公司法律案例范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的5篇公司法律案例范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

目前国际上比较流行，国内企业比较集中的的离岸公司注册地主要有百慕大、开曼和应属维京群岛。无论在上述任何一个国家或地区注册的海外离岸公司，均具有高度的保密性，减轻税务负担，无外汇管制三大特点，因而对于很多有意向在境外上市的民营企业无疑具有很大的吸引力。

1.发展跨国业务，提升企业形像

当今世界经济日益一体化，商业越来越呈现跨国界的发展趋势，企业也经常用跨国经营来增强企业实力，扩大企业经营区域。而注册成立海外离岸公司是企业走向世界，开展跨国业务，提升企业国际形像的快捷方式。

2.方便国际贸易，避开关税壁垒

一个企业向美国出口产品，需要申请配额及一系列的相关手续，这中间需要多花费一到两倍的成本。而如果该企业拥有一个海外离岸公司，由企业向离岸公司出口产品，再由离岸公司向美国出口，就可以绕开关税壁垒获得免税待遇，并成功绕开出口配额限制。

3.避开外汇管理、方便引资

众所周之，由于外汇制度、赴海外上市制度非常严格，同时还存在许多人为因素，这直接影响到企业的国际融资。与其等待旷日持久的资格审查和批准，不如注册一家海外离岸公司，以该公司的名义进行海外融资及上市，达到事半功倍的效果。由于海外离岸公司的资金转移不受任何限制，公司在资金使用上也很方便。

4.注册程序便捷、开放，成本低廉

离岸公司的注册程序非常简单，可办专业的注册机构代为完成，无须注册人亲临注册地。

5.合法避税

所有离岸法区均不同程度地规定了离岸公司所取得的营业收入和利润免交当地税或以极低的税率（如1%）交纳。有的甚至免交遗产税。可利用海外公司妥善安排税务，合理合法避税。

6.简便的公司管理

离岸公司无须每年召开股东大会及董事会，即使召开，其地点也可任意选择，管理程序简单，即可轻装上阵，把全部精力投入到公司经营管理中。另外只要委托一个公司秘书即可保证公司的日常运作与当地法律没有冲突。

7.公司注册资料及文件高度保密

海外离岸公司的股东身份、董事名册、股权比例、收益状况等资料高度保密并受法律保护，公众人士不能查阅，只有合法取得对离岸公司进口监管资格的信托管理公司纔可以查阅公司的背景资料，同时，法律禁止信托管理公司对外任意泄露有关材料。

8.无营业范围和地区范围的限制

篇2

中图分类号：DF415 文献标识码：A

一、离岸公司“返程投资”的概念及成因

离岸公司的“返程投资”即中国投资者通过在离岸金融中心设立一家离岸公司，然后该离岸公司在以外资身份回到国内投资，此时，原属于国内投资者的资产变成了外资，在我国享受着外资待遇，其实际上是“内资外资化”，　离岸公司是指非具有离岸金融中心身份的投资者依据该区域离岸公司法设立的在离岸金融中心以外经营的公司。六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）第四十二条、第四十条　、和第四十八条　规定对特殊目的公司的业务的规定则在国家的监管下进行。投资者设立离岸公司目的是为了将内资披上外资的“羊皮”，是一种规避法律的行为，谈不上国家审批，从而导致缺乏政府监管。

利用离岸公司“内资外资化”是经济利益驱动和法律环境培养、国家政策导向综合作用的结果，具体体现在以下几个方面：

（一）获得外资企业的优惠待遇。

我国投资者利用离岸公司“内资外资化”的一个重要原因是我国对内、外资企业的“差别待遇”。　中国对外资企业在许多方面给予了优惠于国有企业的投资待遇，即“超国民待遇”；而对于民营企业的待遇却远不如国有企业，即“次国民待遇”，面对国有企业的“垄断”地位和外资企业的“超国民待遇”，处于不公平的弱势竞争地位的民营企业不得不在夹缝中求生存谋发展。所以利用离岸公司的“内资外资化”，是我国部分民营经济改变不利地位的无奈选择，是对不公平待遇的一种抗争。　实行“内资外资化”的民营企业将会与外资企业和国有企业一样，获得平等的市场准入机会；税收方面的优惠以及特殊投资保护，包括东道国在吸引外资的政策法规中所做的承诺和规定，如国家对外资企业不实行国有化和征收、　国籍国的外交保护　以及海外投资保险制度　等。

