发布时间:2023-10-07 15:41:30
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2、法务会计的定义
法务会计虽然早已存在,但对于我国内地来说还比较陌生,在实务中,它既是会计中涉及法律的会计事项,又是法律中涉及会计的法律事项。根据我国实际情况对法务会计进行定义,我国的法务会计是指以会计理论为基础,运用审计方法和侦查措施,分析并解决法律实践中有关问题的一门科学。我国法务会计应是一门应用科学,既应是会计学的一个分支,又应是法庭科学的重要组成部分。法务会计与其他会计形式的最大差别在于,法务会计所执行的工作及报告,都是为法庭服务的。
3、法务会计的基本特征
(一)法律服务性
法务会计是一种服务性活动, 它为法律事项的处理或解决服务, 是会计工作者对法律工作者或当事人的专业支持, 是将会计语言翻译成法律语言, 以帮助解决法律问题, 因而具有法律服务性。法律服务性是法务会计的根本属性, 了解这一点对于法务会计的理论与实践具有十分重要的意义。
(二)法律事项性
法务会计是就事论事, 它围绕法律事项开展业务, 因法律事项的发生而引起, 并随着法律事项的解决而终结。不过, 法务会计是协助而非直接处理或解决法律事项, 它是查明或认定法律事项所涉及的财会事实。因此, 笔者认为, 法律事项是法务会计的核心概念之一。
(三)调查取证性
法务会计的核心内容就是对法律事项涉及的财会问题进行调查、收集固定证据, 并据此形成结论性专家意见, 用干法庭作证或供当事人自行解决纠纷、处理未决事项。这是法务会计与其他会计、审计最明显的区别。
(四)价值量化性
在法务会计中, 一方面法律事项所涉及的凭证、账簿、报表等会计资料绝大多数都表现为货币计量信息;另一方面, 为获得处理法律事项所需的犯罪金额、纠纷金额、损失金额等必须对该法律事项相关的财会事实进行价值量化、分类和汇总。可见,法务会计需要以价值量化手段汇总法律事项涉及的财会情况,以利于司法人员或当事人对案件或纠纷进行定性和处理, 因而具有价值量化性特征。
(五)法律标准性
法务会计以事实为根据, 以法律为准绳。为了查明法律事项涉及的财会事实, 法务会计人员必须依照《公司法》、《诉讼法》、《证据规则》等实体法与程序法的规定办事, 而现实中的会计资料、审计报告等是依照会计准则与制度、审计准则等行业规范编制或形成的。这就必须依照法律规定对这些会计资料、审计报告等进行检查与验证, 如有冲突必须以法律规定为准。
(六)广泛应用性
在现代社会中, 各种各样的社会经济活动都要受到法律调整, 当人们在处理经济纠纷等法律事项时只要遇到自身难以解决的财会专门问题, 就需要法务会计提供专门服务。因此, 法务会计在行政、司法机关、银行、保险公司、上市公司及其他大型企业、会计师事务所、律师事务所等单位将得到广泛应用。并且,法务会计服务的项目也十分广泛。
参考文献:
[1]刘晓善.论法务会计———基于历史渊源的视角[J].会计之友,2011(4).
[2]于朝.司法会计学[M].北京:中国检察出版社,2008.
[3]张苏彤.论法务会计的目标、假设与对象[J].会计之友,2006(1).
一、物业管理
“物业”一词由英语“property”引译而来,是单元性房地产的称谓。从物业管理的角度来说,物业是指各类建筑物及其附属物的设备、设施和相关场地物业管理的概念物业管理是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
二、物业管理纠纷
纠纷一般是指争执的事情。它存在于社会生产与生活的各个领域,只要有人的存在,人与人之间必然会产生争执。物业管理纠纷,是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷,但它并不是一种法律纠纷类型,只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事物业管理纠纷的概念物业管理纠纷,是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷,但它并不是一种法律纠纷类型,只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事关系、行政关系的法律纠纷。
第二节物业管理纠纷的类型
按纠纷所属法律部门不同的法律关系性质的差异,可以将物业管理纠纷划分为四大类
一、民事纠纷
民事纠纷是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社会组织相互之间基于财产关系和人身关系而发生的纠纷。物业管理纠纷大部分属于民事纠纷,主要表现为:服务合同纠纷(违约纠纷)、侵权纠纷、不动产相邻关系纠纷、无因管理纠纷等。
二、经济纠纷
