民事法律行为的种类范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的5篇民事法律行为的种类范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

一、单项选择题

1.无效民事行为在被确认无效之前()

A.仍有效

B.可视为有效

C.当然无效

D.可有效，也可无效

2.民事行为被人民法院或仲裁机关认定部分无效后，其他部分()

A.另签协议后有效

B.修改补充后有效

C.仍有效

D.当然无效

3.附解除条件的民事法律行为，在条件成就时，其民事法律行为()

A.开始无效

B.效力终止

C.开始生效

D.继续有效

4.可撤销的民事行为被撤销后，其行为()

A.从法院判决撤销时起无效

B.是否发生效力由双方当事人协商确定

C.从申请撤销时起无效

D.自始无效

5.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为是无效民事行为。因为其()

A.行为人不合格

B.行为人意思表示不真实

C.内容违法

D.内容不可能

6.甲与乙约定，如乙生产的产品达到国家A级标准，甲则予以包销。该行为()

A.是附延缓条件的民事法律行为

B.是附解除条件的民事法律行为

C.是附期限的民事法律行为

D.既不是附条件的民事法律行为，也不是附期限的民事法律行为

7.赵某因亲属患病急需用钱，遂向王某借钱。王某趁机索要高额利息，即赵某到期连本带利共还其所借钱的二倍，赵某无奈同意。此借贷合同属于()的民事行为。

A.受胁迫

B.显失公平

C.乘人之危

D.部分胁迫、部分乘人之危

8.可变更或可撤销的民事行为，具有撤销权的当事人自()，可以请求人民法院予以变更或撤销。

A.任何时候

B.行为成立时起6个月以内

C.行为成立时起2年以内

D.知道或应当知道撤销事由之日起1年内

9.以下不可作为民事行为形式的是()

A.无法定或约定的沉默

B.公证

C.书面

D.登记

10.一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为()

A.乘人之危

B.欺诈

C.显失公平

D.胁迫

11.可与原因相分离，原因存在与否不影响其效力的法律行为称为()

A.无因行为

B.无因管理

C.有因行为

D.主法律行为

12.须采用某种特定形式的法律行为称为()

A.要因法律行为

B.要式法律行为

C.实践性法律行为

D.死因法律行为

13.附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的()

A.视为条件已成就

B.视为条件不成就

C.该民事行为无效

D.可根据情况视为部分条件不成就

二、多项选择题

1.下列()的民事行为是可变更或可撤销的民事行为。

A.重大误解

B.违反法律

C.显失公平

D.以合法形式掩盖非法目的

E.欺诈

2.下列()的民事行为无效。

A.重大误解

B.显失公平

C.以合法形式掩盖非法目的

D.以胁迫的手段所为的损害国家利益

E.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益

3.甲与乙签订了自行车赠与合同一份，该项民事法律行为属于()

A.单方法律行为

B.双方法律行为

C.单务法律行为

D.无偿法律行为

E.诺成性法律行为

4.民事法律行为成立必须具备的实质要件是()

A.行为人具有相应的民事行为能力

B.意思表示真实

C.当事人地位平等

D.行为内容不违反法律规定或社会公共利益

E.必须采用特定的表现形式

5.租赁合同期满后承租人继续支付租金，出租人继续收取租金，即可推定双方均同意延长租赁期限。该行为属于()形式的法律行为。

A.口头

B.书面

C.明示

D.默示

E.推定

6.法律对附条件的民事法律行为所附条件的要求是()的事实。

A.须为尚未发生的客观

B.须为将来能否发生并不能肯定

C.尚未发生的但必然发生

D.须为合法

E.须为与当事人希望发生的法律效果不相矛盾

7.法律对附期限的民事法律行为所附期限的要求是()的事实。

A.将来发生

B.确定发生

C.已经发生

D.当事人约定

E.法律直接规定

8.甲和乙约定，如果甲的儿子调到外地工作，则将其房子出租给乙。该合同属于()法律行为。

A.附延缓条件的

B.附解除条件的

C.单方

D.双方

E.附期限的

9.民事行为的一般成立条件是()

A.行为人

B.意思表示

C.标的

D.合法

E.不违反社会公共利益

三、简答题

1.简述民事法律行为的特征。

2.附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为有何异同?