（二）方便企业合理避税。

利用离岸公司“内资外资化”有利于避免双重征税。如根据《英属维尔京群岛国际商务公司法　规定：“股息、利息、租金、专利权使用费、补偿费和其他金额，公司股票、债权或其他证券而产生的资本收益不交所得税；不交纳公司的股票、债权或其他证券有关的遗产税或增值税；…”这就意味着，尽管在中国从事实际经营的公司必须缴纳企业所得税，但作为其投资者的离岸公司不用再缴纳投资所得税。

（三）招商引资与地方政府的政绩挂钩，是“返程投资”行为存在的土壤。

税负的减少，仅仅是企业可预见的利益，但更多的是优惠和奖励来自于地方政府部门。对外资的普遍渴求心里使招商引资的数量成为衡量一个地方政府政绩的重要标准。因此，从任务和政绩观角度考量，政府对“返程投资”是纵容的，甚至放松对外商投资企业的审核，及时明知是“假外资”项目也一路开绿灯放行，从而变相鼓励其他民营企业利用离岸公司“返程投资”。

二、离岸公司“返程投资”的影响

现实中的返程投资是不同于传统的外商直接投资的，给我国的外资政策带来了挑战。我国境内投资者通过离岸公司将“内资”转化为“外资”身份，享受着我国给予外商投资的待遇，虽然在促进国内统一内外资待遇和减轻投资者责任方面存在些许有利影响，但总体上对我国经济发展是不利的。

（一）违背外资政策　造成虚假繁荣。

我国之所以实行积极优厚的外资政策，是为了吸引国外资金，引进国外先进的管理经验，技术和人才，而利用离岸公司的“内资外资化”不能说缘木求鱼但至少是无法实现初衷，资本量没有增加，更谈不上经验技术人才的引进，显然是违背我国的外资政策。

据不完全统计，每年实际利用的外资中，约1/3是国内资本“留学”后形成的“假外资”。　国家统计部门如此大量的“内资外资化”的资金归入“外商投资”的范畴，导致我国吸引外资的虚假繁荣，进而对我国经济整体形势作出错误的估计，盲目乐观的情绪使我们跌入陷阱而不自知。对经济形势的估计误差会表现在宏观经济调控和外资政策上，制定出的政策不能切合实际的经济状态，偏离经济运行的轨道，甚至威胁到国家安全。

（二）税收和国有资产流失。

英属维尔京群岛、百慕大、开曼群岛等加勒比海离岸金融中心是中国大陆资本外逃然后回流的“中转站”，这在国际财经界属于公开的秘密。　与通过设立离岸公司达到合理避税的目的相对应的就是中国税收的减少与流失，企业通过转移定价等税收操作将部分利润留在了境外，减少了国家的税收所得。可怕的或许不仅如此，这种“走偏门”的做法会刺激到国内原本循规蹈矩的投资者，使得其效仿这一模式而设立离岸公司，进而又加剧中国税收流失。

除了国家税收损失外，在国有企业改制过程中，由于离岸公司的介入也会导致国有资产流失。比如在并购中，存在国有企业缺乏公开公平的竞争机制，评估过程不透明，忽视国有企业无形资产的价值，急功近利，私下交易等问题，改制主体往往对国有企业缺乏主人翁的责任感，离岸公司只需先垫付少量的收购资本就可以成功地并购国内企业，取得控股地位　，之后再在境外上市或包装后出售给其他投资主体以牟取超额的投资回报。余劲松教授曾指出“国际金融资本通过这种方式，造成了国有资产特别是无形资产的大量流失”。

三、对离岸公司“返程投资”的法律监管

《规定》第九条第三款规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，…”由此可分析离岸公司“内资外资化”的企业并不享有外资待遇。再如新《企业所得税法》引入了“居民企业”和“非居民企业”的概念对纳税人的纳税义务进行区分，采用“登记注册地标准”和“实际管理地标准”科学界定企业的居民身份。据此，通过返程投资而注册在境外，但实际业务或管理机构在境内的企业可能被认定为居民企业，其所获得的利润也可能被征收25%的统一税率。　在依法治国的今天，依据《规定》第九条和新《企业所得说法》第二条对离岸公司“内资外资化”进行管制显然不够，制定完善的规制措施，改变其游离于法律监管之外的状况，对我国相关职能部门来说是刻不容缓的工作和责任。对此，笔者对规制利用离岸公司“返程投资”做如下几点建议：

