法律监督的概念范文

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笔者试图从企业的成立与终止、年检法律制度的产生与发展过程，及其法律规范与政府公共事务管理目标相关性的角度，探究企业营业执照年检法律制度的错位与滞后之处，为企业年检制度的改革抛砖引玉、投石问路。

一、 企业营业执照年检法律制度的形成与架构。

企业营业执照年检制度从1982年12月12日国家工商局根据国务院的《企业管理规定》，下文在全国实行企业年检制度开始，到1988年6月3日国务院《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其后国家工商局的《中华人民共和国企业法人登记管理实施细则》、1994年国务院《公司登记管理条例》，1996年12月13日国家工商局《企业年度检验办法》、1997年11月19日国务院《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、2001年1月13日国家工商局《个人独资企业登记管理办法》等行政法规和国务院相关部门的规范性文件，形成并构成我国企业年检的法律制度。

我国企业年检法律制度的渊源是行政法规和部门规章，年检是企业登记注册管理制度的一个组成部份。

二、企业年检法律制度的管理模式与基本内容。

我国企业登记注册管理制度可以说是较为庞大繁复的，实体法与程序法相互交织，新法与旧法、上位法与下位法之间许多事关重要的事权存在冲突，企业登记管理模式既有依组织形式分类管理的《公司登记管理条例》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、又有依所有制形式分类管理的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》，而企业年检的重要制度《企业年度检验办法》，把上述企业登记管理的二种不同模式以较低位阶的规章形式揉合为年检的混合管理模式。

年检规章的混合管理模式与行政法规二种分类管理模式的不同，必然导致行政法规与规章的冲突，及实务中的不和谐，年检法律制度先天存在令人惋惜的缺陷。

目前企业主流由有限公司、股份有限公司、“三资”企业、合伙企业、个人独资企业构成，笔者试图根据企业年检的管理目标，将年检的法律制度的内容作出扼要简单的分类陈述。

1、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及实施细则将年检制度的管理目标定位于行政管理秩序。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十四条、第三十条规定，企业法人登记实行年度检验制度。企业法人应当按照登记主管机关规定的时间提交年检报告书、资金平衡表或资产负债表，登记机关对企业法人登记的主要事项进行审查。不按规定提交年检报告书，办理年检的，登记机关可根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销营业执照的处罚。《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第六十三条第（十）项规定，企业不按规定报送年检报告书、办理年检的，处非法所得额3倍以下罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处于1万元以下罚款，并限期办理年检，拒不办理的，吊销营业执照。

上述规定，表明登记机关年检的目的，仅限于维持企业登记注册的行政管理秩序。

2、《公司登记管理条例》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》将年检制度的管理目标定位于确认公司、合伙和个人独资企业继续经营的法律资格。

《公司登记管理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第六十八条规定，每年1月1日至4月30日，公司登记机关对公司进行年检，公司在规定的时间内接受年检，并提交年检报告书、年度资产负债表和损益表，营业执照副本。公同登记机关应当根据其提交的年检材料，对公同登记事项进行审查，以确认其继续经营的资格。公司不按规定接受年度检验的，由公同登记机关处于1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验，逾期仍不接受年检的，吊销营业执照。年检中隐瞒真实情况，弄虚作假的，由公司登记机关处于1万元以上5万元以下的罚款，并限期改正，情节严重的，吊销营业执照。《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》亦有类似的规定。

登记机关通过年检来确认企业继续经营的资格，意味着公司、合伙和个人独资企业法律主体的经营权利能力是按年度拥有的，而不是始于核准登记注册、持有营业执照，终于解散与注销，公司、合伙和独资企业没有或没通过年检，其经营权利能力将丧失，其经营的法律主体资格将不符合法律的规定，其经营活动将面临违法，其与相对人的合同关系将没有法律约束力等等。

3、《企业年度检验办法》将年检制度定位于行政秩序及企业继续经营法律资格的双元管理目标。

《企业年度检验办法》第一条宣示，该办法是依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》制定的，第三条规定，企业年检是工商行政管理机关依法按年度对企业过行检查，确认企业继续经营资格的法定制度。办法的双元管理目标显而易见；

《企业年度检验办法》在将年检对登记事项的审查内涵“转换”为对企业的检查的同时，还在若干的条款和内容中将年检的审查登记事项的权力扩充至非登记注册事务，并将被年检企业归类划分为A级和B级企业，对划分为B级的企业限制其增设分支机构和经营范围的民事权利，明文规定企业未参加年检不得继续从事经营活动，或设置若干开放式的监督权利条款，等等，以图达通过年检对企业的经营活动进行全面的监督管理。

三、企业年检法律制度的错位表现

从上述对有关年检法律制度的阐述中，可以清晰地知道，现行年检法律制度在本质上是对企业经营活动的检查和对企业继续经营法律主体资格的确认。在实务工作中，由于《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》和《企业年度检验办法》适用频率高和综合性强，在探究年检制度错位之处时，笔者以其为主要研究对象。

1、将年检法律制度定位于确认企业继续经营的主体资格，有悖于公司、企业的实体法律规定和基本的法理原则；有违市场经济条件下，企业经营活动的客观需要。

根据《中华人民共和国公司法》第二十七条第五款、第九十五条、第一百九十条和第一百九十七条规定、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和“三资企业法”的相关规定，登记机关核准设立登记发给营业执照之日，公司、企业成立，登记机关核准注销登记，公同、企业终止。

上述有关公司、企业成立和终止的法律规定表明，公司、企业的法律主体资格，亦即企业的经营权利能力，始于核准设立登记发给营业执照之日，终于核准注销登记之时。公司、企业在成立领取营业执照后，登记注销前，其经营资格受法律保护。

行政法规、规章规定通过年检方式，对企业继续经营资格的确认，有悖程序法确保实体法施行、下位法遵守上位法的基本法律原则，有违《立法法》的有关规定，其错位之处不言而喻。

此外，在市场经济体制下，经济活动的交易双方均希望交易主体的稳定和透明，以确保交易的稳定、安全、有序、效率，以实现成本与效益原则。现行年检确认企业继续经营资格的法律定位，将全社会企业的经营主体资格、经营的权利能力处于公共权力经常干预的境地，对全社会企业经营主体的稳定性造成损害和破坏，有违市场经济发展的客观要求。

2、将年检对企业的有关登记事项的审查，扩大定位于对企业经营活动的检查，没有充分的法律依据，违反依法行政的原则，浪费行政管理资源，损害了企业营商的法律环境，增大了企业、公民创业和就业的经济成本，对社会经济活动的发展弊大于利。

依据行政法规的规定，登记机关在年检时，根据企业提交的年检报告等年检材料，对与登记事项有关的情况进行审查。企业的登记事项，依据公司、合伙企业、个人独资企业、“三资企业”的不同形式，行政法规对此有不同的要求，主要涉及企业名称、住所、法定代表人、股东或投资人、经营范围、注册资本等登记事项。

但是，《企业年度检验办法》明确规定年检是对企业的检查，企业的生产经营情况作为年检内容之一，要求公司（三资企业除外）提交年度审计报告，划分A级与B级企业，限制B级企业的民事权利能力和行为能力等。

年检制度的行政权利扩张，意味着行政管理成本和企业管理成本的提高，由于依法无据，亦意味着行政管理的资源浪费，同时亦将大大提高了企业的营商成本。据初步统计，近年来，我市每年约有1万家未年检企业被吊销营业执照（或待吊销），而吊销企业的数量与新开办企业的数量在致维持在一定的相关度，按人们开办一家企业的成本（含人工）约需2000元至5000元左右的粗略估算，每年吊销1万家企业就有大约2000万元至5000万元的社会经济损失，累年计算，则其社会经济损失可观。

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(一)法律的内容、存在方式：规则vs.命令

关于法律的内容和存在方式的讨论,奥斯汀认为法律就同一于命令，提出了主权-命令-制裁的模式。而哈特对于此种命令模式则展开了他的批评与论述，其中对法律内容多样性的讨论展现出了哈特的规则理论对奥斯汀命令理论批判的致命一击。1. 法律内容的多样性义务性规则授权性规则：在刑法和部分侵权法中，奥斯汀的命令模式是可以得以验证的。但是其他法律，比如合同法中签订契约的规则、遗嘱法中订立遗嘱的规则、程序法中规定法院管辖权的规则等，这些法律规则是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的。哈特把这些规则称为授权性规则，并将之概括为两种类型: 授予私人权利的规则和授予公共权力的规则。

哈特认为,授予私人权利或者公共权力的规则是给予行为人得以实施某种行为的机会和条件，而非规定行为人必须做或者禁止作为的强制要求;而且，违反此种授权性规则其结果只会使其行为无法发生法律上的效果, 而不会招致制裁。在这一方面，授予私人权利和公共权力的授权性规则与刑法和侵权行为法等义务性规则存在巨大差异。

2. 法律渊源的多样性以习惯为例：

奥斯汀的法律命令理论预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然表征为明文规定的权利和义务。然而，隐性的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务都列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到了这一点，哈特以习惯为例，指出了奥斯汀法律命令理论的致命缺陷。

3. 适用范围的普遍性：

在奥斯汀的命令模式中，命令只对除发号命令者以外的其他人发出,对发号命令者本身并不具有拘束力。但是，类比言之，即使是在签订合同时，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此也有所阐述，他认为我们是在行使由规则赋予我们这样做的一个权力，在该要约人内部区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人，和以受约束的人的身份行为的另一个人。

法律不是像命令那样，使立法者从定义上处于其命令范围之外的人。立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。法律以抽象和概括的规范形式，使立法者本身像所有公民一样享受法律权利、履行法律义务，受到法律约束。

(二)法律的检验标准：承认规则vs. 主权者

针对奥斯汀所论述的不受法律限制的主权者观念,哈特持否定态度，并在此基础上认为需要一个新的思路，因此，他提出了一阶规则与二阶规则的结合。紧接着，哈特又提出了承认规则来认定这两种规则是否属于法律规则。

哈特所说的承认规则比较复杂，并且在很多法律体系中并没有得到清晰的阐述，而主要是由法官法院等权威人士、机构在鉴别特定规则是否为法律规则时所形成和存在的。哈特还提出了终极承认规则的概念，认为在承认规则体系中有一项处于最高位阶的、最终的承认规则例如在古代封建时期君王制定的规则才是法律、在现代英国女王议会所制定的规则即是法律。