经济纠纷正确地说是经济管理和协作纠纷。指存在经济组织隶属关系地位不平等的个人与其所在经济组织之间、下级组织与其上级组织之间或者依法依合同结成经济协作性隶属关系的不同经济组织之间,基于经济利益关系和组织管理职责关系而发生的纠纷。民事纠纷的广义包括经济纠纷,其狭义仅指不存在社会活动组织隶属关系的地位平等的民事主体间发生的纠纷。
三、行政纠纷
狭义的行政纠纷是指行政机关在行使管理职权过程中与自然人、法人和其他社会组织之间发生的具体行政行为争执及连带利益(如行政赔偿)争执,广义还包括对抽象行政行为即行政规范性文件内容规范的争执。在物业管理行政法律关系中,主要有在物业管理的行政主管机关的行政指导和行政监督的具体行政行为引起的纠纷。
四、刑事纠纷
刑事纠纷是指个人和法人单位的行为触犯刑事法律而引起的纠纷。有些物业管理纠纷首先表现为民事经济纠纷或行政纠纷,但由于未得到及时的解决或未得到公正、公平、合理的解决,就很容易使当事人矛盾冲突尖锐化、剧烈化,使纠纷扩大化,演变成刑事纠纷,这样也就使物业管理纠纷的性质发生了质的变化。
第三节物业管理纠纷的特点
一、物业管理纠纷案件的数量激增
物业管理纠纷几乎涉及到民事、经济、行政、刑事法律关系的各个方面,而且在物业管理各个阶段,涉及到不同的主体,如在物业开发设计阶段涉及设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、政府质量监督部门等;在前期物业管理阶段涉及建设单位、物业服务企业等;在日常物业管理阶段,既涉及工商、税务、物价、房管、规划、园林绿化等政府主管部门,又涉及供水、排水、供电、燃气、市政等单位,还涉及业主、使用人、业主委员会、建设单位、物业服物业管理的主体。因此在物业管理运行过程中,不可避免地会产出多发性的特点。
二、物业管理纠纷的涉众性
物业管理是为千家万户提供安居乐业的保证,物业管理集分散的社会分工于一体。在物业管理三大服务中,最基本的公共服务涉及全体业主、使用人,物业服务的质量好坏直接关系到物业管理区域内绝大多数业主、使用人的利益,因此,有时所发生的物业管理问题,如与房地产开发企业的纠纷,与物业服务企业的纠纷,往往会引起业主们的集体争执或者是业主大会、业主委员会的集体诉讼。
三、物业管理纠纷处理的复杂性
物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系十分复杂。案件所涉及的主体,既有我国公民、法人和其他组织,又有外国公民、外国企业、港澳台同胞;参与诉讼的既有业主、使用人或小区管委会,也有物业服务公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系、业主或使用人与物业服务公司的物业管理服务合同关系、侵权关系,又可能涉及到房地产开发商与物业服务公司的关系、管委会与物业服务公司的关系,业主、管委会或物业服务公司与房产管理部门的关系,而有关规章的规定又不详尽或明确,给正确处理该类纠纷带来一定的难度。
四、物业管理纠纷具有易发性
物业管理服务大都直接面对业主或使用人,物业服务企业的服务将直接或间接影响业主或使用人的生活或工作。其服务人员的服务态度直接决定了物业管理的服务质量。同时就目前在物业管理中对物业服务标准、物业服务水平的优劣很难用较为精确的量化指标给予制定和评价。再加之物业管理中的供给主体、需求主体从各自考虑问题的角度出发,很难对服务质量好坏有较为一致的认定。因此很容易导致在物业管理服务中,供求双方对服务质量好坏的争执。
第二章、我国物业管理的现状
在我国,物业管理纠纷通说是指“自然人、法人、其他社会组织、国家有关行政管理部门相互之间在物业管理的民事、经济、行政活动中,因对一项与物业有关或与物业管理服务有关或与具体行政行为有关的权利义务有相互矛盾(对立、对抗)的主张和请求,而发生的具有财产性质的争执”。现代物业管理作为一个新生行业,在我国将近二十年的历史,发展势头迅猛。如果说20世纪80年代初是物业管理的起步阶段,90年代初至90年代中期是我国物业管理的快速成长阶段,那么20世纪90年代末,21世纪初是稳中求进。1981年3月10日,我国第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司诞生,标志着我国对物业管理的探索与尝试的开始。物业管理这种集高度统一的管理、全方位多层次的服务、市场化经营为一体的管理模式在我国一出现,便显示出强大的生命力,有着十分美好的发展前景。2003年9月1日,国务院颁布的《物业管理条例》开始实施,这标志着我国物业管理工作步入了新的发展阶段,进入了高效,法制、规范的高速发展新时期。由于我国长期实行计划经济的房地产管理模式,在观念上、体制上、操作上都存在着与现代物业管理不相适应的地方。随着我国城镇住房制度改革和房地产管理体制改革的逐步深入,物业管理日益成为社会各界认识和老百姓关注的焦点之一。在物业管理活动中,许多人对物业管理的模式还比较陌生,观念还有待于进一步转变,再加上相应的物业管理法律、法规尚不健全,物业管理行为尚不规范,物业管理纠纷层出不穷。