（一）提高外资判断标准。

改变以往仅以“资金来源地”原则作为判断外资的标准，因为“假外资”的本质依然是内资，因此建议在“资金来源地原则”基础上，兼采“实际控制人原则”，要求外资提供最终控制人的真实材料，尤其对于几个重要的离岸金融中心的外商投资，加以特别警惕，小心查证。

（二）取消“超国民待遇”。

国内投资者利用离岸公司“内资外资化”的重要动机之一是享受我国对外商投资者的“超国民待遇”，因此，取消对外资“超国民待遇”可以有效削弱国内投资者返程投资的积极性。当初我国给予外商投资企业“超国民待遇”是有其浓厚的时代背景的，改革开放初期，国民储蓄较低和外汇严重短缺的“双缺口”问题突出。目前我国“双缺口”问题早已解决，取消“超国民待遇”时机已然成熟。只有这样，才能提供一个公平的国内投资环境，给民营企业一个创新发展的空间。

（三）规范外资引进，杜绝“假外资”。

地方政府应从“优惠政策引资模式”向“完善的投资环境引资模式”方向发展。在实施招商引资过程中，注重“量多”向“质优”转变。外经贸部门，外管部门在审批外资项目时，应加强对机构外投资者资质和真实性的审查。工商部门要加强管理，清理吊销不遵守有关规定的企业执照，公布假外资名单，信息交流共享，从真正意义上提高外资质量。

对于利用离岸公司的“内资外资化”的返程投资行为，我国并没有相关法律进行规制，以上几点只是简单的思路，它们在实践中并不是孤立存在的，完全可以综合运用。监管的有效实施，除了立法规制外，更需要政策的指引，从源头上杜绝离岸公司返程投资。

（作者：天津师范大学研究生）

注释：

《规定》第四十条要求，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。

《规定》第四十八条规定，特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回国内使用。

田梦清.‘假外资’：现状、危害、成因与对策.武汉大学学报（哲社版）.2008年第1期.

《中华人民共和国外资企业法》第五条

按照“属人管辖原则”和“保护性管辖原则”，各离岸金融中心所在的国家和地区对在其领域内设立的离岸公司拥有管辖权，可对其实施外交保护。

海外投资保险制度，指投资母国为了保护本国国民在国外的投资安全，通常依照本国国内法规定，对本国海外境内居民自然人或境内居民法人实行一种事后弥补政治风险损失为目的的保险制度。

参见.英属维尔京群岛国际商务公司法.第一百一十条A

田梦清.‘假外资’：现状、危害、成因与对策.武汉大学学报（哲社版）.2008年第1期.

篇3

工作目标：以贯彻落实《法律援助条例》为根本要求，以“政府满意，人民欢迎”为出发点和落脚点，落实法律援助政府职能，拓展法援领域，扩大法援覆盖面，提高法援办案质量，增强法律援助社会影响，开创法援社会化新局面，推动法援工作健康发展。

二、主要内容

1、积极开展法律援助系列宣传咨询活动

为了满足广大弱势群体的需求，认真践行“三个代表”重要思想，按照“立党为公，执政为民”的要求，今年我们将在全市组织开展系列法律援助宣传咨询活动，以满足弱势群体对法律援助的需求，使法律援助“民心工程”更加深入人心，为构筑和谐社会作出贡献。

活动内容：

（1）联合劳动保障部门，组织法律援助工作者参与劳动监察部门对建筑行业、民营企业、食品行业等农民工集中的行业的定期执法检查，积极为困难职工进行法律援助，维护职工合法权益。

（2）深入社区和乡镇，组织老年人、妇女儿童法律维权知识讲座。

（3）组织参加法律、法规宣传活动：三月“妇女维权”和“消费者维权”宣传活动；五月《未成年人保护法》和“助残日”宣传活动；六月“青少年儿童维权”宣传活动；九月《法律援助条例》颁布纪念日宣传活动；十月“老年人维权月”宣传活动；十一月“三下乡”宣传活动；十二月“12?4”法制宣传活动。

宣传内容：

《宪法》、《法律援助条例》、《刑事诉讼法》、《律师法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《河南省法律援助条例》、中国法律援助制度及其他相关法律、法规和规章制度。

