常见的劳动法律法规范文

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关健词：劳动合同　事实劳动关系　劳动合同期限　无效劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议，是维护双方合法权益的根本保证。由于我国《劳动法》以及有关劳动合同制度的法律法规是在1994年、1995年我国劳动用工制度尚未定型，劳动关系较为单一的情形下制定的，本身就存在一定的局限性。加上10年来，市场经济体制日渐完善和我国加人世贸组织，对劳动合同的形式和内容、劳动关系的协调机制提出新的要求。现有的劳动法律法规越来越不适应市场经济的发展要求，由此引发的劳动争议颇多。本文仅对劳动合同制度实施中常见的若干问题进行分析和探讨。

    一、事实劳动关系问题

    事实劳动关系是指劳动者与用人单位就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动、用人单位为劳动者支付劳动报酬的事实上的劳动关系。《劳动法》明确规定:建立劳动关系必须订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式签订。未以书面形式签订的口头合同是一种不符合法律规定的劳动合同，我国《劳动法》不承认它的法律效力。但在实践中，事实劳动关系现象比比皆是，这主要是由以下几种原因引起的:一是传统用工观念没有彻底改变，原单位固定工对劳动合同制度不以为然，认为反正他们是单位的职工，劳动合同只是形式，可有可无，签不签劳动合同无所谓;二是大部分从农村来的外来民工，由于法制观念和法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，对我国《劳动法》以及劳动合同制度的有关法律法规缺乏了解，对双方应该履行义务、享受权利的意识不强，不知道要用《劳动法》和劳动合同制度来保护自己。即使有些人懂法，但由于我国劳动力市场供大于求情况非常突出，劳动者较难找到工作，有单位录用，他们就非常高兴，遇到用人单位不肯签劳动合同，他们认为“胳膊拧不过大腿”，不敢得罪用人单位，能忍尽量忍;三是一些用人单位有意规避法律责任，故意不与职工签订劳动合同，就是想要不受约束，随时将劳动者解雇，更不想为职工缴纳各种社会保险费用，使单位用工成本大大降低;四是劳动合同自身规定不完善。首先，劳动合同义务主体缺位，我国《劳动法》没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是在当事人双方;其次，劳动合同签订程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定;第三，对用人单位的强制力不足，《劳动法》第96条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。但由于没有规定用人单位应在何时与劳动者订立劳动合同，在实践中难以认定用人单位“故意拖延不订立劳动合同”，相关的赔偿范围及尺度也没有明确规定，此条款操作中难度很大。如果事实劳动关系无效，就意味着劳动者不能享受《劳动法》规定的工资报酬、社会保险等各种权益和待遇，让处于弱势地位的劳动者承担由此造成的责任，这样损害了劳动者的合法权益，违背了《劳动法》原来的宗旨。故笔者认为，事实劳动关系是客观存在的，《劳动法》中有关事实劳动关系的内容可作适当的修改、补充，将事实劳动关系作为劳动合同的一个有机组成部分予以确认，明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并建议将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系加以确认。

    事实劳动关系的形成大多是由于用人单位不履行签约义务所造成的，理应由用人单位对事实劳动关系承担不利的后果。从世界各国劳动立法看，有许多国家都采取了此种制度。《法国劳动法典》第L123一3一10条规定，劳动合同到期之后，该合同即成为不定期劳动合同。《利比亚劳工法》第25条规定:“假如订立的是定期的合同，并且在期满后，当事的双方没有明确商定合同期限延长情况仍继续信守合同，则认为定期合同已延长为不定期合同”。我国台湾《劳动基准法》第九条第一款也规定，定期契约届满，劳工继续工作，而雇主不立即反对者，视为订立不定期契约。实行此种制度不仅对劳动者有利，更有利于社会稳定，也是对用人单位的一种惩戒。此做法具有一定的合理性，颇值我国劳动立法加以借鉴。

    二、劳动合同期限问题

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劳动关系是用人单位与劳动者个人之间，依法签订书面劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律法规保护所产生的权利义务劳动法律关系。

在我国，劳动关系主要是通过签订劳动合同建立的，因此也可以称为劳动合同关系。但在实际工作中, 一些用人单位为了规避有关法定义务，不与劳动者签订书面劳动合同。未签订书面劳动合同，但符合上述情况的劳动者与用人单位形成事实劳动关系的，也属于劳动关系，受法律保护。

劳务关系的概念

劳务关系是指劳务法律关系的当事人即用工方和提供劳务方（以下称为劳务方），依据民事法律，就劳务事项经过协商并达成口头或书面约定，由劳务方向用工方提供约定的劳务，由用工方向劳务方支付报酬而形成的一种民事法律关系。

劳动关系与劳务关系的联系

劳动关系和劳务关系是劳务市场上最常见的法律关系。它们的联系是：两种关系中，都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，双方的权利和义务通过书面或口头约定享有和履行。

劳动关系和劳务关系的区别

1．从主体上看 劳动关系主体一方为劳动者，另一方为用人单位，其主体具有特定性。用人单位可以是与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业或个体经济组织。劳动者是指在法定的劳动年龄范围内（一般在16 ～ 60 周岁之间），具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。劳动者的主体资格受劳动法律法规的限制。在劳务关系中，其主体具有不特定性。劳务方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务方的资格不受劳动法律法规的限制，如退休人员、兼职人员等都可以成为劳务关系的一方。而用工方可以是自然人，也可以是法人或其他组织。

2．从当事人之间的地位看在建立劳动关系之前，劳动者与用人单位的地位是平等的。双方一旦建立了劳动关系，劳动者就成为用人单位的职工，就要接受用人单位的管理，遵守各项规章制度，从事用人单位分配的工作和服从安排。劳动者处于被领导地位，双方形成领导与被领导、管理与被管理的隶属关系。而无论是在建立劳务关系之前或之后，双方的地位是平等的法律关系，劳务方只是按约定向用工方提供劳务，用工方也只是按约定向劳务方支付报

酬，双方不存在隶属关系。

3．从劳动内容上看在劳动关系中，用工单位可以对劳动者的劳动内容随时进行调整。在劳务关系中，用工方一般要求劳务方提供的劳动的内容是固定的，如果劳动内容发生变化，双方的权利和义务要重新约定。因此，在劳务关系中，劳务方提供的是劳动成果，而在劳动关系中，劳动者是为用人单位实施一定的劳动行为。

4．从法律适用上看劳动关系受《劳动法》《劳动合同法》《违反< 劳动法> 有关劳动合同规定的赔偿办法》《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》等法律法规的调整。而劳务关系是依据民事法律规范产生的，受《民法通则》《合同法》等民事法律规范的调整。

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    一、就业性别歧视现状

    第三期中国妇女社会地位调查数据表明性别歧视现象仍然存在,女性在就业方面遭遇过性别歧视的女性占绝大多数。2009年6月12日的《中国职场性别歧视状况研究报告》也在一定程度上揭示了我国目前就业性别歧视的严重性 .目前,我国女性在就业中主要遭遇以下几种类型歧视:

    1.招聘歧视。指用人单位招聘和录用时,除工种或工作岗位的特殊需求外,对女性劳动者不予录用或提高标准录用。招聘信息中“男性优先”“限招男生”是常见字眼,且其招聘职位并非属于国家政策法规中规定的不适宜女性从事的工种。

    2.薪酬歧视。指从事相同或等值工作的女性获得比男性低等的报酬和福利待遇。第三期中国妇女社会地位调查数据表明,我国女性劳动收入相对较低,两性劳动收入差距较大。以抽样调查所得数据为证,城乡在业女性的平均劳动收入仅为男性的67.3%和56% .且不同发展水平的京津沪、东部和中西部地区城乡在业女性的年均劳动收入均低于男性 .可见,真正实现男女同工同酬任道而重远。

    3.晋升歧视。指女性在有能力胜任领导岗位的条件下,因性别被排挤到职业中低层次岗位上。我国女性担任高层和中层管理者的比例明显低于男性。第三期中国妇女社会地位调查数据表明,2.2%的在业女性为国家机关、党群组织、企业、事业单位负责人,仅为男性的一半 .

    4.怀孕歧视。《女大学生就业创业状况调查报告》表明,女性的家庭、生育因素是用人单位歧视拒绝录用女性的重要理由。结婚且已生育小孩的女性比未结婚、结婚但未生育小孩的女性更受欢饮。不少单位在招聘面试时提出以3年内不许结婚,5年内不许生孩子为女性录用条件。2009年的中国职场性别歧视调查表明,20.9%被调查者表示其所在单位存在“三期”(孕期、产期、哺乳期)内强迫女性调岗降薪情况,遭强迫解雇的占11.2% .

    5.职场性骚扰。指发生在工作场所,雇主、上司、同事、下属、客户或其他合作伙伴实施的不受对方欢饮、不被欲求的任何形式的带有性成分的言行,使对方受到胁迫、羞辱,处于难以忍受的敌意环境的行为 .我国职场性骚扰非常普遍。2009年的中国职场性别歧视调查表明,大约每25个女性中就会有一名女性遭遇过强行性行为 .

    二、就业性别歧视法律制度现状分析

    (一)反就业性别歧视立法现状

    历年来,政府为了禁止女性在就业中遭受歧视,制定了一系列的法律法规,初步构建了以《宪法》为基础,《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》为主要法律,《女职工劳动保护规定》等法规、规章为补充的反就业性别歧视法律体系。

    1.禁止就业机会歧视。《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《劳动法》第12条明确规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”此规定确立了反就业歧视的根本原则。《劳动法》第13条规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”此外,《妇女权益保障法》第22条规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”这些规定使实现妇女的平等就业权有法可依。

    2.禁止就业待遇歧视。《宪法》第48条和《劳动法》第46条分别规定“国家保护妇女的权利和利益,实行同工同酬”,“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”。以保障女性在等量劳动提前下获取等量报酬的权利,为实现女性就业待遇与男性等同目标提供了法律依据。

    3.禁止因女性生理特征作出的歧视。《妇女权益保障法》第27条规定:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”《女职工劳动保护规定》第4条也作出了类似规定。这些规定从女性生理特征出发,禁止用人单位因家庭、生育因素在就业中遭受不平等待遇。

    (二)就业性别歧视法律制度存在的缺陷

    从上述我国就业性别歧视现状及反就业性别歧视立法现状对比分析,我们可以明显找出目前我国就业性别歧视法律制度中存在以下几方面的缺陷:

    1.缺乏反就业歧视专门立法。我国没有专门反就业歧视立法,现行反就业性别歧视的法律法规均为散落于《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》等法律法规中的条款,且均为原则性的规定,缺乏可操作性。如《女职工劳动保护规定》第3条规定的“凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工”。但对于究竟哪些是不适合女性的工种或岗位,没有作出特别的说明。导致现行法律法规难以执行,同时出现女性平等就业权难以保障的现实局面。

    2.缺乏专门的反就业歧视执法机构。我国目前尚无专门的反就业歧视执法机构,相关法律法规中的“相关主管部门”、“上级机关”及“所在单位主管部门”等机构不明确。如侵权主体为国企,尚能找到其主管部门,如果侵权主体为私人企业或三资企业,实践中难以找到相应机构来执行反歧视法律,因此,女性在就业中遭遇性别歧视维权相当困难,其平等就业权难以保障。

    3.缺乏明确的法律责任。当前的法律法规缺乏对用人单位实施就业性别歧视行为的制裁。某些侵权行为缺乏相应的法律责任。如《就业促进法》中的第八章对劳动行政部门和职业中介者在工作中某些违法行为承担法律责任作出了规定,但未涉及违法后的具体惩罚措施。对侵权主体难以实现法律制裁,无法实现法律对被歧视女性司法救济的目的。

    4.生育保险制度不够完善。《劳动法》规定,妇女在孕期、产期、哺乳期均有法定假期,且不得扣减其工资,同时企业还需承担生育保险费用。这“三座大山”加大了用人单位劳动力成本,为了追求经济效益的最大化,多数企业更愿意雇用男性职工,还有某些企业采用不参加生育保险的办法节省成本,这些做法都侵害了女性职工的权益。