第三章、物业管理纠纷产生的原因及解决依据
第一节物业管理纠纷产生的原因
物业管理在我国起步较晚,相应的法律法规也不够健全,近些年随着经济的发展,物业管理在我国城市经济建设和发展的过程中显得越来越重要也越来越普遍,而人们对物业管理这样一种新生事物认识还不够全面,从而使得物业管理的纠纷越来越多,归纳起来,主要有以下四个方面的原因。
1.房地产项目开发时留下隐患在现有的物业纠纷中,很大一部分是由于开发商遗留下来的问题造成的。许多物业纠纷是由于建筑工程质量问题、开发商擅自改变规划,以及无法兑现当初售楼时对购房人的承诺,并采取卖了房子就走人的错误做法,于是业主与开发商的矛盾便转嫁成与物业服务企业之间的矛盾。业主往往因为房子质量或其他购房中产生的问题而拒绝支付物业服务费用,从而引起纠纷。
2.物业服务企业的优质服务不到位由于我国物业管理起步较晚,大部分物业服务企业的专业水平较低,专业物业管理人员较少、素质较低,造成物业管理的优质服务不到位。然而随着我国经济的发展和人们生活水平的提高,城市化进程的加快使得人们对物业管理服务质量的要求越来越高,于是在业主对物业服务质量的需求渴望与物业服务企业的服务质量现状之间便产生各种纠纷。
3.物业管理的相关法律法规不健全,行政管理工作不到位物业管理20世纪80年代开始在我国迅速发展起来,到1993年开始才相继出台了一些地方性法规来调整物业管理,2003年才颁布实施《物业管理条例》。物业管理的各种法律法规相对滞后于物业管理的实际发展。而物业管理的各行政主管部门也较多,往往存在多头管理的局面,使得政出多门,责任相互推诿,从而使行政管理工作做不到位,导致纠纷产生。
4.业主对物业消费认识不足,缺乏专业知识和相关法律知识一方面由于受传统福利分房制度的影响,一些业主对物业管理服务有一种抵触性情绪;另一方面,‘一些业主过分强调自己的权利,而忽略了自己也是义务主体,总是希望尽可能少地缴纳服务费而得到更高质量、更高标准的物业管理服务,从而导致业主、业主委员会与物业服务企业之间大量纠纷的频繁产生;其次,业主缺乏法律知识,在订立各种服务合同时不能明确自己的权利义务,那么在履行合同时就会产生纠纷。个别业主的民主法制观念淡薄,不但不履行自己的义务,甚至故意侵犯其他人的合法权益,必然会导致纠纷产生。
5.有些纠纷当事人确有困难这主要体现在收取物业服务费的纠纷上,有些业主确实是因为经济紧张,但物业公司收不来物业费就不能开展正常工作,这样就容易使双方争执不下,产生纠纷。总而言之,造成物业管理纠纷的原因是多种多样、纷繁复杂的。但是,就具体的某一个纠纷案例而言,主要的原因可能只会有一两个。因此,在处理物业管理的纠纷时,应当实事求是地针对具体原因找出合理妥当的解决办法,从而保证民心稳定和行业的发展。
第二节物业管理纠纷的解决原则
对物业管理纠纷,无论是人民调解组织、物业管理行政主管机关、仲裁机关、人民法院处理时,还是当事人之间协商解决时,都应遵守下列原则:
(一)严格执行法规和政策的原则中国《民法通则》第六条明确规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”所谓“严格执行”含两层意思:凡是法规政策有明文规定的应照文严格执行;凡是法规政策没有明确规定或规定不同样的,就应严格按照法规政策的原本精神和基本原则,公正地作出处理或裁决。
(二)保护合法产权、债权的原则合法的产权通常有房地产权证为凭据,合法的债权通常有合同为凭据。只要谁能举证证明自己是某项产权或某项债权的合法属主且查证属实,就应当予以确认和给予法律保护。产权和债权是民事经济活动的两项维系经济利益的基本权利,是民事经济社会活动关系的重要权利纽结,关系社会经济运行秩序,历来是国家法律保护的重点对象。
(三)法律政策与实事求是相结合的原则由于物业管理纠纷的情况比较复杂,牵涉面广,引发原因多样。因而在具体处理纠纷时,既要严格依法处理,也要奉行“以事实为根据,以法律为准绳”的法律原则,从实际出发,尊重历史事实,兼顾社会妥当效果。对于以往已作出的处理决定或裁判,若确实有失误,应本着“实事求是、有错必究”的原则精神,依法予以纠正。
(四)及时原则多数物业管理纠纷最初都是轻微矛盾,但如果处理不及时,矛盾极易扩大、激化,所以及时将物业管理纠纷解决在萌芽状态,有利于社会主义精神文明建设。及时原则应包括以下方面:首先,受理应当及时;其次,调查取证应当及时;再次,处理决定应当及时。
(五)便民原则物业管理纠纷的处理应当随时考虑到当事人的便利,便民原则应表现在申诉或投诉的便利。有关单位应在小区设立申诉或投诉接待站,使当事人可就近要求解决物业管理纠纷,不因申诉或投诉无门,以致纠纷长期存在,日益激化,影响安定。解决纠纷过程中时间、精力和财力的节约,这也是实际的便民措施,以较少的投入,高效率地解决纠纷,使当事人在时间、精力和财力上没有浪费。
