法律监督的概念范文

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笔者试图从企业的成立与终止、年检法律制度的产生与发展过程，及其法律规范与政府公共事务管理目标相关性的角度，探究企业营业执照年检法律制度的错位与滞后之处，为企业年检制度的改革抛砖引玉、投石问路。

一、 企业营业执照年检法律制度的形成与架构。

企业营业执照年检制度从1982年12月12日国家工商局根据国务院的《企业管理规定》，下文在全国实行企业年检制度开始，到1988年6月3日国务院《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其后国家工商局的《中华人民共和国企业法人登记管理实施细则》、1994年国务院《公司登记管理条例》，1996年12月13日国家工商局《企业年度检验办法》、1997年11月19日国务院《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、2001年1月13日国家工商局《个人独资企业登记管理办法》等行政法规和国务院相关部门的规范性文件，形成并构成我国企业年检的法律制度。

我国企业年检法律制度的渊源是行政法规和部门规章，年检是企业登记注册管理制度的一个组成部份。

二、企业年检法律制度的管理模式与基本内容。

我国企业登记注册管理制度可以说是较为庞大繁复的，实体法与程序法相互交织，新法与旧法、上位法与下位法之间许多事关重要的事权存在冲突，企业登记管理模式既有依组织形式分类管理的《公司登记管理条例》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、又有依所有制形式分类管理的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》，而企业年检的重要制度《企业年度检验办法》，把上述企业登记管理的二种不同模式以较低位阶的规章形式揉合为年检的混合管理模式。

年检规章的混合管理模式与行政法规二种分类管理模式的不同，必然导致行政法规与规章的冲突，及实务中的不和谐，年检法律制度先天存在令人惋惜的缺陷。

目前企业主流由有限公司、股份有限公司、“三资”企业、合伙企业、个人独资企业构成，笔者试图根据企业年检的管理目标，将年检的法律制度的内容作出扼要简单的分类陈述。

1、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及实施细则将年检制度的管理目标定位于行政管理秩序。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十四条、第三十条规定，企业法人登记实行年度检验制度。企业法人应当按照登记主管机关规定的时间提交年检报告书、资金平衡表或资产负债表，登记机关对企业法人登记的主要事项进行审查。不按规定提交年检报告书，办理年检的，登记机关可根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销营业执照的处罚。《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第六十三条第（十）项规定，企业不按规定报送年检报告书、办理年检的，处非法所得额3倍以下罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处于1万元以下罚款，并限期办理年检，拒不办理的，吊销营业执照。

上述规定，表明登记机关年检的目的，仅限于维持企业登记注册的行政管理秩序。

2、《公司登记管理条例》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》将年检制度的管理目标定位于确认公司、合伙和个人独资企业继续经营的法律资格。

《公司登记管理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第六十八条规定，每年1月1日至4月30日，公司登记机关对公司进行年检，公司在规定的时间内接受年检，并提交年检报告书、年度资产负债表和损益表，营业执照副本。公同登记机关应当根据其提交的年检材料，对公同登记事项进行审查，以确认其继续经营的资格。公司不按规定接受年度检验的，由公同登记机关处于1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验，逾期仍不接受年检的，吊销营业执照。年检中隐瞒真实情况，弄虚作假的，由公司登记机关处于1万元以上5万元以下的罚款，并限期改正，情节严重的，吊销营业执照。《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》亦有类似的规定。

登记机关通过年检来确认企业继续经营的资格，意味着公司、合伙和个人独资企业法律主体的经营权利能力是按年度拥有的，而不是始于核准登记注册、持有营业执照，终于解散与注销，公司、合伙和独资企业没有或没通过年检，其经营权利能力将丧失，其经营的法律主体资格将不符合法律的规定，其经营活动将面临违法，其与相对人的合同关系将没有法律约束力等等。

3、《企业年度检验办法》将年检制度定位于行政秩序及企业继续经营法律资格的双元管理目标。

《企业年度检验办法》第一条宣示，该办法是依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》制定的，第三条规定，企业年检是工商行政管理机关依法按年度对企业过行检查，确认企业继续经营资格的法定制度。办法的双元管理目标显而易见；