3.简述无效民事行为的种类。

4.简述可撤销、可变更的民事行为的种类。

5.无效民事行为与可撤销、可变更的民事行为有何不同?

6.民事行为被确认无效或被撤销后法律后果如何?

7.简述效力未定的民事行为的种类。

8.简述意思表示的要素。

9.简述意思表示瑕疵的类型。

10.效力待定民事行为与无效民事行为的区别何在?

11.效力待定民事行为与可撤销民事行为的区别何在?

12.区分有偿法律行为与无偿法律行为的法律意义何在?

13.简述可撤销民事行为的撤销权的行使。

14.附条件民事法律行为中的条件有何特征?

四、论述题

1.试述民事法律行为的生效要件。

2.试述无效民事行为的特征。

五、案例分析题

公民甲拥有一台日本产国内组装的彩色电视机、公民乙误认为是日本产原装彩电，遂与甲协商购买该彩电。甲未向乙说明该彩电为国内组装，即同意以5000元的价格将该彩电转让，并当即将其交付于乙。乙在偿付价金前发现该彩电非日本原装，即要求退还该彩电，并拒付价金。甲认为.该彩电虽系国内组装，但质量并不差;而乙则主张，甲的行为具有欺诈性，双方的约定无效。由此甲诉至法院。

问：乙向甲购买彩电的行为属何种民事行为?本案应如何处理?

参考答案

一、单项选择题

1.C2.C3.B4.D5.C6.A7.C8.D9.A10.C11.A12.B13.A

二、多项选择题

1.ACE2.CDE3.BCD4.ABD5.DE6.ABDE7.ABD8.AD9.ABC

三、简答题

1.简述民事法律行为的特征。

答：民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其特征表现为：

(1)民事法律行为是以发生一定法律后果为目的的行为;

(2)民事法律行为以行为人的意思表示为必备要素;

(3)民事法律行为是一种合法行为。

2.附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为有何异同?

答：附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为的概念(略)。二者的异同主要表现在二者所附的条件和所附的期限之间。相同之处：条件和期限均可作为法律行为之附款;都可由当事人任意选定;而且应当遵守合法的要求;同时，条件和期限所限制的都是法律行为效力的发生或终止。二者的不同之处：条件是发生与否并不确定的事实;而期限为将来确定发生之事实。

3.简述无效民事行为的种类。

答：无效民事行为的概念(略)。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，无效民事行为主要包括：

(1)无民事行为能力人依法不能实施的民事行为;

(2)限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为;

(3)一方以欺诈、胁迫等手段所为的且损害国家利益的民事行为;

(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为;

(5)以合法形式掩盖非法目的的民事行为;

(6)经济合同违反国家指令性计划的;

(7)违反法律或者社会公共利益的。

4.简述可撤销、可变更的民事行为的种类。

答：可撤销、可变更的民事行为是指行为人享有撤销权或变更权的民事行为。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，可撤销、可变更的民事行为包括以下几种：

(1)行为人对行为内容有重大误解的民事行为;

(2)显失公平的民事行为;

(3)一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的不损害国家利益的民事行为;

(4)一方以胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的不损害国家利益的民事行为

;(5)一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为。

5.无效民事行为与可撤销、可变更的民事行为有何不同?