    三、完善我国就业性别歧视法律制度的几点建议

    (一)制定《反就业歧视法》等相关法律

    通过对我国就业性别歧视法律制度现状及不足的分析,有必要总结和借鉴英美等国家的成功经验,结合国情,制定《反就业歧视法》。从立法上使女性平等就业权得以真正实现。制定《反就业歧视法》必须解决以下问题:

    1.明确就业性别歧视的概念。目前,国内尚无就业性别歧视的明确概念,四川大学法学教授周伟曾对性别歧视作出界定,即“就业歧视是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需要的能力作为录用劳动者的条件,而是与岗位职责无必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与岗位劳动职责无关的条件为标准,排除某些群体劳动者的行为” .所以,笔者认为就业性别歧视是指用人单位根据劳动岗位对劳动能力不相关的性别因素而排斥女性劳动者的行为。就业性别歧视包括合理和不合理情形。合理就业性别歧视,是指根据女性生理及心理特点,规定某些工种和岗位不得招用女性职工的情形,这是促使劳动者实现事实上平等而采取的暂行特别措施,不得被视为性别歧视。

    不合理歧视行为包括:(1)禁止招聘歧视。(2)禁止薪酬歧视。(3)禁止晋升歧视。(4)禁止怀孕歧视。(5)禁止职场性骚扰。

    下列情形不构成就业性别歧视:(1)因职业特点和需要只录用某一性别的人;(2)对女工经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护措施;(3)用人单位能证明客观上造成对某一性别对待的规则或做法有正当理由的。

    2.明确就业性别歧视的构成要件和举证责任。构成要件的确定为法官断案提供有操作性的判定标准。同时,实行举证责任倒置,要求申诉人只对自己遭受的不平等待遇进行举证,而由被诉方证明自己行为的合法性,即申诉人只需指出对方侵害自己的事实即可,由被诉人承担主要的举证责任,证明自己不选择女性的理由。

    3.明确实施就业性别歧视的法律责任。应明确规定用人单位存在就业性别歧视行为的具体惩罚措施,如给劳动者造成损失所应承担的民事责任、赔偿标准、间接损失等计算方法。完善法律救济途径,对侵权主体执行法律制裁,实现法律对被歧视女性司法救济的目的。

    (二)建立处理就业歧视投诉的专门机构

    我国目前没有受理就业性别歧视投诉案件的专门机构,法律的滞后性使得受歧视女性投诉无门,维权困难。我们可以借鉴美国的做法建立平等就业委员会,作为处理就业性别歧视的专门机构。该机构履行以下职责:

    第一,监督审查权。该机构有权定期或不定期地对用人单位招聘行为及内部人事规章规章制度进行监督审查的权利。

    第二,受理、调查案件权。该机构有受理劳动者对用人单位就业性别歧视起诉案件的权利,以及对指控案件进行调查的权利。

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劳动合同的双方主体在我国，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动法第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”据此，劳动法的调整仅限于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业组织。此规定的适用范围已经远远不能满足社会主义市场经济建设和法制建设的需要。例如律师事务所既不是企业，也不是事业单位或国家机关，律师与事务所之间也未建立劳动同;国家机关事业单位中既不属于公务员，也未和单位建立劳动合同关系的人员;未实行企业化管理的事业单位的工作人员。这些劳动者由于劳动法适用范围的限制，其劳动合法权益受到侵害时，不能通过劳动争议仲裁途径解决，这不仅会影响社会安定，也缺乏必要的公平与公正。因此，必须扩大劳动合同的主体范围，将这一部分劳动者纳人劳动法的调整范围，从而结束这些劳动领域无法可依的混乱状态。其实，事业单位、社会团体与其工作人员就劳动关系双方的基本权利和义务同企业与职工的劳动关系无本质区别，因此，建议劳动合同的主体应包括事业单位、社会团体与其工作人员。

二、劳动合同的期限

按照劳动合同期限不同可分为有固定期限的劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同，其中无固定期限的劳动合同，是指双方当事人不约定合同终止日期的劳动合同，只要未出现可以解除、终止劳动合同的条件，劳动者就可以长期在一个单位工作，这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、生产需要长期保持人员稳定的工作岗位。根据劳动法律法规的规定，在以下三种情况下，经劳动者要求，用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动合同:(1)劳动者在同一单位连续工作l0年以上;(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在10年以内;(3)复员军人初次就业。除此之外，劳动合同期限由劳动者和用人单位通过协商来确定。

在我国就业形势处于劳动力“供大于求”的条件下，普通劳动者受下岗和失业的压力根本无力量和用人单位讨价还价，绝大多数情况下，劳动合同期限由用人单位单方面确定，大多在一至三年之间，这在实践中造成劳动者为用人单位贡献了黄金时期，人到中年后就会失去工作岗位，不利于保护劳动者的生存权、就业权。同时劳动者心中无底，流动过濒，没有职业的稳定感，无终身为企业服务的长远打算，对企业的发展不利，对经济的发展不利，对社会稳定不利。我国劳动法的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家尤其是法国劳动法典在劳动合同期限上的合理规定①，严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同，建议用列举方式明确规定只有在下列情况下才允许用人单位与劳动者签订有固定期限的劳动合同:(1)某一岗位临时缺岗，或依无固定期限劳动合同招聘的雇员尚未到岗，需要人替代;(2)用人单位活动性增加;(3)具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协议确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。此外还应规定有固定期限的劳动合同期限届满后，有下列行为之一者，视为无固定期限劳动合同:(1)劳动者继续工作，而用人单位不立即表示反对者;(2)虽经另订新约，其前后劳动合同的工作期间超过90日，前后合同间断期限间未超过30日者。通过以上的法律规定可使用人单位和劳动者订立无固定期限的劳动合同，使劳动者在能胜任工作、不危害用人单位利益的前提下，稳定自己的工作岗位，钻研业务技术，除非劳动者愿意解除劳动合同;同时能减少因频繁更换关键岗位工作人员而给用人单位造成的损失，这对于稳定劳动关系，促进社会经济发展具有重要意义

三、劳动合同的形式

根据《劳动法》第16条的规定，劳动合同应为书面形式，完全排除了口头形式这实际上是将劳动合同理解为一纸合同书，作为调整劳动关系的主要依据，成为缴纳社会保险金的标志，也成为处理劳动争议的依据。当劳动合同一旦被确定为无效合同。履行无效劳动合同而产生的劳动关系不受保护。

法律不承认口头形式的劳动合同或对无效劳动合同产生的劳动关系不予保护，没有规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务，也没有明确规定对事实劳动关系如何处理，用人单位会做出何种选择是不言而喻的二因此在实践中，雇佣无合同、劳动无保险的情况大量存在;劳动合同期限届满，用人单位不和劳动者重新签订劳动合同，形成事实劳动关系的情况有之;劳动合同条款包涵违反劳动法律、法规的内容，如签订生死合同，企业主不承担劳动者在劳动过程中的伤害或死亡责任有之，从而使劳动者的合法权益受到侵害，使劳动秩序极为混乱。

理论上而言，用人单位和劳动者双方口头协商一致，没有采用书面形式，只要其内容不违法应该具有法律效力。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然产生劳动法律关系，劳动法所规定的法律事实未出现，如书面劳动合同未签订时，事实劳动关系实际上也能达到启动法定内容的目的。我们不应将劳动合同仅仅理解为一纸书面合同，还可以将劳动合同视为劳动合同行为，作为一种劳动法律事实，也能产生劳动法律关系，我们应努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实际后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适用面。因此，建议在劳动立法中明确规定与劳动者签订合同是用人单位的义务，明确规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限。对故意拖延，不和劳动者签订劳动合同的用人单位予以严厉制裁，将由于用人单位过错未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，以保障劳动者的合法权益。

四、劳动合同的解除

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一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订立后尚未全部履行之前，由于某种原因导致合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2]。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件及程序。第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现为：

1、滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期或试用期的违法约定，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2、滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3、滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件或程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4、滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降级、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。

5、滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6、随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7、辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现还有许多，如滥用严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复；或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

（二）产生上述情况的主要原因：

1、市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。

2、某些企业主或高层领导，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3、某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减薪。

4、不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问其是否合理合法，向劳动者公示与不否，动不动以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5、劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。

6、劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的案件裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用单位的违法行为。

7、劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一此用人单位钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[3]。本文探讨的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行 。

（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可分为约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳动发[1996]355号），以下简称《通知》第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金．这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件做出具体规定。

（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违约责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。我国《民法通则》第112条，《合同法》第113条规定了实际损失的范围既包括因违反合同造成的实际损失，也包括合同履行后的可得利益损失。

为了明确用人单位解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定为劳动者补足劳动保护津贴和用品。（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用。（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。

在此，我认为，应得工资收入应是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。理由是：所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后承担的法律责任，而劳动者已付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同无关。

笔者认为，根据《劳动法》、《赔偿办法》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。

为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿损失也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动；工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入两倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法释》）第六条进一步明确规定：人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入两倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。

笔者认为，《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。

（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会解释》第六条规定，因参加工会活动或履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。

继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原则，劳动法的立法宗旨，工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效保护处于弱势群体的劳动者的合法权益，除责令赔偿实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解除劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：

（1）用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为。（2）必须是劳动者要求继续履行劳动合同。（3）用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同。

三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议

（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：

1、对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等问题未作出明确规定。

2、对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。

3、对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。

4、对“三期”女工，未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些劳动者时，如何赔偿他们的损失未作具体规定。

5、对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定。

6、对经济补偿金与损害赔偿是否可以兼得规定不明。

7、对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形，赔偿责任及适用条件规定不明或不全。（笔者认为应视同违法解除劳动合同），现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗费待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿金和赔偿金规定不明。

（二）完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议。

应尽快制定《劳动合同法》，然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法》中以法律条文的形式，明确用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1、规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金，赔偿损失和继续履行劳动合同。

2、规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失。为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

3、规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。范围应包括工资福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿损失费用。赔偿数额的计算，以实际损失为原则，但如果是受特殊保护的劳动者，则还应参照《补偿办法》第8条规定支持经济补偿金。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入应包括合同期满前可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、“三期”未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

4、规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行合同，而用人单位又能够履行，应裁判用人单位履行合同。为使裁判得以顺利执行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时做出裁判。

5、对代通知金作出明确规定。除双方协商一致外，用人单位无故解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付一个月工资作为赔偿。

6、规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。

7、规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为做出过书面处理。

8、规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：（1）以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的。（2）未按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资及报酬的。（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。（6）不为劳动者缴纳社会保险费的。（7）不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任，其责任方式主要包括违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同三种。违约金体现惩罚性，违约金数额可以大于实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则，实际损失包括可得利益损失；为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护，对受特殊保护劳动者的赔偿可以大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行为前提，如果条件具备，则用人单位应当继续履行劳动合同。

我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法规、规章和司法解释，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《赔偿办法》第三条的规定，还是基本明确和合理的。如果劳动争议仲裁委员会、劳动行政部门和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确而公正地运用现有法律进行执法，司法、用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

[参考文献]

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在就业市场僧多粥少的今天，虽然劳动合同已经成为规范就业市场的重要法律依据，是合同双方维护自己权利的法律武器，但是由于就业市场是用人单位处于强势地位并完全掌握主动的买方市场，为了维护自身的利益，很多用人单位在事先拟定的劳动合同中加入了诸多限制性条款，这些限制性条款被看似轻描淡写的、概念模糊的语言隐藏在合同文本的不同条款中，作为急于寻找工作的劳动者如果只听信用人单位的口头许诺，对限制性条款不进行细致分析，就很容易落入用人单位设下的合同“陷阱”，使自身的利益手都侵害。所以，求职者在签订合同时一定要对谨慎行事、仔细推敲，谨防合同陷阱。

一、书面合同必须签

劳动者在进入一个新的工作单位时，有时因为种种原因，劳动者和用人单位只是简单地达成了关于双方责、权、利的口头用工协议合同，这种口头合同就像五颜六色的肥皂泡，看是美丽实质上对劳动者是相当不利的，因为一旦日后劳动者与用人单位发生利益纠纷后，用人单位可以随意对待劳动者，而劳动者本人因无字据为证，只能承受可能发生的一切损失。为了保障个人的利益，劳动者在正式进入到用人单位工作时，一定要与用人单位签订正式的用工合同，以便明确双方的权利和义务关系。