《企业年度检验办法》在将年检对登记事项的审查内涵“转换”为对企业的检查的同时，还在若干的条款和内容中将年检的审查登记事项的权力扩充至非登记注册事务，并将被年检企业归类划分为A级和B级企业，对划分为B级的企业限制其增设分支机构和经营范围的民事权利，明文规定企业未参加年检不得继续从事经营活动，或设置若干开放式的监督权利条款，等等，以图达通过年检对企业的经营活动进行全面的监督管理。

三、企业年检法律制度的错位表现

从上述对有关年检法律制度的阐述中，可以清晰地知道，现行年检法律制度在本质上是对企业经营活动的检查和对企业继续经营法律主体资格的确认。在实务工作中，由于《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》和《企业年度检验办法》适用频率高和综合性强，在探究年检制度错位之处时，笔者以其为主要研究对象。

1、将年检法律制度定位于确认企业继续经营的主体资格，有悖于公司、企业的实体法律规定和基本的法理原则；有违市场经济条件下，企业经营活动的客观需要。

根据《中华人民共和国公司法》第二十七条第五款、第九十五条、第一百九十条和第一百九十七条规定、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和“三资企业法”的相关规定，登记机关核准设立登记发给营业执照之日，公司、企业成立，登记机关核准注销登记，公同、企业终止。

上述有关公司、企业成立和终止的法律规定表明，公司、企业的法律主体资格，亦即企业的经营权利能力，始于核准设立登记发给营业执照之日，终于核准注销登记之时。公司、企业在成立领取营业执照后，登记注销前，其经营资格受法律保护。

行政法规、规章规定通过年检方式，对企业继续经营资格的确认，有悖程序法确保实体法施行、下位法遵守上位法的基本法律原则，有违《立法法》的有关规定，其错位之处不言而喻。

此外，在市场经济体制下，经济活动的交易双方均希望交易主体的稳定和透明，以确保交易的稳定、安全、有序、效率，以实现成本与效益原则。现行年检确认企业继续经营资格的法律定位，将全社会企业的经营主体资格、经营的权利能力处于公共权力经常干预的境地，对全社会企业经营主体的稳定性造成损害和破坏，有违市场经济发展的客观要求。

2、将年检对企业的有关登记事项的审查，扩大定位于对企业经营活动的检查，没有充分的法律依据，违反依法行政的原则，浪费行政管理资源，损害了企业营商的法律环境，增大了企业、公民创业和就业的经济成本，对社会经济活动的发展弊大于利。

依据行政法规的规定，登记机关在年检时，根据企业提交的年检报告等年检材料，对与登记事项有关的情况进行审查。企业的登记事项，依据公司、合伙企业、个人独资企业、“三资企业”的不同形式，行政法规对此有不同的要求，主要涉及企业名称、住所、法定代表人、股东或投资人、经营范围、注册资本等登记事项。

但是，《企业年度检验办法》明确规定年检是对企业的检查，企业的生产经营情况作为年检内容之一，要求公司（三资企业除外）提交年度审计报告，划分A级与B级企业，限制B级企业的民事权利能力和行为能力等。

年检制度的行政权利扩张，意味着行政管理成本和企业管理成本的提高，由于依法无据，亦意味着行政管理的资源浪费，同时亦将大大提高了企业的营商成本。据初步统计，近年来，我市每年约有1万家未年检企业被吊销营业执照（或待吊销），而吊销企业的数量与新开办企业的数量在致维持在一定的相关度，按人们开办一家企业的成本（含人工）约需2000元至5000元左右的粗略估算，每年吊销1万家企业就有大约2000万元至5000万元的社会经济损失，累年计算，则其社会经济损失可观。

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(一)法律的内容、存在方式：规则vs.命令

关于法律的内容和存在方式的讨论,奥斯汀认为法律就同一于命令，提出了主权-命令-制裁的模式。而哈特对于此种命令模式则展开了他的批评与论述，其中对法律内容多样性的讨论展现出了哈特的规则理论对奥斯汀命令理论批判的致命一击。1. 法律内容的多样性义务性规则授权性规则：在刑法和部分侵权法中，奥斯汀的命令模式是可以得以验证的。但是其他法律，比如合同法中签订契约的规则、遗嘱法中订立遗嘱的规则、程序法中规定法院管辖权的规则等，这些法律规则是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的。哈特把这些规则称为授权性规则，并将之概括为两种类型: 授予私人权利的规则和授予公共权力的规则。