一答：无效民事行为与可撤销、可变更的民事行为有以下区别：

(1)产生的原因不同。无效民事行为产生的原因主要有七种(见上述第3题)·而可撤销、可变更的民事行为的产生原因主要有五种(见上述第4题);

(2)无效的条件不同。无效民事行为是不附带条件的无效，即绝对的无效。而可撤销、可变更的民事行为是有条件的无效，即享有撤销权的当事人对该项民事行为提出撤销或变更的要求，而且经人民法院或仲裁机构许可撤销或变更的情况下，该项民事行为才会无效。故可撤销、可变更的民事行为为相对的无效。

(3)时间不同。无效民事行为从行为开始起就不发生法律效力，而可撤销、可变更的民事行为在被撤销、变更之前已发生法律效力，只有在撤销、变更之后才丧失法律上的效力。不过，这种撤销、变更的效力可以追溯到行为开始之时。

(4)主张无效的主体不同。无效民事行为的双方当事人或利害关系人均可主张无效，人民法院或仲裁机构也可主动确认无效。而可撤销、可变更的民事行为只能由当事人主张无效。

6.民事行为被确认无效或被撤销后法律后果如何?

答：民事行为被确认无效或被撤销之后，产生以下法律后果：

(1)自始无效。即无效的民事行为和被撤销的民事行为。从行为开始起就是无效的。

(2)恢复原状。即恢复至无效民事行为发生之前的状态。当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

(3)赔偿损失。即有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

(4)追缴财产。即双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

7.简述效力未定的民事行为的种类。

答：效力未定的民事行为是指已经成立但其是否有效处于不确定的状态，尚待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。根据《民法通则》和《合同法》等有关规定，效力未定的民事行为主要有以下几种：

(1)民事行为能力欠缺。自然人实施民事法律行为，必须具有相应的民事行为能力。

(2)处分权限欠缺。无处分权人处分他人之物或者权利，一般不生处分的效力。但经权利人追认或者无处分权人于实施行为后取得处分权的，该行为则发生效力。

(3)权欠缺。无权人以本人名义实施的民事行为，因无权人无权，该行为未经本人追认的，对本人不发生效力.但若经本人追认，则对本人发生效力。

(4)债权人同意的欠缺。债务人将其债务转让给第三人承担的，应经债权人同意。债务人与第三人实施转让债务的行为，未经债权人同意的，对债权人不发生效力;经债权人同意后，则可为有效。

8.简述意思表示的要素。

答：意思表示，是指行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。意思表示包括意思与表示两方面的要件。意思表示中的意思，是行为人实施行为的内在意思，是行为人要设立、变更、终止民事权利和民事义务即发生民事法律后果的意思。意思表示中的表示，是指行为人以一定形式表达出其意思。表示包括两个要素。其一为表示行为，即行为人表达意思的外部行为;其二为表示意思，即行为人通过表示行为将内在意思表达出的外部意思。

9.简述意思表示瑕疵的类型。

答：意思表示的瑕疵包括两种情况：

(1)意思与表示不一致，即表意人的真实意思与其表示于外部的意思不符合。可分为两种情形：第一，故意的不一致;第二，无意的不一致。

(2)意思表示不自由，即表意人所为的意思表示不是出于自己的自由意志，其意思的形成是因受到不正当干预而非自由形成的，可分为三种情形：第一，受欺诈的意思表示;第二，受胁迫的意思表示;第三，危难中的意思表示，即表意人处于困境或面临危难，为摆脱困境被迫迎合对方而做出的违背其真意的意思表示。

lO.效力待定民事行为与无效民事行为的区别何在?

答：效力待定民事行为.是指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。无效民事行为，是指因根本不具备民事法律行为的要件，自始确定的、当然的、完全不能发生法律效力的民事行为。效力待定民事行为与无效民事行为的区别在于：

(1)无效民事行为自始无效;效力待定民事行为的效力在形成权人同意或拒绝前则处于悬而未决的状态。

(2)无效民事行为确定无效，不因第三人的同意而有效;效力待定民事行为由于其效力处于未确定状态，可因形成权人的同意而确定有效。

(3)无效民事行为当然无效，无须第三人的意思表示来确定其无效;效力待定民事行为由于其有效与否是不确定的，要确定其无效，须有形成权人为拒绝的意思表示。

11.效力待定民事行为与可撤销民事行为的区别何在?