(三)遵守法律的依据：内在观点vs. 服从习惯

哈特否定了奥斯汀的服从习惯理论在法律连续性、持续性方面的解释力。关于法律连续性的讨论，哈特以古代封建君王交替期间服从习惯的缺失展开批判;而关于法律持续性的讨论, 哈特从古代法律制定者因去世而丧失人们的服从习惯展开批判。因此，哈特认为法律被遵守的依据是内在观点，而非服从习惯。内在观点理论认为只有人们真正存在的发自内心地承认、接受、服从法律规则的内在观念才是人们遵守这些法律规则的根据即应当/有义务作为/不作为而服从习惯只是一种外在表现，而非一种内在观念，即是被迫作为/不作为。法律因为这些内在观点而取得了人们对它的长期忠诚，从而得到了人们对法律的遵守和服从。

二、全新的分析框架：语义分析方法

《法律的概念》一书以创新的分析方法日常语言的法律分析手法，展开了全新的分析论证框架。

(一)纵向分析框架：语境考察

《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一词及其运用的具体情境，作为其展开论述的纵向分析框架。义务性规则与授权性规则的定义与划分区隔,三大规则即承认规则、改变规则、裁判规则的提出，以及法律是一阶规则和二阶规则之结合的理念阐述,是对于法律概念的纵向语境把握。哈特以棒球、板球、(国际)象棋等游戏语言来类比分析法律语词及其运用的具体情境。最初的游戏情形相当简单,就是具体规定参加游戏的人数、游戏如何进行、如何积分、如何结束等的一阶规则。但随着人数的增加、情形的变化, 人们已经不能再适用原来的游戏规则,亟待对于一阶规则进行协商承认、中途更改和争端解决的二阶规则承认、改变、裁判规则的产生，以救济一阶规则的不确定性、静态性、无效性。

(二)横向分析框架：语词比较

《法律的概念》一书中,哈特以法律与其他易混淆牵连的语词间的联系与区别，如命令、道德、正义等, 作为其展开论述的横向分析框架。通过对相关词语间日常用法之比较分析和概念语义分析的方法，在相关语词比较之下，使读者从横向上进一步加深了对于法律概念的理解。分析语言的要素和结构，考察语词、概念的语源和语境，比较易混淆语词间的联系与区别，而不是直接采用定义的方法，使语义分析哲学方法得到充分的展现，并且有助于缓解法学问题研讨中的定义泛滥的情况。

三、哈特规则理论的时代背景、思想基础和知识体系

(一)哈特规则理论的时代背景

哈特的规则理论发轫于现代国家和社会已经孕育出现代较为成熟完善的法律体系的时期，并且先进的法治观念已取代人治思想被大众公民广泛接受并得到社会的普遍实践。

(二)哈特规则理论的思想基础

正如前述，已经深入人心的法治观念成为社会治理与社会控制的重要思想武器。哈特强调法律的社会性，法律产生、存在、协调着社会生活的方方面面，甚至于终极性承认规则本身即是一种社会事实的存在;哈特还强调法律之社会功能的多样性，授权性规则和义务性规则之间的主辅关系揭示了法律的主要社会功能在于引导、治理社会活动，而非自上而下的政治强制。

(三)哈特规则理论的知识体系

1. 社会学的兴起：

哈特时期，社会学开始兴起，《法律的概念》这本书也综合运用了社会学的许多研究方法,因此哈特把法律看作是一种社会控制与社会治理,强调法律的社会功能性。

2. 语义分析哲学：

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关键词：社区矫正 法律监督 功能 完善

一、社区矫正法律监督的概念及特征

顾名思义，社区矫正法律监督就是监督与社区矫正相关的法律活动是否合法。可以分为广义的社区矫正法律监督和狭义的社区矫正法律监督。广义的社区矫正法律监督包括作出社区矫正和执行社区矫正两个阶段的监督； 狭义的社区矫正监督只包括执行社区矫正阶段的法律监督。社区矫正法律监督相对于监禁矫正法律监督而言，有其自身的特性。本文从广义的角度探讨社区矫正法律监督的特征。

1.监督主体的唯一性。人民检察院依法独立行使检察权，检察权的本质是法律监督权，因此，对社区矫正法律监督的主体只能是人民检察院，而不能是其他任何机关、团体和个人。

2.监督对象的多元性。监督对象既包括社区矫正的工作主体——司法行政机关， 又包括执行主体公安机关，还包括授权履行教育矫正、帮困扶助职责的社会团体和组织，也包括与交付执行、更变执行和终止执行有关的法院、监狱、看守所等。

3.监督手段的专门性。纠正违法和检察建议是检察机关实施法律监督的重要法律手段。针对社区矫正活动中出现的违法情况（如脱管、漏管，应当收监未收监等），应向执法机关发出纠正违法通知书；针对社区矫正工作中出现的执法不规范、管理监督不严格、工作制度不健全等可能影响社区矫正工作顺利开展的倾向性、苗头性问题，可向执法机关及其主管部门发出检察建议；对发生在社区矫正中的职务犯罪应进行立案侦查，严惩司法腐败和失职渎职犯罪，维护严格执法、公正司法，等等。

二、社区矫正法律监督中存在的问题

1.法律不完善。由于修正后刑事诉讼法没有施行，社区矫正法也刚出台，有关监督的对象、内容、程序以及监督主体的权力、义务都有待法律解释来进一步明确。

2.制度不健全。目前还缺乏系统的社区矫正法律监督制度，如缺乏履行监督职责所需的全程动态监督制度、分级分类监督制度、风险预警检察制度、跟踪维权制度等。

3.定位不准确。如前所述“等同趋向”、“等待趋向”和“代行趋向”都表明社区矫正法律监督工作定位不准确，存在监督不到位或工作越位现象。

4.机构不健全。由于矫正对象分布在乡镇、街道、社区之中，公安、司法、法院都有相应的派出机构，而绝大多数地方检察机关无派出检察室，很难实现“同级派驻、对等监督”；更为严重的是，一些省级检察院在机构改革中把城区没有看守所的检察院的监所科给撤并了，导致刑罚执行监督机构的缺失。

5.缺乏信息化管理手段。社区矫正及其法律监督工作客观上需要公检法司之间信息共享、网络平台管理，这就需要统一的政法网络平台和统一的社区矫正管理软件系统，但迄今无论是全国层面，还是省、地市层面都还无法做到。

6.工作物资保障不足。车辆、通讯工具、照录像器材的配备无标准、落实不到位，开展日常检察和定期检察的经费无着落，也一定程度上影响了工作的开展。

三、社区矫正法律监督措施的完善

1.建议尽快制定专门的社区矫正法律规范，增强法律监督权威。应根据我国国情，按照社区矫正制度行刑社会化的趋势和要求， 建议尽快制定专门的社区矫正法，对社区矫正的性质、监督措施、监督对象、资金保障、执行程序，以及社区矫正机构和人员的设置、矫正内容、职责、权力与义务等方面作出明确而具体的规定。进一步明确和细化检察机关对社区矫正法律监督的程序、方式以及保障措施等。建议将社区矫正法律监督规定中的一些弹性条款设置为刚性条款，通过设置社区矫正法律监督权中的会见权、阅卷权和调查取证权，明确检察建议和纠正违法通知书在法律监督中的法律强制力，规定被监督机关及责任人无正当理由，不执行检察建议或纠正违法通知书的相应制裁后果。

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检察建议经历了曲折、顽强的发展过程。上世纪五十年代，它作为检察机关“一般法律监督”的方式在实践中兴起，随着“一般法律监督职能”事实上被取消而消灭，直至1978年检察机关重建，检察建议才以预防犯罪综合治理为功能而恢复并大量运用。到如今检察建议拓展了法律监督功能，作为法定监督的手段被越来越广泛的运用。关于检察建议有无法律授权在理论界存在争议。有观点认为检察建议“无法律的授权，却以公权力大行其道”［1，2，3］。笔者不同意这种观点。经历了60多年的发展检察建议，的确存在相关法律法规规定尚不完善，缺乏有效规制等问题，但是这并没有动摇检察建议作为法定权力的本质。

目前涉及检察建议的法律法规及规范主要有四类：一是概括性法律规定：《人民检察院组织法》第4条、《刑事诉讼法》第2条中的原则性规定，以及《中华人民共和国检察官法》第33条明确规定检察官“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的”应当予以奖励，该条规定虽只是列为奖励内容，但已从法律上承认了检察建议这一形式。二是确定性的司法解释：《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的，应提出检察建议”；《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章对检察机关提出检察建议的不同情形予以规定。三是系统性的规范文件：最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》明确了检察机关提出检察建议的原则、发送对象、内容要求、使用范围、提出程序、制发主体、审判程序等方面。《关于加强预防职务犯罪工作的意见》和《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》对职务犯罪预防中如何使用检察建议进行了规范，《最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定》中亦有关于制发检察建议的规定。四是地方性规定。如上海市2009年通过的《关于加强人民检察院法律监督工作的决议》，把检察建议定位为检察机关加强法律监督的重要抓手。不完全统计，上海涉及检察建议的2部；北京涉及检察建议的有4部；江苏涉及检察建议的有8部。［1］

综上，认为检察建议天生缺乏法理基础，不是检察机关的法定职权的看法有失偏颇。虽然关于检察建议的法律规范整体规范程度不高，相关规定有待完善，但检察建议作为法律赋予检察机关的一项公权力，是检察机关作用于纠正违法、制裁违法、预防违法、宣传法治、维护法制的一种重要的监督手段和有效载体。它不同于社会上一般单位对单位提出的建议，有相应的启动程序及法律后果，是检察机关参与社会管理创新的重要手段。二、检察建议的概念

打开网络检索检察建议的概念，至少有十几种说法呈现在你面前，概括起来有以下四种：一是语义说。顾名思义，凡是检察机关提出的建议都可以称之为检察建议。［4］该定义将检察机关在诉讼活动中依据各项法定职能所提出的建设性主张和意见均包含在内，只要形式上、书面上与建议有关都纳入检察建议的范畴。二是监督说。检察建议是检察机关在办案过程中为发挥法律监督功能，发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况，以及可能导致违法行为再次发生的因素，可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或纠正的意见，要求其消除妨碍法律正确实施的情况，以免违法行为再次发生。［5］三是延伸说。认为检察建议是检察权的派生物，是检察权的延伸和补充，属于一种辅质的职权。［6］四是综合说。治理说以《检察大辞典》“检察建议”词条为代表，“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治理综合治理的一种形式”［7］。该定义将检察建议定位为法律监督和综合治理两项功能。