哈特认为,授予私人权利或者公共权力的规则是给予行为人得以实施某种行为的机会和条件，而非规定行为人必须做或者禁止作为的强制要求;而且，违反此种授权性规则其结果只会使其行为无法发生法律上的效果, 而不会招致制裁。在这一方面，授予私人权利和公共权力的授权性规则与刑法和侵权行为法等义务性规则存在巨大差异。

2. 法律渊源的多样性以习惯为例：

奥斯汀的法律命令理论预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然表征为明文规定的权利和义务。然而，隐性的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务都列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到了这一点，哈特以习惯为例，指出了奥斯汀法律命令理论的致命缺陷。

3. 适用范围的普遍性：

在奥斯汀的命令模式中，命令只对除发号命令者以外的其他人发出,对发号命令者本身并不具有拘束力。但是，类比言之，即使是在签订合同时，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此也有所阐述，他认为我们是在行使由规则赋予我们这样做的一个权力，在该要约人内部区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人，和以受约束的人的身份行为的另一个人。

法律不是像命令那样，使立法者从定义上处于其命令范围之外的人。立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。法律以抽象和概括的规范形式，使立法者本身像所有公民一样享受法律权利、履行法律义务，受到法律约束。

(二)法律的检验标准：承认规则vs. 主权者

针对奥斯汀所论述的不受法律限制的主权者观念,哈特持否定态度，并在此基础上认为需要一个新的思路，因此，他提出了一阶规则与二阶规则的结合。紧接着，哈特又提出了承认规则来认定这两种规则是否属于法律规则。

哈特所说的承认规则比较复杂，并且在很多法律体系中并没有得到清晰的阐述，而主要是由法官法院等权威人士、机构在鉴别特定规则是否为法律规则时所形成和存在的。哈特还提出了终极承认规则的概念，认为在承认规则体系中有一项处于最高位阶的、最终的承认规则例如在古代封建时期君王制定的规则才是法律、在现代英国女王议会所制定的规则即是法律。

(三)遵守法律的依据：内在观点vs. 服从习惯

哈特否定了奥斯汀的服从习惯理论在法律连续性、持续性方面的解释力。关于法律连续性的讨论，哈特以古代封建君王交替期间服从习惯的缺失展开批判;而关于法律持续性的讨论, 哈特从古代法律制定者因去世而丧失人们的服从习惯展开批判。因此，哈特认为法律被遵守的依据是内在观点，而非服从习惯。内在观点理论认为只有人们真正存在的发自内心地承认、接受、服从法律规则的内在观念才是人们遵守这些法律规则的根据即应当/有义务作为/不作为而服从习惯只是一种外在表现，而非一种内在观念，即是被迫作为/不作为。法律因为这些内在观点而取得了人们对它的长期忠诚，从而得到了人们对法律的遵守和服从。

二、全新的分析框架：语义分析方法

《法律的概念》一书以创新的分析方法日常语言的法律分析手法，展开了全新的分析论证框架。

(一)纵向分析框架：语境考察

《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一词及其运用的具体情境，作为其展开论述的纵向分析框架。义务性规则与授权性规则的定义与划分区隔,三大规则即承认规则、改变规则、裁判规则的提出，以及法律是一阶规则和二阶规则之结合的理念阐述,是对于法律概念的纵向语境把握。哈特以棒球、板球、(国际)象棋等游戏语言来类比分析法律语词及其运用的具体情境。最初的游戏情形相当简单,就是具体规定参加游戏的人数、游戏如何进行、如何积分、如何结束等的一阶规则。但随着人数的增加、情形的变化, 人们已经不能再适用原来的游戏规则,亟待对于一阶规则进行协商承认、中途更改和争端解决的二阶规则承认、改变、裁判规则的产生，以救济一阶规则的不确定性、静态性、无效性。