活动方式：

（1）在区繁华地段设立咨询台，现场发放宣传资料，使群众了解自己的相关权益，知道如何正确维护和行使自己的权利。

（2）组织法律援助工作者、律师、基层法律服务工作者。到活动现场进行法律咨询解答，帮助群众正确处理各种矛盾，化解纠纷，平息诉讼，维护社会稳定。

2、大力宣传法律援助制度

加大法律援助宣传力度，让广大群众了解法律援助、法律援助机构建设、工作动态及与法律援助制度实施相关的法律法规，使社会各界对法律援助制度实施的意义、法律援助的方法、方式、申请条件、审批程序等方面有一个全面的了解，从而使法律援助这一政府职能得到充分落实。

3、组织开展便民、利民活动

法律援助中心要坚持服务于民、援助为民的指导方针，广泛开辟法律援助绿色通道，把党和政府的关怀送进千家万户。第一，公开办事程序，明确援助范围；第二，实行首问负责制、一次告知制和服务承诺制；第三，落实政府责任，提高办事效率，对农民工特别是外出民工，不审查经济条件，当天立案，江天指派办理；第四，对农村开通咨询电话，就近指派法律服务工作者为其服务；第五，市区利用社区法律援助工作站，发放经济困难联系卡，困难户持卡即可申请法律援助；第六，公开投诉、监督电话。

三、加强领导，强化落实

篇4

为进一步提高安全生产管理意识，促进公司安全生产管理规范，上周公司组织全员开展安全生产管理实务法律知识讲座，邀请法律顾问极其团队，来到公司开展“安全生产管理实务”法律知识讲座。

顾问团队结合安全生产管理实务，分别从以下五个方面，进行了详细讲解：

一是公司的安全生产义务。作为正常开工的大前提，需要制定安全生产应急预案，积极建立责任制度。二是公司违反安全生产规定的法律责任。包括刑事相关责任与民事赔偿责任。三是安全生产管理实务指南，以及法规参考。四是企业防治安全生产相关职业病的责任。五是互联网时代的个人信息安全保护。

通过讲座，公司全员对安全生产管理规范有了更加深刻的认识，为公司的安全生产管理提供了坚实保障基础。要积极制定安全生产应急预案，积极建立责任制度。同时进一步加强学习安全生产管理实务指南，以及法规参考。

篇5

随着北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决，在证券界和法学界令人瞩目并且一度引发热烈争论的海南凯立诉中国证监会案暂且告一段落。但无论是该案本身还是由此引起的讨论并没有完全划上休止符1，笔者在本文中将围绕该案，对其中涉及的内部和外部行政行为的认定、行政自由裁量权，以及司法自由裁量权等法律问题进行分析，并提出自己的一些看法和建议。

案情简介：

1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）。1997年3月，海南省证管办向国家民族事务委员会（以下简称国家民委）推荐凯立公司作为1996年度计划内预选企业公开发行股票并上市。1997年4月和1998年10月，国家民委先后两次向中国证监会（以下简称证监会）推荐凯立公司列入1996年度A股发行计划。1998年2月证监会通知海南省证管办转告凯立公司同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入省97年计划内。同年6月，凯立公司向证监会上报了A股发行申报材料。

1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称39号文）。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（以下简称50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”2其间，凯立公司曾以证监发（1999）39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为（即作出50号文）为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；2、撤销被告作出的取消原告A股发行资格并退回预选申报材料的决定；3、判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。

北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：1、确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；2、责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定；3、驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序；初审；发行审核委员会审核；核准发行；复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断。……”

一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函（1999）39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函（2000）50号决定所函盖（原文书是”函盖“，恐属笔误，应为”涵盖“），法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。3

一、 内部行政行为及可诉性问题分析

在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。事实上，二审法院与一审法院在该问题上观点并不一致，且一审法院在之前作出的不予受理裁定与其后作出的一审判决在该问题上的看法也不一致。4那么，证监会作出的39号文其性质究竟如何，法院是应当将其纳入行政诉讼的受案范围还是应当将其排除在行政诉讼之外？要回答这个问题，需要对行政行为、内部行政行为、外部行政行为，以及行政诉讼的受案范围等加以分析，下面，笔者就将针对这些问题作一探讨。

（一）行政行为的界定与分类

什么是行政行为？行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。关于作为行为的表述有很多种。5与民事行为和其他国家机关的行为相比较，行政行为具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，并且具有确定力、拘束力、公定力和执行力等行为效力。6行政行为根据不同的标准可以分为：内部行政行为与外部行政行为，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与自由裁量行政行为，依职权的行政行为与依申请的行政行为，作为行政行为与不作为行政行为等。7其中，内部行政行为与外部行政行为是以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准划分的。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。8