笔者认为要全面定义检察建议要着重考虑两方面的因素：一是检察建议的规范依据，因为大量规范性文件已经给出了检察建议的大致范围；二是检察建议的司法实践。结合这两点，仅从字面、形式角度定义检察建议的“语义说”，范围过大，没有揭示出检察建议的本质，例如“追捕追诉遗漏犯罪嫌疑人的建议”、“量刑建议”虽从形式上、书面上与“建议”有关，但与检察建议规范性文件框定的检察建议范围相距甚远。“监督说”的观点是从检察机关的法律监督地位和根本属性出发，认为检察机关发出的检察建议理所应当具有法律监督的功能，将属于服务性职能的预防犯罪综合治理类型的检察建议从检察建议中排除，这种观点不仅不符合检察建议的司法实践，也难以将纠正违法通知书、抗诉书与检察建议书区分开，所以不可取。“延展说”认为检察建议既不是检察职权，也不具有法律监督的性质，而是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式。从检察建议的法律依据的论述中可知，检察建议权是法律赋予给检察机关的一项公权力，本质上是一种综合性的法律监督权。“延展说”与实践不符，不足取。

笔者同意“综合说”，即检察建议是检察机关履行法律监督职能和参与社会综合治理的一种形式，是检察机关服务大局保障民生，参与社会管理创新的重要途径，是履行法律监督职责，促进严格公正执法的重要手段，是提升和扩大检察机关社会影响力的重要手段。检察建议的主体是人民检察院，包括对法院审判活动的监督，对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督，还包括参与社会治安综合治理、预防犯罪等。它符合了检察建议规范性依据的内容和检察实践。三、检察建议的特征（一）法律监督和服务社会的双重属性

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根据检察建议的定义，它具有法律监督的属性无可厚非。检察机关法律监督权可以分为强制性法律监督和柔性法律监督。强制性法律监督是指被监督单位按照监督权的内容遵照和执行，据此产生相应的法律效果，其监督的形式和引发的强制性效力都有法律明文规定；柔性的法律监督由法律概括地赋予检察机关结合办案，履行法律监督、参与社会综合治理的方式，是一种柔性实施方式。检察建议正是作为检察机关实施柔性监督的一种法律存在，这种法律监督属性明显区别于批捕权、起诉权、抗诉权等强制性法律监督，它属于相对弱势的公权力行使，在充分尊重对方的主体地位的前提下，以“提醒”的方式引发对方的自觉行动，对方依据自觉、自愿、自主决定发挥检察建议的作用。

检察建议服务社会的属性主要通过检察机关参与社会管理创新的过程中，作为法律监督部门的社会公共组织的形象而存在。不难看出，检察建议工作再度兴起，检察机关以法律监督机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担社会管理创新，在进行法律监督的同时，提供社会服务，柔性法律监督的内容辅助于强制性法律监督发挥更大的效果，它不仅弥补了常规法律监督手段的不足，还服务社会、参与社会治安综合治理、预防犯罪，为实现社会管理创新发挥应有的作用。（二）内容的综合性

检察建议定位于法律监督和综合治理，是参与社会管理创新的重要手段，对法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性的问题，对服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建章立制中突出问题都可以提出检察建议。它涵盖内容丰富、涉及面广。依据检察建议职能的不同可将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。其中，履行法律监督职能的检察建议又可以细分为履行侦查监督的检察建议、履行审判监督的检察建议、履行刑罚执行监督的检察建议；履行综合治理职能的检察建议可细分为一般犯罪预防的检察建议和职务犯罪预防的检察建议。（三）法律地位的从属性

检察机关作为法律监督部门，与一般的公共服务部门不同，它履行职能必须与法律监督的目的紧密相关，在保障国家法律统一、正确实施的同时，还要适应司法体制变革的形势，依法行使检察权，不越权、不越职，而不能脱离职能搞服务。［2］作为检察机关参与社会管理创新的重要手段的检察建议尤其应遵循这样的准则，主要表现在：其一，检察建议适用范围取决于检察机关的职责范围，它只适用于与履行法定职权直接关联的事项。比如在案件没有到达检察机关审查批捕、审查起诉阶段，检察机关不会、也不能对者提出检察建议。其二，检察建议的制发对象只能是发案单位和对发案单位负有监督管理责任的行政主管部门、行业主管部门制发，而不能对为发生刑事案件的单位或者当地党委或人大发出检察建议。其三，检察建议的内容来源于具体执法办案活动，只能针对具体的违法行为和不执行法律事项的情况提出具体的建议，而不能泛泛而谈，尽管在实践中的确存在部分检察建议笼统说事，建议内容缺乏针对性，无的放矢的情况，但这正是未来检察建议自身需要改进完善之处。其四，检察建议只适用于法律对检察机关开展法律监督活动方式没有明确的情形，在法律已经明确规定的事项上，不能用检察建议方式代替其他法定监督方式。比如对于公安机关在侦查过程中存在的违法行为，应采用制发纠正违法通知书的形式进行监督；对法院已经生效的判决、裁定，发现违法行为，应当抗诉的，应采用制发抗诉书的方式进行监督。然而制度责任设置上的缺陷给检察建议的适用带来了“价值洼地”。［8］司法实践中，对公安机关的侦查活动，法院审判活动中的违法行为很多都用检察建议的方式进行监督，检察建议在司法实践中运行的这种“双赢”模式，显然缺乏法律依据，是执法中的不规范现象。（四）执行的非强制性

正如前文所论述，检察建议是作为柔性的法律监督形式而存在。所谓“建议”，就是“希望”对方做些什么和怎么去做，检察建议的内容对被建议对象来说，并不具有必然的服从或接受的强制性，即使建议不被采纳，检察机关也不可能、也没必要诉诸法院以强制执行。从实际情况来看，检察建议的回复率并不高。被建议单位是否予以回复主要看检察建议本身是否切中要害、有理有据，是否具有操作性强，以及办案人员是否做好了前期沟通工作；反之，被建议单位就可能对检察建议置之不理，或者客气地回复一下了事。

当然，检察建议虽然没有“刚性”的效果，但是它本身还是具有一定的约束力。因为检察建议不同于一般单位的建议，它是检察机关建立在对社会当中的某些现象（一般是违法现象）进行评价分析的基础上，这种评价本身就是对社会单位或者个人具有一定的影响力。随着国家法治建设和检察民主的推进，检察机关在与各类社会主体由于执法办案所产生的法律关系中，更多地需要对话，而不是对抗；需要合作，而不是斗争；需要预防，而不是制裁。在这种发展趋势下，作为非强制性的检察建议也应当得到更为广泛的应用，以发挥更大的影响力。［9］（五）功能的辅

检察机关作为法律监督者不但应当致力于实现法律监督多元价值的平衡，而且要努力实现法律监督价值与安全、和谐、效益等社会多元价值的综合平衡。［10］检察机关作为法律监督主体参与社会管理创新，其手段不能一味强调制约与制裁，而要通过不同性质的监督权力努力一种内外兼顾、制约与激励相容的社会管理秩序。具有柔性法律监督性质的检察建议与强制性法律监督的有机结合能最大程度上保证法律监督职责的实现。首先，法律不能穷尽司法实践中需要的监督形式，难免会存在法律监督的真空地带，典型的就是在办理民事行政抗诉案件时，由于法律规定的提起民事抗诉的条件比较苛刻，在原审判决确实存在一定问题，但又不足提起抗诉的条件时，检察建议经常被作为一种法律监督权的拓展方式，从而达到实施法律监督的目的；其次，检察建议的这种柔性的监督方式更容易被对方接受，在一定程度上能够弥补强势手段带来的监督盲区，有利于提高监督效率。

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2008年突如其来的汶川大地震给灾区人民的生命及财产造成了巨大的损失，但是这场灾难也激发了全中国人民团结的意识和爱心。悲痛之余，国内政府机构，企业，社会组织及个人纷纷伸出援助之手，大批救灾物资及捐款通过不同渠道发往受灾地区，各种针对灾区的专项救灾基金也纷纷成立。由此，我们可以充分感受到中国民间慈善热情的高涨，民众和企业的慈善以及公益意识的回归。然而，我国的慈善事业还处于发展的初级阶段，慈善组织缺乏有效的法律监督，最近备受关注的“郭美美事件”就折射出我国慈善组织法律监督的缺失，这严重地阻碍了我国慈善事业的发展。为此，笔者认为完善我国慈善组织的法律监督必要而紧迫。

一、慈善组织的概念及其特征

（一）慈善组织的概念

慈善组织指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。该定义适用于慈善组织，因此，笔者认为慈善组织是指中国公民自愿组成的，以社会慈善事业为主要追求目标的非营利性社会组织。

（二）慈善组织的特征

1、中介性与服务性

2、公益性与社会性

3、非营利性

二、我国慈善组织法律监督现状及主要问题

（一）无专门的机关对慈善组织的运作进行严格地监督与指导

在我国，所谓的《公益事业捐赠法》等法律法规只是对有关慈善捐赠事项进行了原则性的规定，并没有专门的机构对慈善组织的运作，如慈善机构在接受和使用受赠财产过程中的行为进行严格地监督和指导。尽管慈善机构在业务上要受到各自的业务主管机关的监督，但在实际过程中，所谓的业务主管机关只是徒有其名，由于没有规定具体的监督管理方式，以及相应的处罚办法，所谓的监督根本不存在。

（二）慈善组织内部管理松散，缺乏自我约束

任何组织要实现其组织目标，必然要从内部开始进行自我约束，自我规范。慈善组织作为慈善事业发展的核心载体和主体力量，作为沟通捐赠主体和受助主体的桥梁和纽带，也要加强内部管理。而目前在我国，大部分慈善组织由于内部管理松散，法律法规的不健全和监管的缺失,有些机构及人员违背创办初衷,对相关章程执行力不够,对应施行的决策没有到位、到点。

（三）慈善组织财务不透明

一般来说,衡量慈善组织是否具有公信力的一个标准,是看它的运作是否规范以及慈善财务是否透明。而在中国，有相当一部分慈善组织,长期以来账目基本不对外公开, 财务制度不透明，致使广大民众并不清楚捐款的去向和所用何处。这会导致资金运用效率不高,再加上监督机制的缺失,很容易引起内部腐败行为的发生。而对于慈善而言，只要腐败行为发生一起,就足以挫伤人们的慈善之心,对慈善事业产生信任危机。

三、我国慈善组织法律监督完善的建议

（一）通过加强慈善立法，明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，引导慈善组织良性发展

目前，对于我国慈善组织的法律地位还存在着不少的争议，尽管相关的法律法规对慈善组织的设立条件、程序、内部治理结构等内容均予以规定，但仍未进一步明确慈善组织的法律地位，缺乏对于慈善组织有效的法律监督。因此，笔者认为应当通过加强慈善立法，进一步明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，从法律上扫清慈善组织的发展障碍，同时用健全的法制看管好社会的爱心，从而引导慈善组织良性发展。