二、基本条款细推敲

在劳动者和用人单位签订劳动合同时，许多用人单位常常事先起草了一份劳动合同文本，由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位，因此在签订劳动合同时通常会利用这种优势，制定一些不合理的格式条款强迫劳动者接受，比如不合理的服务年限、苛刻的劳动纪律等条款。这类条款片面强化劳动者的义务、限制劳动者的人身自由以及回避用人单位的责任，直接关系到劳动者的切身利益。实践中，这类限制性条款主要危害在于影响到劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使，同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一，因此劳动者在签约时应当注意认真审查、推敲相关条款，全面充分理解这类条款的真实含义，并对其中的不合理甚至违法的部分提出异议，避免日后吃亏。虽然格式合同中单方面限制劳动者主要权利和免除用人单位主要义务的条款因违反公平和诚实信用原则而归于无效，但只要是不违反我国的法律法规的条款，都是有效的，一旦发生争议，劳动者只能自己承担苦果。所以，劳动者签约时仍然应当注意完全理解格式合同的条款内容，并对其中的不合理部分提出异议。如无异议，应当面同单位负责人签字盖章，以防某些单位负责人利用签字时间不同而在合同上动手脚。

三、违约责任看分明

除了《劳动法》规定的法律责任以外，对违约行为通常是通过劳动合同中约定违约条款来约束的。因此，劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要，能直接决定当事人承担责任的后果。实践中比较常见的违约金类型主要有三种：提前解除劳动合同违约金、违反培训协议的违约金和违纪、失职造成经济损失的违约金。一般情况下，劳动合同中相关条款应当包括对违约的情形、赔偿的范围、处罚的方式、违约金的计算方法、违约金的数额等内容做出明确约定，才不容易引发争议。对于劳动者来说，在就业签订劳动合同时，首先要将此类条款审读清楚，避免模糊的合同措词，以免发生纠纷时，维权困难；其次，务必要注意到有关违约责任是否合法、公平，并结合考虑自己的经济承受能力，避免日后无力承担巨额赔偿金而陷入困境；对于用人单位来说，也应当注意避免违约赔偿金额过高或过低，做到职责与任务对等，权利与义务一致。

四、试用期长短记得清

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问题由来：

国务院以[20__]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知[20__-07-06]》，并指出：在事业单位试行人员聘用制度，是用人制度的一项重要改革，是建立适应社会主义市场经济体制要求的事业单位人事制度的重要措施，对实施科教兴国战略和“人才强国”战略，调动事业单位各类人员的积极性和创造性，促进我国经济建设和各项社会事业的发展具有重要作用。虽然[20__]35号是针对国家事业单位的，而国家机关并未“触动”，但完全可以这样认为，正式拉开了人事制度改革的序幕。

[20__]35号文《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知[20__-07-06]》正式下发后，各地开始制定人事争议仲裁的细则（办法）来配合这项重要改革。在此之前不少地区已制定出台的办法也都做了必要的修改。在此期间，也有极少的事业单位的工作人员依据人事仲裁规则向当地人事争议仲裁委提出申诉。由于人事争议仲裁委员会设在人事行政机构内，所依据的仲裁规则是人事部门根据人事部文件所制订的政策文件，人事争议仲裁没有任何法律依据，这样的人事争议仲裁完全是政策指导下的行政行为。直到20__年9月5日媒体上公布了并于同日生效实施的最高人民法院法释[20__]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，使得人事争议仲裁与司法审判有了接轨，人事争议案件诉讼方有法可依。

此时，人事争议仍延用了劳动争议处理的“一裁两审制”，似乎问题有了出路。但是，这种接轨是形式上的接轨，而不是实质上的，更不是法律意义上的接轨。此时出现了仲裁没有任何法律意义上的变化，各方面依然如故，而人事争议案件诉讼则适用《劳动法》由人民法院民事审判庭进行审理。此时各地不少事业单位的工作人员，以为有了司法解释，官司可以得到人民法院公正审理裁决，以保护自己的合法权益。这些当事人对这种两脱离的接轨可能带来的诉讼复杂性没有足够的认识与心理准备，其仲裁申诉往往被人事仲裁委以“不予受理”对待，而当地法院又以“没有受理依据”而不予受理，更有甚者先受理，然后再“驳回”来“封杀”。

出现这样的现象，除了部分案件系受理机关与人民法院对个案错误的处理外，没有弄清人事争议与劳动争议之间的区别、共同点以及相关联系也是一个重要的原因。本文试对这类问题作一个粗浅分析，着重引出人事争议案件的管理与受理、法律适用方面的现状、存在的问题与可能的解决方式。

本文系人事争议目前存在的现实、现象与问题的纯学理讨论，并就有关问题提出一些浅显的建议：

一、人事争议与劳动争议的共同点：

1、争议常见的起动一方当事人（申诉主体），往往表现为仲裁申诉人均为劳动者。争议当事人另一方（被申诉主体）为企业、单位，往往表现为仲裁被申诉人。应当说，在我国《宪法》保证下，工厂工人职工、国家机关工作人员、事业单位工作人员、军人、司法机关工作人员、个体工商户、民营企业、私营企业用工、农民工、艺术工作者、自由职业者、企业家等等都是我国社会主义建设的劳动者，他们之间仅仅是从事的职业岗位不同。

2、在相对于企业、单位以及政府职能部门劳动者都是弱势群体中的一员。

3、人事争议与劳动争议的现行程序法律均适用“一裁两审制”，即要启动司法程序提讼必须经过仲裁这个前置程序。

4、根据最高人民法院的司法解释，人民法院审理这两类争议案件均适用《劳动法》。并且均由人民法院的民事审判庭审理，基本上是由原审理劳动争议案件的法庭来审理人事争议案件。

5、两类仲裁委均设在国家行政机关（劳动 主管机关与人事主管机关）内，一般为其处（科）级单位。

6、两类合同凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，所能提出纠纷争议的事项，可形成诉讼的案件非常多。

二、人事争议与劳动争议的区别：

1、主体之间的不平等：企业、单位相对与劳动者之间存在着不同程序的权利不平等因素。

2、建立关系的合同的表现形式不同：人事争议与工作人员之间是聘用合同关系，解决的是“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”；劳动争议之间是劳动合同关系，解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定；因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”值得注意的是，不论哪类合同，凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，故有法官认为“以履行聘用合同发生的争议来界定人事争议范围太大”。

3、国家实现管理职能的主体以及管理关系不同：人事关系是国家人事行政管理机关对国家机关、事业单位以及工作人员之间存在的是一种具有直接利害关系的行政法律关系。劳动关系是国家劳动行政管理机关监督各类企业执行国家劳动法律法规，从而实现以保护劳动者合法权益为主的一种非直接利害关系的监督关系。国家劳动行政管理机关与各类企业、劳动者之间不具有直接的行政法律关系。

4、由于我国多年的体制，凡属于人事部门下达人事编制、受其管理的是干部；凡属于劳动部门职能范围内的单位的职工均为工人。

5、在我国实行劳动制度改革，逐步过渡到全员劳动合同制近20年后的现代企业组织中，一般情形下没有干部身份的人员存在，企业与职工之间是完全的劳动合同关系，即劳动用工关系。发生劳动争议只能到劳动争议仲裁委申诉。而事业单位中的人员情形就比企业复杂得多，其中有国家事业单位干部（具有人事编制的人员）、有聘用制干部（有称合同制干部，社保机构认为，这类干部应当与工人一样参加养老保险，实质上就是工人，类似于国营企业改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部门下达了编制的人员）、有事业单位聘用人员、社会聘用人员、固定工、临时工等类别，这些人员与事业单位之间的关系由不同的合同关系所联系，其工资待遇、分配制度也有所不同，这也产生了不同的用人法律关系。发生争议后，一般是具有人事编制的人员方可到人事争议仲裁委进行申诉（但目前已不是单一的这种情形），其他人员应作为劳动合同关系或视为劳动合同关系到劳动争议仲裁委申诉。

6、目前事业单位的界线已逐渐变得模糊与不清晰，部分非国家正式事业单位享受事业单位待遇或模式经营的如民办学校，或称民办非企业单位如驾校、民办科研机构，中介机构如律师事务所（笔者注：目前税务、社保机构将律师归入私营企业类管理对待）。一般事业单位由编委办核准颁发《事业单位法人证书》，而原作为事业单位的律师事务所则一直由司法行政机关核发《律师事务所执业许可证》。可以这样认定凡持有《事业单位法人证书》的单位均系事业单位，只是这些事业单位中的所有制形式存在不同，如学校事业单位，对全民所有制学校一般称为“公办学校”，而非全民所有制的学校一般称“民办学校”，或“社会力量办学”。而企业均应由国家工商行政部门核准颁证根本不存在这类问题，只是依照《公司法》设立的称之为“公司”，相对一般工厂、经济组织则称之为“企业”。

7、劳动争议解决的是由劳动法律所调整的社会劳动关系。而人事争议解决的是人事政策文件所调整的社会关系上的部分人事用人及其他关系。在事业单位中存在着内部行政处分争议，而企业中一般表现为劳动关系，而不表现为企业内部行政关系。

三、人事争议与劳动争议的关联：

1、关于两类争议均适用《劳动法》是否适当的问题。

从宏观上说，本文前述各类人员均为社会劳动者，这点应当没有分歧。而为何在处理人事争议案件中，适用《劳动法》会存在困难，有专家学者认为：这是由于“人事关系与劳动关系、人事争议与劳动争议的区分”不易区分所致，因此他们提出只能“参照适用劳动法”的观点。

这里存在一个认识误区，也是目前我国人事制度现状所带来的问题。即劳动关系中，企业与职工之间存在的是劳动法律关系，而调整这一关系的法律法规及配套规范业已基本建立。而人事制度中，基本没有一个可供适用的法律，执行的基本上是人事部、厅、局三级的人事政策性文件规定。解决这一相关问题，唯一办法，在人事制度改革中逐步地、分类地依据《立法法》制定出台相应的《人事争议仲裁办法》行政法规来替换先前的政策性行政文件。另一方面，实行事业单位人员聘用合同制、工伤保险制度、社会保障保险制度已进行尝试向《劳动法》靠拢，希望能够最终实现统一适用法律的结果，只是聘用合同制以及国家机关、事业单位的工伤保险具体规定尚未出台（注：这些规定必须由国务院方为行政法规），由于人事争议往往是劳动者对事业单位适用人事政策性文件所致的结果不服所致，仲裁与诉讼的焦点必然落在对这些文件的合法性、合理性、公平性的认定之上，而这些文件必竟不是法律，人民法院认定必然有难度。因此人民法院感到在审理人事争议案件中适用《劳动法》非常棘手。

另一方面，人事部于20__-09-29（20__年12月方予公布）出台国人部发〔20__〕30号《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》，《通知》指出“该《规定》（注：法释[20__]13号司法解释）确定了人事争议仲裁制度与司法制度的关系，表明人事争议仲裁进一步走上法制化的轨道，同时也对人事争议仲裁工作提出了更高要求，对推动人 事争议仲裁制度建设和人事争议仲裁工作的开展将产生重要作用。”、“各地仲裁机构要积极加强与法院的沟通协调，就人事争议仲裁与司法接轨后的工作衔接问题，如受案范围和管辖的确定、强制执行的申请程序、仲裁案卷的移转等进行协商，确立相关的衔接和协调机制，制订有关的工作制度，确保各项工作能按照程序有条不紊地进行”。该《通知》仍存在两个方面问题，（1）回避了适用《劳动法》问题；（2）对于原人事政策文件与法律如何“衔接”，也没有明确指导。在此情形下，人民法院在审理人事争议案件中适用《劳动法》比较困难的现状可能还会持续相当长的一个时期。

2、人事关系与劳动关系之间的关联：

人事争议与劳动争议是人事关系与劳动关系的实质反映，这一点无法回避。长期以来，人们认为劳动关系是雇用关系、劳资关系，即劳动者的义务是做工，而权利仅仅是挣钱而已。而人事关系则被认为是一种与身俱来的身份以及这一身份所对应权利与待遇关系。因此，认为“人事关系与劳动关系在法律价值、基本原则上均有所不同”。这种观点至少反映出部分人对不同的当事人有着不同的价值取向，这种取向无疑难于保证公正、公平的对待案件与案件当事人。

