侵权责任。

（四）诚信建设：建立虚假诉讼失信黑名单制度

加强社会诚信建设是遏制虚假诉讼的长远之计，也是构建和谐社会的必然要求。一方面，通过思想道德建设和法制教育，在全社会树立正确的价值观，扬清社会风气，建立诚信道德体系，从思想源头上预防虚假诉讼的发生。另一方面，应建立虚假诉讼失信黑名单制度，将已证实为进行虚假诉讼的人列入失信名单和个人的信用档案，并将失信黑名单以信用报告的形式提交给银行等金融机构，对行为人贷款等信用活动进行限制。另外，对已查处的虚假诉讼行为人进行媒体曝光，通过公布其不诚信行为间接抑制其选择虚假诉讼这一非法手段。

四、结语

虚假诉讼是通过合法形式来获得非法利益，其对于司法的权威和公信危害巨大。近年来虚假诉讼频发，遏制这一司法不诚信行为迫在眉睫。通过对诱发虚假诉讼成因的多维度分析，有助于了解民事司法陷入虚假诉讼“漩涡”的症结所在，从而对症下药，选择正确的路径进行防范和规制。

〔参 考 文 献〕

〔1〕李，郎艳辉.虚假诉讼事实的发现难题及其应对〔J〕.武汉理工大学学报：社会科学版，2014，（06）.

〔2〕朱健.论虚假诉讼及其法律规制〔J〕.法律适用，2012，（06）.

〔3〕霍力民，侯希民著.执行难问题探究与对策〔M〕.北京：中国法制出版社，2008.

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民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。

一、存在形式

从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]

上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。

二、规定内容

从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]

学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]

关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。

三、价值取向

民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。

另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]

四、价值目标

程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。

五、功能实现

从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。

上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：

[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期

[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期

[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》

[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页

[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页

[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页

[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页

参考文献：

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中图分类号：DF72

文献标识码：A

民事诉讼目的论与诉权论一样一直是近代以来法治国家传统民事诉讼法学的基础理论之一，也是构建民事诉讼法学理论体系的基础和起点。近年来，民事诉讼目的论受到了我国诉讼法学界一些研究者的重视，他们对此发表了自己的观点，形成了民事诉讼目的多元论、程序保障论、纠纷解决论等观点。笔者认为我们不能从各现有的民事诉讼目的论的优劣的简单比较就得出我国当前应该设定什么样的民事诉讼目的的结论，但通过对其反思可以为科学界定民事诉讼目的提供借鉴。

一、多元论之反思

民事诉讼具有主体多元化的特点，而不同的诉讼主体各有自己的诉讼目的，因此对民事诉讼制度目的的把握应在坚持以国家（制度设立、运营者）为主体的同时，兼顾当事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事诉讼目的多元的结论似乎理所当然。如新堂幸司教授所言，“如此看来，纠纷之解决、私法秩序之维持、权利保护、程序保障，都可以被视为民事诉讼制度的目的。从我国民事诉讼制度目的论中，应当获得的启示是，在上述分析的这些价值中，哪一个属于决定民事诉讼制度运作方向的基本价值？可以说，在某些情况下，这些价值相互处于对立的紧张关系。基于这种认识，可以得出以下的结论，即在每个具体问题中，应当侧重于选择其中的哪一个价值，并应当侧重到何种程度，就成为民事诉讼法解释及立法的重要工作。”换句话说，新堂幸司教授的意思就是应在几种对立和排斥的价值中依具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。而依现代生活的快节奏，要求国家在立法、解释及司法运作时依具体问题之差异对各项价值进行评估和选择，其结果必然无稳定性而使得相关主体都无所适从。并且新堂教授自己也说“将民事诉讼目的作为民事诉讼法理论起点予以论述的实益或效用，在于以下这一点，即将应然民事诉讼制度应实现的最高价值，作为解释论及立法论的指向标予以倡导。”而多元论则不对所谓的最高价值作出选择，而是留待民事诉讼法解释及立法去解决，这又如何能发挥解释论和立法论的指向标作用呢？此外，持多元论观点的人有些还有别的认识错误，有人就认为，一元论的诉讼目的观选择某种价值作为目的的同时，也否定了其他非常重要的价值目标，唯有将所有价值目标一并囊括，才能彰显各价值的存在。其实，一元论的民事诉讼目的观在将一种价值作为最高价值目标时，对其他价值也是有所关注的，并不意味着对其他价值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，笔者坚持民事诉讼目的一元论的观点。

二、程序保障论之反思

程序保障论者认为鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次都表现出的重要性，因此他们倾向于民事诉讼目的的“程序保障说”。由于我国长期以来都存在重实体轻程序的做法，因此从批判传统的立场上提出程序保障论在理论上有一定的合理性，但笔者认为，将其设定为我国当前民事诉讼的目的实践上不可行。从实践的层面看，在很多时候，即使在程序公开、透明并给予当事人充分举证、质证的机会的情况下，若裁判结果违背客观真实或者违背实体法的规定，仍然不能平息当事人的不满。因为我们是制定法国家，在程序公正之外还有着长期追求客观真实的传统，仓促以法律真实取代客观真实的证明标准，为大多数老百姓不能接受，而为老百姓不能接受的民事诉讼目的又怎能被利用并顺利运行进而实现国家的目的呢？

三、纠纷解决论之反思

纠纷解决论者认为我国当前民事诉讼目的应该是解决民事纠纷，笔者认为其在理论和实践上都站不住脚。理论上，以刘荣军《论民事诉讼的目的》一文为例，他认为国家设立民事诉讼制度的目的，应体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的结合，这一观点笔者也赞成，但其紧接着得出“解决民事纠纷作为民事诉讼目的正体现了这种结合”的结论,笔者认为从论点到论据没有令人信服的推理过程，笔者不敢苟同。其在后文中又说，“当事人要求法院通过行使审判权确认他们的权利，从而获得权利满足的目的‘即是以纠纷的解决为目的’”，其得出该结论的论据又是什么呢？“而法院以审判方式确认当事人之间存在的权利义务关系，并依法作出判决即意味着以国家强制力宣布纠纷的终了。”笔者认为“国家以强制力宣布纠纷的终了”只是民事诉讼的一个结果和功能而不能作为最高价值的目的。另外，以纠纷解决作为民事诉讼的目的，恐怕也太过实用主义了。实践中，不管有没有被意识到，我国当前正是将纠纷解决作为民事诉讼的目的，此种目的观导致了种种弊端。经济发展、人员流动、社会的陌生化，这些因素综合导致中国社会的变迁，也导致了各种纠纷的增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制部分失效，由此导致更多的人将纠纷诉诸法院，法院案件压力沉重，于是所谓“大调解”、“能动司法”等应运而生，我们在这里不讨论“大调解”、“能动司法”的确切含义。就“能动司法”而言，曾有的和现有的“能动”方式如自上而下提口号、开展各种教育活动、院长自上而下视察、调研、做指导性讲话、在压力下越权选择适用法律、强调司法调解、接访和、自上而下发文件指导办案、自下而上主动做案件请示等。种种“能动”都是在纠纷解决的民事诉讼目的观的指导下产生的现象，一定程度上突破了司法固有的特性和规律、使司法缺乏了起码的独立性，不符合宪法精神，有损司法权威。因此，纠纷解决的民事诉讼目的观在实践中的弊端可见一斑。

有关民事诉讼目的的研究，是一个涉及内容极广，理论性、实践性极强的课题。将民事诉讼制度作为国家制度的组成部分，阐明其目的，应是民事诉讼法学的基本课题。对于民事诉讼目的论的反思也许并不能正面回答何为民事诉讼目的，但从反面也可为民事诉讼目的的科学界定提供借鉴。

注释：

①②（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社2008年版.