（二）设立一个官方的专门的慈善监督机构来对慈善组织的运作进行严格地监督和管理

当前中国政府监督主体呈多元化的状态,主要的官方监管部门包括民政部门、业务主管单位、财政部门、审计机关等等。这种多元实施主体的监管模式往往会导致不同主体之间相互争夺权力、互相推卸责任的尴尬局面,从而造成工作效率的低下。

（三）在慈善组织内部设立必要的监督机构来加强慈善组织的自我监督

针对目前我国大部分慈善组织内部管理松散，缺乏自我约束的情况，笔者认为可以在慈善组织内部设立必要的监督机构来加强行业自律。具体来讲，该监督机构的职责包括考核慈善资金的使用效果，会同部分捐助者对慈善组织的运作效果进行评估，并及时向社会公众公布评估结果。

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2008年突如其来的汶川大地震给灾区人民的生命及财产造成了巨大的损失，但是这场灾难也激发了全中国人民团结的意识和爱心。悲痛之余，国内政府机构，企业，社会组织及个人纷纷伸出援助之手，大批救灾物资及捐款通过不同渠道发往受灾地区，各种针对灾区的专项救灾基金也纷纷成立。由此，我们可以充分感受到中国民间慈善热情的高涨，民众和企业的慈善以及公益意识的回归。然而，我国的慈善事业还处于发展的初级阶段，慈善组织缺乏有效的法律监督，最近备受关注的“郭美美事件”就折射出我国慈善组织法律监督的缺失，这严重地阻碍了我国慈善事业的发展。为此，笔者认为完善我国慈善组织的法律监督必要而紧迫。

一、慈善组织的概念及其特征

（一）慈善组织的概念

慈善组织指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。该定义适用于慈善组织，因此，笔者认为慈善组织是指中国公民自愿组成的，以社会慈善事业为主要追求目标的非营利性社会组织。

（二）慈善组织的特征

1、中介性与服务性

2、公益性与社会性

3、非营利性

二、我国慈善组织法律监督现状及主要问题

（一）无专门的机关对慈善组织的运作进行严格地监督与指导

在我国，所谓的《公益事业捐赠法》等法律法规只是对有关慈善捐赠事项进行了原则性的规定，并没有专门的机构对慈善组织的运作，如慈善机构在接受和使用受赠财产过程中的行为进行严格地监督和指导。尽管慈善机构在业务上要受到各自的业务主管机关的监督，但在实际过程中，所谓的业务主管机关只是徒有其名，由于没有规定具体的监督管理方式，以及相应的处罚办法，所谓的监督根本不存在。

（二）慈善组织内部管理松散，缺乏自我约束

任何组织要实现其组织目标，必然要从内部开始进行自我约束，自我规范。慈善组织作为慈善事业发展的核心载体和主体力量，作为沟通捐赠主体和受助主体的桥梁和纽带，也要加强内部管理。而目前在我国，大部分慈善组织由于内部管理松散，法律法规的不健全和监管的缺失，有些机构及人员违背创办初衷，对相关章程执行力不够，对应施行的决策没有到位、到点。

（三）慈善组织财务不透明

一般来说，衡量慈善组织是否具有公信力的一个标准，是看它的运作是否规范以及慈善财务是否透明。而在中国，有相当一部分慈善组织，长期以来账目基本不对外公开， 财务制度不透明，致使广大民众并不清楚捐款的去向和所用何处。这会导致资金运用效率不高，再加上监督机制的缺失，很容易引起内部腐败行为的发生。而对于慈善而言，只要腐败行为发生一起，就足以挫伤人们的慈善之心，对慈善事业产生信任危机。

三、我国慈善组织法律监督完善的建议

（一）通过加强慈善立法，明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，引导慈善组织良性发展

目前，对于我国慈善组织的法律地位还存在着不少的争议，尽管相关的法律法规对慈善组织的设立条件、程序、内部治理结构等内容均予以规定，但仍未进一步明确慈善组织的法律地位，缺乏对于慈善组织有效的法律监督。因此，笔者认为应当通过加强慈善立法，进一步明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，从法律上扫清慈善组织的发展障碍，同时用健全的法制看管好社会的爱心，从而引导慈善组织良性发展。

（二）设立一个官方的专门的慈善监督机构来对慈善组织的运作进行严格地监督和管理

当前中国政府监督主体呈多元化的状态，主要的官方监管部门包括民政部门、业务主管单位、财政部门、审计机关等等。这种多元实施主体的监管模式往往会导致不同主体之间相互争夺权力、互相推卸责任的尴尬局面，从而造成工作效率的低下。

（三）在慈善组织内部设立必要的监督机构来加强慈善组织的自我监督

针对目前我国大部分慈善组织内部管理松散，缺乏自我约束的情况，笔者认为可以在慈善组织内部设立必要的监督机构来加强行业自律。具体来讲，该监督机构的职责包括考核慈善资金的使用效果，会同部分捐助者对慈善组织的运作效果进行评估，并及时向社会公众公布评估结果。

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在构建社会主义和谐社会进程中,检察机关加强法律监督说理工作的重要性日益凸显。法律监督说理的实质就是要求检察机关自行揭开执法办案的神秘面纱,不仅要将执法的“果”公诸于众,更要将执法的“因”阐释清楚,将检察机关的具体执法活动主动置于公众的视野监督之下,从而减少公众对司法公正的猜疑,达到执法和谐、司法和谐、社会和谐的良好效果。近年来,检察机关在法律监督说理工作方面进行了一些有益的尝试,取得了一定的成效,对维护和谐司法、保障弱者合法权益起到了积极的推进作用,但也出现了诸如口头说理不够规范、书面说理流于形式等问题,笔者结合工作实践经验,就检察机关如何提高法律监督说理能力、促进社会和谐方面谈谈个人的一些粗浅看法。

一、法律监督说理机制的概念及推行法律监督说理机制对促进社会和谐的现实意义

目前,虽然司法界对大力推行法律监督说理机制已达成共识,但并为给出一个整体划一的概念性规定,笔者认为,法律监督说理机制可概括为检察机关在开展业务工作中,以书面或口头的形式对具体案件、法律监督过程的处理结果所依据的理由进行分析、阐述及说明,让当事人和有关机关能够明白处理决定的原因和依据,从而为当事人和有关机关提供了一个与检察机关对话交流的平台,通过检察机关的释法论理和透彻阐述,使当事人和有关机关心悦诚服,有效减少因执法不公开、不透明,而造成的执法误解,引发的社会矛盾,最终达到促进社会和谐的一个良性执法运作机制。实践中的主要做法有不捕说理、不诉说理、民行抗诉说理、申诉和解说理等,并逐步被推广灵活运用到执法办案的各个环节,成为检察机关落实宽严相济刑事政策,服务社会主义建设大局的一个重要抓手,对促进社会和谐有着重大的现实意义,笔者认为,主要体现在以下三个方面:

(一)法律监督说理是诉讼和谐的关键

诉讼和谐主要体现在当事人之间关系的和谐、当事人与办案机关之间关系的和谐、办案机关之间关系的和谐三个方面。过去,检察机关进行法律监督活动时,对监督事项往往只是简单地说明审查的结果,对于是如何审查、分析和作出判断却很少有充分的阐述,这种只重结果不重过程的执法方式既容易造成司法擅断,也容易引起当事人及其他办案机关对检察机关执法公正性的质疑,从而导致执法不和谐因素的产生。而法律监督说理机制的核心就在于通过检察机关以透明、公开的方式,向当事人、其他办案机关有理有据地解释法律监督过程中涉及的事实问题、法律问题和政策问题,从而促使当事人、其他办案机关理解支持检察机关的决定,达到诉讼和谐的良好效果。

(二)法律监督说理是定纷止争的良策

众所周知,社会的不和谐因素就在于矛盾和纷争,而自古化解矛盾、解决纷争的治本之策就是“说理——心服”的纠纷解决机理,检察机关的法律监督说理正是从“理”的角度出发论证观点,针对如不捕、不诉等易引发被害人误解、社会矛盾的问题,以晓之以情、动之以理的方式,设身处地的向被害人一方把道理讲清、讲透、说明,彻底解开被害人一方的心结,使其心悦诚服,从而达到从源头上化解矛盾、解决纷争的良好效果。

(三)法律监督说理是强化法律监督的保障

“强化法律监督、维护公平正义”是检察机关的永恒工作主题,而要想开展好法律监督说理工作,就要有道理可讲,要有能力让人信服,这就要求检察机关在执法办案中作出的每一个决定,都要建立在充分论证和缜密思考的基础上,仅凭经验、仅凭感觉的草率决定是坚决行不通的。因此,只有办案过程严格遵守法律程序,认定事实严格依据证明标准,适用实体法律正确无误,才能有理、有据地解释所作决定,让当事人和有关机关口服心更服。可见,法律监督说理无形中对检察机关的办案质量提出了更高的要求,对强化法律监督、维护公平正义的检察工作主题起到了积极的推进作用。

二、当前法律监督说理工作中存在的一些问题

笔者以宁德市检察机关推行法律监督说理机制过程中发现的一些问题为例,管中窥豹,谈谈当前法律监督说理工作中应引起重视、需要完善的几个问题:

(一)法律监督说理的适用范围不够明确,易引发泄密问题

目前,法律监督说理机制总体来说还属于试行探索阶段,还没有形成具体的制度规范,因此办案人员在适用法律监督说理机制的尺度、范围不是很好把握,因适用界限不清,而引发泄露办案机密的问题应引起重视。笔者认为,法律监督说理机制应该积极推行,但不是“万能钥匙”,如在职务犯罪侦查,追捕、追诉等工作中,由于涉及较多内部信息和办案机密就不宜适用法律监督说理机制。因此,笔者建议应当根据检察工作实际,明确界定法律监督说理的适用范围,防止办案人员在实践中出现适用混乱,引发泄密问题。

(二)书面说理不够透彻,存在应付了事思想

说理透彻明了是对法律监督书面说理工作的最基本要求,但实践中一些检察人员存在应付了事思想,主要体现在书面说理中由“因”到“果”依据不足、让当事人和有关机关对“为什么这样做”产生困惑;说理内容空洞,甚至“千案一理”,缺乏针对性和说服力等。因此笔者建议,应进一步规范书面说理工作,可通过加强专门培训、推行“首办责任制”、评选“最佳说理奖”等监督激励措施,促使检察机关的法律监督说理书面材料达到语言规范、论证有力、逻辑严密的事理、法理、情理的最佳诠释。