(六)合理原则正确处理物业管理纠纷,必须从团结出发,本着互谅互让的精神,公平合理地解决纠纷。公平合理的原则应包括必须查清事实,分清是非和责任;必须有利于管理,方便生活;承担责任
方式适当,使责任人心服口服。,此外,贯彻综合治理的原则和坚持纠纷处理的法定程序原则也应属于物业管理纠纷处理应坚持的重要原则。
第四章、物业管理纠纷的解决机制研究
第一节物业管理纠纷解决机制的构建原则
一、以人为本:基于马斯洛需求层次理论的思考
以人为本,既是一种对最广大人民群众主体作用和地位的肯定,又是一种价值取向,还是一种思维方式,它是时展的要求、历史进步的结论。马斯洛的需求层次理论告诉我们人们的需求是不断更新的。随着社会的进步,人们在满足了“住”这一基本需求后,又产生了“住得舒适”的新需求,这就要求物业服务企业通过提高服务质量来满足居民的新需求,当物业公司满足不了居民的需求的时候,物业纠纷就产生了。社区建设从根本上说是为了满足人们多样化的高质量的生活需求和全面发展,其出发点和归宿点都在于人和为了人。所以,我们在构建物业纠纷解决机制的时候,坚持的一个基本原则就是以人为本。
二、合作共赢:基于利益集团理论的思考
随着外部社会结构的不断复杂化和利益的多元化,在现代社会,任何一个利益集团都不可能独立完成任何事情,它需要与其它领域的集团进行合作,在合作过程中通过博弈达到“共赢”。城市社区组织结构体系是一个开放、有序、具有多元主体的系统,这就意昧着任何一个组成部分或主体的变动和发展,都会带来其它部分的变化,也会给与之相联系的外界环境带来影响。物业管理纠纷的解决也需要各个利益主体相互妥协、相互合作来实现的,社区内各利益主体之间不应该是敌对的关系,而应该是社会地位平等的合作伙伴的关系,在实现自身基本利益的同时,也考虑一下别人的利益,做出一定妥协,以实现社会效益和经济效益、环境效益的共同增长,最终达到各利益主体的共赢。
第二节物业管理纠纷的解决机制
我国物业纠纷的解决机制应包含“骨架”和“筋脉”两部分,这两部分是紧密结合、互相支撑的关系,其中“骨架”确定了纠纷发生后的基本解决途径,“筋脉”则为各种解决途径的有效实现提供保障。二者相互作用共同构成物业管理纠纷的解决机制,缺一不可。
一、物业管理纠纷解决机制的“骨架”
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的第六章,关于争议的解决的第三十四条有五类途径解决:与经营者协商和解;请求消费者协会协调;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提讼。参考上述法条,物业管理纠纷的解决机制也应有一个梯级层次:沟通协商→调解→行政裁决→仲裁→诉讼。物业管理纠纷发生以后,如果全部都寻求法律途径的话,由于我国物业管理纠纷数量激增,就目前的法院的现实情况来看,是无法承担这么重的负荷的,而且会浪费许多法律资源。我们如果按上面那个层次来处理纠纷,会节约许多社会资源,也会提高物业管理纠纷解决的效率。
二、物业管理纠纷解决机制的“筋脉”
物业管理纠纷解决机制的“筋脉”主要指建立起各种机制,比如培训机制、竞争机制、沟通机制、联席会议制度、监管机制、预防机制、保险机制、评估机制等等,为骨架“筋脉”的保障作用则贯穿于“骨架”的始终。过第三方机构的介入,保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明,将有利于物业管理市场的良性运作,使业主、物业公司受益,也使社会和谐稳定。
第三节实现物业管理纠纷解决机制的途径
在我国现行法律制度下,物业管理纠纷的解决途径非常广泛,从我国民事立法有关规定和实践来看,主要包括协商、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多种方式。总的说来,这些纠纷解决方式可分为两类:诉讼方式和非诉讼方式,前述方式除诉讼外,都属于非诉讼方式。
一、协商
协商是物业管理纠纷双方当事人之间本着互谅互让的态度和实事求是的精神,就有关纠纷的解决自行达成和解协议,并自觉履行。协商无须第三者参与斡旋、调停、仲裁或裁判,这种方式简便易行,省时、省力、省钱,是一种理想状态的解决方式,关键是在运用过程中要注意合法性和自愿性。单纯的双方当事人之间的协商属于典型的“私了”,通过协商“私了”是有条件的,在条件不具备时,往往难以达成合意,且通过协商达成的协议没有强制力,约束力不足,具有不确定性。
二、调解
调解是在第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解,进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动。在某种意义上,调解可以视为协商的延伸,二者的主要区别在于是否有中立第三方(调解人)的参与。调解分诉讼外调解(包括民间调解、行政调解等)和诉讼内调解(司法调鳃)。从纠纷解决机制的体系出发,本部分内容重点介绍民间调解,而行政调解和诉讼内调解分别在行政处理和诉讼方式中介绍。调解具有如下特点:
(1)调解是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动。作为中立第三方的调解人可以是国家机关、社会组织、专门机关(机构),也可以是个人。
(2)调解以当事人的自愿为前提。
(3)调解具有程序的简便性和处理的灵活性与合理性。纠纷当事人能够在自愿、平等、友善的基础上弄清事实、分清责任、达成协议,应该说这是双方当事人解决纠纷的最理想方式。
三、行政处理
行政处理,是指行政主体为实现相应法律、法规、规章确定的行政管理目标和任务,应行政相对人申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。行政处理是解决物业管理纠纷的主要途径,它具有专业性、权威性强以及效率高、成本低等优点。物业管理行政机关对当地物业管理行业情况最熟悉,掌握当地物业管理企业的基本情况和有关资料,便于及时查明案件事实,做出妥善处理,维护国家、集体利益和当事人的合法权益。行政处理的形式广泛多样,主要包括行政调解、行政裁决和行政复议等。
(一)物业管理纠纷的投诉和受理为了解决物业管理的各种纠纷,我国建立相应的投诉、受理制度。物业管理纠纷的投诉是指业主委员会、业主或使用人对物业管理企业或其他物业管理主体违反有关法律、法规、委托管理服务合同等行为,而向所在地物业管理行政主管部门(房地产管理部门)、物业管理行业协会,消费者协会或物业管理企业的上级部门进行口头或书面的反映。物业管理纠纷的投诉受理,是指物业管理行政部门接受投诉后的处理程序。建立物业管理投诉受理制度,有利于维护业主委员会,业主和使用人的合法权益,有利于规范物业管理企业的行为,也有利于物业管理业健康发展。这一制度已经纳入到物业管理的法律体系中。《物业管理条例》第49条规定:县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。
(二)行政调解行政调解是指在特定的国家行政主管机关主持下进行的调解,具有行政性质。行政机关主持的纠纷调解,与民间调解比较,具有依靠专家判断、对纠纷当事人(双方或一方)有权威性和影响力、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。
(三)行政裁决和行政复议行政裁决是指对于违反行政法规的行为,国家有关行政主管部门对违法者所作的处分或处罚决定。如果当事人对处理决定不服,可在一定期限内依法向原行政主管部门的上级机关提出重新处理的申请,上级行政机关依法进行复议,维持、变更或撤销、部分撤销原处理决定。在处理物业管理纠纷中,上级房地产管理机关通过行政复议,对下级机关所作的行政处罚和行政处理决定进行复查,维持正确、合法的行政决定,纠正和撤销不合法的、不适当的行政决定,这种复查过程,就是实施监督的过程。这样做,有利于房地产管理机关依法行政,正确贯彻国家的物业管理政策,正确实施物业管理法律法规,做好物业管理工作。
四、仲裁
仲裁是指发生纠纷的当事人按照有关规定,事先或事后达成协议,把他们之间的争议提交仲裁机构,由仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利、义务作出判断。仲裁这一方式有自愿的一面,也有强制的一面。当事人双方自愿将争议提交仲裁机构解决,裁决一经作出即发生法律效力。当事人不履行责任,对方当事人可向法院申请强制执行。仲裁有以下特点:(1)以双方自愿为前提;(2)仲裁的范围一般为民商事纠纷;(3)仲裁有极大的灵活性与便利性;(4)仲裁具有强制执行力。
五、诉讼
关于经济法可诉性是否独立存在众多学者颇有争论。有学者认为:“经济法作为现代法,与传统法律部门一个重要的不同点,在于不可诉的规范较多。”诚然,由于经济法的可诉性在宏观调控领域以及其它一些领域存在例外,从而造成人们对其的认识存在一定程度的模糊和偏差,但并不能因此而否定经济法可诉性的存在。法的可诉性随着历史的演进不断变化,现代社会的发展使一些领域内的纠纷往往暂时无法诉诸于审判,但这些纠纷并非永远会游离在司法之外。法律纠纷能否诉诸于审判,会受到诸多条件的限制,因此,不能因为一个法律部门在一定领域内缺乏可诉性就全盘否认该法可诉性的独立存在。经济法的可诉性为经济司法权的强大并足以和其它国家权力并存提供了极大的可能性,其可诉性程度越高,可诉范围越宽,则司法权的作用越大,由此看来,经济法的可诉性是经济冲突尖锐化的必然产物。
二、我国经济法可诉性的实现情况及存在的缺陷分析
(一)我国现行诉讼机制的不足
我国现行诉讼制度并没有建立独立的经济诉讼制度,对于解决各种经济纠纷,以及对经济法主体权利的救济,我国分别在三大诉讼法中做出了相应的规定。即对于经济纠纷,经济违法以及经济犯罪行为,法律赋予利害关系人和公诉人开启诉讼程序的权利,并给予责任人相应的民事责任、行政责任、甚至刑事责任的处罚。从这一制度设计来看,我国经济法具有可诉性,但是,纵观三大诉讼法对于经济诉讼的相关规定和制度设计,其中存在明显的缺陷和不足。