③刘荣军.论民事诉讼的目的.政法论坛.1997.5.

参考文献：

[1]（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社.2008.

[2]李祖军.民事诉讼目的论.法律出版社.2000.

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一、民事诉讼目的概念辨析

作为哲学范畴，目的是主体在认识客体的过程中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形态存在于主体间脑中的某种结果，它体现了主体对自己身的需求与客观对象之间的内在联系。人与动物最基本的区别在于，人的活动是有目的的。马克思指出：“蜂蛛与织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧。但是，最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蜡筑蜂房以前，已经在自己头脑中把它建成了。劳动过程结束是得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。他不仅使自然物发生形式变化，同时他还在自然物中实现自己的目的，这个目的是他所知道的，是作为规律决定着他的活动的方式和方法的，他必须使他的意志服从这个目的。”（注：参见《马克思、恩格斯全集》第23卷第202页。）马克思这段关于人类目的活动与动物本能活动区别的精辟论述对我们研究目的概念具有普遍的方法论意义。据此可以认为，只有人的活动才真正是有目的的活动，因为只有人才能自觉地预先设定活动的目的。人们只有在认识客观世界的反复实践中，充分认识自身需求和对象的固有属性并发现、掌握对象的有用价值方能提出并实现自觉的目的。

民事诉讼目的具有一般目的的共同属性，民事诉讼的主体也是人或人的集合体（国家），同样具有人类的自觉活动能力。但民事诉讼不是一般意义上的认识活动，而是特殊主体在特殊领域中实现的，查清事实，适用法律而定纷止争的活动。因此，民事诉讼目的的界定，不仅应当反映民事诉讼自身的规律，还应揭示作为主体的国家的需要。据此，我们认为民事诉讼目的，就是以观念形态表达的，国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果。

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”（注：耶林语。引自（美）e.博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》（中文版），华夏出版社，1987年第104页。）民事诉讼法律规则也不例外。当我们进一步将民事诉讼目的与实现这一目的的各种行为（含制订和颁布民事诉讼程序规范、司法机关受理裁判各种民事纠纷、强制执行各种民事判决和裁定等）结合起来考察，便会更加明确诉讼目的的本质。从哲学角度看，诉讼目的与诉讼行为之间是目的与手段间的关系。所谓手段就是为实现目的而置于有目的的对象性活动的主体和客体之间的一切中介的总和，包括实现目的的工具和运用工具的活动方式或操作方式、方法等。（注：一般说来，实现民事诉讼目的的工具包括诉讼法律规范、司法机关及司法人员；运用工具的活动方式则指诉讼模式（当事人主义或职权主义）。）手段是达到或实现目的的桥梁、媒介、方法、工具，是为实现一定目的的对象性活动的一个必不可少的要素。（注：夏甄陶：《关于目的的哲学》，上海人民出版社，1982年版，第329-330页。）因此，就民事诉讼目的与实现目的的行为间关系而言，实现目的的行为从属并服务于诉讼目的，受诉讼目的的制约和支配。民事诉讼目的或是保护私权，或是维护私权秩序，或是解决纠纷，或是采多元共存学说，都将直接制约和支配民事司法制度、审判机能、当事人诉讼权能、诉讼体制的构造，以及民事诉讼法的解释和民事诉讼法学研究。当然，离开了实现目的的诸多手段，民事诉讼目的亦无从实现。

民事诉讼目的不仅外化为各种实现目的的行为，而且必然趋向一定的客体，即民事纠纷。在这个意义上说，一方面民事诉讼目的在整个民事立法和司法过程中具有一定的导向作用，诉讼目的赋予了主体（国家）进行民事立法和司法活动的自觉性，使国家有目标、有方向的进行立法和司法活动。因此，民事诉讼目的既是民事诉讼的内在要素和基本前提，又是国家制定民事诉讼法的基点和开展民事诉讼活动所追求的目标。另一方面，民事诉讼目的指向的客体特定化，将其与其他诉讼形态的目的区别开来。有论者在谈及三大诉讼目的的区别时写道，刑事诉讼以实行公法上之刑罚权维护国家秩序为目的；民事诉讼以实行私法上之请求保护私权为目的，以维护国家秩序次之；行政诉讼以裁决行政行为合法与否为目的。（注：郑孝颖《刑事诉讼法要义（解表）》五南图书出版公司，1981年版，第2-3页。）且不论这些论述是否准确，其中蕴含的客体不同导致目的殊异，离开一定的客体，就不存在诉讼目的的原理则是具有指导意义的。

二、民事诉讼目的论学说及评价

诉讼目的论与诉权论、既判力本质论同被视为传统民事诉讼法学中三大抽象而重要的基本理论。（注：陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》三民书局1984年版，第153页。在国内，有人认为，除了上述三大基本理论，民事诉讼法学基本理论体系还应当包括诉讼标的论和诉讼法律关系论（参见江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》1996年第3期，第8页）。）自诉讼目的论提出以来，民事诉讼制度是为了什么而设立的问题，历来有多种学说。

1.权利保护说（注：邱联恭：《程序制度机能论》1996年三民书局出版，第161页。） 权利保护说认为，由于国家禁止自力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人实体权利予以保护。该学说被视为德国目前之通说。权利保护说以实体法规范的实现为其着眼点，并占在实体法的观点，强调国家应着力保护实体权利，以致忽略了诉讼制度的设计、使用、裁判的作出和实现，常常受到诉讼成本制约的现实。“诉讼不应创造客观法，而应保证法律。法律的活动具体地包含标准及评价这一极为复杂的解释活动，但决不是立法者的活动。”（注：5 a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木户克巳《诉讼法学中权利继承的观念》《民事诉讼理论研究》（1996）第5-6页。）这种认识的结果是依该学说设计的诉讼制度给人以无视诉讼经济，违背诉讼自身规律之虞。私权保护说从保护私权出发，在事实审理上，片面追求发现客观真实，容易造成程序上利益之损耗（人力、时间、费用的过分支出）。

2.私法秩序维持说 私法秩序维持说认为：国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制订的私法秩序，并确保私法的实效性。该学说把维持私法秩序列为民事诉讼的首要目的，与宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的基本是相悖的，它既忽略了诉讼制度应平衡兼顾实体利益与程序利益的基本宗旨，也违背程序主体性原则。（注：程序主体性原则，是指根据宪法关于承认国民主权及保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的规定，在一定范围内，应肯定国民的主体性，并赋予当事人及程序利害关系人程序主体权，即程序主体地位，使其有参与程序以影响裁判形成的权利和地位。）依该学说设计和运用民事诉讼程序制度，将无法保障甚至会严重阻碍当事人实体处分权和程序处分权的行使。