劳动关系是由劳动法律法规调整的用工单位与劳动者通过劳动合同建立起来的关于劳动权利义务的社会关系。人事关系是事业单位通过国家人事行政机关依据人事政策文件规定建立起来的关于劳动权利义务以及非劳动权利义务的社会关系。最高人民法院的法函[20__]30号《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》提到“涉及事业单位工作人员劳动权利的内容”，这里暂且不做出包含劳动权利的关系就是劳动关系的推定，但它至少清楚表明了人事关系中包含了劳动权利与其他非劳动关系的权利，这些权利中的主要部分是劳动权利，这也表明人事关系与劳动关系之间存在着基于劳动权利为基础的必然关联。

从前面对事业单位人员种类现状的分析可见,事业单位在用人问题上基本采用向社会公开招聘的方法来解决人员不足与专门人员需求问题。这类人员与企业用工实质上没有本质或法律上的区别。根据现行司法解释规定，凡与事业单位签订聘用合同的人员与事业单位发生争议均可到人事争议仲裁委申诉，对这类人员发生的争议适用《劳动法》应当是可以的，这实际上突破了“凡具有人事编制的”限制。今后事业单位与工作人员、员工之间大致可采用两种合同（即聘用合同、劳动合同）。聘用合同者表现为“人事关系”到人事争议仲裁委申诉，而劳动合同者反映为“劳动关系”的到劳动争议仲裁委申诉。此时两类仲裁已没有实质区别，近日南京市的一起人事争议案件中，单位是在工商注册的企业，但所与员工签订的合同，单位到人事局进行了合同鉴证，故当事人只好以此合同到人事争议仲裁委去申诉，这一案例证明了劳动合同与聘用合同没有实质区别，反映了两类关系相互之间存在着内在关联这一点。

3、劳动法律法规与人事政策文件的关联：

由于人事制度政策依据的现状与下级法院的反映请示，最高人民法院于20__年4月30日出台了法函[20__]30号司法解释性司法文件《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，法函[20__]30号第一条规定《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[20__]13号)第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”这第一条规定似乎将劳动法律法规与人事政策文件作了一个协调分工，但实质是对其存在的内在关联作了一个分割。

借此机会需要说明的是，第一条规定使用了“人事方面的法律规定”，这一点实际上是不存在的，可以用两个例子来说明这一现实：（1）到目前为止各地的关于人事争议仲裁办法（规定），均没有援引所适用的法律依据。（2）最高人民法院20__年5月18日出台的法[20__]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”按这一《纪要》有“在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规”规定，在《立法法》施行后至目前国务院并未出台有关“人事方面”的行政法规，既然如此，在审理人事争议案件时，只有过去出台近十年、甚至超过十年之久的政策文件规定可用。即便是这些人事政策文件规定中有部分属于“人事方面的法律规定”，那么在庭审时又如何区分呢？

而正确适用程序法是保证实体法得于正确适用的前提条件，按照法函[20__]30号第一条规定会出现两种有意思的情形：（1）这里暂不论人事部的人事政策文件是否正确、是否可适用于现在状况的问题，人民法院审理人事争议案件时以《劳动法》的相关法律规定作为程序运用去保证人事政策文件正确适用。（2）《劳动法》及相关法律规定本身由程序法律规范与实体法律规范组成，在审理人事争议案件时可适用其中的劳动程序法律规范，那么适用劳动实体法律规范基层人民法院为何会感到“适用困难”，从而得出“审理人事争议一概适用劳动法势必产生问题”的结论而要求“参照”呢。不过，最高人民法院的起草者必竟是专家，他们给出了一条变通路子，即“但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”来适用劳动实体法律规范。这样既可以缓解基层人民法院的“困难”，也给诉讼当事人提供了一条法律适用的路子与法定适用依据，但其中仍带着一个人事政策文件与劳动实体法律规范适用冲突的矛盾。

四、人事争议案件与劳动争议案件在管辖与受理方面的关联：

1、仲裁与诉讼的管辖：

由于两类案件都设置了仲裁前置程序，要想诉讼就必须先仲裁，故这里需要先讨论仲裁的管辖与受理的情形。仲裁的管辖由于诸多原因形成了特有的属地条块加行政级别的模式，（1）属地管辖：一般情形下，以被申诉单位所在地的行政区划为界，由被申诉单位所在地的市县(区)仲裁委受理；（2）“条块”管辖：被申诉单位的行政主管部门的仲裁委受理，如中央国家行政机关在京直属事业单位人事争议仲裁委员会；（3）行政级别管辖：即按被诉单位的行政级别分别由省厅、市县(区)局所属的仲裁委管辖。

对于这么复杂的管辖，实际不利于当事人申诉，也不利案件今后可能受诉人民法院的管辖确定，更不利于今后可能的案件执行。首要的仲裁管辖原则是仲裁机构与管辖法院一致的原则，其次在地域管辖上由用人单位所在地或人事合同履行地的仲裁委、基层人民法院管辖。在级别管辖上应贯彻仲裁委无级别之分、的一审由基层人民法院受理的原则。

对于人事争议诉讼案件的管辖，北京市高级人民法院给北京基层法院下发了《通知》，基本采用了这样的模式来规范人事争议诉讼案件的管辖。最高人民法院在20__年4月30日以法函[20__]30号《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》对“事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。”的管辖原则予以确认。

2、仲裁与诉讼的受理：

仲裁受理看似简单，但两类仲裁的申诉受理实际上存在一些问题。仲裁申诉受理，一般当事人会遇到两类情形：（1）、实际不属于仲裁的争议，而不受理；（2）、实际应属于仲裁管辖的案件，由于仲裁委基于众所周知的原因却作出不予受理的决定，发给申诉人《不予受理案件通知书》。

《劳动法》第八十三条规定“劳动争议当事人对仲 裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。一方当事人在法定期限内不又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”《劳动法》规定为只有对“仲裁裁决”不服的才可到法院。《劳动法》规定的“仲裁裁决”应当指劳动争议仲裁委对仲裁案件作出的所有对申诉当事人存在直接利害关系的裁判与决定，它包括裁决、决定或通知三种承载形式。而在实践中“仲裁裁决”却往往被狭义的理解为仅指《仲裁裁决书》，如果人民法院的具体承办法官有了这样的认识观点，该案必然会被作“不予受理”或“驳回”处理。

现实中也就是这样的经历过程，《劳动法》颁布后相当长的一段时间内，人民法院比照《仲裁法》的规定认为“仲裁裁决”应当是仲裁申诉的实体裁决，而仲裁委作出的实体裁决只能是一种，即仲裁委做出的《仲裁裁决书》，只有此人民法院才能受理，故对没有做出实体裁决的劳动案件，人民法院拒绝受理。此做法的结果是导致很多劳动争议案件被人民法院所拒绝。基于劳动者甚多反映，劳动争议仲裁因法定不适用《仲裁法》调整，如果仲裁委不予受理，人民法院也不受理，必然直接损害申诉当事人的诉权，申诉人被迫于无司法救济路可走的现实，最高人民法院于20__年出台了法释[20__]14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的司法解释，其中明确规定：“第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”

五、解决的办法：

在当前的人事争议纠纷处理中，在没有足够、明确、完整地法律规定的人事争议纠纷处理法律制度的现状下，这些问题必须得到及时有效的解决，方能有效保障申诉当事人的合法权益以及诉权。

1、尽快制定统一的劳动争议与人事争议处理的法律规范。

要在近期内，国家制定统一法律规范实际不太容易实现的事。虽然广大人民群众不太认同用司法解释来“立法”，来替代法律。但近期内，如果以司法解释作为统一的规范来调整错综复杂的人事争议关系，也是可取的，也是行之有效的。同时，建议加快制定人事部门关于人事争议的行政法规，并力争早日通过国务院的审核，这样一来对开拓人事争议仲裁工作的新局面，无疑有了更高的法规依据。

2、提升人事争议仲裁机构的规格。

人事争议仲裁机构主要是受理各类事业单位的人事争议案件,很多时候涉及人事争议纠纷的事业单位级别高于人事争议仲裁机构。在规格对等方面,能否相应提升人事争议仲裁机构的级别。这样一来在处理各类争议案件时，可避免机构不对等等因素的制约。

3、两类争议案件的处理逐步实现统一适用《劳动法》。

随着人事制度改革，准确讲目前进行的是事业单位的人事制度改革，事业单位内部用人关系、人事关系、劳动关系已发生很大变化，内部管理经营体制“事业单位企业化管理”模式逐渐推广应用。如果说，事业单位最终通过民营化、股份制改造得以企业化，加之事业单位逐步参加了医疗、失业、工伤保险，目前正全面推行养老保险过渡的社会保障机制的建立，与劳动争议案件一样统一适用《劳动法》是不存在任何问题的。

4、规范对于人事争议案件的法院管辖与受理。

从目前最高人民法院关于人事争议的司法解释与司法文件规定来看，这本身已不是个问题，提出这一问题的原因是，在上述规定实施后，仍有人民法院对人事争议案件以“人民法院对此案缺乏受理依据，应予驳回”为由将申诉当事人的不服人事争议仲裁委《不予受理案件通知书》的驳回（参见：《人事争议诉讼遭遇“法律障碍”，事业单位工作人员申诉权利及法律救济路子被“消灭”》一文之案例）。面对基层人民法院错误适用法律，在最高人民法院、上级高级人民法院有规定而置之不理，作出驳回原告的民事裁定的做法，最高人民法院和上级法院应当纠正并出台相应的规定来规范对于人事争议案件的法院管辖与受理。

现行的“一裁两审制”的仲裁前置程序制度存在的无法避免的问题实在太多，在条件成熟的情况下，应果断取消现行的“一裁两审制”，实行“或裁或诉制”，实行“或裁或诉制”现在出现的管辖与受理问题将不复存在。

参考文献

《中华人民共和国劳动法》

《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》

《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

人事部《人事争议处理暂行规定》

人事部《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》

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普通高等学校与其资助的、以攻读硕士、博士学位形式进修的教师之间发生辞职、辞退并涉及违约金纠纷为普通高等学校涉及人事仲裁及诉讼常见案件类型，就笔者所参与的多起案件的劳动人事争议仲裁及诉讼来看，此类纠纷双方争议焦点明确，但劳动人事争议仲裁机构以及基层人民法院、中级人民法院裁判却千差万别，即使就同一案件，上述机构甚至同一机构的不同承办人员作出的裁决也不同，因此也有必要对此进行梳理研究。本案以笔者A学院的个案为例，试图对此类协议的性质、法律适用、违约金调整规则进行探讨，以期抛砖引王。务，林某贝]在2015年6月向A学院提出辞职，A学院为此向劳动人事争议仲裁委员会提出人事争议仲裁请求，请求裁决林某辞职行为无效，若林某辞职行为有效则请求裁决林某向A学院支付违约金21万余元。劳动人事争议仲裁委员会基于林某同意支付上述款项，遂裁决支持林某全部请求，A学院不服劳动人事争议仲裁委员会仲裁，向基层人民法院提起诉讼，基层人民法院判决双方间人事关系解除，林某返还除违约金以外的全部金额。

二、本案争议焦点

案情简介    

在本案仲裁及诉讼中，双方主要争议有:1.本案博士研究生学历进修是否属于劳动合同法上的专项培训;2.林某是否应向A学院支付违约金。  

 林某系A学院事业单位编制内教师。在职期间，林某于2011年考取博士研究生需脱产进修。2011年7月林某与A学院签订《教职工进修学历协议书(博士研究生)》(以下称“协议书”)，协议约定:1.进修方式为脱产进修，进修期限为2011年9月至2014年7月;2.A学院保证被告按照规定享受本校教职工在职进修的工资、津贴奖金、福利等待遇，并为林某提供定额资助费用3万元，待林某博士毕业回校报到后为其提供科研启动费5万元;3.林某进修结束后在A学院工作服务不少于6年，服务期从林某取得博士学位回A学院工作之日起算;4.若林某在进修期间和服务期内调离或者辞职，应承担违约金一(服务期一服务年限)一万元/年+资助金+脱产进修期间的工资、津贴、奖金、福利等。  