(二)横向分析框架：语词比较

《法律的概念》一书中,哈特以法律与其他易混淆牵连的语词间的联系与区别，如命令、道德、正义等, 作为其展开论述的横向分析框架。通过对相关词语间日常用法之比较分析和概念语义分析的方法，在相关语词比较之下，使读者从横向上进一步加深了对于法律概念的理解。分析语言的要素和结构，考察语词、概念的语源和语境，比较易混淆语词间的联系与区别，而不是直接采用定义的方法，使语义分析哲学方法得到充分的展现，并且有助于缓解法学问题研讨中的定义泛滥的情况。

三、哈特规则理论的时代背景、思想基础和知识体系

(一)哈特规则理论的时代背景

哈特的规则理论发轫于现代国家和社会已经孕育出现代较为成熟完善的法律体系的时期，并且先进的法治观念已取代人治思想被大众公民广泛接受并得到社会的普遍实践。

(二)哈特规则理论的思想基础

正如前述，已经深入人心的法治观念成为社会治理与社会控制的重要思想武器。哈特强调法律的社会性，法律产生、存在、协调着社会生活的方方面面，甚至于终极性承认规则本身即是一种社会事实的存在;哈特还强调法律之社会功能的多样性，授权性规则和义务性规则之间的主辅关系揭示了法律的主要社会功能在于引导、治理社会活动，而非自上而下的政治强制。

(三)哈特规则理论的知识体系

1. 社会学的兴起：

哈特时期，社会学开始兴起，《法律的概念》这本书也综合运用了社会学的许多研究方法,因此哈特把法律看作是一种社会控制与社会治理,强调法律的社会功能性。

2. 语义分析哲学：

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关键词：社区矫正 法律监督 功能 完善

一、社区矫正法律监督的概念及特征

顾名思义，社区矫正法律监督就是监督与社区矫正相关的法律活动是否合法。可以分为广义的社区矫正法律监督和狭义的社区矫正法律监督。广义的社区矫正法律监督包括作出社区矫正和执行社区矫正两个阶段的监督； 狭义的社区矫正监督只包括执行社区矫正阶段的法律监督。社区矫正法律监督相对于监禁矫正法律监督而言，有其自身的特性。本文从广义的角度探讨社区矫正法律监督的特征。

1.监督主体的唯一性。人民检察院依法独立行使检察权，检察权的本质是法律监督权，因此，对社区矫正法律监督的主体只能是人民检察院，而不能是其他任何机关、团体和个人。

2.监督对象的多元性。监督对象既包括社区矫正的工作主体——司法行政机关， 又包括执行主体公安机关，还包括授权履行教育矫正、帮困扶助职责的社会团体和组织，也包括与交付执行、更变执行和终止执行有关的法院、监狱、看守所等。

3.监督手段的专门性。纠正违法和检察建议是检察机关实施法律监督的重要法律手段。针对社区矫正活动中出现的违法情况（如脱管、漏管，应当收监未收监等），应向执法机关发出纠正违法通知书；针对社区矫正工作中出现的执法不规范、管理监督不严格、工作制度不健全等可能影响社区矫正工作顺利开展的倾向性、苗头性问题，可向执法机关及其主管部门发出检察建议；对发生在社区矫正中的职务犯罪应进行立案侦查，严惩司法腐败和失职渎职犯罪，维护严格执法、公正司法，等等。

二、社区矫正法律监督中存在的问题

1.法律不完善。由于修正后刑事诉讼法没有施行，社区矫正法也刚出台，有关监督的对象、内容、程序以及监督主体的权力、义务都有待法律解释来进一步明确。

2.制度不健全。目前还缺乏系统的社区矫正法律监督制度，如缺乏履行监督职责所需的全程动态监督制度、分级分类监督制度、风险预警检察制度、跟踪维权制度等。

3.定位不准确。如前所述“等同趋向”、“等待趋向”和“代行趋向”都表明社区矫正法律监督工作定位不准确，存在监督不到位或工作越位现象。

4.机构不健全。由于矫正对象分布在乡镇、街道、社区之中，公安、司法、法院都有相应的派出机构，而绝大多数地方检察机关无派出检察室，很难实现“同级派驻、对等监督”；更为严重的是，一些省级检察院在机构改革中把城区没有看守所的检察院的监所科给撤并了，导致刑罚执行监督机构的缺失。