3.纠纷解决说（注：参见竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》载《现代法学》1997年，第3期。） 纠纷解决说被认为是目前日本的通说，为日本学者兼子一所首倡。纠纷解决说认为：既使在私法尚不发达的时代，以裁判解决纠纷的诉讼和审判制度即已存在，所以私法实际上是在以裁判方式为合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的，将民事诉讼的目的视为维护私权或私法秩序实在是本末倒置。民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利义务关系。因此民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。兼子一教授还认为，民事诉讼无须达到案件真实，因为在民事案件中，随着时间的推移，当事人之间的利益关系也随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，法律出版社，1995年版，译者前言。）该学说由于拒绝引据实体法规范作为定立诉讼制度目的的基础，与近代国家法治原理大相径庭，已经受到不少日本学者的批评。（注：山木户克巳《诉讼法学中权利既存的观念》载《民事诉讼理论之基础研究》1961年版第21页；山本弘《权利保护的利益概念的研究（二）》法学协会杂志第106卷第3号（1989年）第400页。）此外，该说未将实体权利的保护列入民事诉讼目的范围内也不符合宪法保护实体权利（财产权）的宗旨；况且该学说也没有充分认知，对程序利益的维护直接关系到诉讼外基本权利（如自由权、财产权及生存权）的保障，应同时成为诉讼目的的重要内容。依该学说设计或运作程序制度，使人不得不担心，实体权利怎样才能不受程序上不利益的耗损或危害？

4.权利保障说 权利保障说是日本学者竹下守夫在1994年提出的，该学说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权，私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权在机能上的根本区别，以致将二者合成为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象；事实上，其中“请求权”属实现“实质权”的救济手段，只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。竹下教授指出：“应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用，如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，那么，作国国家机关的法院，行使宪法赋予的司法权，为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利”，“这里所说的保障的权利实体，其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值。”（注：竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》（民事诉讼杂志第40号，1994年）第1页。中文版发表于《现代法学》1997年第3期。）“诉讼保障的是实质权而不是请求权。如前所述，请求权是”救济实质权的手段，既然能在诉讼上行使（即用强制实行的手段实现），就没有必要定义为凭借诉讼的保护-救济手段的救济“（注：竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》《民事诉讼杂志》第40号，1994年第1页。中文版发表于《现代法学》1997年第3期。）。权利保障说的实质仍在于执意坚持对实体法上实质权（如债权、物权等）的保障，即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的，而没有将视野扩展到诉讼法领域，其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求，难免造成诉讼各项权利保障不利或受无端损耗。因此权利保障说与权利保护说一样尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障说 程序保障说主张：民事诉讼是以程序保障的赋予为目的，换言之，国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。该学说以程序保障论为起点，进一步认为，法院“不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握。”（注：谷口安平《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版第52页。）“只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。”（注：谷口安平《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版第52页。）因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关连性，因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益与程序利益的可能性，难免受到与上述诸学说相同的批判。

6.多元说 任何理论争执过程中总会出现折衷的多元说。该学说的主张大致是：对于诉讼目的的认识，应站在制度设置、作为运作者的国家和作为制度利用者的国民的双重立场上进行。依此，纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保护都应当视为民事诉讼制度的目的，上述几种相互对立、相互排斥的价值可依照具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。此种观点似乎尽善尽美，事实上，它在吸纳各种目的论优点的同时即内含了各种目的论的缺陷。对上述各学说的批评应可全部加诸于该学说之上。何况社会生活千变万化，日新月异，立法及司法过程中如何依个别具体问题之不同，分别择定各该价值所应占之比重？其结果只会是时此时彼，无所依从。

在诉讼目的论的各种学说中，还有依法解决纠纷说（认为民事诉讼是以要求法院依实体法律规定作出裁判进而解决纠纷为制度目的）和搁置说（认为民事诉讼目的论太过抽象，亦无明确的优劣标准，与其对此争论不休，还不如先将其搁置起来）等。

上述各学说在世界各国的命运有所不同。19世纪的德国，由于受个人主义极度膨胀的影响，当事人在诉讼中的地位十分突出，权利保护学说盛行。随着国家干预民事诉讼力度的强化，以及著名学者罗森贝克等人的极力倡导，法律秩序维护说逐渐替代权利保护说而居主导地位。近年来随着私权观念的上升，权利保护说又渐居于通说位置。二战前的日本，因受德国的影响，民事诉讼目的论亦划分为权利保护说和法律秩序维护说并以后者为通说。战后兼子一博士提出纠纷解决说，并很快在民事诉讼法学领域引起一场革命，不仅该学说本身取得通说地位，并促使日本学者从民事诉讼法的原理和基本精神的高度阐述民诉法理论，从而使日本独立的民事诉讼体系得以建立。

近年来，日本法学界出现所谓权利保障说和号称“第三波理论”的程序保障说，虽有不小影响，但似乎不足以取代纠纷解决说。

在美国，没有如德、日般系统而明确的诉讼目的论。但从一般美国学者的论述中，似可认为其实际采纳的是诉讼目的多元说。（注：有美国学者认为，民事诉讼过程有三个主要功能：一是和平地解决法律上争议；二是保证正义的一方；三是适用法律并且创造法律。美国联邦民事诉讼规则实际上已声称这三种功能就是民事诉讼的主要目的。参见罗新伯格、汉斯·斯密特《民事诉讼的目的》载《研究生法学》1994年第2期。）

在我国，独立的民事诉讼目的论十分鲜见。在常怡教授主编的高等政法院校规划教材《民事诉讼法学》中认为，人民法院通过对民事案件的审判，应完成四项任务：（1）保护当事人行使诉讼权利；（2）保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件；（3）确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益；（4）教育公民自觉遵守法律。完成上述四项任务所要达到的目的则是：维护社会秩序、经济秩序，保护社会主义建设事业的顺利进行。因为当事人之间的争议解决了，就能创造安定团结的社会环境，从而稳定经济秩序促进生产发展。以上论述虽有任务、目的之分，但稍加分析便可看出此论述就是从对民事诉讼法第2条规定出发来理解和认识民事诉讼制度的任务和目的的，且不对此二者作实质性区分。有学者认为，“在现代社会里将民事诉讼目的个别化的企图是不足取的”。（注：江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》，1996年第3期。）因此，我们有理由认为，诉讼目的多元论，在有意无意间已为我国诉讼法学界接受并占据着统治地位。（注：近来，有论者主张我国民事诉讼的目的在于解决民事纠纷。参见刘荣军《论民事诉讼的目的》载《政法论坛》1997年第5期。）

三、确立民事诉讼目的应考量的诉讼价值

有学者指出：“凡是谈到社会管理，就不能撇开价值，价值的相互制约和人的目的性”（注：康·维·内戈伊·察《控制论的当前问题》，转引自王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第160页。）民事诉讼目的论的研究也不例外。在哲学领域，价值表示人类认识和实践活动的客体所能满足主体需要的各能功能或属性。诉讼价值，则是诉讼立法和司法能够满足国家、社会及一般成员的特定需要而对其所具有的效用和意义。在民事诉讼制度中，民事诉讼立法和司法能给国家、社会及一般成员带来的“效用和意义”是什么呢？尽管对此学者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，见马贵翔：《公正、效率、效益-当代刑事诉讼的三个基本价值目标》载《中外法学》1993年第1期；有提“公正、效益”的，见顾培东《社会冲突与诉讼机制》第3、4章；有提“公正性、经济性”的，见王洪俊主编《中国审判理论研究》重庆出版社1993年版第285-307页。）但我们认为，公正、经济应是民事诉讼的基本价值目标。

（一）公正

篇5

对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。

一、民事诉讼目的

宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。

人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。

因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。

我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。

二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]

确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。

二、民事诉讼法的基本原则

我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。

下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。

（一）诉讼当事人平等原则

几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。

我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。

诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]