 上述协议签订后，A学院依照约定履行了自己的义   

三、本案学历进修不应属于劳动合同法上的专项培训   

本案中，林某主张协议书约定系劳动合同法上的专项培训，A学院贝]认为本案培训不属于劳动合同法上的专项培训。笔者认为，本案高等学校教师学历进修不应认定为劳动合同法上的专项培训，理由如下:  

 1.本案学历进修实体法上应适用人事法规而非劳动法律  

 笔者认为，从我国目前的劳动人事法律制度关系来看，我国实行的是程序一元化、实体二元化的劳动人事法律制度架构。这从最高人民法院对待劳动人事关系的司法态度可以看出:2003年，最高人民法院曾在《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003 ] 13号)第一条中规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《劳动法》的规定处理。”但嗣后最高人民法院在《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(法函[2004]30号)(以下称《答复》)第一条中明确(法释〔2003]13号第一条“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指“人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定”。可见，在劳动、人事争议实体法律适用方面，最高人民法院实际上是将人事争议作为劳动争议的特殊情形加以规定，在实体法律适用上持类似于“特别法优于一般法”的原则加以处理。  

 2.本案学历进修实体法法律适用法律位阶的特殊性   

然而应该指出的是，前文“特别法优于一般法”与通常所称“特别法优于一般法”仍存在区别，它不受上位法优于下位法的限制。理由在于，基于我国劳动、人事立法二元化的架构，即使人事实体法律规定的法律位阶低于劳动实体法律规定，仍应适用人事实体法律规定，而不应适用劳动实体法律规定。例如，对于事业单位工作人员加班加点所涉及加班费问题，由于我国目前的规定仍然是采取误餐费加补休的制度，而不适用劳动法所规定的加班加点费制度，此际，虽然误餐费加补休制度的立法位阶低于劳动法，但仍应适用前者规定。关于这一点，从《答复》第三条关于人事争议案由的规定中也可以看出，该答复第三条规定，“人民法院审理事业单位人事争议案件的案由为人事争议”。 

  3.民事案由中仍存在劳动、人事争议的区分  

 民事案由划分是民事案件审判法律适用的重要依据，案由不同，实体法律适用也就不同，可见最高人民院对于劳动、人事争议实体法律适用实际上仍持二元化态度。笔者认为基于民事案由是民事案件实体审理法律适用依据，因此，只要民事案由中仍将劳动、人事分立，那么人事案件审理实体法律适用上，人事法规、规章有特别规定的就仍应适用人事法规、规章，而不应适用劳动法律。当然，立法或者最高院司法解释另有规定的除外。  

 4.劳动法律上的培训与人事法规上的培训的分立  

 我国立法存在劳动、人事培训立法分立的现状。1995年的《劳动法》规定了职业培训制度，2008年的《劳动合同法》在规定了职工培训基础上，增设了专项培训的特别规定。笔者认为，从普通职业培训与专项培训的相关法律规定看，二者的区别主要在于普通职业培训是用人单位的法定义务，而专项培训则依照双方协议约定确定双方权利义务，并非用人单位的法定义务。2014年颁布的《事业单位人事管理条例》(以下称《条例》)贝一]建立了事业单位工作人员分级分类培训制度，将培训分为岗前培训、在岗培训、转岗培训和为完成特定任务的专项培训。2015年新修订的《教育法》规定“从业人员有依法接受职业培训和继续教育的权利和义务”。而早在1996年原国家教育委员会就颁布了《高等学校教师培训工作规程》(以下称《规程》)，该《规程》第二条明确“高等学校教师培训，是为教师更好地履行岗位职责而进行的继续教育”。从《条例》与《规程》的规定看，《条例》所称“为了完成特定任务的”的专项培训显然仅限于部分特殊情形，而《规程》所称“为教师更好地履行岗位职责”的培训则普遍适用于符合条件的一切教师，这从《规程》所规定的按照教师职称级别不同所可以及应当采取的培训形式上可以看出来，《规程》第十二至二十条对于助教、讲师、副教授、教授按照职称级别及任职年限分别规定了不同的培训形式，显然适用于事业单位教师全体，而从专项培训的目的在于“为了完成特定任务”看，其适用主体范围显然不可能是教师全体，而应为部分教师。 

 可见，我国劳动法律及人事法规对于培训分别作了不同规定，且高校教师学历进修原则上应属于普通的人事培训，而非人事专项培训。因此即使依照最高院上述《答复》的规定，在人事法规有特别规定的情况下，也不应再行适用劳动法律上的职业培训及专项培训的规定。对于人事培训，我国立法并未禁止事业单位与劳动者在培训协议中约定服务期及违约金，相反，在《规程》中规定了可以收回培训费，在为少数民族地区培养人才的相关培训中规定了可以约定违约金等规定。依照法无禁止即自由的法理，事业单位培训，在人事法规对于服务期及违约金没有相关限制性、禁止性规定情况下，应将该类约定性质上定性为普通民事协议为妥，而不应参照甚至依照劳动法律关于培训及专项培训的规定否认其效力。  

 5.本案协议效力  

 具体到本案而言，笔者认为，本案应适用《事业单位人事管理条例》及《高等学校教师培训规程》，按照《规程》的规定，讲师任职未满五年的，可以采取在职攻读硕士、博士学位方式进行培训，讲师任职五年以上的才“必须安排至少三个月的脱产培训。”本案中林某系A学院讲师，且讲师任职年限未满五年，在此情形下，双方签订保留事业编制脱产学历进修三年的学历进修协议，该协议约定的培训显然不属于《条例》规定的A学院的法定义务，其权利义务完全依赖双方协议的约定，从协议约定的内容看，该协议所规定的主要权利义务并非针对培训本身，而是以培训作为事实基础，就A学院对林某培训期间及培训结束后进行资助所架构的一份协议。这与“某人对于自己无法定义务的民事主体进行资助，并约定，作为对价，该主体接受资助后为其提供一定期限的劳务”本质上应属于普通民事资助协议，而非人事专项协议或者人事专项培训协议，更非劳动法上的专项培训协议。鉴于民事及人事法律法规对此并无限制，因此应认可其效力。对此，在相同及类似案件的处理中，本地劳动人事争议仲裁委员会及两级法院皆肯定了协议的效力。  

 四、本案协议不属于培训或者专项培训协议而为普通的民事资助协议   

在本案过程，作为A学院的人，笔者在认真阅读双方所签订的《教职工进修学历协议书(博士研究生)》条款发现，该协议约定内容与通常专项培训协议约定内容存在差别，具体表现在:  

 (一)主体上的差别  

 本案《协议书》虽然约定了林某报考的单位及专业，但《协议书》中并未约定进修接收单位的权利义务，也无证据证明进修接收单位与A学院存在法律上的权利义务关系。相反，林某庭审提供的进修学费收据证明，学费是林某以自己名义直接交给进修单位，而非由A学院支付给进修单位。可见本案进修实际上存在以下两个各自区隔的法律关系:A学院与林某之间的进修资助关系及林某与进修接收单位之间的教育服务关系。而从劳动合同法上专项培训法律关系看，主要的应为用人单位与培训机构之间的委托培训关系及用人单位与劳动者之间的专项培训关系，亦即，劳动合同法上的法律关系为三方法律关系。二者区别在于，若为劳动合同法上的专项培训法律关系，则A学院与进修接收单位之间应存在委托培训法律关系才对，本案中A学院与进修接收单位之间不存在任何法律关系。故A学院与林某之间不可能系专项培训法律关系。  

 (二)费用性质差别

    按专项培训的法律规定，专项培训费应该包括用人单位支付给受托培训单位的培训费、劳动者培训期间的差旅费及生活补贴这三部分。本案A学院支付给林某的费用也分为三笔，培训期间的工资、津贴、奖金及福利待遇;以取得博士学位回校报到为条件的定额资助费2万元以及取得博士学位回校报到后给予的科研启动费5万元。从这三笔费用的性质看，其中科研启动费并非因培训本身发生的费用，而是培训结束后才应支付的费用，定额资助费与培训本身发生的费用也并无相关性，培训期间的工资、津贴、奖金、福利待遇等费用数额达到几十万元之巨，这也远远超过了通常培训所称的生活补贴费用。因此本案《协议书》约定的费用性质上并非专项培训费，而是A学院与林某之间约定的，以林某取得博士学位后回校继续为学校服务不少于六年的服务期对价。   

(三)费用支付对象差别  

 按专项培训的法律规定，专项培训中的培训费应由用人单位直接支付给受托培训机构，本案中定额资助费并非由A学院直接支付给受托培训机构，而是由A学院直接支付给林某本人。因此，从支付对象看，该笔费用并非专项培训费，而是A学院对林某自行接受培训的个人资助。 

  综上，基于A学院与学历进修接受单位之间并无法律上的关联，因此，该协议与林某所接受的学历进修仅有事实上的关联，而无法律上的关联。本案学历进修与劳动合同法上的专项培训存在区别，又不属于人事法规中的专项培训，同时也不属于人事法规中事业单位负有法定义务的人事培训。该协议性质上仅为普通的民事协议。五、本案违约金支付请求应得到全额支持  

 本案中A学院主张林某应向其支付除进修期间的工资、津贴、奖金、福利待遇、定额资助费及科研启动费之外，并主张按照协议约定另行支付一万元/年的违约金。   

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    1.劳动合同的终止

《劳动法》在这里对劳动合同的终止规定了2种情况:一是劳动合同期限届满，合同即告终止，这主要是针对有固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同而言:二是当事人约定的合同终止条件出现，劳动合同即告终止，这种情况既适用于有固定期限和以完成一定工作作为期限的劳动合同，也同时适用于无固定期限的劳动合同，属于约定终止。

    2劳动合同的解除

    劳动合同的解除。是指劳动合同订立后，尚未履行或尚未履行完毕时，也就是在劳动合同有效期内，双方当事人提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。法律为保护当事人正当权益，容许依法或依合同约定解除劳动合同。《劳动法》分别规定了在一定情况下用人单位或劳动者可以依法单方解除劳动合同。

    3劳动合同的终止和解除程序

    《劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止二对于劳动合同的终止程序，法条规定的很明确，这里应把握两点:一是提前通知对方。劳动合同任何一方当事人提出终止合同，除法律有特别规定外，应当提前30日以书面形式通知对方。二是应征求工会意见。用人单位终止劳动合同，必须征求本单位工会的意见。工会认为不适当的，有权提出意见。

    二、目前常见的有关劳动合同解除和终止的问题

    1.劳动合同的终止和解除要避免两种概念混淆

    劳动合同的终止和解除，其带来的后果都是劳动合同所确定的法律关系消灭，当事人双方的劳动关系不再存在，这是劳动合同终止和解除的共同之处正是由于这一点，人们往往把两者概念混为一谈而不区别，在处理劳动合同关系时不能正确应用有关法律法规，而引发劳动争议因此，正确区分劳动合同的终止和解除两个不同概念是非常重要的。

    2.解除劳动合同所引起的商业秘密保护问题

    劳动者违反保密义务，是指劳动者违反合同中关于保守用人单位的商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位的商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用的行为一在劳动合同期内，劳动者领取劳动报酬，保守用人单位商业秘密，是劳动者忠实履行劳动合同义务的一个体现，也是权利和义务对等的一种体现;而解除劳动合同之后，劳动者面临着重新就业和择业，就需要用自己的特长和知识而新的用人单位就可能利用劳动者在就业市场处于明显劣势地位，暗示或者引诱劳动者出卖商业秘密，否则就不予聘用相要挟如果是这样，对于失去劳动工作的就业者来说，似乎处于两难的位置了

    3.劳动者的素质和能力不同其可替代的程度也有不同

    劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的意见，超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理《劳动法》在赋予劳动者辞职权的同时，要求劳动者解除合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。该规定的宗旨是为了让用人单位能在30日找到人来顶替该辞职的劳动者的原工作岗位，使用人单位的生产、生活不致受到影响。可实践中又出现了新的难题，由于每个劳动者的素质和能力不同，其可替代的程度也会不同例如，在我们交通系统的高级持证船员和高级长途客车驾驶员，这种人才决不可能在一个月内能找到。单位为培养他们除花费财力和物力外，还有个时间问题;而一个物业公司的保安，可能几天就可以找到替代者。《劳动法》对所有的劳动者解除劳动合同统一赋予30天的预告期，显然不太合理。