在我国三大诉讼法中,行政诉讼法与经济诉讼关系最为密切。现以行政诉讼法为例,分析其中对于经济法领域内的诉讼机制存在的缺陷。首先,从我国行政诉讼法的立案范围来看,行政诉讼法的立案范围非常明确的限于具体行政行为,而将抽象法律行为排除在诉讼范围之外。在经济法规范中,由于授予政府经济管理职权中恰恰有大量的抽象行政行为的存在,即在宏观调控领域,政府的经济调控行为中往往涉及大量的抽象行政行为,因此,这些抽象行政行为的不可诉,极大的阻碍了经济法可诉性的实现;其次,在我国的行政诉讼法中,对于违法行为的判断明显倾向于行政,而非司法。诚然,在我国市场经济的建立和发展过程中,行政权的干预发挥了巨大的能动作用,由于行政执法有着方便和快捷的优点,在某种程度上有效的遏止了经济违法行为。然而,从维护市场经济的长期稳定发展的角度来看,行政权的过多干预必将暴露出极大的弊端。在行政诉讼法中,存在大量的复议前置程序的规定,这些复议前置程序的设置使得大量经济行政纠纷必须首先依赖于行政权力的裁决,而在行政机关对某些经济违法行为不进行裁决时,社会公众往往缺乏提讼的权利。总的来说,由行政执法机关担当起经济法律法规中大部分的评判任务,不利于制裁经济违法行为,保护社会公共利益和公众的经济权利,更是对经济法可诉性实现的极大妨碍。
在我国的民事诉讼法和刑事诉讼法中,对于侵害社会公众利益的经济违法行为,如扰乱社会经济秩序的行为以及垄断公害行为等一系列经济法领域内的违法行为,缺乏提讼的适格主体的相关规定,且对于具体的诉讼权利的相关规定也十分模糊,从而使众多经济违法行为游离于司法权之外,使被侵害的合法权益得不到有效的保护。
(二)现行经济法规范缺乏可诉性规定
我国现行的经济法规范中,普遍缺乏可诉性的规定。在诸多经济法规范中,对于经济主体的职权和义务规定的十分完善,然而,对于经济权利的救济却避而不提,即使在某些法律规范中涉及相关诉权的规定,也往往因为权利设定的不完善而缺乏可行性。
在我国现行的经济法规范中,存在对经济诉权规定不明的现象。如作为经济法核心内容之一的《反不正当竞争法》仅仅规定“:国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”,并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院的权利。就不正当竞争行为本身来说,往往并没有特定的直接受害人,如商业贿赂、引人误解的虚假宣传和违法奖售等等,这些行为损害的直接客体或为法律所保护的广大经营者的合法权益,或为法律所保护的广大消费者的合法权益,其所侵害的共同客体是为法律所保护的公平竞争秩序,所以追究不正当竞争行为有时就不可能通过由受害人向法院提起民事诉讼来解决;又如,我国《公司法》第111条规定“:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”从法条上看,该条似乎赋予了股东直接诉讼权。然而,该法条并没有明确规定该行为对公司或股东造成损害时的赔偿责任,且根据该条规定,股东权仅限于股东大会、董事会决议违法的情形,而将股东为公司利益而对董事等人的不法行为的股东派生诉讼排除在外。以上经济法规范由于缺乏可诉性,往往形同虚设,以至于法的效果未能实现,并不能实现立法者的初衷。
三、从形式理性角度分析完善经济法可诉性的必要性
昂格尔曾说,在一个强调公平和协作的时代之后,往往伴随着一个注重形式性的时代。在过去的几十年中,中国的法学将大量精力与资源投入意识形态领域的争辩以及对社会体制与制度的价值判断中,习惯了所谓的定性研究与分析,热衷于探求法律的价值判断与实质性目标,忽视了对法律进行实证性的规范分析与技术分析。在经济法研究中,虽然对经济法价值目标与实质理性的探求与分析是极为重要的,但如过多的将精力集中在经济法实质目标的讨论上,忽视对经济法的规范性的研究,是学术研究过于空泛的表现。中国经济法在个性上属于回应性法,但由于中国社会变迁的跳跃性,法律形式理性存在着明显的缺陷,因此,中国经济法必须强调形式理性的重要性,至少必须将形式理性与实质理性放在同等重要的地位。
形式理性的一个重要要求便是程序优先。从西方发达国家的法治发展史来看,程序正义的优先性是法治发展的必然结果。正当的程序能够有效的抑制执法和司法人员的恣意判断,为做出正确的判断提供理性基础。不公正的程序可能导致执法或者司法活动的无效或低效率。经济法的权威来源于经济法的信仰,但这种信仰在科学和技术发达的社会,很大程度上是靠程序的合理性支撑的。从我国现行经济法体制上来看,可诉性缺陷的存在使经济法的程序理性严重欠缺。由于存在相当程度上的可诉,从而使利益关系人缺乏充分表达自己异议和主张的机会和途径,因而,这种正当程序的缺乏使得社会公众对经济法极其实施产生了不满情绪,从而导致经济法制度与政府的政策由于严重缺乏公信力而失灵,这将严重阻碍经济法的进一步发展。因而,从注重经济法形式理性的角度来看,经济法可诉性的进一步完善迫在眉睫。