（二）处分原则

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。

当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。

（三）辩论原则

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。

篇6

论民事诉讼法律关系

关于民事诉论民事诉讼程序的价值

论我国民事诉讼模式的定位

论民事诉讼的目的

论我国民事审判制度的变革

诉讼标的及其识别标准研究

论民事诉讼的诉的客体合并

我国海峡两岸民事诉讼程序比较

一国两制下的民事诉讼特点

论民事诉讼上的法律事实

论诉权

论诉

论诉的成立要件

论反诉制度

论处分原则

论当事人双方诉讼权利平等原则

论辩论原则

论民事诉讼的诚信原则

论法院调解原则

论检察机关对民事审判的法律监督

论检察机关提起民事诉讼

合议制度研究

回避制度研究

公开审判制度探讨

论民事公益诉讼制度

我国民事案件审级制度研究

民事诉讼案件主管问题研究

民事诉讼管辖制度研究

论协议管辖制度

论级别管辖制度

论管辖权异议制度

论民事诉讼当事人的若干问题

关于当事人适格理论几个问题的探讨

论无独立请求权的第三人

共同诉讼研究

论第三人

论代表人诉讼制度

论诉讼制度

论股东派生诉讼

论民事诉讼上的和解制度

论我国民事诉讼证据制度

论证人证言

论证人的拒绝作证权

论民事诉讼中的数据电文证据

论民事诉讼中的举证责任

论证明责任的分配原则

论证明责任倒置

论民事诉讼举证时限制度制度

论当事人举证与人民法院查证的关系

  论民事质证制度

论民事诉讼中的认证制度

论证明标准

论民事诉讼模式的转换与法官的释明权

论民事诉讼证据交换制度

论证据保全制度

论非法证据排除规则

论自认制度

论我国民事诉讼费用制度

论我国民事诉讼费用负担原则

试论民事诉讼审前程序

论完善我国民事诉讼的审前程序

论举证期限

举证责任免除问题研究

证据的理论划分标准研究

证据保全问题探讨

制度研究

关于审判委员会废存的思考

民事诉讼撤诉制度改革刍议

论

一事不再理研究

论民事诉讼中的送达制度

论财产保全

论先予执行制度

诉讼费用问题研究

若干不同类型案件审判程序问题研究

第一审程序研究

普通程序研究

关于民事诉讼简易程序的思考

试论建立我国民事诉讼的小额诉讼程序

试论民事上诉程序的改革与完善

我国审级制度的改革与完善

第二审程序若干问题探讨

关于审判监督程序若干问题的研究

民事抗诉制度的问题与完善

论我国民事执行机构的改革

论特别程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

论破产程序

执行程序若干问题研究

试论民事强制执行权问题

试论我国民事执行救济制度的完善

试论执行标的

执行难及其对象之我见

试论仲裁财产保全

试论合同仲裁条款

仲裁第三人问题刍议

仲裁协议效力问题探析

试论涉外民商事合同中协议管辖条款的效力问题

中国内地与香港之间仲裁裁决执行的相互协助问题探析

完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的思考

  论民事诉讼中的国际司法协助

论民事诉讼中的区际司法协助

论仲裁制度的若干问题

论人民调解

国际民事诉讼的基本原理探讨

公证在民事诉讼中的意义及作用问题研究

司法独立问题研究

检察权的性质和地位

侦查权研究

自由裁量权

简易程序

辩护交易制度

普通程序简化审研究

刑事诉讼模式研究

论刑事诉讼主体

试论刑事诉讼中的价值

试论刑事诉讼中的目的

试论刑事诉讼中的构造

论无罪推定

论刑事辩护制度的完善

论犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的权利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的诉讼权利 试论检察机关对刑事案件的法律监督

试论刑事被害人在诉讼中的地位

单位犯罪立案程序若干问题探讨

刑事强制措施的适用及完善

刑事附带民事诉讼若干理论问题探讨

刑事证据制度若干理论问题探讨

论刑事诉讼中的证明责任

试论犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解

试论被害人陈述

论证人证言

间接证据及其运用

海峡两岸刑事诉讼程序比较研究

论刑事审判方式的改革及完善

论刑事自诉案件

对我国取保候审制度之思考

人民检察院提起刑事附带民事诉讼有关问题的研究

论上诉不加刑原则

试论涉外刑事诉讼的特点

死刑复核程序的改革与完善

试检察机关的抗诉

论刑事申诉制度

论刑事制度

关于刑事审判监督程序若干问题研究

关于刑事执行程序若干问题研究

论刑事证据的法律性

论我国公诉制度的完善

论我国证据立法模式的选择

证人出庭问题研究

证据可采性研究

论口供的概念

我国的刑事证据规则现状反思与体系建构

刑事附带民事诉讼之客体分析

论审判公开原则

刑讯逼供的原因探析

论和谐社会视野下的刑讯逼供

冲突与平衡诱惑侦查与人权保障的法律分析

非法证据排除规则完善措施初探

刑事二审程序的若干问题

我国审前程序的立法完善

刑事再审程序理论基础反思

沉默权的制度设计

我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构

建立证人保护制度初探

刑事被告人简易程序选择权之冷思考

篇7

一、我国民事检察监督制度的历史考察及其存废之争

民事检察监督制度是一个国家的检察机关依法对该国的民事诉讼活动实行监察督促以维护民事诉讼程序和实体的公平与正义的一项法律制度。我国检察机关参与民事诉讼监督的问题，早在民主革命时期就已经提出并付诸立法和司法实践了。建国后，以列宁的国家干预民事法律关系的思想为指导，在借鉴前苏联主义检察的基础上，仿效苏联的模式，构建起我国的民事检察监督制度，并以立法形式予以明确规范，如1954年的《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。”此后，各地检察机关积极参与民事检察监督工作，在维护国家和人民利益方面取得了初步成效。到20世纪80年代，我国的民事检察监督制度进入了新的历史时期。1982年3月颁布的《民事诉讼法（试行）》第12条规定了人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督；1982年12月的《中华人民共和国宪法》则规定了人民检察院是国家的法律监督机关。这一规定不仅明确了民事检察监督是检察机关法律监督内涵的应有之义，同时也为检察机关实施民事检察监督提供了直接的宪法依据。据此，最高人民检察院与一些地方检察机关从1986年起有选择地开展了民事诉讼监督试点工作，对完善法律监督职能作了有益的尝试。为了更好地贯彻落实宪法的规定，1991年4月通过的《民事诉讼法》对民事检察监督的相关内容作了进一步规范。该法第14条重新规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督；第185条则更为明确地规定了检察机关进行法律监督的具体方式，即按照审判监督程序提起抗诉，并以列举方式界定了抗诉的法定事由。自此以后，我国各级检察机关在民事诉讼领域开展了大量富有成效的检察监督工作，并取得了丰硕的成果。

纵观我国民事检察监督制度的发展历程，我们不难发现，建国初期，我国民事检察监督制度在监督方式上是以检察机关提起诉讼或参与诉讼为主，其所保护的对象重在国家利益和社会公共利益，这与国外的普遍做法并无二致。与之不同的是，我国现行的民事检察监督制度则采用事后监督的方式即抗诉制度来对民事审判活动实行法律监督，其直接的目的在于保护诉讼当事人的合法民事权益。究其实质，我国现行的民事检察监督制度实质是一种特殊的司法救济制度[1]，是诉讼当事人的合法权益在民事诉讼中有可能未得到应有的司法保护而诉讼程序又已终结的情况下，通过法律监督程序由检察机关提请审判机关重新审查其所认定的案件事实和所适用的法律，以保护民事诉讼当事人合法的诉讼权利和实体权利的一种特别措施。由此可见，在不同的历史时期，我国民事检察监督制度的内涵有着显著的区别。