    4.劳动者的工资被拖欠的问题。现在用工、务工形式的多样化，给就业带来了方便但是，由于许多劳动者没有自我保护意识，签了不平等或者违法的劳动合同，以至于自己的合法权利受到侵犯，特别是身在异地的打工者，经常会遭遇工资被拖欠和发生工伤事故又得不到合理赔偿的问题因而容易引起社会的不安定。

    三、解决问题的主要办法

    1.建立适应社会发展的劳动合同管理制度

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（一）市场主体法

市场主体，主要是指在市场上从事直接和间接交易活动的经济组织。大学生在创业初期必然要面临主体形态的选择。根据我国现行相关法律的规定，可供创业者选择的主体形态主要包括：个体工商户、个人独资企业、合伙企业和公司制企业。不同的主体形态所要求的设立条件、组织机构设置、投资人的法律责任及税收负担都有很大差别。根据自身情况选择正确的企业组织形式是创业者迈向成功的第一步。为此，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》是大学生创业者选择企业形式时必须熟知的。除此之外，创业之初设立企业时还需要了解《企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》等工商管理法规。设立特定待业的企业，创业者还有必要了解有关开发区、高科技园区、软件园区（基地）等方面的法规及相关地方规定，这样有助于选择创业地点，以享受税收等优惠政策。

（二）市场运行调控法

企业设立后，基于自身生存和发展的需要，不可避免地要与其他市场主体发生交易行为，从事复杂多样的民商事活动，面对各种竞争行为，需要融通资金，要抵御和化解各种风险，这就要求创业者必须有较全面的市场主体行为法律常识并熟知规范市场管理秩序的基本法律制度，了解诸如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国消费者保护法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律的基本规定。

（三）政府宏观调控法

企业设立后，需要税务登记，需要会计人员处理财务，需要了解相关的税收和财务制度的基本规定。作为创业者和未来企业的经营管理者对于我国现行会计法、各类税法的规定也应有所了解。

（四）劳动及社会保障法

企业在经营过程中需要聘用员工，这其中涉及劳动法和社会保险问题，需要了解劳动合同、试用期、服务期、商业秘密、竞业禁止、工伤、养老金、住房公积金、医疗保险、失业保险等诸多规定。为此，在对大学生进行创业法律教育时，劳动合同法、保险法等方面的法律知识也应有所涉及。

（五）知识产权保护法现今社会越来越重视对企业自主知识产权的保护。企业在经营中或多或少都会需要处理如商标、专利、著作权等知识产权方面的问题。建立健全企业自身的知识产权保护体系，既

要避免在经营过程中侵害他人权利，也要保护自身的合法权利，需要经营者了解我国现行法律中有关著作权、商标权、专利权、专有技术、商业秘密等知识产权的保护方法。

（六）诉讼及仲裁法

大学生创业时还需学会运用法律妥善解决经济纠纷、维护自身合法权益。企业在经营过程中不可避免地会与各类主体如合作方、消费者、侵权方等发生争议和纠纷，在协商、和解、调解等方法不能解决时，仲裁和诉讼就成为解决经济纠纷最有效的手段。因此，有必要对大学生进行仲裁法、民事诉讼程序法等法律法规的普及，使其学会利用法律捍卫自身权益。此外，各地针对高校自主创业的学生，在企业设立登记、融资、税费缴纳、人员聘请和培训等方面都出台了的各项优惠政策。这些对创业的顺利进行都尤为重要，在法律教育中应让学生全面了解相关规定并学会根据自身情况适时加以利用。

二、深化大学生创业法律教育的有效途径

目前，我国各高校都开设了法律基础课及与专业课程相关的如经济法、金融法规等专业基础课，但是专门针对创业教育而开设的，为培养创业者的法律意识和法律素养的课程却很少，从而导致创业法律教育的严重缺失。创业法律知识是一门内容庞大的体系，注重理论与实践的结合，是操作性极强的课程。对大学生的创业活动进行系统而有针对性的法律知识培训，无论从教学内容、教学方法和手段都应该有更多的尝试，以便更好地为学生创业服务。

（一）改革教学方法

在教学过程中，如何对原有的“满堂灌”等落后的教学方式方法进行改革，采用多种教学方式调动学生积极性，是创业法律教育成功的关键。根据长期的教学实践，不难发现在对大学生创业进行法律指导时，得到学生欢迎、反馈效果较好的教学方式主要包括：启发式、案例讨论式、情景模拟式、课外体验式等。

1.启发式创业法律教育主要面对的都是非法律专业的学生，因受到课时和学生自身知识基础等因素的限制，在整体授课过程中，易多采用启发式教学来开拓学生思维，推动学生从被动的“灌输”式学习转向主动的“汲取”式学习。教学中更多地运用启发式教学方法，可以培养学生分析问题、解决问题的能力，通过解决问题的过程，激发学生自主学习的热情，提高学习兴趣，而且通过对解决问题的方法的探索，可以激发学生的创造热情、培养创新能力。

2.案例讨论式案例教学是法律课程最常用的教学方法，在授课过程中根据不同教学目的、教学内容的需要主要可采用以下两种方式：一是以理解法律概念和原理为主的内容，可采用“插入型”案例教学方法，即在介绍理论知识过程中适时地插入相应案例，帮助学生对抽象概念的理解。二是以培养法律实践能力为目的，以法律条文的具体规定为内容，采用“诊所式教学方法”和“法律辩论式”教学方法。在授课中，通过对案例的讨论和评析，使学生掌握并学会运用法律的相关规定。

3.情景模拟式在对大学生进行创业教育过程中可组织学生模拟企业设立登记、合同谈判、商标注册、税务缴纳、经济纠纷的仲裁或诉讼程序等常见的法律实践，同时还可聘请相关专业人员从旁指导，通过切身感受问题的解决过程，提高学生法律运用能力。

（二）拓展教学渠道

目前，大多数高校进行就业指导、创业指导的对象主要是即将毕业的学生，而且指导方式也多以课堂教学为主。单纯以授课的方式对学生进行创业法律教育，将创业指导工作局限于课堂，既不利于调动学生学习的积极性，也不利于引导学生将知识转化为运用法律的能力。为此，拓宽教学渠道，尝试多样化的教学手段，引发学生学习的兴趣，真正帮助有创业理想的学生增强法律意识和法律思维能力。

1.建立创业实践教学基地许多高校都在校内建立了各种形式的创业实践基地，常见的如建立超市、咖啡屋、旅行社等易于操作的小型企业。在企业的运营中，让学生经历企业注册、合同签订、风险控制、税务缴纳等一系列过程，提高学生解决实际问题的能力。

2.建立创业服务机构在校园内建立专门的创业服务咨询机构，聘请相关专业教师负责解答学生有关创业的各类问题，其中可设置专门的法律咨询处，对学生进行具体的法律指导。

3.建立创业网络平台高校应在校园网站上设置专门的创业网络平台，通过该平台，帮助学生了解有关创业的法律法规和全国各主要地区最新的大学生创业优惠政策。与此同时还可以建立在线师生交流互动区，第一时间为学生答疑解惑。此外，学校还可多方联系各类型企业，建立校外创业实训基地，定期带领学生参观学习，让学生在观摩过程中感受企业运营中所遇到的实际问题，帮助学生强化风险防范意识。同时还可以聘请成功的创业人士定期为学生作讲座，分享自己的创业经历，提高学生的创业热情。

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作者简介:魏 璐,女,四川大学公共管理学院,成都 610064

收稿日期:2006.8.23

现阶段,由于劳动者在劳动关系中持续的弱势地位造成其合法权益受到侵害的现象颇为普遍,因此社会各方对如何维护劳动者合法权益的探讨较为深入,同时,政府相关部门也采取了相应对策｡然而,作为劳动关系另一方当事人的用人单位,由于外在制度､劳动者以及用人单位自身管理等方面的原因造成其合法劳动权益受侵害的问题长期没有得到社会各界的重视｡而长期的社会实践调查也表明,许多用人单位对自身合法权益保护的需求已经呈现出日益强化的趋势｡

一､问题的提出

(一)用人单位合法劳动权益的内涵界定

本文所探讨的用人单位合法劳动权益力图从与劳动者合法劳动权益相对应的一面来加以界定,这样有利于表明用人单位与劳动者权益的紧密相关性,同时从现今已经研究的比较成熟的劳动者权益的概念来映照用人单位合法权益的本质内涵,并廓清其概念指向的边界｡因此,用人单位的合法劳动权益是指用人单位在和劳动者履行劳动合同的过程中所产生的与劳动权益及义务紧密相关的合法权益｡其具体的表现形式包括企业的财产权､管理权､人事权等权益以及在此基础上所产生的相关利益等内容｡

(二)研究问题的意义

首先,用人单位在其生产经营过程中涉及多方面的权益,合法劳动权益只是其中的一部分,但由于劳动关系在企业各种社会经济关系中的重要性和复杂性,这方面的权益往往不易得到维护｡同时,由于现阶段劳动力市场上强资本弱劳动 [1] 的现实存在,造成侵害劳动者合法权益的影响相对更大,因此,对如何维护用人单位合法劳动权益的研究就显得较为稀疏｡而充实此方面的研究因而具有现实意义｡其次,以劳动合同的形式考察,用人单位和劳动者均居于平等的法律地位,如果只专注于研究和解决保护劳动者的合法权益,而忽视与之对应的用人单位合法劳动权益的保护保护问题,便是在另一面漠视了用人单位权益的保护,在法律意义上有失公允｡再次,作为劳动关系的双方主体,用人单位和劳动者的利益并不总是呈现截然对立的紧张状态,双方在很多方面更倾向于是一个利益共同体,因为企业的发展将在很大程度上使劳动者受益｡因此,保护用人单位合法劳动权益,能够在相当程度上维持一个良性的劳资关系,在均衡的劳资秩序下促成用人单位与劳动者权益实现的双赢局面当然也是对劳动者合法权益的维护｡本文力图从用人单位合法劳动权益受侵害的表现形式入手,分析其产生的成因,并由此提出若干建议和对策,以期能够对当下用人单位合法权益的保护问题提供一些相应的制度参照｡

二､用人单位合法劳动权益受侵害的样态分析

现阶段,用人单位合法劳动权益受侵害主要表现为以下几种情况:

1.劳动者在参加用人单位的岗前培训后自动离职,由此给用人单位的合法权益造成损害｡用人单位对所招用劳动者的劳动技能不断培养,既是国家法律法规的规定,也是企业长远发展的必要｡很多用人单位的高级管理人员和业务骨干,尤其是高技术工作岗位的劳动者,如果在被录用前未进行足够水平的业务培训,就很难保质保量地适应将来工作岗位的需求｡而对劳动者在参加正式工作之前的岗前培训所需大多数情况是由用人单位支出的,可以说,相当多的用人单位都在对劳动者的岗前培训中花费了大量的人力､物力以及时间｡根据《劳动法》的规定,如果这部分劳动者提前三十日告知用人单位,就可以合理合法地解除劳动合同, [2] 但大多数获得岗前培训的劳动者并没有尽到提前告知的义务｡并且,尽管现行政策有对用人单位在出现此类情况时有向对方索取赔偿的规定,但实际追偿难度较大,而要真正实现追偿必然意味着加大维护自身权益的成本｡更重要的是,在工作实践中,这部分提前离职的劳动者大多是高技术人员和高级管理人员,由此给用人单位造成的损失往往是巨大的｡