那么，在实践中如何区分内部行政行为与外部行政行为？笔者认为，主要应考量的因素有：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。9内部行政行为通常以内部行政组织管理法律规范为依据；针对公务员或行政主体作出；其针对的事项通常有关行政主体的内部组织、内部管理，以及公务员的雇佣、奖惩等；其行为的实施须按照相关的行政程序进行（例如对公务员的雇佣程序、纪律处分程序等）；其法律效果通常是对行为对象的职权、职责、职务等产生影响。而外部行政行为通常以管理社会事务的法律规范为依据；针对作为行政相对方的公民、法人和其他组织作出；其针对的事项通常有关社会事务的管理；其行为的实施须遵循一定的行政程序（例如告知程序、听取申辩程序、听证程序等）；其法律效果通常是对行政相对方的权利、义务产生影响。同时，笔者认为，以上因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。因为把某一行政行为确定为内部行政行为还是外部行政行为，在目前并不是所有的行政行为都能进入行政诉讼、接受司法审查的情况下，该问题就并不只是单纯的学理上的分类问题，而直接影响到该行政行为是否可诉，以及行政相对方采取何种途径寻求法律救济途径，从而对行政相对方的权利和义务产生重大影响。

（二）纳入行政诉讼的行政行为

当今行政法发展的最重要的趋势之一就是允许越来越多的公众参与行政诉讼。美国《联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。……”10而伯纳德。施瓦茨在其所著《行政法》一书中则指出，作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然。这两种情形中的标准都是不利之影响。而法院对谁有权利作为“利害关系当事人”到行政机关受审讯的问题作出越来越宽的解释。起初法律把“明显的当事人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，列为这种当事人，而后“利害关系当事人”的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，行政诉讼程序允许越来越多的人参与。11而美国最高法院在弗拉斯特诉科恩案中突破了只有与被司法复审的行为有直接切身利害关系的人才具有原告资格的限制，承认了联邦纳税人的原告资格。12

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提起诉讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”事实上，第12条并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语，而是直接规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）13.该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”14这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。

（三）本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨

下面再回到海南凯立诉中国证监会案，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，首先得从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）15第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。16因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢？应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项，该文认为：凯立公司97%的利润虚假，经研究决定，以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。17虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出（该文抄送凯立公司）的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。18那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定（如50号文）之后，再针对该决定（如50号文）起诉呢？或者，正如有学者认为的那样-在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂？19

伯纳德。施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则-成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。”20受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。”21成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为（例如行政机关新闻的行为），只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。22

我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则。23其第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，《解释》已清晰地体现了成熟原则的核心标准-不利影响。因此，笔者以为，依据《解释》，则一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。24而二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定25，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。26二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。笔者认为，正如本文前述指出的那样，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念（《行政诉讼法》第12条规定的是：“……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”），法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为，39号文是否属于内部行政行为又是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”27的规定。至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定（如50号文）之后才可提起诉讼呢？笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。

综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。

二、 行政自由裁量权

孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”28英国的历史学家阿克顿勋爵有一句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”29在行政法领域，行政自由裁量权一直是一个重要而又备受关注的问题，笔者将在下文中围绕什么是行政自由裁量权，为什么存在行政自由裁量权，行政主体应当如何行使行政自由裁量权，其相应的监督和救济机制，以及行政自由裁量权在本案中的体现等问题进行分析和阐述。

（一）什么是行政自由裁量权

什么是行政自由裁量权？通常认为，行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。30实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。

严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其代表人物戴雪赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”31但在实践中，严格法治主义的主张遭到巨大的挑战。事实上，随着社会的发展，尤其是随着经济的发展，行政管理的范围日益扩大，针对的事项日益复杂且往往富于变化，同时，在行政管理的许多领域涉及专门的知识和技术，因而授予行政主体行政自由裁量权是有效管理现代社会的必需，而事实上，在现代社会中，行政自由裁量权的广泛存在已不容否认。

既然行政自由裁量权的存在不可避免，随之而来的一个问题就是-正确行使行政自由裁量权，有益于社会发展；而行政自由裁量权一旦被滥用，其造成的危害也同样让人无法忽视32.那么，行政主体应如何合法、正确地行使自由裁量权呢？通常要求行政主体行使行政自由裁量权时须遵循合法、合理原则。行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行。