如前所述，尽管检察机关以抗诉方式对民事诉讼实行法律监督系我国民事诉讼法所设置的一项颇具中国特色的检察监督制度，但它却是符合中国国情、确保司法公正的一道重要的法律屏障。理由在于，自80年代以来，在民事诉讼领域，因受地方保护主义及其他因素的，造成的裁判不公的现象较为严重，案件的错判率也较高。但错误的裁判在发生法律效力后，当事人通过审判监督程序提出申诉要求再审，却常常遇到许多困难。正是在这样的背景下才催生出我国现行的民事检察监督制度。而检察机关作为国家的法律监督机关，对法院的错误裁判以抗诉方式行使法律监督职权，这对于保障司法的公正性而言，其意义是不言自喻的。从民事检察监督的实践来看，自1991年至1998年，全国民事行政检察部门共提起抗诉案件20501件，法院未再审的占11187件，为55%；法院再审9314件，占45%.其中法院再审后撤销原判的或改判的平均比例为82%.[2]检察机关抗诉案件每年在不断增加，且改判率也较高，故而检察机关的检察监督作用还是比较显著的。

但毋庸讳言的是，无论是从理论的视角抑或从司法实践的角度来考察，我国现行的民事检察监督制度皆存在着诸多的问题与不足。譬如民事检察监督的体制尚不健全，致使检察监督权的权力位阶低于审判权，造成检察监督权的弱化和检察监督工作的疲软无力；法律规定的民事检察监督职权的供给严重不足，使得许多检察监督工作往往因为没有法律依据或法律规定缺乏可操作性而无法实施；民事检察监督的范围过于狭窄，导致大量的民事审判活动游离于检察监督范围之外，极大地限制了民事检察监督职能有效发挥的空间；民事检察监督的方式过于单一，致使大量的社会公共利益得不到有效的司法保护；在检、法冲突的解决机制、审判机关接受法律监督义务方面，现行的民事检察监督制度亦有许多不尽人意之处。上述问题与不足，无疑直接影响了民事检察监督制度各项职能的有效发挥，也降低了司法实践中检察监督工作的实效。

由于现行民事检察监督制度本身存在的诸多局限，以及由此产生的系列负面效应，引发了理论界对这一制度“存与废”的颇多论争。有的观点认为，民事检察监督的出路在于废除检察机关的民事抗诉权，而将重点放在对法官个人的违法违纪及道德品行等方面的监督上来[3].有的观点则主张，民事检察监督不宜强化，而应将检察监督权的重点放在公法范围上[4].还有的观点坚持检察机关的抗诉监督在现阶段既不能取消，也不能弱化，而是应当进一步加强和完善，使之在程序上更合理，更具有实效性[5].上述论争，实际上是对我国民事检察监督制度未来走向所进行的有益探讨，这对于我国现行民事检察监督制度的前途与命运无疑有着积极而又深远的影响。

二、我国民事检察监督制度的未来走向

理论界对我国现行民事检察监督制度的论争表明，近几年来民事检察监督实践的长足发展已引起了学术界和实务界的高度重视。为此，我们也有必要对我国民事检察监督制度的前途和命运给予密切关注。笔者认为，我国民事检察监督制度的未来走向应当是以维护司法公正为导向，走强化检察监督之路。这是由民事检察监督制度本身所蕴含的诉讼价值和我国社会的客观现实需要所决定的。

首先，民事检察监督制度自身蕴含的维护民事司法公平与正义的诉讼价值确立了其在未来社会中所具有的不可替代的地位。在任何一项法律制度的背后都会隐藏着这一法律制度所追求的特定的法律价值。这些法律价值反映了特定社会的人们对该项法律制度的希冀和要求，也体现着该项法律制度对社会主体所具有的积极意义。就民事检察监督制度而言，其所以能够成为民事司法的一项法律制度，乃因为它建立于公平与正义等现代司法价值基础之上，满足了现代社会的人们对这一法律制度所寄予的价值追求。具体而论，民事检察监督制度作为一种旨在保障民事审判权正确、合法行使的制约机制，其价值就体现在保障民事诉讼程序与实体的公正之上。

其一，确立民事检察监督制度有助于保障民事诉讼程序公正价值的实现。程序公正，从审判角度来看，是指法律程序在具体的运作过程中应当符合公开、公正、民主的要求，对诉讼参与人的合法权益提供充分的保障，并切实有效地保障法官依法公正地行使审判职权。其具体的内容包含在法官的中立性、程序的合理性、程序的参与性及程序的公开性诸方面，而民事检察监督制度则是实现程序公正的必要保护。这是因为，对民事诉讼实行检察监督，可以有效地规制法官的审判行为，严格限制法官的恣意、专横与擅断，克服法官的歧视与偏见。这样就既能保证法官在民事诉讼中保持超然的态度，以不偏不倚的立场行使审判权，从而实现法官的中立性；又能保证法官严守程序规则、使其在审理和裁判的程序运作上符合理性的要求，以实现程序的合理性；同时还能确保法官充分尊重当事人的意志，维护当事人的诉讼权利，认真听取当事人的意见，以满足程序参与性的要求。另外，对民事诉讼实行检察监督，也是实现民事诉讼的公开性和透明化、防止审判中存在的“暗箱操作”方式的有力保障。可见，民事检察监督制度的确立和实施，有助于程序公正价值的充分实现。

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“人民的安全是最高的法律。”（注：托马斯·霍布斯：《论公民》，纽约，1949，第2编，第13章，第2页，转引自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第274 页。 ）在法的价值序列中， 法的安定性（rechtssicherheit，security of law）优先于正义和其它价值。有鉴于此， 我们可否大胆地假设：程序安定也是民事诉讼制度的价值取向？我们的思考正是从这个命题的假设开始并展开的。

一、程序安定的内涵

从境外学者的论述中，我们可以找到“程序安定”或者与程序安定相关的表述。日本三月章教授认为：“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”“程序法则毫无疑问将维护和贯彻判决的结果，顺应法的安定性要求作为一大特点。”（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第29页。）台湾学者邱联恭博士指出：“今后，为追求具体的妥当性，重要的是，在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性、特征，就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式。”（注：邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第96页。）日本神户大学法学院季卫东教授在《程序比较论》一文中认为，“当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代疱。这样就使决定状况变得极不安定，法律关系也难以确定。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第 38页。）可见，“程序安定”在大陆法系的诉讼法学者那里，并不是一个很新鲜的概念。（注：笔者在近期发表的文章中也常以程序安定评估某一诉讼制度或原则的优劣， 见《诉讼欺诈及其法律控制》， 《法学研究》1998年6期；《诉讼契约论》，《清华法律评论》第2卷。）

但是，我们到目前为止尚未从国内外的论著中发现过对程序安定作出详细的阐述。“程序”一词在汉语中是指按时间先后或依次安排的工作步骤。（注：《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第4014页。）从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第6页。）所谓“安定”是指生活或形势平静、正常、稳定。我们认为，程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。

（一）程序的有序性

程序的有序性是指民事诉讼程序应保持一定的次序和连续性。这是程序的核心要求，也是程序安定的基础性要素。程序最明显的表征就是以一定的时间或空间顺序排列和组合。程序一旦失去有序性，即变成无序混乱状态，程序就不再是程序，当然更谈不上程序的安定。