5.缺乏信息化管理手段。社区矫正及其法律监督工作客观上需要公检法司之间信息共享、网络平台管理，这就需要统一的政法网络平台和统一的社区矫正管理软件系统，但迄今无论是全国层面，还是省、地市层面都还无法做到。

6.工作物资保障不足。车辆、通讯工具、照录像器材的配备无标准、落实不到位，开展日常检察和定期检察的经费无着落，也一定程度上影响了工作的开展。

三、社区矫正法律监督措施的完善

1.建议尽快制定专门的社区矫正法律规范，增强法律监督权威。应根据我国国情，按照社区矫正制度行刑社会化的趋势和要求， 建议尽快制定专门的社区矫正法，对社区矫正的性质、监督措施、监督对象、资金保障、执行程序，以及社区矫正机构和人员的设置、矫正内容、职责、权力与义务等方面作出明确而具体的规定。进一步明确和细化检察机关对社区矫正法律监督的程序、方式以及保障措施等。建议将社区矫正法律监督规定中的一些弹性条款设置为刚性条款，通过设置社区矫正法律监督权中的会见权、阅卷权和调查取证权，明确检察建议和纠正违法通知书在法律监督中的法律强制力，规定被监督机关及责任人无正当理由，不执行检察建议或纠正违法通知书的相应制裁后果。

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检察建议经历了曲折、顽强的发展过程。上世纪五十年代，它作为检察机关“一般法律监督”的方式在实践中兴起，随着“一般法律监督职能”事实上被取消而消灭，直至1978年检察机关重建，检察建议才以预防犯罪综合治理为功能而恢复并大量运用。到如今检察建议拓展了法律监督功能，作为法定监督的手段被越来越广泛的运用。关于检察建议有无法律授权在理论界存在争议。有观点认为检察建议“无法律的授权，却以公权力大行其道”［1，2，3］。笔者不同意这种观点。经历了60多年的发展检察建议，的确存在相关法律法规规定尚不完善，缺乏有效规制等问题，但是这并没有动摇检察建议作为法定权力的本质。

目前涉及检察建议的法律法规及规范主要有四类：一是概括性法律规定：《人民检察院组织法》第4条、《刑事诉讼法》第2条中的原则性规定，以及《中华人民共和国检察官法》第33条明确规定检察官“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的”应当予以奖励，该条规定虽只是列为奖励内容，但已从法律上承认了检察建议这一形式。二是确定性的司法解释：《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的，应提出检察建议”；《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章对检察机关提出检察建议的不同情形予以规定。三是系统性的规范文件：最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》明确了检察机关提出检察建议的原则、发送对象、内容要求、使用范围、提出程序、制发主体、审判程序等方面。《关于加强预防职务犯罪工作的意见》和《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》对职务犯罪预防中如何使用检察建议进行了规范，《最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定》中亦有关于制发检察建议的规定。四是地方性规定。如上海市2009年通过的《关于加强人民检察院法律监督工作的决议》，把检察建议定位为检察机关加强法律监督的重要抓手。不完全统计，上海涉及检察建议的2部；北京涉及检察建议的有4部；江苏涉及检察建议的有8部。［1］

综上，认为检察建议天生缺乏法理基础，不是检察机关的法定职权的看法有失偏颇。虽然关于检察建议的法律规范整体规范程度不高，相关规定有待完善，但检察建议作为法律赋予检察机关的一项公权力，是检察机关作用于纠正违法、制裁违法、预防违法、宣传法治、维护法制的一种重要的监督手段和有效载体。它不同于社会上一般单位对单位提出的建议，有相应的启动程序及法律后果，是检察机关参与社会管理创新的重要手段。二、检察建议的概念