答：效力待定民事行为，是指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。可撤销民事行为.是指因意思表示有瑕疵，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的民事行为。效力待定民事行为与可撤销民事行为的区别在于：

(1)可撤销民事行为在撤销前是有效的;而效力待定民事行为在同意权人同意或拒绝前，其效力处于不确定状态。

(2)对可撤销民事行为的撤销，是使其已经发生的效力消灭;而对效力待定民事行为，形成权人为拒绝的意思表示，则使其确定地不发生效力。

(3)对可撤销民事行为的承认，是使其已经发生的效力得以继续;而对效力待定民事行为的同意则是使其确定地发生效力。

(4)可撤销民事行为的撤销权人为行为人本人;而效力待定民事行为的同意权人为行为人之外的第三人。

12.区分有偿法律行为与无偿法律行为的法律意义何在?

答：有偿法律行为是有对价的法律行为，一方从对方取得利益须支付一定的财产代价。无偿法律行为是指没有对价的法律行为，一方从对方取得某种财产利益，不需向对方支付财产代价。区分有偿法律行为与无偿法律行为的法律意义在于：(1)有偿法律行为当事人的责任重于无偿法律行为当事人的责任;(2)有偿法律行为的当事人须具有相应的民事行为能力;而限制民事行为能力人、无民事行为能力人可以独立实施纯受利益的无偿法律行为。

13.简述可撤销民事行为的撤销权的行使。

答：可撤销民事行为当事人享有的可使该行为撤销的权利为撤销权。撤销权的行使须符合以下要求：(1)撤销权只能由撤销权人行使。重大误解和显失公平的民事行为，当事人任何一方均享有撤销权，而一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思下所为的民事行为，只有受损害一方享有撤销权。(2)撤销权人应当及时行使撤销权。依《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权予以消灭：第一，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;第二，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

14.附条件民事法律行为中的条件有何特征?

答：附条件民事法律行为中所附的条件，是指当事人在实施行为时设定的用以确定行为效力的特定的客观事实。其特征如下：

(1)须为尚未发生的客观事实;

(2)须为将来能否发生并不能肯定的事实;

(3)须为合法的事实;

(4)须为当事人约定的事项;

(5)须为与当事人希望发生的法律效果不相矛盾的事实。

四、论述题

1.试述民事法律行为的生效要件。

答：民事法律行为的生效要件，亦即决定民事法律行为生效的必要条件，包括实质要件和形式要件两方面。

(1)民事法律行为的实质要件。

①行为人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力人，只能由他的法定人民事活动.但纯获利益、不负担义务的法律行为除外。限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。完全民事行为能力人只有在其民事权利能力的范围内实施民事法律行为，才可认为具有相应的民事行

为能力。而对于法人来讲，只有在其民事权利能力的范围内实施民事法律行为，即为具有相应的民事行为能力。

②意思表示真实。即行为人表现于外部的意思与其内心的真实意思相一致。将意思表示真实作为法律行为生效的实质要件，是为了贯彻意思自治原则，维护民事行为的正常秩序。如果行为人的意思表示是在外部力量的影响下进行的，如在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下进行意思表示，则该意思表示即为不真实，自然不应让其产生法律效力。

③不违反法律或社会公共利益。即行为内容须合法。法律行为不得违反的法律，不仅包括民法规范，而且包括其他部门法的规范。为了避免挂一漏万，作为法律规定不足的补充，民事法律行为还必须不违反社会公共利益。

(2)民事法律行为的形式要件。民事法律行为的形式即行为人意思表示的形式，根据《民法通则》第56条的规定，包括口头形式、书面形式和默示形式等。当法律规定某项民事法律行为必须采用某种特定形式或者当事人约定采用某种形式时，这种形式即成为该项民事法律行为的形式要件。如不依此形式，其法律行为则不能生效。