程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由时间要素和空间要素构成的，换言之，程序是以法定时间和法定空间为基本要素的。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。 ）因此，程序的有序性要求程序的每个环节有时间上的先后次序和空间上排列组合的秩序。民事诉讼程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段，一环扣一环，层层推进，依法定的次序进行下去。同时，诉讼中的每一个步骤都应当保持法定的空间关系。无论是英美法系的“三阶段构成”，即诉答程序、发现程序和审判程序，还是联邦德国“象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点为止”，（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第170页。 ）都保持时间上的次序和法定的空间关系。

程序的有序性还包括程序的连续性。这种连续性不仅要求程序中每个环节要相互衔接，不能任意停止，或者越过某个环节；还要求适用程序的同一性，即在诉讼中，尽量不混合或交叉使用不同性质的程序，以免引起程序上的混乱。我国民事诉讼法规定简易程序可以自动转入普通程序。如果失去了有效的控制，这种规定易导致程序的不确定性或者说不可预测性，从而损害了程序的安定。“从诉的提起开始（具体权利要求的设立），经过争点在法律意义上的形成（要件事实的确定），证明和辩论以及上诉阶段到判决的确定，具体案件的处理可以视之为一个‘法的空间’的形成过程。”（注：梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第155页。）在民事诉讼中， 只有保证程序的有序性，才能使“法的空间”具有正统性。

（二）程序的不可逆性

程序的不可逆性也可称为自缚性，是指程序中某一环节一旦过去，或者整个程序一旦结束，就不能再回复，或者重新启动。这是程序的有序性的必然延伸和逻辑归结。

程序具有强烈的不可逆性。这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束性上。程序开始于诉讼结果高度不确定的状态，随着诉讼的进行，起初的预期不确定性逐步被吸收消化。其结果形成高度确定化的效应。法官与当事人都要受过去言行的约束。也就是说，随着程序的展开，当事人与法官的操作越来越受限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，就不能推翻。这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第9页。）即到一定阶段后，当事人提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意地宣称已经过的程序不算数而要从头再来。一组程序活动只能做一次性的决定。尤其是有明显区分的阶段，如一审与二审、二审与再审，其不可逆转性就更加强烈。无论是英美法系，还是大陆法系的国家，大多都对举证的时间作了限制，目的在于尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动。我国在证据制度上的随时提出主义的直接后果是破坏了程序的不可逆性。我们认为，所谓“法的空间”并不只是在判决作出后才能形成，而是在程序逐步展开的同时逐步形成并具有“不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来”的属性。（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，法律出版社1996年版，第14页。）

（三）程序的时限性

程序的时限性不仅指诉讼中每一个环节都有时间上的要求，还指诉讼进程的及时性。民事诉讼法对诉讼中的许多阶段和环节都有一定的时间规定，对法院或当事人具体诉讼行为的时间作了设置，即期间和期日。程序意味着对恣意的限制和对权利的制约。程序的时限性克服和防止法官和当事人行为的随意性和随机性，为这些行为提供了外在标准，使之不能任意进行。同时，程序的时限性为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非规范化，从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。 ）诉讼中止只有在法定事由出现的情况下才能发生。

程序的时限性还要求审判活动不能急速地进行或过于缓慢地进行，即审判的及时性。如果审判活动过于快速，程序参与者就无法充分地进行攻击和防御，法官也不能进行充分的庭审准备、听审和评议，这种突袭性裁判使当事人对程序丧失了可预测性。如果审判活动过程推进得过于缓慢，也同样使程序的安定性受到了破坏。因此，民事诉讼程序的进行只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能放心地信赖审判机关。（注：参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第72页。）

我国民事诉讼法关于诉讼中止的弹性条款容易被法官滥用。法院院长拥有过大的延长审限的自由裁量权，一个案件往往被拖延审理甚至达几年之久。而把简易程序转变为普通程序大多是出于对法定期限的规避。（注：我国《民事诉讼法》第136条第（6）项规定：“其他应当中止诉讼的情形。”此弹性条款为诉讼拖延大开方便之门；同法第135 条对一审的审理期限规定，“有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准，”显属弹性过大；《〈民事诉讼法〉的适用意见》第170 条规定适用简易程序审理的案件可以转为普通程序审理，也为审判人员任意地拖延审理期限提供了法律依据。）如果长期使程序停滞在某个阶段，悬而未决，程序的安定就无法得到保证。

（四）程序的终结性

程序的终结性是指民事诉讼程序通过产生一项最终的裁判而告终结。程序的终结性总与程序的时限性联系一起，因为程序时限性往往表现了程序的终结性。但两者侧重点不同。程序的时限性侧重于对时间的要求，而程序的终结性则侧重于结果的终局性。违反程序的终结性通常表现为两种情形：一是决定迟迟没有作出而造成程序无法终结，二是判决虽已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意义上无法终结。第一种情形同时也破坏了程序的时限性，而第二种情形则可视为对程序的不可逆性的损害。因此，程序的终结性是程序安定的核心要素。国外学者在论及程序安定时，也往往多是从程序的终结性加以考虑的。

程序的终结性要求法院作出终审判决后，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。这体现了国家裁判的公权性、强制性和权威性。程序的终结可以确保有关各方及时地摆脱诉累。“判决一旦作出，法官就不再是法官， ”即“使法官从他处理的争议中摆脱（dessaisissement）出来。 ”（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第136页。 ）当事人也从侵扰中恢复安宁和自由。“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”（注：陈瑞华：《通过法律实现正义》，《北大法律评论》第1卷第1期，第191页。 ）如果一项民事诉讼程序永远没有终结之时，或者它随时可以被法官重新启动，那么民事法律关系就无法得到最终的确定。程序的终结性旨在克服和防止审判程序的任意启动，特别是防止出现反复启动再审程序，而使当事人的生活及其利益一直处于不安定的状态之中。

在我国的历史上和现代的司法实践中，“法的空间”一直难以形成，判决总是缺乏既判力和确定性。由于“翻异”和改判的时间、审级以及要件等都没有制度化而毫无限制，实际上案件的处理只是在当事人不再“翻异”上告的情形下才得以真正终结。（注：滋贺秀三等；《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第103页。）

（五）程序的法定性

狭义上的程序的法定性，是指民事诉讼程序的审理方法及其顺序、期限等，均由法律加以规定。因此，法院或法官都必须遵循程序法的规定。这也是“依法审判”的内涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求当事人遵照法律的规定实施诉讼行为，否则该行为就不会产生法律上的效果。不仅如此，当事人故意拖延诉讼或者滥用诉权，应受到法院的适当处理，以保证诉讼程序正常顺利地进行。

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就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

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中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2013）32-0285-01

民事撤诉制度是民事诉讼制度重要组成部分，但理论与实务界对此的关注度依然不够。基于对撤诉主体的认识上的不同，理论界对民事撤诉概念的理解上并未统一，存在着广义说、狭义说与折中说。持狭义说的学者认为：“撤诉是指在人民法院受理案件后到判决宣告前，原告撤回其的行为。”①而下文将主要以狭义上的撤诉制度为对象论述民事撤诉制度的价值。

一、对现行民事撤诉制度批评的反思

对现行民事撤诉制度的批评主要有：法院的公权力对当事人撤诉权的不当干预；撤诉制度对于被告方诉讼权利的漠视；未对撤诉次数进行限制等方面。这些批评基本客观反映了民事撤诉制度的现实问题，但这些批评主要是从民事诉讼理论出发，忽视了撤诉制度在实际运行中的问题。批评所引申的问题是：权力与权利的制衡问题；在撤诉制度的权利配置中被告处于什么地位；如何在兼顾诉讼公正与效率。下文将从程序安定、诉讼效益与权利平衡三个方面进行论述民事撤诉制度的价值定位问题。