打开网络检索检察建议的概念，至少有十几种说法呈现在你面前，概括起来有以下四种：一是语义说。顾名思义，凡是检察机关提出的建议都可以称之为检察建议。［4］该定义将检察机关在诉讼活动中依据各项法定职能所提出的建设性主张和意见均包含在内，只要形式上、书面上与建议有关都纳入检察建议的范畴。二是监督说。检察建议是检察机关在办案过程中为发挥法律监督功能，发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况，以及可能导致违法行为再次发生的因素，可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或纠正的意见，要求其消除妨碍法律正确实施的情况，以免违法行为再次发生。［5］三是延伸说。认为检察建议是检察权的派生物，是检察权的延伸和补充，属于一种辅质的职权。［6］四是综合说。治理说以《检察大辞典》“检察建议”词条为代表，“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治理综合治理的一种形式”［7］。该定义将检察建议定位为法律监督和综合治理两项功能。

笔者认为要全面定义检察建议要着重考虑两方面的因素：一是检察建议的规范依据，因为大量规范性文件已经给出了检察建议的大致范围；二是检察建议的司法实践。结合这两点，仅从字面、形式角度定义检察建议的“语义说”，范围过大，没有揭示出检察建议的本质，例如“追捕追诉遗漏犯罪嫌疑人的建议”、“量刑建议”虽从形式上、书面上与“建议”有关，但与检察建议规范性文件框定的检察建议范围相距甚远。“监督说”的观点是从检察机关的法律监督地位和根本属性出发，认为检察机关发出的检察建议理所应当具有法律监督的功能，将属于服务性职能的预防犯罪综合治理类型的检察建议从检察建议中排除，这种观点不仅不符合检察建议的司法实践，也难以将纠正违法通知书、抗诉书与检察建议书区分开，所以不可取。“延展说”认为检察建议既不是检察职权，也不具有法律监督的性质，而是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式。从检察建议的法律依据的论述中可知，检察建议权是法律赋予给检察机关的一项公权力，本质上是一种综合性的法律监督权。“延展说”与实践不符，不足取。

笔者同意“综合说”，即检察建议是检察机关履行法律监督职能和参与社会综合治理的一种形式，是检察机关服务大局保障民生，参与社会管理创新的重要途径，是履行法律监督职责，促进严格公正执法的重要手段，是提升和扩大检察机关社会影响力的重要手段。检察建议的主体是人民检察院，包括对法院审判活动的监督，对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督，还包括参与社会治安综合治理、预防犯罪等。它符合了检察建议规范性依据的内容和检察实践。三、检察建议的特征（一）法律监督和服务社会的双重属性

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根据检察建议的定义，它具有法律监督的属性无可厚非。检察机关法律监督权可以分为强制性法律监督和柔性法律监督。强制性法律监督是指被监督单位按照监督权的内容遵照和执行，据此产生相应的法律效果，其监督的形式和引发的强制性效力都有法律明文规定；柔性的法律监督由法律概括地赋予检察机关结合办案，履行法律监督、参与社会综合治理的方式，是一种柔性实施方式。检察建议正是作为检察机关实施柔性监督的一种法律存在，这种法律监督属性明显区别于批捕权、起诉权、抗诉权等强制性法律监督，它属于相对弱势的公权力行使，在充分尊重对方的主体地位的前提下，以“提醒”的方式引发对方的自觉行动，对方依据自觉、自愿、自主决定发挥检察建议的作用。

检察建议服务社会的属性主要通过检察机关参与社会管理创新的过程中，作为法律监督部门的社会公共组织的形象而存在。不难看出，检察建议工作再度兴起，检察机关以法律监督机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担社会管理创新，在进行法律监督的同时，提供社会服务，柔性法律监督的内容辅助于强制性法律监督发挥更大的效果，它不仅弥补了常规法律监督手段的不足，还服务社会、参与社会治安综合治理、预防犯罪，为实现社会管理创新发挥应有的作用。（二）内容的综合性

检察建议定位于法律监督和综合治理，是参与社会管理创新的重要手段，对法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性的问题，对服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建章立制中突出问题都可以提出检察建议。它涵盖内容丰富、涉及面广。依据检察建议职能的不同可将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。其中，履行法律监督职能的检察建议又可以细分为履行侦查监督的检察建议、履行审判监督的检察建议、履行刑罚执行监督的检察建议；履行综合治理职能的检察建议可细分为一般犯罪预防的检察建议和职务犯罪预防的检察建议。（三）法律地位的从属性