四、探求完善经济法可诉性的途径
树立全民法治理念。普法教育的对象是具有接受教育能力的全体公民,重点对象是领导干部、行政执法人员、农民和青少年学生,而农村农民又是普法教育的“难点”和“大头”。因此,广泛深入开展法制宣传教育,充分发挥各种传媒的宣传教育作用,重点利用广播、电视、报刊、互联网等各种渠道和途径,采用“送法下乡”、法律咨询、法律知识竞赛、巡回讲座等灵活多样的方式,向广大人民群众宣传法治思想、普及法律知识,在全社会要大力营造学法、知法、守法、用法的良好氛围,不断增强人民群众的法律意识,法不断提高依法办事的能力,不断改善全社会的法治氛围,引导群众、依靠群众和融洽群众。培养全民法律文化理念。法律文化既包含着法律思想、制度、设施,人们行为模式,心理习惯等内容,也包含在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中,并在精神上支配他们的一些观念、原则和价值体系,是人们追求生活秩序化和社会正义的本质表达,人们有什么样的法制观念,习惯上表现出何种行为方式,都有赖于法律文化的培养和支撑,开展广泛深入的法制宣传教育,公众可以从思想上把握对法律知识的理解、法律精神的认知,进一步理解法治社会的建立与自身利益之间密不可分的内在联系,逐步接受法制思维方式和文化的感染,养成崇尚法治的行为习惯,进而为构建和谐社会营造良好的法治环境。扎实推进依法治理。普法是基础,治理是重点,和谐是目标。今年是“五五”普法的第一年,开好头、起好步,推动法制宣传教育活动的深入开展。特别要注重坚持普法与法治实践相结合,开展多层次多领域的依法治理。目前,全市开展了依法治市、依法治县、依法治乡(镇)的地方依法治理工程,开展了民主法治村、民主法治社区、法治校园和依法治企等全方位的基层依法治理工程。既增强了各级党委、政府带领广大人民依法管理、科学管理、民主管理社会各项事务的能力和水平,又增强了各级党委、政府依法执政的能力和提高了构建和谐社会的法治化管理水平。
二、加强人民调解,为构建和谐社会构筑平安防线
人民调解有利于解决经济纠纷、促进经济发展。构建和谐社会需要强大的经济基础作后盾。近年来,人民调解工作紧紧围绕经济建设这个中心,坚持“调防结合,以防为主,多种手段,协同作战”的方针,在三峡库区移民、农民土地承包、矿产资源开发、土地征用补偿、企业停产破产和职工下岗待业、城市拆迁改造、为农民工追讨工资等方面积极参与矛盾纠纷的调解,取得了比较明显的成效,为重庆经济的持续发展创造了条件。2005年全市共受理调解纠纷将近15万件,调解成功率达97%,其中绝大部分是经济纠纷。事实证明,人民调解对化解经济矛盾、解决经济纠纷具有十分重要的作用。人民调解有利于化解社会矛盾、防止违法犯罪。经济、政治体制改革所遗留和产生的一些问题和矛盾,人们日常生活中产生的一些纷争,都急需人民调解工作加以解决。人民调解,在看似“和风细雨”的劝说中化解即将涌来的“狂风暴雨”,使得大量民事纠纷无需对簿公堂,就可以大事化小、小事化了,成为中国特色社会主义法治体系的一道独特风景线。据统计,全市各级人民调解组织去年共防止民间纠纷引起自杀632起,涉及867人;防止民事案件转化为刑事案件2152起,涉及4718人;防止群体性上访1278起;防止群众性械斗1139起,基本上做到了“小纠纷不出社,大纠纷不出村,疑难纠纷不出乡镇,矛盾不上交,纠纷无积压”。人民调解化解了大量的民间纠纷,有力地维护了社会稳定,起到了维护社会稳定的“第一道防线”的作用。人民调解有利于巩固和扩大党的执政基础、提高党的执政能力。加强人民调解工作与党的执政能力建设的客观要求是一致的,与构建社会主义和谐社会的基本内容是一致的。人民调解已经成为解决社会矛盾纠纷、宣传党的路线方针政策和国家的法律法规、扩大党的影响力、凝聚力的重要途径和有效方法。因此,抓好人民调解工作,有利于党更加广泛地团结社会各个阶层、各种成份的社会主义建设力量,促进人与人、人与社会、人与自然和谐相处;有利于党引导好、保护好人民群众建设社会主义祖国的主动性、积极性和创造性,巩固和扩大党执政的社会基础;有利于提高党的执政能力,加快构建社会主义和谐社会的进程。
三、规范法律服务工作者执业行为,为构建和谐社会提供法律保障
律师作为法律的宣传者、维护者、实施者,在构建和谐社会中大有可为。一是律师是推进民主法制建设进程的重要力量。在人大政协的会议上,律师运用法律专长和广泛接触人民群众的优势,建言献策,反映民意,积极参政议政;在司法活动中,律师通过依法辩护和,有效地维护广大公民的合法权益;在中,通过担任政府法律顾问,参与行政法律事务,推动政府依法行政。二是律师为经济建设保驾护航。社会主义市场经济是法治经济。律师通过专业服务满足社会主体的法律需求,积极宣传法律法规,帮助政府依法行政、科学决策,帮助企业依法经营、依法管理,协调处理好经济社会生活中的矛盾和纠纷,保障社会生活的有序化、规范化。三是律师为社会政治稳定贡献力量。目前我国正处于“矛盾多发期”,广大律师以维护稳定为己任,运用法律专长和职业优势,积极参与疏导和化解社会矛盾,引导群众依法维护合法权益,为党委和政府分忧,为人民群众解难,尽可能为弱势群体提供法律援助,让所有群众都平等地享受到公平正义,促进社会的和谐稳定。