二、程序安定是民事撤诉制度价值的逻辑起点

所谓程序安定，是指“民事诉讼的运作应以法定的时间先后和空间结构展开并最终做出终局决定，从而使诉讼程序保持有条不紊的稳定状态。”②民事诉讼法对当事人和法院的具体诉讼行为均规定了一定的期日和期间，这种同一化的时间标准能够防止诉讼行为的随意性。我国民事诉讼法对原告撤诉后再次没有限制，由此导致在司法实务中有存在原告滥用撤诉权的现象，不仅造成对方当事人的讼累，打乱了诉讼程序的良好秩序。因此，法院有必要行使审判权对当事人的处分权进行适度的限制，从而在撤诉制度中落实程序安定原则。否则，原告反复的、撤诉，再、再撤诉，将影响程序的终结性，打乱了诉讼程序的良好秩序，使诉讼程序始终处于一种不安定的状态。

三、诉讼效益是民事撤诉制度公正与效率的最佳平衡点

诉讼效益是指从诉讼成本与收益的比例关系出发，以最少的诉讼成本投入，获得最大的收益。③提高诉讼效益必然要控制诉讼成本，而诉讼成本的高低主要取决于三个因素，即诉讼程序适用的繁简、诉讼持续周期的长短与次数以及诉讼费用多少。一个现实的问题是，法院系统大多面临人案矛盾压力，承办法官为了早日审结案件，故对原告的撤诉申请法院极少裁定不予准许。法院是否准许当事人撤诉，其所考虑的往往可能并不是当事人的利益，而是法院能否及时完成自身的工作任务。一个形式上悖论是：提高诉讼效益的前提首先是司法机关要加大诉讼资源的投入。在原告滥用撤诉权的情形下，原告虽然暂时撤诉，但民事纠纷实际上并未了结，案件最终还会再次至法院。为了防止原告滥用撤诉权，给被告与司法审判造成不必要的损失，法官应当对原告的撤诉申请进行严格审查。笔者以为，立法上对原告申请撤诉后又以同一事实和理由再次的时间和次数应当进行限制，同时应当对因撤诉而给对方当事人造成的不利益如何补偿作出明确规定。

四、权利平衡是民事撤诉制度程序的法理基础

本文所称的“权利平衡”包括了法院审判权与当事人处分权的制衡与当事人之间权利的平衡两个方面。对审判权进行合理规制和约束，就需要改变目前法院与原告二者主导撤诉制度的现实，赋予被告在撤诉程序的主体地位，限制审判权的滥用。应当看到审判权对于当事人处分权的制衡同样必不可少，规制审判权是为了撤诉制度更好的运行，规制与约束审判权并非弱化审判权。在当事人之间的权利平衡上，民事撤诉制度存在的最大问题是被告合法权利没有得到应由的重视，没有考虑被告作为程序的参与人的程序主体地位，是对当事人诉讼权利平等原则的违背。民事诉讼本质上是原告、被告、法院共同参与的活动，三者之间的权利义务关系密切。在被告进行实际答辩后，如果原告申请撤回的，应当征得被告的同意。“因为被告也是认真对待诉讼，只允许原告单方面撤诉后溜走是不公平的”。在我国的撤诉制度中，被告除了在撤诉制度中的诉权未被明确，更重要的是被告为诉讼所做的一切努力都将没有任何回报，这给原告滥用诉权提供了可乘之机。

注释：

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中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0097-02

再审程序，是指为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误，而对案件再次进行审理的程序[1]。作为诉讼程序的有机组成部分，其必然也应该蕴含正义与效率两大价值目标。然而，若为了极端地追求正义，频频纠正错误裁判，公众会因经常处于不稳定状态，而对法律失去信仰；相反，若过分地执著于效率，对错误裁判置若罔闻，那社会机体会因纠纷未得到根本解决，而产生溃烂的伤。再审程序就是在这样一种冲突中构建的审理程序。解决这一冲突的办法，显然不能靠完全牺牲任何一方面，唯一的解决办法就是在二者之间寻求一个平衡点，合理的作法就是有限制地纠正生效裁判的错误[2]。这种限制集中体现于再审程序启动主体制度上。

民事再审程序的启动主体是指有权启动民事再审程序的主体。它是再审程序的功能和价值能否实现的关键所在。我国1991年正式颁布的《民事诉讼法》在1982年《民事诉讼法（试行）》规定法院可以依职权提起再审的基础上，又增加了检察院抗诉提起再审、当事人申请再审。当时的理论和实务界主要持肯定态度，认为拓宽了案件再审渠道，有助于维护社会公平正义，保证案件审判质量，保护当事人合法权益。

一、中国民事再审程序启动主体制度的一般特点

根据我国《民事诉讼法》的规定，引起民事再审程序发生的主体有三类：首先是人民法院启动再审，即各级人民法院院长，对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；其次是当事人申请再审，即民事诉讼的当事人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误，可以向上一级人民法院申请再行审理；第三是检察院抗诉提起再审，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发生法律效力的判决、裁定，发现有错误的应当提出抗诉，应当依法提请人民法院对案件重新进行审理。由此可见我国再审程序启动主体制度具有以下特点：

（一）主体多元性

我国现行法律不仅规定了当事人可以通过申请方式启动再审程序，还规定了法院、检察院可以依职权启动再审程序。力求通过增加启动再审的渠道，追求裁判的绝对公正。这与我国民事诉讼理论及司法界长期以来在裁判实践中坚持“实事求是、有错必纠”的指导思想密不可分。将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确，但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是、有错必纠”联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。

（二）主体公权性

与两大法系的再审程序启动主体均以当事人为主不同，我国再审程序启动主体却以公权力主体为主导。当事人的诉权被法院和检察院控制弱化，使得法院和检察院在同等条件下拥有较大主动权。法院可依职权自行启动再审程序，检察院的抗诉一般情况下法院必须受理。这在其他国家是罕见的。当审判监督主体或法律监督主体认为裁判的实际结果并没有实现上述目标时，国家公权力便不顾私权纠纷主体的意见而直接予以干预[3]。这充分反映了我国民事再审制度的职权主义特征。

综上所述，我国民事再审程序启动主体制度背后所蕴含的“实事求是、有错必纠”的指导思想、国家公权力的扩张与维护裁判安定性、当事人诉权、处分权行使的价值取向的冲突显而易见。由此看来，产生于计划经济时代，简单照搬外国（如前苏联）制度的我国再审程序启动主体制度既不符合民事诉讼理论的规律，也不符合市场经济的发展要求，并且由于其价值取向的偏差和基础理论的缺失，而弊端重重。

二、对中国民事再审程序启动主体制度的反思

（一）关于法院提起民事再审程序

1.违背审判权的性质

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小额诉讼程序作为新近产生的诉讼程序，具有其独特的价值下面从诉讼效益以及正当性两个方面了解一下小额诉讼程序。

一、诉讼效益价值

效益顾名思义指的就是投入成本与收益回报的比，小额诉讼程序的效益价值就是小额诉讼程序的设置为司法成本减少与司法收益的增加作出的贡献。具体来说，小额诉讼程序即提高了社会诉讼效益也提高了个人诉讼效益。

小额诉讼程序实现了社会诉讼效益的扩大化。在任何国家和地区而，司法资源都是有限的。要用有限的司法资源，实现司法效益的最大化――即最大限度的解决纠纷，稳定其需要的经济秩序，那么对这些有限的司法资源进行科学的配置总是必要的。正是从有限的司法资源为着眼点，民事诉讼程序的设置才会根据案件的不同情况比如涉案数额、案情、案件性质等设定不同的诉讼程序与之相适应。小额诉讼程序就因此产生，实现了社会诉讼效益的扩大化。