 　(三)口头说理、与当事人和有关机关当面沟通相对较少

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关键词：和谐社会 法律监督 执法运作机制

在构建社会主义和谐社会进程中,检察机关加强法律监督说理工作的重要性日益凸显。法律监督说理的实质就是要求检察机关自行揭开执法办案的神秘面纱,不仅要将执法的“果”公诸于众,更要将执法的“因”阐释清楚,将检察机关的具体执法活动主动置于公众的视野监督之下,从而减少公众对司法公正的猜疑,达到执法和谐、司法和谐、社会和谐的良好效果。近年来,检察机关在法律监督说理工作方面进行了一些有益的尝试,取得了一定的成效,对维护和谐司法、保障弱者合法权益起到了积极的推进作用,但也出现了诸如口头说理不够规范、书面说理流于形式等问题,笔者结合工作实践经验,就检察机关如何提高法律监督说理能力、促进社会和谐方面谈谈个人的一些粗浅看法。

一、法律监督说理机制的概念及推行法律监督说理机制对促进社会和谐的现实意义

目前,虽然司法界对大力推行法律监督说理机制已达成共识,但并为给出一个整体划一的概念性规定,笔者认为,法律监督说理机制可概括为检察机关在开展业务工作中,以书面或口头的形式对具体案件、法律监督过程的处理结果所依据的理由进行分析、阐述及说明,让当事人和有关机关能够明白处理决定的原因和依据,从而为当事人和有关机关提供了一个与检察机关对话交流的平台,通过检察机关的释法论理和透彻阐述,使当事人和有关机关心悦诚服,有效减少因执法不公开、不透明,而造成的执法误解,引发的社会矛盾,最终达到促进社会和谐的一个良性执法运作机制。实践中的主要做法有不捕说理、不诉说理、民行抗诉说理、申诉和解说理等,并逐步被推广灵活运用到执法办案的各个环节,成为检察机关落实宽严相济刑事政策,服务社会主义建设大局的一个重要抓手,对促进社会和谐有着重大的现实意义,笔者认为,主要体现在以下三个方面:

(一)法律监督说理是诉讼和谐的关键

诉讼和谐主要体现在当事人之间关系的和谐、当事人与办案机关之间关系的和谐、办案机关之间关系的和谐三个方面。过去,检察机关进行法律监督活动时,对监督事项往往只是简单地说明审查的结果,对于是如何审查、分析和作出判断却很少有充分的阐述,这种只重结果不重过程的执法方式既容易造成司法擅断,也容易引起当事人及其他办案机关对检察机关执法公正性的质疑,从而导致执法不和谐因素的产生。而法律监督说理机制的核心就在于通过检察机关以透明、公开的方式,向当事人、其他办案机关有理有据地解释法律监督过程中涉及的事实问题、法律问题和政策问题,从而促使当事人、其他办案机关理解支持检察机关的决定,达到诉讼和谐的良好效果。

(二)法律监督说理是定纷止争的良策

众所周知,社会的不和谐因素就在于矛盾和纷争,而自古化解矛盾、解决纷争的治本之策就是“说理——心服”的纠纷解决机理,检察机关的法律监督说理正是从“理”的角度出发论证观点,针对如不捕、不诉等易引发被害人误解、社会矛盾的问题,以晓之以情、动之以理的方式,设身处地的向被害人一方把道理讲清、讲透、说明,彻底解开被害人一方的心结,使其心悦诚服,从而达到从源头上化解矛盾、解决纷争的良好效果。

(三)法律监督说理是强化法律监督的保障

“强化法律监督、维护公平正义”是检察机关的永恒工作主题,而要想开展好法律监督说理工作,就要有道理可讲,要有能力让人信服,这就要求检察机关在执法办案中作出的每一个决定,都要建立在充分论证和缜密思考的基础上,仅凭经验、仅凭感觉的草率决定是坚决行不通的。因此,只有办案过程严格遵守法律程序,认定事实严格依据证明标准,适用实体法律正确无误,才能有理、有据地解释所作决定,让当事人和有关机关口服心更服。可见,法律监督说理无形中对检察机关的办案质量提出了更高的要求,对强化法律监督、维护公平正义的检察工作主题起到了积极的推进作用。

二、当前法律监督说理工作中存在的一些问题

笔者以宁德市检察机关推行法律监督说理机制过程中发现的一些问题为例,管中窥豹,谈谈当前法律监督说理工作中应引起重视、需要完善的几个问题:

(一)法律监督说理的适用范围不够明确,易引发泄密问题

目前,法律监督说理机制总体来说还属于试行探索阶段,还没有形成具体的制度规范,因此办案人员在适用法律监督说理机制的尺度、范围不是很好把握,因适用界限不清,而引发泄露办案机密的问题应引起重视。笔者认为,法律监督说理机制应该积极推行,但不是“万能钥匙”,如在职务犯罪侦查,追捕、追诉等工作中,由于涉及较多内部信息和办案机密就不宜适用法律监督说理机制。因此,笔者建议应当根据检察工作实际,明确界定法律监督说理的适用范围,防止办案人员在实践中出现适用混乱,引发泄密问题。

(二)书面说理不够透彻,存在应付了事思想

说理透彻明了是对法律监督书面说理工作的最基本要求,但实践中一些检察人员存在应付了事思想,主要体现在书面说理中由“因”到“果”依据不足、让当事人和有关机关对“为什么这样做”产生困惑;说理内容空洞,甚至“千案一理”,缺乏针对性和说服力等。因此笔者建议,应进一步规范书面说理工作,可通过加强专门培训、推行“首办责任制”、评选“最佳说理奖”等监督激励措施,促使检察机关的法律监督说理书面材料达到语言规范、论证有力、逻辑严密的事理、法理、情理的最佳诠释。

(三)口头说理、与当事人和有关机关当面沟通相对较少

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人民监督员制度中的释明是指检察机关工作人员在人民监督员监督案件过程中，就有关法律适用问题向人民监督员进行客观公正地解释，以便人民监督员正确、有效地履行监督职责的一种制度。由于人民监督员并非法律专业人士，在监督过程中对人民监督员进行法律适用及其他相关问题的释明是司法实践中客观存在的现实问题，但是法律释明是必须释明还是可以释明，法律释明的界限应该在哪里等都是值得研究的问题。

一、人民监督员法律释明的应然性分析

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》第五条规定了人民监督员应当具备的条件，其中第4款要求人民监督员，作风正派，坚持原则，有良好的政治素质和较高的政策、法律水平。按照最高人民检察院的规定，目前人民监督员制度被定位为社会监督，而不是精英监督。少部分的法律精英不能代表广大的普通的社会群众，与其由少部分的法学精英来实行监督，还不如召开专家、教授的法律适用研讨会或座谈会来得方便和灵活。可见人民监督员制度采用的是司法民众化模式。在这种模式下，人民监督员不可能皆为法律精英人士，精通法律知识。?1?

但是，面对法律知识技术化的今天，人民监督员应该在什么程度上了解和掌握法律，何为较高的法律水平呢?

从20世纪70年代末开始，一场由国家推动的法制建设运动在华夏大地上轰轰烈烈地展开，在“为经济建设保驾护航”的口号下，数以万计的规范性文件被颁布实施，从西方舶来的理念和制度经由法学家的双手成为衡量法治进程的标准，持续的法制宣传和普法教育不断促进着民众的法律需求，但是这场法制建设的结果却是，在一定程度上导致了国家法律系统与民众社会生活之间的断裂。2

由于许多法学研究领域都是全新的，并没有什么本土经验可以借鉴，法学家们在早期的研究中就必须大量地参考和翻译国外的相关立法、制度和理论，而时间一长，中国的法学研究就渐渐养成了“言必称希腊”的学术习惯。?这样的直接后果，就是使当代中国的法律知识变成了一种脱离社会现实的高度理论化和技术化的知识。它与符号化的立法一起被写入了法学教科书，被搬上了法学院的课堂，然后传递到众多法学毕业生的头脑里。法律话语变得艰深难懂，很难直达普通民众的内心。

正是在这种背景下，人民监督员对检察机关查办职务犯罪案件的监督，就需要有人来对他们就“艰深难懂”的法律规定、法律知识、法律术语进行释明，让他们可以在同样的司法话语背景下进行案件监督。

二、人民监督员法律释明的或然性分析

人民监督员需要具有良好的政治素质和较高的政策、法律水平，在面对“艰深难懂”法律时，需要进行法律释明，但是这一定是必须的么？

我国人民监督员的监督权来自宪法的“人民主权”原则——国家的一切权力最终来自“人民”，“ 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”，普通民众所构成的人民的绝大部分对法律却是所知了了，但他们同样有权对案件表达意见、发表评论。

近日，湖北巴东女服务员邓玉娇刺死官员一案引起强烈反响。一时，各类媒体、网络上民意沸腾，邓玉娇虽然杀人，在“仇官”、“仇富”的大多数网民心目中，她不仅行为可以原谅，而且是一位“替天行道”、“为民除害”的“巾帼英雄”，因而根本不应该以杀人罪起诉她。这一现象被中国青年报评论为“全民法官”时代的开启。

人民监督员在监督案件过程中承担的作用和地位同样如此。这一制度是司法大众化和司法民主化的产物，对法律的所知了了或许正是人民监督员不同与职业法律人的优势所在，也是人民监督员站在民众角度监督案件的优势。

人民监督员制度为民意和法治架起一座桥梁，民意没有必要和法律对立，民意可以是推动法治进步的力量。在绝大多数情况下，民意所要求的结果也正是法律所要求的结果，依法查办职务犯罪是体现民意的最可靠保障。人民监督员对案件出于“常识、常情、常理”的把握，在结果上应当与依法办案是殊途同归的。

同时，检察机关的法律监督、查办职务犯罪案件追求法律效果和社会效果的辩证统一，这是法律监督活动的内在要求，又是检察机关法律监督活动服务于建设和谐社会总体目标的具体体现。注重法律监督中法律效果与社会效果的辩证统一，就是要坚持做到既注重法律监督的法律效果，又注重法律监督的社会效果。在强化法律效果的同时，积极追求社会效果，把社会效果作为法律监督活动的深层目标和最终结果。要做到法律监督中法律效果与社会效果的辩证统一，就必须把公正价值观贯穿法律监督活动的始终。3社会主义法治理念提出公平正义的要求，尽管公正价值观是观念形态的概念，但公正价值观的内涵却受制于客观实在的环境。公正价值观实质是一个与时俱进的概念，不同历史阶段赋予公正观不同的内涵。检察机关查办职务犯罪时必修充分考虑社会公众对法律实施的内在要求和社会公众对公正观念的合理理解，紧紧地按照现实的公正价值目标。人民监督员“作风正派，坚持原则，有良好的政治素质和较高的政策、法律水平”，在这里，人民监督员对公平正义的把握对“作风正派，坚持原则，有良好的政治素质和较高的政策水平”依赖性明显会超过对“较高法律水平”，人民监督员监督检察机关查办职务犯罪案件的法律释明就变得并不哪么迫切了。