2.试速无效民事行为的特征。

答：无效民事行为，是指因根本不具备民事法律行为的要件，自始确定的，当然的、完全不能发生法律效力的民事行为。无效民事行为具有以下特征：

(1)无效民事行为是严重欠缺民事行为生效要件的民事行为。无效民事行为虽是当事人以发生民事法律后果为目的、以意思表示为要素的行为，但其不具备民事行为的生效要件，亦即不具备法律规定的民事法律行为应具备的要件，因而是欠缺合法性的民事行为。并且无效民事行为属于严重欠缺民事行为生效要件的民事行为，对欠缺的要件当事人不能予以补正。

(2)无效民事行为是自始不能发生效力的民事行为。无效民事行为自成立时起就不具有法律效力，自一开始就是无效的，因此，它不同于成立时起发生法律效力而后归于无效的民事行为。民事法律行为的效力在于可发生当事人预期的法律后果，而无效民事行为自始就不能发生当事人预期的法律后果。

(3)无效民事行为是确定的当然无效的民事行为。无效民事行为不能发生效力是确定的，不会改变的。它不仅从开始就无效，其后也不能变为有效。无效民事行为属于当然无效的民事行为。

所谓当然无效，是指不须经任何程序和无须任何人的主张，它就是无效的;任何人都可主张其无效，任何人也不能使之有效。因此，法院和仲裁机构不仅可应当事人的请求，确认无效民事行为的无效;而且在案件审理中可依职权主动宣告无效民事行为的无效。

篇2

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

篇3

    从这个意义上说,《民法通则》的制定者对法律行为内涵的误读是欠缺社会经济基础的,因而也是不合时宜的,无奈的妥协前已述及,《民法通则》在改造法律行为的内涵时给法律行为披上了“外套”,即将“民事”二字置于法律行为之前。《民法通则》的制定者为什么要这么做呢?原来,在《民法通则》颁布之前,“法律行为”一词已经广为各部门法学广泛使用了。对此,有学者描述道:“随着法律、法律科学的进步,‘法律行为’概念、理论及制度的科学价值日益被其他部门法学乃至整个法学所发现,‘法律行为’概念、理论便逐渐被广泛运用于其他部门法学,出现了‘经济法律行为’、‘行政法律行为’、‘劳动法律行为’、‘诉讼法律行为’等概念,无形中剥去了‘法律行为’这一概念原有的民法部门性质,成了各种法律行为的总概念,并且为法学基础理论所吸纳。”[7]225面对这种情况,《民法通则》的制定者不得不在“法律行为”之前冠以“民事”二字,以便将民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”区别开来。

    《民法通则》改造法律行为内涵的后果

    可见,我国民法学界对《民法通则》的做法褒贬不一。本文认为,《民法通则》对法律行为内涵的改造产生了两个消极后果:其一是导致我国无法与大陆法系传统民法学者开展对话,其二是导致法律行为的属性发生混乱。①(一)法律交往的困难如上所述,《民法通则》对法律行为内涵的改造是在两个层面上进行的,即“填充”和“添加”。在这种改造中诞生了一个法律“婴儿”,即“民事法律行为”。这个法律“婴儿”是《民法通则》的“子女”,且是举世无双的“子女”。②由于这个法律“婴儿”仅相当于传统民法上法律行为的一种类型,这就很难为大陆法系传统民法学者所理解。对此,有学者质问道:“法律应当有承继与发展,应当有创造,我们尊重创造者。但是,如果我们的创造完全脱离了其基本的内涵,进而变为连最初的发明人都不认识的东西,从而成为与他人交流的障碍的话,这种创造的价值何在?”[5]178也有学者指出,《民法通则》“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”[6]479。(二)法律属性的混乱《民法通则》对法律行为内涵的改造不仅造成了学术交流的障碍,也使法律行为的属性发生混乱。上文已论及,《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的。这种做法的用心虽属良苦,但却是不必要的,甚至是有害的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称,它们与意思表示和私法自治没有任何关系,与民法上的“法律行为”也有质的不同,相互之间根本不会混淆。《民法通则》的制定者未明了此中差异,在“法律行为”之前冠以“民事”二字,以为是万全之策。殊不知,这种做法的结果是给人造成了这样一种印象:“法律行为”是我国各部门法学上的“法律行为”的上位概念,民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”在种概念上具有质的同一性,二者的差别只在于属概念上。这从根本上否定了法律行为的私法性质。其实,面对“法律行为”一词被滥用的现象,《民法通则》无需对法律行为的内涵进行改造。因为法律概念具有相对性,同一概念在不同部门法学中具有不同含义是正常的,甚至同一概念在同一部门法学内部具有不同内涵有时也是难以避免的。例如,“处分”一词在民法学中就具有不同的含义。最广义之处分包括事实上及法律上之处分;广义之处分仅指法律上之处分,事实上之处分不包括在内;狭义之处分仅指处分行为。[8]136-137不过,这种改造再一次证明:《民法通则》制定者的确误解了法律行为的内涵。