检察机关作为法律监督部门，与一般的公共服务部门不同，它履行职能必须与法律监督的目的紧密相关，在保障国家法律统一、正确实施的同时，还要适应司法体制变革的形势，依法行使检察权，不越权、不越职，而不能脱离职能搞服务。［2］作为检察机关参与社会管理创新的重要手段的检察建议尤其应遵循这样的准则，主要表现在：其一，检察建议适用范围取决于检察机关的职责范围，它只适用于与履行法定职权直接关联的事项。比如在案件没有到达检察机关审查批捕、审查起诉阶段，检察机关不会、也不能对者提出检察建议。其二，检察建议的制发对象只能是发案单位和对发案单位负有监督管理责任的行政主管部门、行业主管部门制发，而不能对为发生刑事案件的单位或者当地党委或人大发出检察建议。其三，检察建议的内容来源于具体执法办案活动，只能针对具体的违法行为和不执行法律事项的情况提出具体的建议，而不能泛泛而谈，尽管在实践中的确存在部分检察建议笼统说事，建议内容缺乏针对性，无的放矢的情况，但这正是未来检察建议自身需要改进完善之处。其四，检察建议只适用于法律对检察机关开展法律监督活动方式没有明确的情形，在法律已经明确规定的事项上，不能用检察建议方式代替其他法定监督方式。比如对于公安机关在侦查过程中存在的违法行为，应采用制发纠正违法通知书的形式进行监督；对法院已经生效的判决、裁定，发现违法行为，应当抗诉的，应采用制发抗诉书的方式进行监督。然而制度责任设置上的缺陷给检察建议的适用带来了“价值洼地”。［8］司法实践中，对公安机关的侦查活动，法院审判活动中的违法行为很多都用检察建议的方式进行监督，检察建议在司法实践中运行的这种“双赢”模式，显然缺乏法律依据，是执法中的不规范现象。（四）执行的非强制性

正如前文所论述，检察建议是作为柔性的法律监督形式而存在。所谓“建议”，就是“希望”对方做些什么和怎么去做，检察建议的内容对被建议对象来说，并不具有必然的服从或接受的强制性，即使建议不被采纳，检察机关也不可能、也没必要诉诸法院以强制执行。从实际情况来看，检察建议的回复率并不高。被建议单位是否予以回复主要看检察建议本身是否切中要害、有理有据，是否具有操作性强，以及办案人员是否做好了前期沟通工作；反之，被建议单位就可能对检察建议置之不理，或者客气地回复一下了事。

当然，检察建议虽然没有“刚性”的效果，但是它本身还是具有一定的约束力。因为检察建议不同于一般单位的建议，它是检察机关建立在对社会当中的某些现象（一般是违法现象）进行评价分析的基础上，这种评价本身就是对社会单位或者个人具有一定的影响力。随着国家法治建设和检察民主的推进，检察机关在与各类社会主体由于执法办案所产生的法律关系中，更多地需要对话，而不是对抗；需要合作，而不是斗争；需要预防，而不是制裁。在这种发展趋势下，作为非强制性的检察建议也应当得到更为广泛的应用，以发挥更大的影响力。［9］（五）功能的辅

检察机关作为法律监督者不但应当致力于实现法律监督多元价值的平衡，而且要努力实现法律监督价值与安全、和谐、效益等社会多元价值的综合平衡。［10］检察机关作为法律监督主体参与社会管理创新，其手段不能一味强调制约与制裁，而要通过不同性质的监督权力努力一种内外兼顾、制约与激励相容的社会管理秩序。具有柔性法律监督性质的检察建议与强制性法律监督的有机结合能最大程度上保证法律监督职责的实现。首先，法律不能穷尽司法实践中需要的监督形式，难免会存在法律监督的真空地带，典型的就是在办理民事行政抗诉案件时，由于法律规定的提起民事抗诉的条件比较苛刻，在原审判决确实存在一定问题，但又不足提起抗诉的条件时，检察建议经常被作为一种法律监督权的拓展方式，从而达到实施法律监督的目的；其次，检察建议的这种柔性的监督方式更容易被对方接受，在一定程度上能够弥补强势手段带来的监督盲区，有利于提高监督效率。