2.劳动者在劳动过程中对用人单位造成权益侵害｡目前,劳动合同签订率普遍比较偏低, [3] 一般的观点认为是用人单位为规避给职工办理并缴纳社会保险费的责任而故意为之,但除此之外,还存在着劳动者自身的原因,而现行对用人单位加重责任的制度规定又使得用人单位承担了大多数的消极责任｡笔者在调查中接触到这样一个案例:劳动保障监察机构检查某老国有企业的用工情况时发现,该企业使用了相当数量未签订劳动合同也未办理社会保险的所谓“劳务工”,故责令改正｡随后,该企业与这部分职工补签了劳动合同,但在办理社会保险手续时遇到了新问题,这部分劳务工大多是进城务工人员,其中相当一部分人员拒绝参加社会保险,反对从个人工资中扣除个人应缴纳的社会保险费,而是要求多领取现金,以备以后回乡养老｡针对此种情况,现行法律只对用人单位不给劳动者办理社会保险作了法律责任的规定, [4] 而没有考虑到劳动者拒绝参保所导致的没有办理社会保险的情形,因而没有明确劳动者由于自身因素所造成的没有参加社会保险的法律责任｡可见,现行的制度安排不加细分地将没有为劳动者办理社会保险的消极制度成本几乎全部交由用人单位来承担｡这不仅在一定程度上影响了企业形象,而且损害了用人单位的合法权益｡另外,还有一些劳动者还存在着不遵守国家劳动法律法规,不辞而别地随意解除劳动合同,给用人单位造成直接或间接的利益损害｡更有个别劳动者还出现涉嫌违法盗窃和携带用人单位钱财后逃逸的现象｡

3.用人单位的商业秘密被泄漏｡毋庸置疑,对于作为市场竞争主体的用人单位而言,其有关经营流程､客户交易商业秘密必然是极具价值的无形资产｡商业秘密的一个显著特点就是其不同于机器､厂房等固定资产是长期可处于用人单位支配､管领之下,商业秘密的实质掌握和运用几乎都要依赖劳动者的具体操作实践,因而近年来不断出现的商业秘密被泄露的现象大多与劳动者有关,主要包括两种情况:一类是劳动者在职期间,出于不法的利益驱动,营私舞弊,向本单位的商业竞争对手出卖本单位的商业秘密;另一类则是劳动者在离开用人单位后未按约定遵守保密协议以及相关的诚信义务,到与原用人单位处于同业竞争的单位就业或开办同类企业｡以上由劳动者所导致的商业秘密被泄露往往给原用人单位造成巨大的损失,有时甚至可能直接导致用人单位的经营失败｡

4.劳动者怠工｡在劳动过程中,用人单位和劳动者不可避免会发生一些纠纷,而劳动者出于对用人单位的持续不满有可能导致其出现两种行为结果:一是劳动者个人的实质性的退出,即辞职;而另一种则是在没有离开用人单位的情形下所出现的心理的退出,即怠工现象｡怠工对用人单位造成的损害相对而言较为隐性,但是它直接影响到用人单位的劳动生产率,由此给用人单位所造成的利益损害往往不可估量｡

三､用人单位合法权益受侵害的成因探讨

针对以上造成用人单位合法权益受侵害的现象,有必要探讨其背后的成因,对其采取主要一个诊断式的分析将有助于从根本上解决用人单位合法权益受侵害的问题｡总体而言,存在以下几个方面的原因:

1.当下的制度设计缺乏对劳动者的有效制约｡以劳动者不辞而别为例,其主要原因是现行政策规定对劳动者随意辞职没有设置相应的法律责任,同时对给其造成损害的劳动者,现行的制度又缺乏细致的具有可操作性的规定｡另外,目前我国不少地方性法规规定,用人单位不得扣押劳动者的任何证照和收取保证金､抵押金等, [5] 这无疑是对劳动者的有利保护,但是在取消这一做法的同时,却没有相应地为用人单位提供一些可以维护自身权益的替代性权利,这样造成的一个可能性结果就是用人单位缺乏对劳动者的实质性制约,进而无法维护其自身权益｡

2.我国的劳动力市场尚未成熟化和规范化｡现阶段,我国劳动力市场尚处于发育的初期阶段,其中一个显著的表现就是全国范围内统一的劳动力市场尚未形成｡而处于发育阶段的劳动力市场运作必然面临着缺乏规范化的困境｡其中,劳动者在劳动力市场中的行业角色不稳定,尤其是劳动者一方随意退出一个劳动力市场之后,对其形成的有关个人劳动信用的市场评价和相关约束不大,劳动者如果对用人单位造成损失,并不会对其再次进入劳动力市场形成障碍｡而对于用人单位而言,则无疑加大了其追偿的难度和成本｡

3.用人单位劳动自身的管理水平有待提高｡用人单位实施劳动管理的作用在于贯彻劳动法律法规,协调好劳动关系｡由于目前我国大多数用人单位实施科学的劳动管理尚处于起步阶段,在处理与劳动者的劳动关系时更多地只是实施简单地纵向管理,还没有上升到顺应企业发展需要的侧重协调劳资关系的层面,于是和职工的劳动关系日益紧张,彼此的利益矛盾出现尖锐化,用人单位与劳动者的关系因而缺少凝聚力｡这种劳资关系使得在劳动者缺乏对用人单位的归属感和忠诚感,导致其行为理性中普遍缺少企业利益因素的考虑,其行为的动机当然也就大多不会为用人单位的利益着想｡因此,当劳动者与用人单位的关系呈现紧张状态时,便会出现两者的利益此消彼长的结果,用人单位的合法权益受侵害因而成为不可避免的结果｡

4.劳动者守法意识有待加强｡劳动者权利意识的薄弱已经成为劳动者权益维护研究中常见话题,但如果从用人单位正当权益保护的视角来考察,其自觉守法的意识同样殛待提升｡其一部分原因是由于劳动者自身素质较低和有关部门宣传劳动保障法律法规不到位造成的劳动者不知法的状态,另一部分原因则是现阶段劳动力流动过于频繁,权利义务关系难以稳定化和规范化｡例如,用人单位与劳动者之间除了简单的工资关系外,便没有社会保险关系等其他关系维持,减少了劳动者对用人单位依附程度,导致劳动者离开原用人单位的成本极小,其维护用人单位的自觉受法意识自然也就无法提升｡同时,随着近几年保护劳动者权益的呼声日益高涨,有些政策规定中出现了对劳动者重权利､轻义务的矫枉过正的规定,进而在一定程度上减弱了用人单位对劳动者的制约,客观上也导致劳动者不会主动培养自己维护用人单位的法律意识｡

四､维护用人单位合法权益的对策分析

从以上的分析可以看出,用人单位同样存在着合法权益受侵害的问题,因此,有必要从维护用人单位合法劳动权益的角度出发,综合政府､用人单位及社会的层面来设计出相应的维护用人单位合法权益的机制｡

1.政府应完善相关制度,有针对性地维护用人单位的合法权益｡政府应站在区域经济发展和劳动关系协调的高度,在维护劳动者合法权益的同时,适应劳动力市场规范的需要,调整相应政策,将用人单位合法劳动权益的维护放在同等重要的位置,从制度上完善有关政策规定,在措施上为用人单位维权提供必要的保护｡例如,针对现行政策规定企业招收职工时不得收取抵押金的情况,为平衡这一倾斜性规定所带来的劳动者随意辞职而给用人单位造成权益损害的问题,可以研究制定相关政策,由政府相应部门以相对更具公信力的身份代为收取双方的抵押金,待劳动者履行劳动合同达若干期限､规范参加了各项社会保险后再退还劳动者的抵押金,这样在解决保护劳动者合法权益的同时,也在一定程度上有效平衡了用人单位的正当权益｡

2.用人单位自身应不断完善内部管理规章制度,加强管理力度,优化管理方式 [6] ｡现行劳动法律法规的很多规定都过于原则化,缺乏可操作性｡而用人单位要真正贯彻好劳动法律法规,有必要制定多项内部规章制度以细化相应的劳动法律法规｡比如对《劳动法》规定的“严重违反劳动纪律”､“对用人单位造成重大损害”等条款,目前还没有非常具体统一的标准,因此,用人单位应该通过内部规章制度明确何种行为构成严重违反劳动纪律,在何种程度上对用人单位造成了重大损害｡只有明确了这些规定,才能妥善处理与劳动者的劳动关系,减少纠纷｡同时,用人单位在制定内部的管理制度时应注意加大劳动者对管理规章进行讨论和表决的参与度,以在之后的规则中能够对劳动者的利益有一定的体现,从而缓解其管理制度过于刚性的缺陷,在强化与劳动者的利益协调的前提下达到自身权益维护的目标｡

3.用人单位应建立科学的制约机制｡从本质上说,用人单位和劳动者是利益共同体,因此,在劳动过程中,双方还存在者利益互动的关系｡但为了保证利益规则的正常运行,必须设计出一套能够有效制约双方的制度安排｡对于用人单位而言,应该采取相应措施,在法律的框架内增大职工随意离开本单位的机会成本,以避免职工随意离去而对用人单位利益造成的损害｡但是,用人单位既往所采取的扣押保证金等方式已经构成不合法,因此应采取一些符合法律规定的更为科学的替代性措施｡这些措施包括为职工办理相对完善的社会保险,稳定的收入预期和良好职业生涯上升预期, [7](245) 年功和股权奖励等,这些相对完善的在职待遇能够增强用人单位对劳动者的吸引力,从反面加大其随意离职的机会成本,并能形成一个持续良性循环的制度约束｡

4.用人单位应构建符合自身特色的企业文化,加强员工沟通,增强员工主人翁感｡企业文化就其本质来说是一种“以人为本"的具有实效的管理思想,是与企业同时存在的一种客观事实,是企业在长期生产经营活动中形成的价值观､经营思想､群体意识和行为规范｡企业文化导向性主要体现在对企业成员个体的心理､性格､行为起导向作用,即对个人的价值取向和行为取向起导向作用,能带动员工树立明确目标,并在为此目标而奋斗的过程中保持步调一致｡因此,用人单位应不断着力于构建本企业文化,增强与广大职工的融合和沟通,强化劳动者与单位的彼此依附｡

五､结 语

随着保护劳动者权益的问题日益受到社会各界关注,用人单位合法权益的维护同样不能因此淡出人们的视野｡而以上的分析也表明,用人单位合法权益的维护将最终有助于形成其与劳动者利益均衡的局面,推动两者关系的良性协调｡

主要参考文献:

[1]省略/info/Article_Print.asp

[2]《中华人民共和国劳动法》第三十一条

[3]省略/zhaopin/shownews.asp

[4]《社会保险费征缴条例》第二十三条

篇12

[关键词] 劳动合同 管理 和谐 签订 对策

劳动关系是当今社会经济生活中最普遍的社会关系。劳动关系和谐与否，关系到经济发展和社会稳定。《中华人民共和国劳动合同法》已于2007年6月29日正式颁布，2008年1月1日正式实施。劳动合同法的颁布实施对我国企业的劳动合同管理工作提出重大的挑战，企业必须提高劳动合同管理工作的水平，与劳动者共建和谐劳动关系，这样才能有效促进社会经济快速和稳定地发展。

一、加强劳动合同管理的意义

1.有利于构建和谐的劳动环境

促进劳动关系和谐构建社会主义和谐社会的重要内容，是国民经济发展和社会稳定的基础。建立和谐稳定劳动关系，促进经济社会协调健康发展，具有不可替代的重要作用。

2.有利于减少劳动争议的发生

依法订立劳动合同是企业和职工的法定义务。加强劳动合同管理，对进一步规范用人单位用工行为，切实维护企业和劳动者合法权益，减少劳动保障争议及侵权案件的发生。

3.促进企业严格管理，提高经济效益

企业提高劳动合同管理，必须要严格按照法律制度办事。《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当签订劳动合同。否则是一种非法劳动关系，是违法行为。从本质上说，签订合同是对劳动者自己负责，也是对企业负责的一种表现。稳定的劳动者队伍有利于企业创造出良好的经济效益。

二、我国企业劳动合同管理中常见的一些问题

1.在劳动合同签订过程中存在的问题

（1）劳动合同签订率低

有关资料显示，目前在私营企业和个体工商户中签订劳动合同的从业人员不足三分之一。全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数占同口径职工总数的98.5%，而城镇私营企业和存在雇佣关系的个体工商户中，从业人员签订劳动合同人数仅占同口径从业人员总数的55%左右。现在有很多企业把员工分为“正式工”和“临时工”，正式工签订劳动合同、缴纳社会保险，而临时工不仅不签订劳动合同，更别说缴纳社会保险享受同工同酬的待遇了。在雇佣人员时很多企业只是口头约定劳动时间、工作任务和工资报酬。