公证机构及人员通过依法行使国家证明权,营造和谐社会诚信友爱的良好氛围。一是通过公证行使预防纠纷,减少诉讼的基本职能,调整公民之间、公民法人之间的关系,在维护社会稳定方面起到了重要的基础性作用。公证实践证明,大量的社会矛盾和可能发生的纠纷可以通过公证得到预防和化解,防止了因民事纠纷可能引发的治安案件和刑事案件,维护了社会的稳定。二是通过公证行使服务、沟通、证明、监督的市场中介职能,为发展社会主义市场经济起到了重要的保障作用。从公证实践看,公证处和公证人员通过办理企业改革,招标投标,公司股权转让以及农村承包经营等经济方面的公证业务,在促进国有企业的改革与发展,建立现代化企业制度,促进非公经济的发展,保护合法经营和公平竞争,化解金融风险,规范房产地市场,促进经济发展等方面发挥了法律保障作用。三是通过履行公证职责,在政治、社会生活中起到了法律监督的作用。对面向社会开展的一些活动进行法律监督,是公证的一项重要职责。公证的介入,可以有效地维护这些活动的正常秩序和社会公众利益。从公证实践看,公证处和公证人员通过办理面向社会公开招考领导干部的面试、政府采购的招标、彩票的发售开奖等现场监督公证,增强了这些活动的社会透明度和信誉,在实现社会的公平正义上发挥了积极的作用。
基层法律服务发挥保护和服务功能作用,为广大农村构建和谐社会提供法律保障。基层法律服务工作要面向农村,面向群众,以提供法律咨询、担任法律顾问、法律文书、办理诉讼非诉讼法律事务以及协办公证等服务手段为主,最大限度地满足广大群众的法律服务需求,能够对经济交往和社会生活中的矛盾进行事前预防,把矛盾和冲突消除在萌芽状态;在发生矛盾纠纷时,通过提供法律服务,可以将矛盾纠纷纳入法律渠道,依法规范有序地解决,避免矛盾激化,促进社会稳定和谐。基层法律服务工作者作为维护农村社会稳定和谐的一支重要力量,正好契合了这种需求,在建设社会主义新农村中地位将更加突出。因此,基层法律服务要进一步强化服务功能,转变服务方式,拓展服务范围,为广大农村构建和谐社会提供法律保障。
经双方充分协商,根据《中华人民共和国经济合同法》相关规定,特签署本合同。
一、 合同内容
1.___________________________?质量要求:________________________??????????????????????
2.___________________________?质量要求:________________________???????????????????????
3.___________________________?质量要求:________________________???????????????????????
二、合同金额
共计人民币( 大写 )_____________________(小写 )____________________
三、付款方式
1.本合同签订后,甲方支付合同总额的_______%,即人民币¥___________元( 大写:__________________元整)。
2.项目结束后甲方向乙方支付合同余款, 即人民币¥______________元整(大写:_____________________元整)。
四、责任与义务
1.乙方应按甲方要求按质按量完成相关设计和制作工作。
2.乙方需在规定时间(______年____月____日前)完成,并送交甲方签字认可。
3.甲方根据乙方需要提供相关资料,并承担因版权、文责所引发的法律责任和经济纠纷。
五、产权约定
甲方将委托设计的所有费用结算完毕后才享有著作权,否则,乙方设计的作品著作权归乙方,甲方对该作品不享有任何权利;甲方在余款未付清之前擅自使用或者修改使用乙方设计的作品而导致的侵权,乙方有权依据《中华人民共和国著作权法》追究其法律责任。
六、违约责任
因设计和制作工作具有很大的特殊性,在经过大量调研工作的同时更需设计师的精心创作,乙方在开始着手设计时就已经在全面的履行合同,因此,甲方如提前终止合同,预付款乙方不予退还。
七、其他事项
八、甲乙双方如因履行本合同发生纠纷,应友好协商解决,如无果则提请法律途径解决。
本合同壹式两份,甲乙双方各持对方签字盖章合同一份,均具有同等的法律效力。
甲方(盖章):______
地址:______________
电话:______________
传真:______________
日期:______________
乙方(盖章):______
代表签名:__________
地址:______________