篇5

2008年突如其来的汶川大地震给灾区人民的生命及财产造成了巨大的损失，但是这场灾难也激发了全中国人民团结的意识和爱心。悲痛之余，国内政府机构，企业，社会组织及个人纷纷伸出援助之手，大批救灾物资及捐款通过不同渠道发往受灾地区，各种针对灾区的专项救灾基金也纷纷成立。由此，我们可以充分感受到中国民间慈善热情的高涨，民众和企业的慈善以及公益意识的回归。然而，我国的慈善事业还处于发展的初级阶段，慈善组织缺乏有效的法律监督，最近备受关注的“郭美美事件”就折射出我国慈善组织法律监督的缺失，这严重地阻碍了我国慈善事业的发展。为此，笔者认为完善我国慈善组织的法律监督必要而紧迫。

一、慈善组织的概念及其特征

（一）慈善组织的概念

慈善组织指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。该定义适用于慈善组织，因此，笔者认为慈善组织是指中国公民自愿组成的，以社会慈善事业为主要追求目标的非营利性社会组织。

（二）慈善组织的特征

1、中介性与服务性

2、公益性与社会性

3、非营利性

二、我国慈善组织法律监督现状及主要问题

（一）无专门的机关对慈善组织的运作进行严格地监督与指导

在我国，所谓的《公益事业捐赠法》等法律法规只是对有关慈善捐赠事项进行了原则性的规定，并没有专门的机构对慈善组织的运作，如慈善机构在接受和使用受赠财产过程中的行为进行严格地监督和指导。尽管慈善机构在业务上要受到各自的业务主管机关的监督，但在实际过程中，所谓的业务主管机关只是徒有其名，由于没有规定具体的监督管理方式，以及相应的处罚办法，所谓的监督根本不存在。

（二）慈善组织内部管理松散，缺乏自我约束

任何组织要实现其组织目标，必然要从内部开始进行自我约束，自我规范。慈善组织作为慈善事业发展的核心载体和主体力量，作为沟通捐赠主体和受助主体的桥梁和纽带，也要加强内部管理。而目前在我国，大部分慈善组织由于内部管理松散，法律法规的不健全和监管的缺失,有些机构及人员违背创办初衷,对相关章程执行力不够,对应施行的决策没有到位、到点。

（三）慈善组织财务不透明

一般来说,衡量慈善组织是否具有公信力的一个标准,是看它的运作是否规范以及慈善财务是否透明。而在中国，有相当一部分慈善组织,长期以来账目基本不对外公开, 财务制度不透明，致使广大民众并不清楚捐款的去向和所用何处。这会导致资金运用效率不高,再加上监督机制的缺失,很容易引起内部腐败行为的发生。而对于慈善而言，只要腐败行为发生一起,就足以挫伤人们的慈善之心,对慈善事业产生信任危机。

三、我国慈善组织法律监督完善的建议

（一）通过加强慈善立法，明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，引导慈善组织良性发展

目前，对于我国慈善组织的法律地位还存在着不少的争议，尽管相关的法律法规对慈善组织的设立条件、程序、内部治理结构等内容均予以规定，但仍未进一步明确慈善组织的法律地位，缺乏对于慈善组织有效的法律监督。因此，笔者认为应当通过加强慈善立法，进一步明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，从法律上扫清慈善组织的发展障碍，同时用健全的法制看管好社会的爱心，从而引导慈善组织良性发展。

（二）设立一个官方的专门的慈善监督机构来对慈善组织的运作进行严格地监督和管理

当前中国政府监督主体呈多元化的状态,主要的官方监管部门包括民政部门、业务主管单位、财政部门、审计机关等等。这种多元实施主体的监管模式往往会导致不同主体之间相互争夺权力、互相推卸责任的尴尬局面,从而造成工作效率的低下。

（三）在慈善组织内部设立必要的监督机构来加强慈善组织的自我监督

针对目前我国大部分慈善组织内部管理松散，缺乏自我约束的情况，笔者认为可以在慈善组织内部设立必要的监督机构来加强行业自律。具体来讲，该监督机构的职责包括考核慈善资金的使用效果，会同部分捐助者对慈善组织的运作效果进行评估，并及时向社会公众公布评估结果。