三、人民监督员法律释明制度设计

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》对人民监督员并没有要求更高的法律水平，这就说明，人民监督员但对法律的掌握并不要求精深，所以，人民监督员的法律释明就应该有一定的限制和原则。

（一）释明的主体，包括人民监督员办公室工作人员和案件承办人及检察机关其它相关检察人员。检察机关任何相关的检察官面对人民监督员的法律释明要求时都有义务对法律条文、法律概念、法律解释予以详细的解答。

(二)释明的内容包括法律、司法解释、证明标准等，既包括实体法问题，也包括程序法问题，还包括证据规则问题以及其他和法律适用相关的法律问题。如对犯罪未遂、中止、单位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正当防卫、紧急避险、意外事件、法条竞合、吸收犯、牵连犯等实体法律问题的释明；对逮捕条件、撤销案件条件、不起诉种类、起诉条件等程序法律问题的释明；对证明标准、非法证据排除规则、证据种类及其可采性、证人条件等证据法律问题的释明等等。

（三）释明的启动由人民监督员提起。法律释明应该因监督员对法律存在疑问而启动，“有疑即释，无疑不释”。检察机关相关检察人员不应主动释疑，只能依申请对相关法律进行释明。这是因为：一方面，行使主动、积极的进行法律释明，容易造成对人民监督员的不恰当诱导；另一方面，不论初衷多么公正，积极的释明总是容易引起人们对人民监督员办公室及人民监督员中立性、公正性的怀疑。4

（四）释明的原则，应遵守详略恰当、客观公正的原则。人民监督员毕竟不是专业法律人员，在法律释明时并不需要太过于具体和详细，把握好法律释明详略恰当的度，既让人民监督员能够了解和把握足够的相关知识，又不至于太过繁琐，让人民监督员无所适从。同时，对人民监督员太过详细的法律还可能会让人民监督员形成检察机关工作人员诱导人民监督员对案件监督的印象，而这是最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》第30条规定明确禁止的。客观公正检察机关查办职务犯罪的要求和追求，是法律释明的原则和追求。

1周永年：《人民监督员制度中的法律释明问题研究》，《政治与法律》2008年第3期

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1．公诉权与法律监督权的一致性首先，持这种观点的人认为公诉权的法律监督性与公诉人的角色定位是一致的。从公诉权的发展历史来看，公诉人一词最早出现于14世纪的法国，出现正是为了制约警察权的扩大和审判权的滥用。公诉权本身就具有法律监督的性质，公诉人的出现也是法律监督的需要。在以往侦审不分、控审一体的诉讼体制下，控诉和审判都由一个司法机关行使，这种体制极易造成司法权的滥用。控诉职能的分离也即公诉权的行使，就能使法院的审判权得到制约，可以控制法官的独断擅权。那么，换句话说，正是为了监督和制约审判权才产生了公诉权，那么公诉权的法律监督性质就是与生俱来的。除了控制审判权的滥用，承担侦查职能的警察如果没有监督，那警察有可能会滥用权力将法治国家沦为警察国。并非只有我国检察机关承担公诉职能有法律监督的属性，与许多大陆法系国家类似，日本、法国的检察机关也通过公诉权承担法律监督的职能。其次，刑事诉讼的法律监督就是以公诉的形式进行的。他们认为法律监督并非只是上下级之间的监督，同级之间甚至下级对上级同样存在监督，这种监督实际上是一种制约。再者，检察机关行使公诉权，并不意味着公诉就是胜诉，检察机关行使监督是为了保证法律的正确实施，它们在行使公诉权也是要遵守一定的程序，而并非是一种凌驾于法律之上的影响裁判权的监督。有些学者认为，“我国检察机关法律监督权的行使打破了现代诉讼的基本格局。主要是因为他们认为检察机关作为控辩审的一方，又行使监督的职能就好像是凌驾在三者之上，在做运动员的同时做裁判者，这样就是违反了平等抗辩的原理，也影响了法官中立判决，还容易造成检法勾结，造成司法不公，最终导致诉讼秩序和诉讼构架的破坏。”然而，认为检察权的公诉权和法律监督性质一致的学者认为，他们的这种说法就是将公诉权和法律监督权割裂了，其实法律监督权对检察机关来说并不是一项单独的职能，而是融为一体的，行使公诉权中蕴含着监督的性质。庭审中的控诉过程实际上就属于法律监督。所以说他们认为这种监督权并不是在控辩审三者之外的权力，也就不会出现像反对的学者所说的会造成诉讼秩序的混乱问题了。三是通过公诉指控和证明犯罪，同时通过对法院作出的裁判上诉和抗诉启动再审程序保证法官自由裁量权行使的公正合法。四是在执行过程中，若刑事裁判执行侵犯了罪犯的合法权益，公诉人就可以对此进行监督。他们认为检察机关只要进入诉讼程序，无论哪个环节都蕴含着其中法律监督权的行使。同样，有学者认为公诉权与法律监督的属性一致，那么就有一些强烈的声音在讨论着公诉权与法律监督的不一致性。

2．公诉权与法律监督的不一致性首先，还是从其历史发展的角度看。学者认为虽然在14世纪的法国最早出现，并且是由国王人发展而来，在当时控审分离的情况下或许有法律监督的意味存在，但他们认为这只是检察制度发展的端倪，并不代表公诉权就有了法律监督的属性。自1808年法国第一部刑事法典正式确立现代检察制度，也就是说检察机关具有行使国家公诉职能的历史，那么检察权就是公诉权，它是一种请求权，是请求降罪的权力，它并非实体性的权力，而是一种引发审判的程序性权力，并不能产生监督的实际后果，而至多只能是异议权。其次，从角度和我国权力运行机制来看，检察机关不能行使法律监督权。我国法律设立公诉权、审判权和法律监督权，无疑是一个目的，就是通过对公共权力的合理配置，实现对宪法和法律的正确实施。持有这种观点的人对法律监督的概念就与前者不同，他们认为法律监督是上下级之间的并且只能是单向的权力。法律监督中的监督者和被监督者不能互换位置，即监督者只能监督被监督者，而被监督者不能反向行之。而检察机关作为公诉机关，是控辩审三方之一，它与辩方和审判机关之间是平等的关系，而非上下级之间，并且他们在整个刑事诉讼的过程中也不可能是单向行使权力，而必定是双向的，这和法律监督权的性质截然不同。那么两种性质不同的权力之间又怎能画等号呢?其次，诉讼的应有之义是保证诉讼的公正，控辩双方能充分行使权利，裁判者充分听取两方意见，作出公正判决。这三方有着严格的分工，在诉讼中不得承担相同的诉讼职能。因此，有学者就认为，将检察机关赋予法律监督权，就会打乱控辩审三方原有的诉讼结构，造成诉讼关系的不平衡。最后，这些学者认为公诉职能和法律监督职能是不能存在于一个主体之上的。与持支持观点的学者相反，他们认为这两者的关系并不是运动员和裁判员的，而持相反观点的学者却认为二者是如此的关系，所以是矛盾的。检察机关若作为法律监督机关，那么它既是监督者，又是被监督者。那么就会产生许多问题，在刑事诉讼过程中，监督者由谁来监督?若监督者违反法律规定，由于缺少有效的监督和制约，必定会对法治社会建设构成威胁。再者，若监督者和被监督者勾结，成为一个利益集团，那其造成的后果也将是不堪设想的，会对整个社会的法制建设产生恶劣的影响。另外，还有学者认为，检察机关的性质应当根据其特有的最具代表性的职能来定位，而公诉职能在国内国外都是检察机关的首要职能，虽然检察机关在一定程度上也有监督的职能，然而监督的职能却不足以代表检察机关的主要职能，也就不能将这一职能片面概括为检察机关的性质。关于检察权的四种讨论，司法权还是行政权是建立在西方“三权分立”的体制下讨论的，主要的焦点还是在于法律监督的性质。综合以上二者的观点，我认为，检察权不应具有法律监督的性质，应设置其他专门机关行使监督的职能，而检察权的性质应为公诉权。

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一、刑事诉讼检察监督的概念

对刑事诉讼检察监督概念主要有两种观点。狭义的观点仅仅是指检察机关对侦查机关的诉讼职权进行监督；广义的观点认为刑事诉讼检察监督不仅是检察机关监督对侦查机关的诉讼职权行为进行监督，还包括对刑事诉讼中参与人的活动是否合法进行监督。

二、刑事诉讼检察监督的特征

（一）程序性

检察监督的程序性可以体现在检察监督是权诉讼启动权和建议权。侦查机关在被检察机关做出监督行为时，侦查机关应该做出相应的法律行为，这样才会引讼程序启动权的发生。其次在监督诉讼主体活动中发现有不符合程序的行为存在时，检察部门只可以向其提出建议，却不能影响最终的决定。

（二）司法性

检察监督的司法性是其特有的性质，是和其它的监督制度不同的。检察监督具有司法性的性质是因为检察监督是国家颁布的诉讼法明文规定；“检察监督的行使是离不开诉讼程序的；检察监督的实现必须运用诉讼手段，即通过国家强制力来实现。检察监督的司法性决定了检察监督的主体必须遵守法律规定的程序行使检察监督权”。

（三）专门性

检察机关正是一个拥有监督权力的机关，它的职能是对侦查机关进行监督，起到以法律督促和约束的作用，让国家公权力不会变成私权。我国法律明确描述出检察院是国家唯一的法律监督机关。“检察院拥有对其余机关的监督权力，检察监督权的行使主体只有检察院”

三、我国刑事诉讼检察监督的现状

（一）立法上的缺失

我国《刑事诉讼法》规定了国家的法律监督机关是检察院，检察院拥有对刑事诉讼过程实行法律监督的权力。但是现行的法律却没有明确的规定该怎么实行检察监督权力，也没有说明该用什么手段去解决监督过程中的具体问题，法条的缺少片面直接导致监督权力还存在很多的漏洞。