    《民法通则》改造法律行为内涵的未来行笔

    至此,有人可能会问:既然《民法通则》对法律行为内涵的改造并无实益,且流弊丛生,我们将向何处去?对于此种疑问,有学者主张,应反思《民法通则》对民事法律行为的界定,改变盲目崇拜和一味追求创新的心态,回归传统,并提出了诸多理由。[5]179本文认为,《民法通则》中虽然在形式上不存在具有传统法律行为内涵和外延的法律行为概念,但实质上存在内涵相同、外延大体相同的法律术语,即“民事行为”。因此,我们不需要求助于“法律行为”这一术语,也不存在回归传统的问题,只需要参照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定对“民事行为”进行改造就可以达到目的。(一)民事行为的内涵和外延《民法通则》用了4个条文来规范民事行为,但并未对其含义进行界定。民法学者们的理解颇不一致,大致说来,主要有两种观点。第一观点认为,民事行为是一切具有民事法律意义的行为的总称,不但包括法律行为,也包括无因管理等事实行为。第二种观点认为,民事行为仅指以意思表示为构成要件的表意行为,无因管理等事实行为则不包括在内。本文赞同第二种观点,原因在于,该观点不但体现了《民法通则》的立法意图,也在一定程度上弥补了因改造法律行为的内涵而产生的弊端。③本文认为,民事行为与法律行为在内涵上一致,在外延上大体相同,它是法律行为术语在我国民法上的翻版。对此,我们可以通过以下两个规则实例加以证明。规则实例1下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。(《民法通则》第五十八条)下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。(《民法通则》第五十九条)民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。(《民法通则》第六十条)民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。(《民法通则》第六十一条)上述4个条文是《民法通则》对民事行为效力的规定。根据这些规定,民事行为依其效力状态可分为无效民事行为、可撤销民事行为。从形式上看,此处的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”与“法律行为、无效法律行为、可撤销法律行为”不同,前一组概念的关键词是“民事行为”,后一组概念的关键词是“法律行为”。但若从实质上看,二者并无不同。其一,此处所称的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”都是民事主体所实施的以意思表示为要素的行为,这一点与法律行为并无不同。之所以得出这个结论,是因为所列法条频繁使用“无效”和“撤销”字样。民法学理论告诉我们,在民法上只有以意思表示为要素的行为才能被评价为“无效”和“可撤销”,诸如无因管理等事实行为根本不存在“无效”与“可撤销”的问题。其二,所列法条中的无效和可撤销事由同样存在于传统民法上,如胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、民事行为能力欠缺、违法,等等。所不同的是,《民法通则》和传统民法对这些事由的评价多少有些差异。比如,胁迫,《民法通则》认为其严重损害了表意人的意思表示自由,因而将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”;而传统民法则认为这一事由虽然干扰了表意人的意思表示自由,但并没有从根本上破坏表意人的意思表示自由,因而将因胁迫而实施的法律行为评价为“可撤销法律行为”。可以设想,如果民事行为不以意思表示为要素,那么《民法通则》继受传统民法上影响法律行为效力的各种事由是无法得到合理解释的。规则实例2没有权、超越权或者权终止后的行为,只有经过被人的追认,被人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。