（2）企业滥用“试用期”的规定较为普遍

第一，有的企业在试用期内不与劳动者签订书面劳动合同，等试用期期满后再决定是否书面订立劳动合同。当前，劳动力市场供大于求，劳动者的权利很容易被用人单位在试用期等环节上漠视。相当多的劳动争议在试用期发生，而劳动者因为处在试用期而非正式职工，不敢通过法律来维护自己的权益。而有些企业正好趁火打劫，精心设置“试用期”陷阱，既逃避了劳动合的约束和《劳动法》的制裁，又能使用廉价劳动力。

第二，有的企业规定的试用期的时间突破劳动合同法规定的上限。《劳动合同法》规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期间最长不得超过6个月。劳动合同期限在6个月以下的，约定试用期不得超过15日；合同期限满6个月不满1年的，试用期不 得超过30日；合同期限满1年不满2年的，试用期不得超过60日；劳动合同期限2年以上的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。

第三，试用期工资约定不合法。企业在劳动者试用期间应当向其支付报酬，支付的报酬不得低于当地最低工资标准。但是，一些企业与劳动者签订劳动合同时往往约定，试用期内的工资报酬低于当地最低工资标准。

第四，试用期内不给员工缴纳社会保险费。实践中，很多企业习惯于这种做法，劳动者也常常误认为试用期内企业可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害，事实上，企业这样做是违反了法律的强制性规定，其法律后果是相当不利的。 《工伤保险条例》第六十条规定“ 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

2.在劳动合同履行过程中存在的问题

（1）企业拖欠或者未足额支付劳动报酬

未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。

（2）企业随意调整劳动者的岗位和报酬。企业经营管理的复杂性，合同内容随经营需要和员工个人情况变化而产生变更往往在所难免。根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”可是，有些企业把调岗调薪作为一种降低人力资源成本的手段或者作为一种变相裁员的方式，经常随意应用调岗调薪的方式。

（3）企业随意解除劳动合同。企业往往利用其优势地位，特别是部分非公有制性质的企业在劳动合同履行过程中随意或武断的解除劳动合同，以所谓“经济裁员”的名义解除劳动合同，侵犯了劳动者的合法权益，违反了劳动法的规定。有的私营企业老板甚至根据个人的喜好可以随时解除劳动关系。

3 工会组织建设中存在的问题

工会是劳资矛盾的产物，中国工会在协调劳动关系方面的作用是不言而喻的。但是，一直以来，工会被误解为可有可无的，甚至以改革为名把工会工作机构与其它职能部门合署办公。目前，一些工会组织建设中存在下列问题：

（1） 组织机构不健全，工会的组织基础薄弱。

（2）会员人数偏少，工会的群众基础薄弱。调查统计显示，约有28%左右的职工游离于工会组织之外。有的企业仅在工会成立时发展了一些会员，工会成立后受一些因素制约，职工人会率一直没有提高。

（3）干部队伍建设滞后，工会的工作职能单一。相当一部分工会干部缺乏专业知识，对工会工作的基本知识和相关法律法规知之甚少，工会业务还不熟练。而许多工会工作职能较为简单，很难成为职工维权的依赖。

三、建设和谐劳动关系的策略

1.政府要加大《劳动合同法》的宣传力度

为了规范和调控市场经济条件下劳动关系的发展和运行，弥补现行劳动合同制度实施中存在的欠缺，解决劳动合同制度推行十多年来在用工领域存在的突出问题，制定《劳动合同法》有助于缓解劳资矛盾，建立和健全规范有序、合法合理、和谐稳定的劳动关系。《劳动合同法》开启了我们国家发展和谐劳动关系的新时代。

《劳动合同法》能否得到实施，关键在于政府。政府首先应加强宣传《劳动合同法》，采取措施贯彻执行，制定具体的实施细则、实施办法和相关的配套法规，加大对违反《劳动合同法》的惩处力度。

2.企业管理层应提高注重和谐劳动关系的建设的认识

面对劳动合同法的贯彻实施之势，企业管理层要积极转变态度，努力提高认识和自我管理水平，优化劳动管理体制，正确行使法律赋予的权利与履行应尽的义务。要用战略眼光看待《劳动合同法》对企业提出的更高的要求，应该积极行动起来，把构建和谐的劳动关系作为改善管理的重要任务，并且纳入组织发展战略。

3.政府应加强对劳动合同签订和履行的监督

政府加大对劳动合同签订和履行情况的监察力度。运用劳动监察的职能对各 类企业签订劳动合同情况进行专项检查，检查内容主要包括：是否依法签订劳动合同，劳动合同内容是否完备、合法，程序是否合法，合同续签、解除、终止是否合 法，用人单位解除劳动合同是否依法给付赔偿金，劳动合同履行及变更情况等。对未签订劳动合同的企业要按《劳动法》和《劳动合同法》有关规定进行处罚，令其 限期补签劳动合同。对劳动合同主要条款不完备及内容显失公平的，应令其限期与职工协商修订。对劳动合同制度运行中的关键环节和难点问题，劳动监察部门应主 动出击，及时检查，通过年检、日常巡视和专项整治活动，及时发现制止和纠正违法违规行为，确保劳动合同制度实施工作顺利进行。

4.企业应积极推进工会组织建设

贯彻执行劳动合同法，用人单位必须建立健全工会组织，保障工会依法独立自主地开展工作，使其发挥协调劳动关系促进用人单位发展的积极作用。

《劳动合同法》规定，用人单位制定、修改、决定涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项都必须与工会平等协商确定。工会应当帮助、指导劳动者订立和履行劳动合同；用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，工会认为其违反法律法规或劳动合同的约定有权要求用人单位纠正；工会有权对维护其合法权益提请劳动争议仲裁或诉讼的劳动者给予支持和帮助；用人单位裁减人员须向工会说明情况比听取工会的意见；工会有权组织劳动者对用人单位执行劳动法律法规的情况进行监督检查；调查工伤死亡等安全事故的调查组必须有工会方面的代表，等等。

《劳动合同法》强化了工会在协调劳动关系方面的具体角色和作用，这就要求企业劳动合同管理工作必须高度重视工会的存在，并应当积极主动地争取工会组织对劳动合同管理工作的支持。未与工会平等协商确定的规章制度是无效的；解除劳动合同不事先将理由通知工会属于违法行为；安全事故调查组没有工会方面的代表参加其结论是无效的。根据《劳动合同法》、《工会法》的规定，企业若单方面与劳动者解除合同，在解除之前需将解除理由通知工会，工会认为企业有违有关法律、法规规定，解除合同理由不充分的，可以要求企业重新审定，企业应将审定的结果书面通知工会。

5.企业应合理约定劳动合同终止和企业单方解除劳动合同的条件

劳动合同终止有两种情况，一是合同期满终止，一是约定终止的条件出现而终止。若劳动合同期满终止后不再续签，为避免不必要的纠纷的发生，企业应在期满日之前30日，以书面方式并要求员工签收通知该员工终止合同。在劳动合同中约定终止的条件，指在劳动合同中约定，一旦出现某些事由，劳动合同即终止，双方不再受劳动合同约束。如：在劳动合同中约定“停工待料日期超过XX日，且不可能立即恢复生产的，本合同终止”。

企业单方解除劳动合同的条件，即在劳动合同中约定，如果劳动者的过失行为，企业可以单方解除劳动合同而不需支付经济补偿金或者赔偿金。如在劳动合同中约定“职工当月无故旷工3天，企业可以解除劳动合同而不支付补偿金”。但应注意，企业因非劳动者过失原因而解除劳动合同，不能有企业不需支付经济补补偿金的规定，否则会因为违法而不发生效力。

6.企业应建立健全合理的企业管理制度

企业管理制度是企业自行制定的内部规范性文件，它是企业经营管理的基本规则。企业在制订和修正管理制度时，要注意与国家法律法规的衔接，不能与国家法律法规相冲突。例如，在人员定岗与班次安排时，要考虑国家对劳动者工作时间和休息休假的规定；在推行结构工资制度时，要考虑工资含量定额与最低工资标准和企业福利待遇之间关联性；在人事管理方面，要考虑国家劳动合同制度和社会保险制度等规定；还要考虑国家劳动安全卫生制度、对女职工和未成年工的特殊保护制度、国家鼓励职业培训制度等等。通过有效引用过错辞退条款，预防和解决辞退补偿金纠纷。

参考文献：

[1]徐景龙.做好劳动合同的管理工作――北京市通州区企业劳动合同管理现状的调查[J].工会博览,2002,(8).

篇13

一、中等职业学校学生顶岗实习的法律依据

根据《职业教育法》规定，中等职业学校应当按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位去进行教学实习和顶岗实习。2005年国务院《关于大力发展职业教育的决定》规定：“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习。”职校学生应到企业单位参加实习被国家立法第一次明文规定，并把其作为我国职业教育与职业培训的重要手段，它对于培养学生良好的职业道德和熟练的专业技能有着重要的意义。

二、中职学生顶岗实习中常见法律问题分析

1.身份问题

学生到企业进行顶岗实习，其身份是否是法律意义的劳动者？基于其学生身份，尚未完成学业，没有取得毕业证书，他们的实习活动也异于传统劳动法所称之的“劳动”；同时，实习学生并没有与实习单位签订劳动合同，没有法律意义上的劳动关系。因此，顶岗实习学生的身份不同于企业内的普通劳动者。但是因为顶岗实习学生实际上处于实习单位的控制管理之下，应将职校实习学生视为特殊劳动者，享有劳动法所规定的劳动者应具有的相关权利，当然也应当承担相应的义务。

2.年龄问题

我国劳动法规定，公民要成为劳动者必须年满16 周岁。到实习单位参加实习活动的职校学生基本满足我国劳动法所规定的这一年限条件。年龄不满16 周岁的学生不能安排到企业顶岗实习，学校应该妥善安排他们的学习和生活。

3.劳动合同问题

职校顶岗实习学生能否依据《劳动合同法》的相关规定要求与企业签订劳动合同？虽然《劳动合同法》第7 条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”但是由于学生身份特殊，而且学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位和学生本人或家长已签订书面协议，明确了各方的责任、权利和义务，所以在实践中学生的这一个要求是得不到实习单位的理解和支持的。

4.实习岗位安排问题

到企业顶岗实习的职校学生，其主要任务是完成实习工作任务和实习期间的学习任务。学校和实习单位在安排学生实习时，要共同制订实习计划，开展专业教学和技能训练，组织学生参加相应的职业资格考试。实习单位应提供符合国家规定的劳动安全卫生条件。

5.学生顶岗实习期间是否享受同工同酬

职校学生顶岗实习期间所从事的工作与企业正式员工没有本质的区别，但收入差别比较大。实习学生能否依据《宪法》和《劳动法》的相关规定向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求享受同工同酬的权利？根据笔者掌握的情况，劳动争议仲裁委员会的处理结果一般是不予受理，或者受理后又驳回申请。顶岗实习期间的学生依然没有摆脱学生的身份，没有和用人单位之间形成法律上的劳动关系。因此，同工同酬的要求就不能受到法律的保护。

6.学生顶岗实习期间因公受伤能否享受工伤待遇

学生顶岗实习期间因公受伤是不能享受工伤待遇的。因为工伤保险指向的是参加了工伤保险的用人单位的某个具体的人，即企业正式员工。《中等职业学校学生实习管理办法》规定：“学校和实习单位要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理。”根据这一规定以及教育部、财政部、中国保险监督管理委员会《关于在中等职业学校推行学生实习责任险的通知》的精神，如果学校和实习单位已为实习学生购买了意外伤害保险，受害学生可以向保险公司申请理赔；如果没有购买意外伤害保险，受害学生可以依据《学生伤害事故处理办法》和《最高人民法院关于审理人身伤害适应法律若干问题的解释》等法律法规向实习单位提出赔偿要求。

7.学生顶岗实习期间违纪违法如何处理

由于中职学校生源素质问题，实习学生违纪违法行为时有发生。对于一般违纪行为，实习单位应当积极与学校或带队教师共同教育。在多次教育无效后，实习单位应把学生退回学校，学校可以根据学生的违纪情况依据事实和程序进行处理。如果学生的行为已触犯国家法律造成严重后果，则应当交由有关国家机关处理。

“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习”这一规定已实施多年，但是在实践过程中也出现了诸多法律问题，希望能引起有关学者的共同关注，对学生顶岗实习有所帮助。