（二）范围上的局限

我国法律中明确写出了人民检察院对刑事诉讼享有监督权，这样的监督权力是在诉讼的整个过程中得以体现的，但是在司法实践中却并不是这样，该规定只是表明了监督的实体范围，却没有对监督的方式等进行详细的规定，这样的不完善造成了实行中上会产生许多错误，一些漏洞将会使部分的违法行为成为死角，难以被检察院所发现。从检察机关自我侦查和对法院自诉案件的跟进就可以看出这样的局限性所带来的后果。

四、我国检察机关刑事诉讼监督制度的完善建议

（一）对立案监督的程序的建议

可以由公安部和高检院共同发文，可以要求刑事立案机关及时递交受案登记表、立案决定书以及撤案决定书等书面材料以便于备案审查，这样可以使人民检察院从根源上掌握立案监督，使其有具体的法律根据。

（二）完善公安机关在侦查方面的监督手段

我法律应该规定检察院在某些复杂案件的处理上可以和公安机关一起协商决定和对于公安机关在侦查过程中没有按一定的程序或者有需要重新侦查的情况，检察院可以向其提出建议。检察院在公安机关侦查的过程中应该实行同步监督而不是事后监督，这样有利于完整的呈现侦查过程的真实情况。

（三）赋予人民检察院对审判活动的事中监督权

应当完善关于对现行刑事审判监督程序的规定，把对庭审活动事后监督改为事中监督，赋予检察机关事中监督权。人民检察院在发现法院庭审活动中存在违反法律规定的审判程序事项时，应当当庭提出监督意见，督促合议庭纠正违反法律规定的地方。

五、结语

检察监督制度是我国刑诉法的一项基础原则，同时法律也赋予了人民检察院作为法律监督者的身份地位，人民检察院对刑事诉讼活动的过程进行监督有着至关重要的意义。通过对我国刑事诉讼检察监督的现状和不足之处的客观分析，我们可以清楚的了解，对于刑事诉讼检察监督的立法方面还存在着很多不足之处，严重制约了检察机关实施法律监督的效果。因此，我国关于检察监督的立法还需要进一步的完善和健全，在对刑事诉讼中的立案、侦查、审判以及执行刑罚活动的监督分别存在的问题进行了具体分析，提出了相应的建议后，希望能够更好地完善我国的检察监督制度。这样不仅能保证法律正确统一的实施，而且还能切实保障刑事诉讼参与人的正当权利，从而实现整个社会的公平正义。

【参考文献】

[1]刘晓然.完善行政诉讼的检察监督[J].甘肃理论学刊，2006（01）：53.

[2]万富荣.完善行政诉讼监督的法律思考[J].国家检察官学院学报，1994（04）：45-48

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中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2012）06-083-03

优化检察职权配置是当前深化检察体制改革一项重要内容，直接关系到检察工作的科学发展。近年来在检察机关内设机构的权力配置上，不少人对公诉人同时承担公诉职能和审判监督职能①提出了质疑，主张对公诉职能和审判监督职能实行分离，内设专人或专门机构负责审判监督，公诉人仅承担公诉职能。②　公诉职能与审判监督职能究竟应该分离行使还是统一行使，表面上看是关于检察机关内设机构配置问题的争论，实际上体现在更深层次法理上的问题上是关于公诉权与审判监督权关系的争论，即公诉权与审判监督权是否具有兼容性，二者关系之间是否具有不可调和的矛盾和冲突。本文通过对二者关系进行解析，论述公诉权和审判监督权由公诉人统一行使的合理性。

一、　公诉权与审判监督权的关系

关于公诉权的性质，有人认为法律监督是公诉权的本质属性，追诉职能仅是其外在形式，公诉权本质上属于监督权，一是监督法官，防止法官集权擅断；二是控制警察，防止警察。即通常所说的侦查监督和审判监督。为更好地厘清二者关系，笔者认为有必要对法律监督权的概念进行分析。在西方法律中，并不存在"法律监督"的概念，"法律监督"是中国法律中的一个专门术语，必须在中国法律的语境中寻求合理的解释。我国宪法第129条规定，检察院是国家的法律监督机关。由于本文探讨的是公诉权与审判监督权的关系，因此这里主要从检察机关法律监督的层面对"法律监督"进行解析。"监督"，仅从字面含义来理解，是指"查看并督促"。③在我国，检察机关的法律监督主要是诉讼监督，即对诉讼活动进行监察和督促，保证诉讼活动依法进行。包括刑事、民事和行政三大诉讼活动监督。在刑事诉讼中，包括对立案、侦查、、审判、执行等方面的监督。虽然宪法将检察机关定位于法律监督机关，但是检察权并不完全等同于法律监督权。除了法律监督权外，检察机关还拥有职务犯罪侦查、公诉、批准逮捕等职权，这些权力与公安机关侦查权、法院审判权一样，都属于诉讼职能的行使活动，而不是对诉讼活动进行的监察和督导。不能因为宪法将检察机关定位为法律监督机关，就将检察机关实施的一切活动都视为法律监督职权的具体体现，否则就会在逻辑认识上产生以下问题：（1）如果将检察机关的职务犯罪侦查权视为对国家工作人员的监督，那么公安机关行使的普通刑事案件侦查权是否可以视为对普通公民守法进行监督，公安机关的侦查权是否也可以看做是监督权。（2）控审分离，诉审合一限制了法院审判活动，客观有制约审判权的作用，如果将这种权力视为监督权的话，那么自诉是否也可以看作是对审判活动的监督。另外，公诉权的行使客观上也要受到侦查权、审判权的制约，从这个意义来理解，侦查权、审判权是否也可以看作是一种监督权。（3）如果将职务犯罪侦查、公诉等权力视为监督权的话，就无法解释职务犯罪侦查权、公诉权与法院审判权、公安机关普通刑事案件侦查权一样，本身也需要监督的问题。"将自侦权、批捕权、诉权的行使过程本身视为法律监督权的行使，表面上看似乎是扩张了法律监督权的涵义，而实际上确是模糊了法律监督权的性质和职能，使法律监督权变得抽象、泛化、缺乏意义，最终反而使法律监督权的行使变得空洞化。"④

我国的检察权应该是一种复合性权力，包括职务犯罪侦查权、批准逮捕权和公诉权以及监督权。其中侦查权、批准逮捕权与公诉权属于诉讼职能，监督权属司法监察职能，这些权力统一于检察权。唯一特殊的地方就在于抗诉权，具有诉讼职能和司法监察职能的双重属性。这也是公诉权与审判监督权作为两种不同权力，权力交叉的地方。

二、公诉权与审判监督权统一行使的合理性

（一）公诉权与审判监督权的兼容性

在我国的刑事诉讼制度下，公诉权与审判监督权是具有兼容性的，这个兼容的基础就是检察官的客观公正义务。检察官的客观公正义务是指检察官负有公正执行法律的义务，在刑事诉讼中，应当站在维护法律公正实施的立场，而不是单纯的追诉者的立场进行活动。检察机关代表国家追诉犯罪，这种由国家行使的追诉权和自诉之间有着重要区别。由被害人行使的自诉权是基于自身的合法权益受到了犯罪侵害，希望通过诉讼来弥补因犯罪而导致的物质和精神损失，诉讼结果直接关系到自诉人的切身利益，因此自诉人是站在个人立场上进行活动，极力地追求胜诉的结果。在刑事公诉中，公诉人和案件处理结果之间并没有直接利害关系。公诉人代表国家指控犯罪，作为国家公权力的行使者，不能将自己简单地看作诉讼一方当事人，将追求胜诉作为自己参加诉讼的最终目标，而是应当从维护国家、社会利益的角度出发，站在客观、公正的立场上，力求发现案件的客观事实。在刑事诉讼中，既要注意对被追诉人不利的方面，也要注意对被追诉人有利的方面，客观履行职务。"客观公正，是刑事诉讼的根本价值所在，也是对检察官执行任务的根本要求"⑤。

我国现行刑事诉讼法虽然吸收了当事人主义的部分合理因素，强化了检察官的举证责任，但是检察官在诉讼中并不是一方当事人，而有查明案件事实、监督纠正诉讼违法、维护法律正确统一实施的任务。《检察官法》和《刑事诉讼法》的许多规定都体现了对检察官客观公正义务的要求。如《检察官法》第8条规定，检察官履行职责必须以事实为依据、法律为准绳；《刑事诉讼法》第43条规定，检察人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据等。检察官的客观公正义务表明，公诉人参加诉讼，并非单纯站在追诉者的立场或被害人的立场追究犯罪，其代表国家指控犯罪，并非以追求胜诉作为诉讼的最终目标，而是具有发现案件客观事实、维护法律公正实施、确保司法公正的职责。在这一点上，公诉权和审判监督权的目标和任务是一致的，这也是二者能够统一和调和的基础。

（二）公诉权是审判监督权实现的重要途径

公诉权是检察机关侦查监督权和审查监督权得以实现的重要途径。在刑事诉讼中，公诉是连接侦查和审判的中间环节。一方面要对公安机关或本院自侦部门侦查终结的案件进行全面审查，通过审阅侦查部门移送的案件材料、讯问嫌疑人、询问被害人等，审查案件事实是否清楚，证据是否确实充分。另一方面，对于符合条件的，依法提起公诉，启动法院审判程序，在普通程序中出庭支持公诉。对于判决认定事实或适用法律错误以及程序严重违法，可能影响公正审判的，还可以提起抗诉，请求法院对错误裁判进行纠正。审查和出庭支持公诉使检察机关可以全面了解侦查机关和法院审判活动的基本情况，是发现侦查和审判违法的重要途径，是监督职能得以发挥的重要前提和条件。另外对法院生效裁判的抗诉本身就是对审判活动的一种监督。离开了诉讼职能的依托，检察机关的法律监督职能犹如无源之水、无本之木，监督权就会形同虚设。

（三）　公诉权与审判监督权统一行使不会影响审判独立和审判权威

检察机关的审判监督权并非是凌驾于审判权之上的自上而下的监督。公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约是我国刑事诉讼活动的基本原则之一。虽然检察机关拥有对侦查、审判活动的监督权，但是这种监督是平等主体之间的监督，并不意味着检察官因此而位居于法官之上成为"法官之上的法官"。作为实现社会公平和正义的最后一道屏障，审判权掌握着对案件的最终实体处分权，具有终局性。为了保障审判权的权威，法律赋予检察机关的审判监督权主要是一种程序性的权力，并不具有实体处分的效力。纠正违法通知书和抗诉是检察机关对法院审判活动进行监督的重要手段，检察机关针对法院审判程序违法发出纠正违法通知书，客观上只能起到请求法院启动纠错程序的作用，而并非是直接责令法院整改的权力，是否纠正决定权仍在于法院。检察机关认为法院裁判错误，提出抗诉，只能启动再审程序，再审案件的最后裁决权仍在法院。法律并没有因为检察机关既是法律监督机关，又是公诉机关而赋予检察机关改变法院判决的权力，按照法律规定，检察机关对法院的判决只有提起抗诉的权力，既不能改变法院的判决，更不能指令法院改变其判决。⑥从这个意义上讲，检察机关的审判监督权主要是一种程序上的制约，更多地表现为请求权，因此并不会影响审判独立和审判权威。事实上从实证的角度来讲，审判监督一直是检察机关法律监督的难点，主要体现在改判难，这从另一方面也反驳了检察官的法律监督必然对法官形成心理压力，影响审判独立的主张。