(《民法通则》第六十六条)这个条文是《民法通则》就无权的类型与效力所作的规定。从这一规定中也可以很清楚地看出,民事行为是与意思表示联系在一起的,与不以意思表示为要素的事实行为截然不同。如果不这样解释,我们就无法理解这个条文,因为该条规定的是制度,而的对象只能是法律行为。上述两个规则实例表明,民事行为与法律行为在内涵上是一致的。但同时,我们也应看到,二者在外延上并不完全相同。从规则实例1可以看出,无效民事行为和可撤销民事行为均属民事行为,如果加上有效民事行为(民事法律行为),那么民事行为在外延上就包括有效民事行为、无效民事行为和可撤销民事行为。显然,与法律行为的外延相比,民事行为在外延上缺少效力待定民事行为。那么这种效力类型的民事行为到哪里去了呢?这个问题不难回答:传统民法上的效力待定事由被《民法通则》统合进无效民事行为和可撤销民事行为中了。如民事行为能力欠缺这一事由,传统民法认为该事由无关公益,且是可以补足的,因而将具有此种瑕疵的法律行为评价为“效力待定法律行为”,《民法通则》则持相反态度,径将具有此种瑕疵的民事行为评价为“无效民事行为”。这直接导致民事行为的外延小于法律行为。此外,需要特别指出的是,《民法通则》对某些事由作有别于传统民法的评价的后果是缩小了民事主体意思自治的空间。比如,在传统民法上,因胁迫而实施的法律行为属于可撤销法律行为,其实质意义在于赋予表意人在撤销与不撤销之间进行选择,更好地实践私法自治,而《民法通则》则将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”排除了表意人根据具体情况进行选择的可能性,在某种程度上限制了当事人的意思自治。(二)似是而非的批评一些民法学者之所以主张回归传统,主要理由是,他们认为《民法通则》对法律行为内涵的改造带来了以下四个弊端。但本文认为,这四个弊端都是不存在的。这些学者之所以有此认识,主要是因为他们忽视了“法律行为”这一术语在我国早已消失的事实,没有注意到法律行为在我国的“质变”,仍然套用法律行为的内涵去评价已然“质变”的中国式法律行为(即民事法律行为,下同)。于是,思虑不周之处就在所难免了。1.无法自圆其说的“合同”部分民法学者认为,以合法性来界定法律行为的属性无疑与合同法的具体规定相冲突。理由是:法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论,因而法律行为的规定也适用于合同法。那么,我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为,即只有合法有效的合同才算是合同,无效的合同就不能算合同。但我国《合同法》的规定却与此相矛盾,因为我国《合同法》中的合同不仅包括合法、有效的合同,也包括无效、可撤销及效力待定的合同。乍一看,这种论说似乎颇具道理,但经不起推敲。说“法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论,因而法律行为的规定也适用于合同法”这句话(以下简称句一)大抵是没错的,但不能由此得出“我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为”(以下简称句二)这个结论。因为,句一中的“法律行为”显然指的是传统民法上的法律行为,句二中的“民事法律行为”指的是已经“质变”的中国式法律行为,二者根本不能相提并论。部分民法学者考虑欠妥之处正在于此!实际上,按照《民法通则》的设计,与句一中的“法律行为”相等同的术语是“民事行为”,合同法领域中的合同行为当然也应由“民事行为”这一术语来统帅,而民事行为既包括有效民事行为,也包括无效、可撤销民事行为。合同不过是民事行为之一种,当然可包括有效合同、无效合同、可撤销合同。如此一来,《民法通则》对民事法律行为属

篇4

事实行为的内涵和特征

在大陆法系国家，事实行为的内涵是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能够引起民事法律后果的行为。事实行为具有如下几个特征：