小额诉讼程序实现个人诉讼效益的扩大化。在民事诉讼中当小额诉讼案件当事人面对普通或简易诉讼程序来解决小额诉讼纠纷时往往陷入两难的境地。一是进入诉讼程序但是要承担诉讼收益低于诉讼成本的结局。二是在考虑到诉讼成本与诉讼收益后放弃诉讼。小额诉讼程序的设置正好解决了这个两难得问题。小额诉讼程序不仅降低的小额诉讼的成本，同时还提高了诉讼效率，这样一来使得更多当事人能参与到诉讼中来，最终实现了个人诉讼效益的扩大从诉讼程序的经济成本看，经济成本即整个社会为诉讼所耗费的资源，主要包括当事人的投入和法院的投入两方面，两方面的结合构成了诉讼制度的运行成本。同时还包括因诉讼而造成的损失，如诉讼保全造成的损失等。另外，还包括错误判决的成本，既因为法院错误判决带来的资源浪费。影响诉讼经济成本高低的因素是多方面的，其中诉讼周期持续的长短，诉讼程序的简繁及诉讼水平的高低是最主要的三大因素。

从诉讼的收益来看，收益指的是诉讼制度对社会资源优化配置的作用。在诉讼制度运作成本投入固定的情况下，一种诉讼程序越是有利于社会整体资源配置的高效率，这种程序的效益就越高。

就一个国家的司法系统而言，司法资源总是稀缺的，要实现司法制度收益的最大化，即最大限度地解决纠纷，稳定经济和社会秩序，对那些资源进行科学的配置是必要的。用花费较多的普通程序处理数额较大、案情较复杂的案件；用花费较少的简易程序处理数额较小、案情相对简单的案件；用花费最少的小额诉讼程序处理数额很小、案情很简单的案件，正是出于这种资源合理优化配置的考虑。从司法效益来看，设置小额诉讼程序是符合效益价值要求的。若能在小额诉讼到简单程序再到复杂程序的案件类型曲线中找到合理的“分界点”，将能达到既节省司法资源，有将错误成本限制在合理范围内的目的，从而将大大有利于诉讼效益的提高。

二、接近正义的价值

小额诉讼程序的设立使更多的当事人有机会利用诉讼程序来解决其所面临的纠纷，实现了具有实质意义的公平正义。

1.保障“接近正义”的机会

小额诉讼程序为更多的当事人通过民事诉讼程序解决民事纠纷提供了经济高效的途径，保障了当事人“接近正义”的机会。通常，当纠纷发生后，当事人会根据纠纷所牵连利益的大小来决定是否将纠纷诉至法院。对于标的额较高的案件，因为收益明显大于成本而乐于诉诸法律。而对于标的额较小的案件，因为产生的经济效益与诉讼成本相当甚至低于诉讼成本，当事人同样基于经济效益的考虑会选择放弃诉讼。“一种真正现代司法审判制度的基本特征之一必须是，司法能有效为所有人接近，而不仅仅是在理论上对所有人可以接近”。小额诉讼程序的设置，正好填补了民事诉讼制度此处的缺陷，完善了民事诉讼制度。小额诉讼程序在设计上就是针对小额纠纷，其设置目的就是高效、经济的解决小额民事纠纷。其在程序设计上对于小额纠纷当事人给予特别的照顾，使得那些标的额较小纠纷的当事人也愿意将案件诉至法院，请求司法救寻求平等的司法保护，实现了司法有效为所有人接近这一基本特征，体现了世界民事司法制度所正在经历的“接近正义”（Access to Justice）运动“保障民众的裁判请求权以及司法大众化”的主旨保障了当事人“接近正义”的机会。

2.实现“接近正义”的实质意义

小额诉讼程序的设置特点使得小额诉讼程序能够实现具有实质意义的正义。如上所述有时虽然赢得诉讼却再次受损，长此以往会使民众对诉讼产生负面心理，会使民众质疑诉讼程序的公平正义性。对小额纠纷案件当事人来说，其之所以选择将纠纷向法院提讼，无非是基于对司法裁决的信任，并且相信司法是公正的，通过司法裁决能够获得合理、合法的诉讼结果，最终使自己的合法权益得到维护。但以往的诉讼程序却并不一定能实现。就法院一方来说，在小额诉讼中其投入的司法资源同样要远超过诉讼所带来的现实价值，这种不平衡性导致法院一方面没能带来实质意义上的司法正义的，另一方面，不得不面对对司法资源的浪费指控。究其原因，就在于原有的诉讼程序不能满足现有的社会纠纷，小额诉讼程序应运而生。小额诉讼程序的设置正好弥补了原有诉讼制度的缺陷解决了面对小额诉讼时法院与当事人的困境。当事人获得的实质利益和法院裁决对社会产生的实质利益是小额诉讼程序设计的立足点和出发点。经济适用是小额诉讼的生命力的体现，费用相当原则是小额诉讼始终坚持的原则。综上，小额诉讼程序的设置实现了实质意义上的接近正义。

3.实现司法大众化的价值

小额诉讼程序实现了经济效益同时也满足了“接近正义”的要求，作为一种诉讼程序小额诉讼程序起到了推广民事诉讼的作用，起到了扩展司法大众化的作用。当代社会，法治是一种趋势也是历史发展的必然，在这种大环境下我国提出并实现着“依法治国”的方针政策。小额诉讼程序正好为司法大众化提供了途径。小额案件虽然标的额较小，但是却广泛的存在于老百姓的日常生活。小额诉讼程序的设置满足了普通民众利用司法解决纠纷的心愿，让适用司法解决“琐事”成为可能。

参考文献：

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我国现行民事再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”的原则，意在使每一个案件都能得到正确处理，使每一个错案都能得到彻底纠正。但纵观我国民事再审制度的实践，却并不尽如人意，究其原因是立法者观念及价值取向的偏颇造成的，具体表现为：

1.偏重纠错与裁判的稳定性的矛盾。即过分强调错误裁判的救济性，忽视了诉讼程序的安定性和民事法律关系的稳定性。

2.绝对的客观真实与诉讼公正的相对性的矛盾。即过分强调裁判的绝对正确性，“有错必纠”，忽视了诉讼公正的相对性。诉讼程序是一把双刃剑，一方面可以保障诉讼公正，另一方面程序自身的局限性又会带来诉讼公正的相对性。

3.侧重实体正义与程序正义欠缺保护的矛盾。即过分强调追求实体权利的实现，忽视了程序正义的应有价值。再审程序是特殊程序，其设立目的应当是在保障程序公正的基础上实现实体正义。笔者认为，再审程序的提起不应以事实问题为理由，而应限于法定的程序瑕疵。

笔者认为，再审程序作为保障司法公正的特殊救济程序，其设计必须注意制度价值整合，重新确立诉讼价值。首先，民事诉讼目的应当追求“当事人目的”，在这个意义上民事诉讼所要发现的真实，应当是当事人所依赖的事实，是当事人所选择的真实。其次，民事诉讼再审价值，应是确保当事人程序利益的实现，确保程序内在价值的完全实现，确保当事人在公正的氛围中行使其权利，这样是比较符合客观实际的，也是真正有利于实体的客观公正的。再次，树立兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判稳定的指导思想，找准两者之间的平衡点，在再审程序中，程序安定应优于法对正义的追求。