（四）　公诉权与审判监督权统一行使不会影响控辩平等的诉讼结构

控辩对等具有其特定的适用范围和内在规定性，是指审判阶段控辩双方在程序意义上的平等对抗，即公诉人和被告人在举证、质证、辩论等方面享有同等的条件和机会，法官应当对控辩双方的意见、证据和主张给予平等对待，做到不偏不倚。如公诉人有指控犯罪的权力，被告人则享有辩护权，有权对指控进行反驳；公诉人需要对指控的犯罪提供证据加以证明，被告人同样有权提出证据证明自己无罪或罪轻；双方可以对证据、事实、法律适用等问题展开平等的自由辩论等。庭审活动中，公诉人并不因为其行使的公权力而在犯罪证明上享有某种特权。公诉权与辩护权的性质不同，决定了二者在诉讼阶段的权利内容不可能完全一致。可见控辩对等是有着其特定范围的适应性的，主要强调的是控辩双方在法庭上的地位平等以及对抗的手段和机会对等，并不是说公诉人与被告人的诉讼权力或权利完全一致。另外，公诉人行使的审判监督权，主要是针对法院的审判违法行为，其中也包括侵害被告人合法权益的行为，这并不会否定控辩平等，反而有利于保护被告人辩护权的有效行使。

三、公诉权与审判监督权分离行使可能存在的问题

公诉权与审判监督权分离行使不仅不能有效解决外界对检察机关审判监督权的制约，反而会产生以下问题：（1）影响监督效能。我国的审判监督主要是通过具体的诉讼职能来实现的，公诉活动是审判监督权得以实现的重要途径，离开了公诉活动，审判监督活动就无从下手，会导致监督权力虚设。（2）职能行使冲突。审判监督具有同步性、全面性，既要对庭审活动进行监督，又要在裁判作出后对裁判内容及时进行审查，看是否存在错误，需要提出抗诉。监督的内容涵盖案件审理的程序和实体两方面内容。如果要从实体和程序上对审判活动实现同步全面监督，除了出席法庭外，还必须在审判前通过审阅卷宗、讯问被告人、询问证人等全面了解案情。仅靠事后书面审阅卷宗是很难保证全面了解案情的，影响监督的及时性和有效性。这样就容易在职能行使上与公诉工作发生冲突。（3）司法成本增加。案多人少，办案任务繁重是当前检察机关特别是公诉、批捕、反贪等主要业务部门面临的主要问题，设立专人或专门机构负责审判监督，无疑更会加剧这一矛盾。而且由不同人或部门重复审查案件，对司法资源来讲也是一种浪费，不符合诉讼经济效益原则。

四、关于对公诉权本身的监督问题

公诉权的行使与侦查权、审判权一样需要接受监督，从这点上来看，公诉权和审判监督权由公诉人统一行使，确实面临自己由谁来监督的问题。笔者认为我国目前的制度设计基本上可以起到保障公诉权正当、合法行使的目的。这种保障体现在：

第一，侦查、审判的外部制约。公诉作为连接侦查、审判的中间阶段，在刑事诉讼中起着承前启后的作用，客观要受到侦查、审判的制约。审查的案件能否诉至法院，依赖于侦查获取的证据是否充分；提起公诉的案件是否被判有罪，取决于法院的最终裁决。与侦查权、审判权相比，公诉权受到侦查、审判的前后制约，权力滥用空间本身就不大。

第二，检察机关的内部制约。防止公诉权滥用的重点在于不权力的行使上，主要是酌定不和存疑不。目前，检察机关内部不权力的行使有严格限制。一是对于酌定不和存疑不要求必须经过检委会讨论决定，这种集体民主决策的形式能有效防止个人主观擅断、循私枉法，大大减少了个人权力滥用的空间。二是对自侦案件的不决定应当报请上一级批准，通过上级机关的中立审查，保证了决定的客观、公正性。三是检察机关的检务督查、案件质量考核等制度。这些制度对保障不权力的正当行使起到了非常重要的作用。

第三，被害人的制约。按照现有规定，对于不决定，除了公安机关可以申请复议、复核外，被害人也可以提出申诉，同时也可以不经申诉直接向法院。不直接关系到被害人的切身利益，法律赋予了被害人对不决定的救济途径，客观上也能起到促进公诉权正当行使的作用。

第四，人大和社会监督。公诉权作为检察权的一项重要职能，与其他检察职权一样还要受到人大、新闻媒体等权力机关和社会民众的监督。

注释：

①本文中提到的"审判监督职能"主要是刑事诉讼语境下的刑事审判监督职能，不包括民事和行政审判监督.

②吴莹.检察机关公诉权与监督权的冲突与协调[J].河南公安高等专科学校学报，2010（3）.周洁莹，张坚政.检察职权科学配置的新思路[J].法治论坛，2008（2）.

③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典[M].商务印书馆，2002年增补版：614.

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关键词: 刑罚；刑罚执行；刑罚执行监督；法律监督

 

 

    人民检察院是国家的法律监督机关，刑罚执行监督是法律赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是刑事诉讼监督的一个重要组成部分。但就目前而言，刑罚执行监督存在明显的制度空白，其应有功能尚未得到充分发挥，仍然是检察工作的薄弱环节。为此，笔者就刑罚执行监督问题略陈管见。

一、刑罚执行监督概述

（一）刑罚执行监督的概念与特征

1．刑罚执行监督的概念

(1)刑罚，指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法{1}。根据我国刑法第32条的规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境（仅适用于犯罪的外国人）。

(2）刑罚执行，指有行刑权的司法机关依法将人民法院生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。目前，我国的刑罚执行主体包括公安机关、人民法院、监狱和社区矫正组织[1]。刑事执行是指国家刑事执行机关将人民法院已经发生法律效力的刑事判决或裁定付诸实施的刑事司法活动{2}。刑事执行包括无罪判决、免除刑事处分和非刑罚处理方法的执行，而刑罚执行不包括上述内容。因此，刑事执行的外延大于刑罚执行，刑罚执行是刑事执行的核心和主体[2]。

(3)刑罚执行监督，指人民检察院对刑罚执行机关执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的活动是否合法实行的法律监督。

2.刑罚执行监督的特征

(1)监督职能的广泛性。1)对监狱（包括未成年犯管教所，下同）、看守所、拘役所执行刑罚活动是否合法实行监督。2）对监狱、看守所、拘役所管理教育罪犯的活动是否合法实行监督，对公安机关管理教育监外罪犯的活动实行监督。3)对刑罚执行和监管改造中发生的“四种案件”[3]进行立案侦查。4）对刑罚执行和监管改造过程中发生的司法人员贪污贿赂、渎职侵权案件进行立案侦查。5)配合有关部门搞好职务犯罪预防，受理被监管人员及其亲属提出的控告和举报等。由此可知，刑罚执行监督的范围包括执行主体对罪犯行刑改造的全部活动。

(2）监督方式的多样性。刑罚执行监督的方法包括一般执行监督方法与特殊执行监督方法{3}。前者主要有两种形式：一是对轻微违法行为提出口头纠正意见；二是对严重违法行为发出纠正违法通知书。后者包括：1死刑临场监督方法（刑事诉讼法第212条第1款）。2)对罪犯暂予监外执行活动实施监督（刑事诉讼法第215条）。3)对罪犯减刑、假释活动进行监督（刑事诉讼法第222条）。4)对刑罚执行活动中的违法犯罪案件进行办理。对司法工作人员的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件进行立案侦查；对被监管人员的犯罪案件，通过办案手段协同有关部门予以打击，维护正常的监管秩序。此外，检察机关还可以根据法律监督的情况和被监督对象的现状，提出完善、改进监管工作的检察建议。

(3）监督形式的特殊性。刑罚执行监督的组织形式主要为派驻检察。派驻检察指人民检察院为履行刑罚执行监督职责，依法在监管改造场所设置专门的检察机构，保障国家法律在监管改造场所的统一、正确实施。其具体形式有：一是派出检察院，即在大型监狱，或在监狱比较集中的地区设置派出检察院，其具有批准逮捕、提起公诉、接受控告申诉、职务犯罪侦查等多项职能；二是派驻检察室，即在不需要设立派出检察院的监管改造场所设置派驻检察室，承担刑罚执行监督的各项任务；三是派员检察，即由人民检察院的监所检察部门派员到监管改造场所进行监督检查。

(4)监督效能的程序性。刑罚执行监督工作中，检察机关的任务是对刑罚执行活动是否合法进行审查，其本身不参与具体的管教活动。即刑罚执行监督权对于执行主体来讲，只是一种程序性的权力，而不是实体处分和惩戒的权力。刑罚执行监督不是具有管理功能的监督，而是一种具有制约功能的监督，是不同主体之间作为一种制约方式，体现权力制衡的监督{4}。检察机关不能直接改变刑罚执行的现状，监督效能的实现主要依赖于执行机关的重新作为。即使是查处执行人员职务犯罪案件，其本身仍不能代替执行行为，纠正错误行为仍需要执行机关依职权作出。

（二）刑罚执行监督的任务与分类

1刑罚执行监督的任务

(1)检察监督人民法院、监狱、公安机关等刑罚执行主体执行刑罚的情况，保障刑罚的交付执行、变更执行和终止执行的依法进行，实现惩罚和改造犯罪分子的任务。

(2)检察监督监狱、看守所、未成年管教所、拘役所等监管机关的监管改造活动是否合法，纠正管理和教育改造活动中的违法行为，促进文明管理，提高改造质量。

(3）检察监管场所安全措施是否落实，打击被监管人员在监管场所的违法犯罪活动，维护监管场所安全稳定，保护被监管人员的合法权益，保障国家法律的统一、正确实施。

(4)对刑罚执行和监管改造活动中发生的司法工作人员贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪予以立案侦查。

(5)通过检察监督活动，搞好职务犯罪预防工作。