事实行为不以意思表示为要素。法律后果的获得不考虑当事人的主观意志因素，它不是当事人意欲追求引起的民事权利义务关系变动。行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，也就是说当事人的意图与该种行为的法律后果并无决定性关系，只要有某种事实行为存在，法律便直接规定某种法律后果。

事实行为是依法律规定直接产生法律后果的行为。法律对于事实行为的后果直接做出具体而明确的规定，它使得当事人的权利义务内容具有确定性、公示性。这对于法治实践中，规范人们的行为，减少纠纷，具有积极的作用。

事实行为是某种事实构成行为。法律直接给予事实行为以确定性、公示性、法定性的效力评价，就决定了事实行为必然是某种事实构成行为。在实践中，只有在行为人的客观行为符合法定的构成要件时才成立事实行为并引起法律后果。这就要求客观法必须预先规定出不同事实行为的种类，并对每一种事实行为的构成要件作出详细的规定。因此，每一条有关事实行为的法律规范中必然“包含着一个典型的事实状态和一个法律后果的表述。如果与典型事实状态相吻合的具体事实发生，那么法律后果就随之出现”。

事实行为既包括合法的行为也包括不合法的行为。这涉及对事实行为外延的理解，可将其界定为中性范畴，不赋予其任何效力性评价。既应当包括合法的法律所认可和肯定的行为，也包括不法的法律所否定的行为。总之，“凡符合事实行为概念内涵要求者，原则上均属于事实行为。”针对不同的事实状态，法律也就应分别确定其不同的法律效果，而不仅仅以合法性概括之。

事实行为类型界定

侵权行为。侵权行为的构成要件，一般包括加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。法律并不考虑行为人在实施侵权行为时，其主观上是否具有一定的意欲变动法律关系的意图以及该意图的内容，只要行为人的行为符合了法定的构成要件，就直接规定其发生一定的法律效果。因此，侵权行为不具有意思表示的要素，符合事实行为的基本特征，属于一种事实行为，不同于合同等法律行为。

拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得、不当得利、无因管理。遗失物的拾得是一种事实行为，其成立既不存在主体的合格性问题，也不问占有人是出于何种意思。无民事行为能力人或限制民事行为能力人拾得遗失物同样可以成为拾得人。埋藏物是指埋藏于土地及他物中，其所有权属不能判明之动产。埋藏物之发现于法律效果上亦就当然发生物权变动，即所谓埋藏物所有权之取得，于法律性质上与遗失物拾得相同，均属事实行为。善意取得是指在无权让与人非法处分他人的动产时，如第三人基于善意而对该项动产取得占有，则依法直接产生对该项动产的物权的法律事实。民法上的不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。无因管理行为是指无法定或约定义务而对他人事物进行管理或提供服务的行为。不当得利和无因管理之债的产生，完全基于法律的规定，而非当事人的意思表示，故二者均为法定之债。两行为均是事实行为。

事实行为与相关概念的区别

事实行为与民事法律行为。二者的主要区别是：第一，是否以意思表示为必备要素。民事法律行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，事实行为是基于法律的直接规定而产生一定的法律后果。这一点是两者的核心区别。第二，法律行为依意思人的意思表示内容而发生效力，而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。第三，二者本质不同。事实行为的客观性特征和权利义务法定性的特征决定了它必然是某种事实构成行为，在法律上必有构成要件问题。与事实行为不同，法律行为的本质不在于事实构成，而在于意思表示。在民法中，有关法律行为的基本规则必然是围绕意思表示展开的。第四，行为人民事行为能力要求不同。事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而民事法律行为则要求行为主体具有相应的民事行为能力才能生效。正如前面提到，无民事行为能力人或限制民事行为能力人拾得遗失物同样可以成为拾得人。

篇5

中图分类号：DF721

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］

日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］

诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。

（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。

（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：

（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。

有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.

（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。

（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。

（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：

（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。

（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84

（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng