医药知识产权法范文
发布时间：2023-10-08 10:05:37
导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇医药知识产权法范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！
篇1
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
(四)商业秘密方面
1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这
些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性
2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。
3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。
四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议
(一)建立统一协调的法律体系
从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与WTO的TRIPS协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。
(二)提高中医药的著作权保护
1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。
2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。
3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。
(三)强化中医药的商标权保护
1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。
2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵权行为。
3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。
(四)加强中医药知识产权的专利保护
针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。
我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。
(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护
1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。
篇2
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
篇3
关键词
传统知识；传统中医药知识；法律保护；知识产权
传统中医药因进入公有领域，使用价值一直被无偿攫取，而传统文明的创造者及传承人却从未得到知识利益的任何回馈。国家间在经济贸易的过程中，慢慢对传统中医药的利益权人应得到尊重和价值保护达成共识。在遗传资源和传统知识保护方面，给予传统知识的创造者和继承人应有的财富所有权。
一、传统中医药知识概述
（一）传统知识的内涵传统知识，依据世界知识产权组织（WIPO）的定义可以概括为：从一代传向下一代的知识系统、创造、创新和文化表达。具有继承性、群体性、公开性、共有行、特异性、不可再生性等特点。
（二）传统中医药知识的内涵传统医药，包括传统中医药学、阿拉伯医药学、印度医药学等传统医药学系统以及各种形式的民间疗法。传统中医药分为汉医药和民族医药，其中的汉医药即中医药。“中医药”是“中医”与“中药”的统称。“中医”是指中医学的各种理论和疗法，始创于战国时期，以《黄帝内经》为形成标志。“中药”指以中医理论指导临床实践，具有药性（四气五味）、归经、功能、主治和配伍的中药材、中药饮片和中成药制剂的总称［1］。1．传统中医药知识的定义传统中医药知识是指基于中华民族传统的、在继承中持续发展创新、有着现实或潜在价值的医药方面的传统知识。中医药知识是中华民族的瑰宝，是迄今为止世界上保存最为完整的民族医药知识体系，它是中华民族在长期的生产、生活实践中预防、治疗疾病经验的高度总结。2．传统中医药知识的特点作为传统知识的重要组成部分，除具有传统知识的基本特点外，传统中医药知识还具备如下特点：（1）传统中医药知识具有广泛性，这是就其本身的性质而言的。中医药传统知识不仅积累了中药学丰厚的物质财富与中医学深厚的理论和实践经验，还包括优秀的卫生从业精神财富。这是传承和继承传统中医药学的前提。（2）传统中医药知识具有基础性，这是就中医药传统知识对中医药事业发展的功能作用而言的。中医药传统知识历经数千年积淀，稳定深厚，是中医药学的根基和灵魂。（3）传统中医药知识具有特殊性，这是就传统中医药知识与其他传统知识和外来医药学而言的。传统中医药独具的核心理念、价值观念、思维模式和发展规律，是传统中医药知识的独特魅力所在，是中医药文化内涵的根本体现。（4）传统中医药知识具有时代性，这是就传统中医药知识在科技时代下的创新、发展与完善而言的。学科交叉、技术集成，尤其是量化和提纯技术在中医药方面的运用，促使经验医学更加科学可靠，传统知识焕发出时代光彩。3．传统中医药知识利益流失的起源、现状及保护意义中医药领域隐藏巨大的国际市场，中国作为中医药的原产国和最大消费国，原有3％的国际市场占额在十年间不断下滑。国家医药保健品贸易数据显示，中成药进出口自2008年开始出现贸易逆差，在主要的欧盟市场植物提取物在各类出口药品中的比例超过52％，在拉美市场高达87％。多数植物提取物出口后，被加工成附加值更高的成药，最后返销到中医药的故乡———中国。经济利益流失源于知识产权制度使用不佳。利用中国海量开放式的传统中医药知识，跨国公司凭借先进的研发手段、高水平的生产工艺无限攫取中医药价值，更有甚者对传统中医药知识据为己有。日本仿照中国的古代中医“汉方制剂”制备的“救心丸”，与我国的“救心丸”如出一辙，从中攫取的巨额利润累计超20亿美元。科学技术对生物和文化多样性的破坏是传统医药知识不断面临盗用。进入21世纪，经济全球化趋势愈演愈烈，进入到公有领域的各种知识资源已成为各国为加强自身竞争力的重要措施，因此对传统医药知识的不当利用和无偿占用成为利益纠葛的中心［2］。分析发现，深得消费者青睐的“洋中药”质量上乘，剂型剂量准确，但是适应症和主治功能等使用说明与中医药古方不谋而合。在国家层面，许多发展中国家对传统医药知识的保护在立法上已经有所体现，如1997年菲律宾颁布“传统可替代医药法”，2002年印度颁布“生物多样性法案”。在国内，传统中医药面临边缘化的尴尬境遇，缺乏正确评价与尊重，生物盗版严重。国内对传统中医药知识的产权保护研究起步晚、研究弱。从全球来看，尚未形成一套国际认可度高的传统医药知识保护方案，伴随着各国对知识产权的日益重视，具有借鉴意义的国内立法和区域性协议有望创举。传统中医药作为唯一延续至今的世界传统医药体系具有顽强的生命力，在现代科技发展的推动下，其科学性逐步得到国际认可。目前，我国探明的药用动植物和矿物资源累计超过12000种，是开发新药的重要来源。数据显示，流行于国际市场的119种利用植物开发的药品中，超过70％从传统中草药中提炼而成。坐拥海量传统中医药知识和质量上乘的原产药材，国内医药企业拥有得天独厚的优势。毋庸置疑，基于传统中医药的新药研发具有广阔的市场前景，坚持保护与开发相互促进、协同发展的模式，可以捍卫民族文化根基，增强民族认同感，促进传统知识向经济利益的转化，实现文化经济双丰收。
二、传统中医药知识国际保护简述
（一）国际组织与国际法律保护1．世界知识产权组织世界知识产权组织（WIPO）是联合国促进使用和保护人类智力作品的国际组织，是推动和保护中医药传统知识国际保护发展的专门机构。2000年，WIPO成立知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会，确定了传统知识保护的国际法律保护框架。2006年，WIPO郑州研讨会将传统中医药知识列为其重点保护的对象之一。WIPO是国际最重要的知识产权保护组织，在推动传统医药知识保护方面发挥举足轻重的作用。2．WTO和TRIPS中国作为世界贸易组织（WTO）的正式成员，必须履行《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）中的规定。TRIPS协议要求各国在制定技术法规、标准、合格评定程序时，要以国际标准为基础，实际上是把TRIPS协议作为国际市场的准入标准。中国是最重要的中医药生产国和消费国，协调传统中医药保护立法与TRIPS等国际立法精神的一致性，并与在全国范围推进国际标准迫在眉睫。TRIPS协议条款还规定，只要具备新颖性、工业利用价值、能提供发明步骤等说明，专利可授予包括产品和方法在内的所有技术领域任何发明，这就为传统中医药产品的专利注册提供可能性。但是同时要认识到，TRIPS没有为药品专利权滥用问题提供解决方法，导致发达国家在发展中国家只是一味的申请药品专利而不实施专利，造成一些发展中国家在医药领域科技创新水平低。传统中医药知识是唯一存续至今的世界四大医药体系，中国应当不遗余力将传统中医药知识产权纳入TRIPS协议保护范畴，共同致力于实现TRIPS协议中传统知识与遗传资源的来源披露、知情同意、惠益分享等公约成果。3．世界卫生组织世界卫生组织（WHO）是联合国（UN）内负责卫生事业的专门机构，作为传统中医药知识最主要的保有国家，中国仅仅有《执业医师法》、《药品管理法》以及《中医药条例》、《中药品种保护条例》等法律法规。不难发现，我国对传统中医药知识保护的立法没有得到足够重视，缺乏专门的法律，行政法规的约束力普遍较低，而《中医药品种保护条例》主要是品种保护，不是权利保护。2002年，WHO出台了首个传统医药全球发展战略———《2002－2005年世界卫生组织传统医药发展战略》（以下简称《战略》），首次确定了传统医药的概念。当前形势下，中国迫切需要根据《战略》提出传统中医药的保护目标，研究制订中医药发展的国家战略，积极推进中医药法的立法进程。政府要大力支持WHO在中医科学院中药研究所、上海中医药大学等7个机构设立的传统医学合作中心，推动我国中医药标准成为国际标准。4．《生物多样性公约》《生物多样性公约》（CBD）是第一份全球性的生物源多样性保护协议，其主要贡献是确立了事先知情同意原则。公约第15条规定，任何国家有权但只有事先征得生物资源原始持有人的知情同意才能获得或开发遗传资源，由此产生的商业利益必须采取资金补偿、技术转让、技术培训等公平合理的方式与遗传资源的提供国进行分享。CBD开创的遗传资源保护的事先知情同意原则，中国可以将保护对象从遗传资源扩展到传统知识，既可以促进对传统中医药知识的确认，也使我国中医药资源保护有据可循，对遏制“生物盗版”具有里程碑意义。综上所述，传统医药知识产权的国际保护虽然形成了基本的法律保护框架，但是尚未产生具有细致针对性和强大约束力的法文，不能为传统医药知识利益提供及时保障。
（二）外国传统医药知识保护概述由于发达国家对传统知识的商业化运作没有遵循TRIPS等协议的知情同意、获益分享原则，引起传统知识保有国的强烈抗议和不满，许多国家纷纷修改本国的知识产权保护制度将土著和传统社区的非正式创新纳入保护范畴。笔者主要以泰国、印度为主要分析案例，阐述他国对传统知识保护的先进经验。1．泰国泰国是单独立法的代表性国家。在保护传统医学方面，泰国颁布有最著名法案《传统泰医药知识保护与促进法》。此法规定：传统医药处方分为三级（国家、私人和普通）。国家处方是满足人类最迫切的健康需求，具有重大利益或特殊价值的处方，经卫生部认定核准，未经许可不得进行商业化生产；私人处方经由处方发明者、开发者或继承人提请注册，获批后为处方持有人自由使用，有效期截止至权利人死后50年，他人未经授权不得使用；一般处方为处于公知领域的药方，可自由使用［3］。《传统泰医药知识保护与促进法》对传统医药处方进行细致分级予以差异化保护，同时兼顾国家、权利人和公众三者的利益需求。对国家处方进行界定，有效避免因保护力度过大而阻碍传统医药实现经济利益的转化，赋予个人处方权利人一定年限的专有权，是专利制度和版权制度结合的有益尝试，为传统医药知识保护立法提供良好的国际借鉴。2．印度印度作为四大传统医药体系发祥国之一，鉴于“姜黄案”、“basmati案”的沉痛教训，其在国际社会上对遗传资源、传统知识保护的呼声最高，在国内立法和保护实践更是不遗余力。2002年颁布的《生物多样性法案》和2004年颁布的《生物多样性法细则》中规定，国家生物多样性管理局是唯一负责生物资源和传统知识授权管理的机构，任何人要获得基于二者研究成果的知识，必须事先征得管理机构的同意，同时遵循法案和主管部门规定的利益公平分享的期限和其他条件。除此之外，印度以地区、邦和国家三个不同层次的注册制度或特别法规的形式为传统知识提供差异化保护［4］。保护实践方面，印度创立生物多样性调查和归档国家计划，在多个村、部落、邦和研究中心和非政府组织中开展，旨在对散落各地的民间配方、医用植物、治疗技术等传统医药知识进行收集、归档。1999年印度国家科学普及局联合印度药品和疗法系统部建立“传统知识数字图书馆（TKDL）”。TDKL筛查百年以上科学文献千余份，收录古方250个、Slokas（Versus＆Prose）配方35000种，以英、德、法、日等多国语言编译，数据库资料累计超过140000页。此外，印度还建立了用于发明者注册登记的“蜜蜂数据库”（HoneyBeeDatabase）和较短保护期限的小型发明专利保护制度，促使印度传统医药知识实现文化到经济的转化，印度传统医药逐步走上产业化道路。3．其他国家日本传统医药学起源于中国，传统中医药理论传入日本后得到不同形式的发展，以汉方药为最大成就。日本政府特别重视汉方药的基础研究，尝试用当代西医的实验室研究对中医药机制作出合理解释。据统计，日本医药行业科技人员在全国同类占比中高达60％，政府每年划拨1．72万亿日元作为基础研究经费。在专利保护方面，日本企业制定“专利网”、“创造性仿制”、“海外拓展，专利先行”三大战略，形成产研结合，开发与保护协同进行的良性循环。在过去30年里，美国人对西医的局限性和副作用有着深刻了解，越来越多慢病、重症患者要求赋予传统医药学合法地位。2000年白宫成立补充和替代医学政策委员会，将美国传统整脊医学、欧洲传统顺势医学、传统中医药学、印度医药学一并纳入补充／替代医学范畴。中国医药产业存在严重的产、学、研脱节问题，资源开发利用不合理，浪费和毁坏严重，研发层次较低，出口贸易以原材料为主。为了扭转这种形势，我国需要对现行模式进行调整，实行“以经济驱动研发，以研发促进保护”的发展战略。此外，国人作为传统中医药知识发源地的土著居民，应当充分认识中医药的潜在价值，自觉学习并利用传统医药，尝试自下而上推动传统中医药知识保护立法的新方式。
三、传统中医药知识保护制度的完善
（一）专利保护一是因为传统知识已处于公知领域，明显无法归属于专利保护的专有知识，因此不符合专利要求具备的“新颖性”标准；二是传统文化的本质不符合创造性标准，体现的是继承性属性；三是传统文化的权利主体难以确认，不具有知识产权的私权特征；四是专利制度保护有期限、有明确对象，传统中医药知识产权不符合专利保护制度的标准及对创新的激励要求［5］。然而，在特定社群中延续、传承与发展的传统医药知识不应被简单视为公用知识，更不应以现代知识产权制度的标准来片面衡量，而应当另辟蹊径，或者提供略有差异的知识产权保护路径。目前，我国专利注册采用绝对新颖性标准，传统中医药知识在传统社区之中经过口头传播、书面记载、公开使用，已经构成了公共领域的知识。但是，我们应当认识到，许多传统中医药知识的公知领域至今限定在一定范围内，而传统中医药知识正是在这样的范围内孕育、发展、完善。在现代科学研究当中，新诞生的知识和发明在实验室等特定范围内也处于“公知”状态。因此，传统中医药知识作为专利客体予以审查时，应该对新颖性重新做出界定。参照《植物新品种保护公约》关于“商业新颖性”的规定，只要没有相关创新在先专利和同质技术的书面公开，不应认为传统中医药知识丧失了新颖性。作为知识产权对象的智力成果，其“创造性”可理解为该智力成果是独立创造或设计的，即具有独创性；或者理解为该智力成果相对于现有成果，还应有所突破、创新。从科学技术的角度用来分析传统文化是否科学，应当从中医药活性物质和有效成分角度出发，探索其有效成分，形成新的创新单，符合科学技术的逻辑性，这样就可以将传统中医药具备创造性特点，符合现有法律保护的机制。综上所述，专利法应当对传统中医药知识注册专利采取特殊的保护策略，其专利主体理所应当是原住地集体，客体是一个系统、完整的传统中医药知识群。具体来说，专利注册可以参考以下方法：1．从单方中开发新药，也即从我国古籍记载的单方或单味中药中提取有效成分；2．应用传统的有效名方开发复方制剂，通过分析研究传统中药复方中的有效成分，提取工艺研制新型制剂；3．通过改良剂型和变更给药途径的方式来开发新药；4．在科研实验成果中开发新的中药制剂。
（二）商标保护著名中药老字号如“同仁堂”、“潘高寿”、“达仁堂”、“陈李济”、“桐君阁”等，是传统中医药的无形资产。但是就全国而言，大多数企业知识产权管理和经营意识淡薄，甚至存在中药商标与通用名混用的问题。《商标法》（2013）第十一条规定，商标不得使用商品的通用名，不得直接使用标识主要原料、商品质量、功能、重量、数量等特点的文字或图形作为商标。国内许多企业或产品商标设计水平低，不具备所要求的显著性。因此，我国药品商标的注册量远远低于发达国家，仅占我国注册商标总量的2．5％，知名商标更是屈指可数。长期以来，由于我国缺乏对道地药材保护的认识，相关利益遭遇东亚和东南亚国家侵犯，如韩国将高丽参作为国家的特殊产品实行国家专卖，而事实上许多高丽参原产地来自中国东北。鉴于《药品管理法》（2001）并不要求中药材、中药饮片必须使用注册商标，而中药产品的命名对重要的成分和疗效具有一定描述作用，我国的中药仅通用名要求以规范的商品名称标识成分、功能，这无疑是中药打造本土品牌的重要突破口。道地药材是我国具有战略地位的优势资源，如云南文山三七、长白山人参、宁夏枸杞子、冬虫夏草、藏红花等，采用地理标志、集体商标或证明商标的形式来识别商品的原产地，是被各国广泛采纳的经济有效的保护手段。1995年，我国已将证明商标和集体商标用于地理标志保护，尽早把更多质地优良的道地药材列入地理标志的保护范畴，加强质量控制促进成产集约化，势将助力优质药材打造品牌，占领市场，获取更高效益。
（三）著作权保护在我国，著作权保护的对象是作品呈现的不同表达方式或方法，而非作品中的具体内容。在中医药领域，著作权法主要用于保护医药著作、论文、口述作品、工程设计、产品说明书、产品设计图、计算机软件等。但由于现有的医学专著进入共有领域，加之许多中医药企业缺少著作权保护意识，保护效果不佳。尽管著作权法在传统中医药领域中不直接涉及配方、工艺等具体内容，保护力度不如专利、商业秘密等保护方式，却有其不可替代的重要作用。首先，从著作权保护对象的特点出发，可以维护医药专著、古方典籍的完整性、系统性；其次，从著作权保护的功能出发，可以有效激励作者的创作热情，扩大知识传播的广度；第三，采用著作权法保护传统中医药知识可以树立传统中医药文化的国际声望，为传统中医药文化和产品走向国际化奠定思想基础。传统中医药知识涵盖民族医药、古方典籍、药物资源等，体系庞大繁杂，对其按照国际专利分类标准进行整理，建立中医药知识名录或数据库，确保行政和司法机构能够全面高效地进行检索。数据库要求对所有国家、地区和机构具有可及性，提供关键词检索、高级检索、交叉参考文献等友好界面、链接和全文获取，以确保权利授予机构最大限度地识别在先技术。标准化数据库的建立可在对传统中医药知识权利主体明确的基础上可以逐步建立起利益分享机制，一定程度上规避知识产权利益争端，降低对处于公知领域的传统中医药知识或相关技术方案授予专利权的可能性，维护权利主体的尊严和经济利益［6］。
（四）商业秘密保护与专利制度的公开化的硬性要求相反，商业秘密不要求具备新颖性、创造性和实用性严苛的审查标准。商业秘密保护制度通过限制信息的流动来防止个体利益流失，因此赋予权利人更多自主选择。国家中医药管理局数据显示，国内120家中成药重点企业生产的401种中成药中有61．8％被采取商业秘密的方式予以保护，其保护条件已趋于成熟。但是，截至目前我国尚未出台专门的商业秘密保护法，其保护规定散落在诸多法律条文中，故而存在许多适用障碍和局限性。尽管如此，相较于注册专利，商业秘密制度具有对技术信息保密功能的同时，没有繁琐的行政审批手续，只要保护主题具备秘密性、经济价值，并为当事人采取作为现代知识产权体系中的工业产权，因此商业秘密制度更符合某些传统中医药知识（如制配工艺）的保护需求［7］。值得注意的是，TRIPS协议将商业秘密的权利人界定为“信息的合法控制人”，相较于我国规定的“经营者”更加科学合理，修改现行法律予以扩展保护主体势在必行。此外，为了能够实现传统中医药知识商业秘密保护，还必须厘清现有立法对国家秘密与商业秘密的混用，建立专门制度与协作机制相整合的保护体系，协调信息保密与信息公开，采取公法保护与私法保护相结合的保护途径［8］。
（五）构建地区性保护屏障20世纪50年代起，非洲、南美多国率先提出保护民间文学艺术表达的主张，要求建立特殊制度以对抗对本土传统知识成果的不当利用。2000年，发展中国家的安第斯组织联合签署的《知识产权共同规范》中，要求该组织会员国在国内立法中对传统医药知识予以保护。在传统医药知识面临屡遭侵犯而又缺乏强有力的国际法律救援的情况下，许多发展中国家开始联合起来制定保护规则，共同构建地区性保护屏障。伴随综合国力的不断攀升，中国在上海经济合作组织（SCO）、亚洲太平洋经济组织（APEC）、亚洲基础设施投资银行（AIIB）等国际组织占有重要席位，在履行大国义务的同时，应当适时把传统医药知识保护提升到国际层面，积极主导传统医药知识地区性保护屏障的构建。东盟传统医药高峰论坛已成功举办两届，旨在“弘扬中医药文化，发展中医药产业，壮大南方药都”，与东南亚国家共同探讨传统医药服务和贸易模式创新以及传统医药的品牌建设。成员国共同签署发表《中国———东盟国家传统医药南宁宣言》，承诺坚持政企合作的方式，遵循“、优势互补、循序渐进、互利共赢”的原则，在传统医药贸易和知识保护方面共同做出不懈努力。医药高峰论坛是行业性的会议，并不直接参与国际法律、规则的制定，但具有高水平的专业性和权威性，对行业现状和未来趋势具有很强的洞察力。会议宜形成正式会议记录、医药行业发展年鉴等成果，由与会国家共同呈请世界贸易组织、世界知识产权组织等机构，表达加快传统医药知识国际保护体系构建的愿望。
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中图分类号：D923.4 文献标识码：A
由于科技的持续发展，社会竞争越来越激烈，侵犯知识产权的情况也屡屡出现。而反不正当竞争法的贯彻与健全，有效地弥补了知识产权法中不足。知识产权法与反不正当竞争法切实整合，构成了保护知识产权完备的体系，充分发挥了知识产权在经济发展与社会进步中的作用。
1我国知识产权法与反不正当竞争法简述
1.1我国知识产权法简述
我国的知识产权法起步于上世纪50年代，后来由于历史因素而中断。改革开放以来，为了满足社会现代化的需求，政府推行了一系列激励创新、推动科技发展、保护知识产权的规章制度。且逐渐产生了以商标法、专利法和著作权法为核心的体系。上世纪90年代后，由于我国知识产权法的持续健全，为了和国际接轨，司法保护迈进了法律实践的新时代。随着科技的快速发展与广泛运用，形成了很多新问题，特别是和计算机网络技术软相关的知识产权纠纷现象持续增多。规范和协调此类问题，有效保障与鼓励创新发展，保证其在我国社会经济进步中充分发挥作用，则需对知识产权实行合理的调整，且提升法律保护力度。发展和健全知识产权法是当前时期主要需面对的问题。
1.2我国反不正当竞争法简述
不正当竞争法就是指杜绝市场交易过程中的不正当竞争活动，保障经济秩序的规章制度的综合。随着对反不正当竞争法的认识加深，我国在大力构建市场经济体系的基础上，制定并通过了《反不正当竞争法》。反不正当竞争法具备广义与狭义两种，狭义就是指《反不正当竞争法》，而广义则包含了商标法与广告法等法规。
2知识产权法与反不正当竞争法的适用关系
2.1知识产权法和反不正当竞争法的保障对象有差异
知识产权法重点保障的对象是个人的合法权益，但反不正当竞争法保障的是经济价值与社会权益。知识产权是创新者的精神财富和经济财产，对创新者来讲，创新的过程肯定非常的艰辛，知识产权法为创新者提供了精神安慰，也是创新者的精神食粮。对一些创新者来讲，精神上的财富远比经济重要，其更重视自身的价值。知识产权法恰恰是认可创新者自身的价值，使其精神方面可以获得满足，重点保障创新者的权益。反不正当竞争法主要是为了惩处侵权问题而制定的法律法规，为了改善社会不良习气，使用市场获得有效净化，避免不公平竞争问题的出现，大力规范与限制不正当竞争活动。并且使侵权活动受到法律制裁，保证创新者的权益，稳定社会民心，维护市场秩序，确保社会经济稳定进步。
2.2知识产权法和反不正当竞争法有同一个目标
知识产权法的目标是确保个人创新成果的拥有权益，保障个人的知识产权。而反不正当竞争法的目标是借助法律更有效地保障个人的权益，惩处应用不正当方式盗取别人知识产权的行为，并遏制此类状况的出现。现以商标法举例，商标注册结束之后，即具备这个注册商标的使用权益、转让权益、准许别人注册这个商标的权益以及不准许别人注册这个商标的权益。若他人没通过商标拥有人的准许，就占有这个商标。商标拥有人就能够借助法律途径，通过反不正当竞争法保障自身的各项权益，并使非法占用商标方受到法律的严惩，维护自身的根本利益，更正社会不良风气，保证社会秩序。两法均是为保证社会优良风气而推行的法律法规，都是为了防止不正当竞争情况的出现，使人们更好地行使自身根本权益。
2.3知识产权法和不正当竞争法彼此作用
知识产权属于个人具备的权益，知识产权法的推行主要是为更切实有效地保障个人知识的创新成果不会遭到旁人盗取。只有为人们建立优良的创新环境，人们方可高效的创新，得到更有价值的创新成果。若知识产权法缺失或者不够完善，人们的创新成果遭到旁人随意占有使用，创新者全部努力便都付诸东流。如果这样，不法分子只需等待旁人创新成果，然后将成果占有即可。如果所有人均这般想法，还有谁乐意去创新？全都等待不劳而获，逐渐变得慵懒，行动与思维均会逐渐荒废萎靡，最终就会成为仅会进行抄袭的社会渣滓，社会同样会变得混乱不堪。
反不正当竞争法主要借助法律来保障自身知识产权的规章体系，为降低创新者的经济损失而制定的规章。也能够尽可能地保障创新者的知识产权不会遭到旁人的占有，重点是针对侵权问题而制定的法规体系。如果创新者知识产权没经过其自身同意就遭到别人的盗取占用，借助反不正当竞争法就能够保障创新者的产权权益，并惩戒非法占有知识产权的人，保证自身合法权利不受到侵害。若反不正当竞争法缺失或者不健全，就算创新者自身的知识产权获得了法律法规的认定，却缺少约束不法占有活动的制度，则此类状况必定会屡禁不止，甚至变本加厉。为得到越来越多的利益，并由越来越多的不法分子借助别人的知识创新，加重社会的不良习气，使此类不法分子的违法活动更加猖獗。而创新者自身的知识产权遭到别人的任意盗用，对那些努力创新的人来说，也是一种很大的打击。
3知识产权法和不正当竞争法的实例分析
随着王老吉的商标被广州医药集团有限公司注册之后，鸿道集团和广药彼此的官司又开始了。双方都斥对方的红罐外包装侵犯自身权益，要求停止这种不法行为，并且依法进行赔偿，直接引起了社会各界的重视。2012年5月广东高级人民法院开庭审理，审理阶段，加多宝方提出鸿道集团已经以红罐外观注册了专利，且得到相关专利，当庭提供了四十九份证据。双方的凭据都是反不正当竟争法中第5条第2款中的相关规定。引用的法规也都是我国现行的反不正当竞争法。可各方的出发点存在差异，加多宝认定红罐包装是本企业设计且经过许多年打造而成，具备知名商标的属性，就算之前王老吉商标已经判给了广州医药集团有限公司，可包装与商标均能够分离，加多宝该品牌付出巨大宝，广药损害了知名商品特有包装的规章制度。但广药认为王老吉的商标和包装不能够进行分离，王老吉的商标既然已经判给了广药，外包装则需一同判给本企业。其所说的知名商品依然是王老吉商标，却不是目前的加多宝商标。
这个案件最主要的争议就是：该商品的特有外包装和王老吉的商标可否进行分离，是哪方出现了侵权？王老吉商标已经在2012年判给了广药，广药认为：产品外包装从出现开始就已经包含了商标，商标是外包装核的主要因素与构成因素。若判定红罐外包装和商标不能够分离，全都判给广药，那么基于反不正当竞争法中的相关规定，则需要求加多宝构成侵权，并赔偿损失。而加多宝证词中包含了红罐设计注册外观设计专利，且得到授权的资料，其于1997年就得到了红罐设计专利。基于反不正当竞争法中相关的规定，鸿道集团在该专利到期之后，依然借助市场资本和广告媒体形势提升红罐外包装的知名度。所以，红罐外包装根据专利到期的产品受到反不正当竞争法的维护。且知识产权法和反不正当竞争法的制定目标均是为确保有关创造者的合法权益，不会遭受不法侵占，并保障健康稳定的市场秩序，进而使有关主体权益获得平衡。最终基于利益平衡准则，加多宝方的鸿道集团通过十数年的运营使王老吉产品在当前市场占据主导。并且付出大量的资金与劳动资源，其贡献依然很大。为使彼此的利益平衡，反不正当竞争法需维护付出更多的一方。所以，红罐外包装需判给加多宝的鸿道集团。
4总结
综上所述，对知识产权法和反不正当竞争法的交叉部分，需基于普通的法律竞合规则适用法规，给予当事人选取适用法律的权利，不仅可以切实有效的处置二者之间的适用关系和逻辑关系，还对法律法规的正常适用有利，同样满足司法实践过程中，二者适用的现实情况。
（指导老师：杨华国）
参考文献
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障碍
我们认为，这两者是否同质固然应该予以考查。但是，更需要注意到，即使传统知识和既有知识产权客体相同，也不能证明它就应该在知识产权范围内受到保护。因为，知识产权制度从来就不是，现在也不是保护智力成果及相关成就的唯一工具。例如，科学发现一般并不受知识产权保护；所谓“公有领域”之中的智力的成果实际上也不受知识产权法的保护。
其实，用知识产权保护新的客体时需要解决的更关键的前提条件是客体的确定性和主体的确定性。这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件。就客体而言，众多的概念虽然都各有道理，但都无法准确在界定作为知识产权客体的传统知识到底包括哪些传统成果，它和不受知识产权法保护的文明成就的界限何在。而这种边界的极度模糊性必然使得通过财产权制度来理清权利义务关系的目标落空。
至于主体，也存在类似的问题。仅就学者们提出的各种建议而言，至少包括以下几种：国家、民族、社区和个人等。而事实上，任何一个主体都很难被确认为某一区域内传统知识的唯一的所有人。
值得一提的是，在我国有关部门起草民族民间文化保护法的过程中，有一种意见认为，国家应当然地被规定为唯一的主体，我们认为这种具有浓厚国有制色彩的构想是需要审慎对待的。
作用
我们无意否定知识产权制度在保护传统知识方面的价值。相反，正是由于传统知识与知识产权客体之间的深刻的内在联系，使得知识产权法成为传统知识综合保护制度的有机组成部分。
原则上，传统知识中任何一项可以被特定化，能够确定具体主体的成果，如果符合法定的其他条件，都能够直接地为知识产权法所保护。例如，民间舞蹈可以受到邻接权的保护；传统标记、地理名称可以受到商标法以及反不正当竞争法的保护；传统医药、工艺可受到商业秘密法的保护；等等。知识产权法对传统知识的保护还常常以一种间接的方式表现出来。即当地人合法地利用它进行再创作时，有关成果受到知识产权法的保护。在这种情况下，传统知识所有者虽然并非知识产权权利人，但是，其利益在以下方面 得到了间接的肯定：文化渊源的确定、完整性的尊重、文化影响力的增加，以及特定情 形下分享经济利益的机会，等等。当然，对知识产权保护传统知识所有人利益的局限性必须保持清醒的认识。
实践
事实上，传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策扶持。略加分析就不难发现，许多法律都在不同程度上涉及到传统知识的保护问题。例如，人权保护、文物保护、环境保护、旅游管理及文化市场管理等法律制度。
另外，还有一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义。例如，1997年5月20日颁布的《传统工艺美术保护条例》、2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》等等。
从性质上来说，上述诸种法律多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源，维护、促进传统知识成就的存续和繁荣。
尤其不能忽视的是，传统知识保护是一个全球性的议题。在这个领域中的国际合作是不可或缺的。在过去的半个世纪里，各国以及相关的国际组织进行了大量开拓性的工作，并取得了一定的成就。例如，1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》、1992年6月5日在联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》、1995年联合国的专门工作组发表的《保护土著人遗产的原则和方针草案》、2001年11月3日在联合国 粮农组织大会通过的《国际粮食和农业植物遗传资源条约》，等等。
篇6
一、加大了我国利用外资的规模
我国吸收外资也可以分为三个阶段：在20世纪80年代，我国利用外资水平还比较低，1984年吸收外资实现了较大幅度的增长，同比增长54.9%。1992年，我国知识产权保护水平得到了进一步提高，利用外资水平相应的也上了很大的台阶，由1991年43.66%亿美元上升到1992年110.08亿美元，同比增长1.52倍，1993年又在1992年的基础上增长了150％。2001年，中国加入世贸组织后，我国在知识产权保护方面逐渐与国际接轨，在全球国际投资流量增长大幅下降的环境下，我国利用外资水平又实现了质的飞跃，2001年同比增长了15.1%。2002年我国取代美国，成为世界直接投资流入量最多的国家，2003年继续保持了这种优势。截致2003年底，我国累计批准设立外商投资企业465277家，合同利用外资金额943130亿美元，实际利用外资金额5014.71亿美元。
1.提高了我国利用外资的质量
我们知道，低技术的商品和服务，像纺织品、旅店、零售业，以及标准化生产的劳动密集型产品，受知识产权保护的程度相对较小，在这些行业外商直接投资，受成本、市场规模、交易费用和其他地域特征等输出成本和市场机会的影响较大。而产品或技术先进但容易复制的产业，如医院、化工、电子通讯等，以及考虑在东道国进行研发投资的公司特别关注东道国的知识产权保护水平，尤其是专利技术先进的外商投资企业的进入有利于跨国公司在中国设立研发机构，带动东道国产业升级。教育业利用外资 的规模也实现了从无到有的转变。
改革开放以来，电子通讯行来吸引外资总额超过700亿美元，设立外商投资企业1万多家，外资已成为推动中国电子信息产品制造业发展的重要力量。其中，2002年批准利用外资项目数为1993个，合同外资金额106.4763亿美元，同比增长36.75%，2003年批准利用外资项目2957个，合同外资金额150.47亿美元，同比增长3.34%。
2.加强知识产权保护对吸引外资的促进作用
我国著名学者余劲松教授在论及知识产权保护和国际投资关系时曾指出，知识产权保护和国际存在着密切的联系，知识产权保护不力可作为设置贸易壁垒的一种理由。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若目标国对知识产权缺乏有力保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，他们当然不愿前往投资了。就我国目前而言，完善知识产权保护对我国吸引外资的促进作用主要体现在以下4个方面：
(1)有利于我国引进先进技术。外商对先进技术输出的一个最大顾虑就是担心技术输入国不能很好地保护其技术专利，使其先技术在转让、许可或使用的同时被直接盗用、模仿而流失。因此有必要进一步加强我国知识产权保护，为外商投资营造一个安全、良好的投资环境，使外商放心将其先进的技术向我国转移。
(2)有得于我国吸引大型跨国公司，提高引资规模。大型跨国公司往往拥有许多先进技术和驰名商标，因此在对外投资区位选择时，资本输入国的知识产权保护，坚决打击侵权、假冒和盗版行为，保护外商的合法权益不受侵犯，可以吸引更多大型跨国公司来华投资，兴建的各种生产企业和企业，有效地带动了我国技术创新能力，提高了我国引资规模。
(3)有利于引导外资投向高新技术领域，提高我国引资质量。知识产权保护刺激外商投资的作用在不同产业部门是不同的，其中促进作用最为显著的当属高新技术领域的投资。高新技术关品往往具有投资高、风险大且易于被低成本复制、仿造的特点，故而受侵权的危害性更大，其知识产权所有人的合法利益更要受到法律的保障。因此，从某种意义上说，外国高新技术是否在我国投资，主要取决于我国知识产权保护水平的高低。
(4)有利于外商以技术入股方式参于投资。我国为吸引更多外商对高新技术领域的投资，从而积极鼓励外商以技术入股方式参与投资，而这种引资方式的实行尤为需要较高的知识产权保护作为保障。首先，外商能够以技术入股的前提条件就是其技术在我国知识产权法律体系内能够得到有效的保护，反之若该技术在我国处于共享技术领域，不具有投资价值，何谈用以入股？因此，完善我国知识产权保护的立法体系，加大知识产权保护的执法力度，可为外商以技术入股方式的投资保驾护航。其次，对技术价值的合理评估是以技术入股投资方式中致关重要的一个环节，也是在实践中双方分歧最大的一点，建立一套科学的知识产权价值评估标准，对外商用以入股的技术做出科学、合理的价值评估，既可以减少双方对技术价值的争执，降低交易成本，使外商更多、更方便地以技术入股参于投资，也可为我国合理、有度地引进外资提供技术性保障。
二、浅析吸引外资 和知识产权联系
1.知识产权法律制度和吸引外资之间的关系是正相关性
由于发达国的知识产权保护水平普遍高于发展中国家，故从总体来看，吸引外资最多的国家是发达国家如美国、英国等，两国吸引外资的总量几乎是其他发展中国家的总和。中国从1991年开始，与一系列的知识产权修法相对应，吸引外资数额也显著增高；2001年前生中国较大幅度的提高了知识关权的保护，2002年的外商直接投资将达到500亿元。国际对外直接投资的主体是跨国公司，据研究表明，投资东道国的知识产权法律保护制度对吸引跨国公司的投资具有很大的吸引力。
2.知识产权法律保护不是吸引外资 的最主要因素
对于发展中国家等资本需求国而言，由于资源在国家之间的分布不均稳衡，各国社会、经济因素和政府政策也存在差异，东道国外商直接投资 的吸引程度是不同的。在吸引外资的东道国综合法制环境中，知识产权法只是其中一部分，当然，较高的知识产权保护水平也使东道国具有地域优势。
3.知识产权法律保护刺激外商直接投资的作用在不同产业部门中是不同的
以中国为例，外商直接投资的产业主要集中在以高新技术为主的电子及通讯设备等工业部门，2001年1月至6月中国在第二产业中吸引的外商直接投资项目8822个，合同得用外资金额254.85亿万美元，比上年同期增长56.36%，实际利用外资 151.6%美元。具体而言，低技术的商品和服务，像纺织品、旅店、零售业及标准化生产的、劳动密集型的产品，依赖知识产权保护的程度要小些，这时的外商直接投资受成本、市场规模、交易费用和其他地域特征等输出成本和市场机会的影响。其次，产品或技术被模仿技术可能发展，因此也需要知识产权保护。最后，产品或技术复杂但容易复制的企业，像医药、化工、食品加工、软件等产业，当知识产权保护提高时，外商直接投资可能提升，
4.随着知识产权法律的发展，知识产权保护对吸引外资的作用将减少
首先是强化知识产权保护的国家动和将会增长，如在2002年中国国际投资 论坛上，中国表示将“加大知识产权保护力度，改善投资环境，吸引更多的外资”。各国吸引外资的数额差距也将缩小。但是，在外商直接投资的地域因素中，知识产权的不同保护水平起到了外商直接投资和技术转移的地域决定因素。在TRIPS协议全球最低标准原则的协调下，各国知识产权呈现趋同化，故将抵消知识产权高保护水平的优越性。对跨国公司而言，这提供了一个发展技术和产品的极大机会，因为他不需过多注困扰其信息财产保护地地域与执行问题。其次，强化知识产权保护，在某种程度上将降低技术交易费用，因此，技术转让有可能取代直接投资。
总之，通过上文的分析，我们认为知识产权法的根本目的在于保护和激励知识创新，从而促进经济增长。知识产权法在吸引外资中的作用是通过知识产权的根本宗旨来实现的。就发展中国家而言，提高知识产权保护是增强其吸收外资 的重要因素之一，尤其在高科技领域，既上文所指出的产业。就我国而言，知识产权立法向国际条约靠拢不仅是吸引外资的需要，更重要的是技术立国、科技兴国的需要。同时，知识产权立法应与时俱进，积极因应科技发展对知识产权制度的挑战，实现制度创新。
参考文献:
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为了切实防止和纠正在打击制假售假、侵犯知识产权违法犯罪中存在的“以罚代刑”问题，中国的各级检察机关将加大立案监督力度，把立案监督同推动行政执法与刑事执法相衔接工作机制的建立和完善有机结合，促进依法行政、依法办案。
最高人民检察院有关负责人介绍，当前制假售假、侵犯知识产权违法犯罪案件实际发生多、查处少；行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少；查处一般犯罪分子多、追究幕后操纵主犯和查办职务犯罪少；判缓刑多、判实刑少的现象仍然比较突出。一些地区地方保护主义严重，某些行政执法机关对涉嫌犯罪案件只做行政处罚，搞“以罚代刑”，导致涉嫌犯罪人员逃脱刑事追究。
有关负责人认为，这种打击不力现象的存在，已经成为制假售假、侵犯知识产权等违法犯罪愈演愈烈的重要原因，必须坚决依法纠正。
据了解，中国刑事诉讼法、行政处罚法规定，检察机关对涉嫌犯罪案件是否进入刑事程序负有监督职责，即行政执法机关对涉嫌犯罪的案件不移送公安机关，公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，检察机关有依法监督的责任。
最高人民检察院新闻发言人张仲芳说，检察机关将与公安机关、行政执法机关密切配合，及时发现和掌握制售假冒伪劣商品、侵犯知识产权的重大犯罪线索，督促有关执法机构立案查办，并及时介入行政执法机关的办案活动，查询案件情况、查阅案卷材料，督促行政执法机关及时移送构成犯罪的案件，监督公安机关及时立案侦查。
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自2008年《反垄断法》颁布实施以来，“反垄断”逐渐频繁的出现在人们的视野中，从沸沸扬扬的奇虎360与腾讯之争，到近期我国政府对多家国内外企业的巨额反垄断处罚，无一不与反垄断相关。此次处罚的金额高达上亿元，被罚企业中不乏国有企业和知名的国际大型跨国公司，涉及汽车、医药、白酒、奶粉等多个行业，种种迹象都表明《反垄断法》已经成为众多企业日常经营中不可忽视的法律规范。而在众多反垄断案例中，包含不少因企业知识产权滥用而引起的反垄断禁止的情形，同时我国《反垄断法》第55条也作出了与知识产权相关的规定：“经营者依照有关知识产权法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”故此，笔者认为很有必要对知识产权保护与反垄断之间的关系以及企业如何处理二者之间的关系进行一定的探讨。
一、知识产权法与反垄断法的“矛盾”
（一）知识产权的垄断性
1、知识产权的定义。虽然对知识产权并没有明确统一的定义，但概括来说，是指权利人对其所创作的智力成果等依法享有的专有权利。这是一种将知识财产化的制度安排，通过授予和保护特定知识产品创造主体的专有权，实现鼓励知识生产，为创新、传播与商业化提供激励的目的。
2、知识产权的垄断性。由于知识产权的客体具有“非物质性”的特征，权利人对知识产权的控制不能以“占有”这种控制有形财产的方式实现，所以知识产权法通过赋予权利人在一定时期内对其智力成果等享有“排他性”的专有权利，实现法律层面的保护。而知识产权的这种“排他性”，同时造就了其另一个特性――“垄断性”。首先，权利人享有独占的权利，未经其许可或法律有明确规定，他人不得擅自使用；其次，知识产权有唯一性，不允许有两个以上相同属性的知识产权并存，即使二者各自独立完成，毫无瓜葛也不被允许。因此，知识产权被法律所赋予了合法的“垄断性”。①
（二）反垄断法中的垄断
根据我国《反垄断法》的规定，垄断行为大致有三种，第一种是垄断协议，包括横向和纵向两种，经营者通过协议的方式，达到固定价格、划分市场、限制产量、排挤竞争对手等排除、限制的目的；第二种是滥用市场支配地位，指企业获得一定市场优势地位后，可以通过限定价格、搭售等方式阻碍影响其他经营者进入相关市场；第三种是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，指经营者合并，通过取得股权、资产或合同的方式获得控制权。由此可以看出，这里的垄断，是能够产生限制、排除竞争效果的垄断，而反垄断的目的就在于建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系，鼓励公平竞争，通过对竞争机制的规范，维护市场的经济秩序。
（三）知识产权的垄断性与反垄断法的“矛盾”
1、理论分析。根据以上描述，反垄断法是各国为保护和促进市场竞争，确保竞争机制在相关市场发挥作用而实施的一项基本的经济政策和法律制度，其使命是反对垄断，保护自由公平的竞争；而知识产权法则是为确保权利人对其智力成果等享有垄断使用的排他权利。因此知识产权在一定范围内限制竞争，保护“垄断”，从某种程度上对知识资源自由流动和传播形成障碍，完全违背了反垄断法保护自由竞争的目的，与反垄断法产生“矛盾”。
2、实际案例中体现出的“矛盾”。IDC是美国交互数字集团，其在中国现行的无线通信技术标准（W-CDMA、CDMA2000和TD-SCDMA）中均拥有SEPs②，这些SEPs对应中国电信领域的移动终端和基础设施的技术标准，因此通信产品生产商需要使用IDC的SEPs，从而符合有关无线通信的技术标准。而在IDC授权许可华为公司SEPs时，将华为公司不需要的非SEPs一并打包许可，且许可费用远高于被授权的其他公司，并要求华为公司将其所有专利给予IDC免费许可，双方因此发生纠纷。在此案例中，IDC拥有SEPs专利权，享有合法的“垄断”，然而这种“垄断”使其与华为公司之间产生极不平等的交易，限制了市场主体间的自由竞争，违背反垄断法的宗旨，反映出知识产权保护与反垄断法之间的“矛盾”。
（四）对二者“矛盾”的分析
1、利益平衡原则。所谓利益平衡，即指各相对方利益能够和平共处、处于均衡状态。知识产权法赋予权利人专有权，能够提高其收益，提升其创作与创新的热情，有利于促进整个社会科技和文化的进步，增进公共福祉，但同时也会提高信息获得的成本，增加公众享受成果的成本，过度行使排他权利会阻碍他人的再创造，反而阻碍社会的进步。因此，立法需要寻求私权保护与公共利益之间的平衡，而非一味保护知识产权人的专有权。③
2、“矛盾”不矛盾。基于上述利益平衡的原则，知识产权法对权利人的“垄断”设置了相应的限制：比如除人身权外所有的“垄断”都有期限的限制；如果权利人滥用其垄断权利阻碍他人再创造，破坏私权保护与公共利益之间的平衡，就会受到如合理使用、强制许可等的限制。而反垄断法也是出于维护这种平衡的目的，对利用知识产权垄断市场、限制竞争的行为予以限制。因此，从表面上看，知识产权的垄断性与反垄断法之间存在“矛盾”，但二者在实质上却是一致的，都在追求利益的平衡，所以笔者才会得出“矛盾”不矛盾的结论。
二、知识产权法与反垄断法的协调
（一）二者适用的边界
1、知识产权法自身的限制。如上所述，知识产权法自身也对权利人的“垄断”作出了一定的限制：首先，知识产权的垄断期限是有限的，《著作权法》20条、21条，《商标法》39条、40条，《专利法》42条均作出了明确的规定；其次，知识产权法在赋予权利的同时，也对权利人施加了义务，如《专利法》第六章、69条分别规定了强制许可制度与合理使用制度。
2、反垄断法的限制。根据我国《反垄断法》第55条的规定，滥用知识产权，限制、排除竞争的行为，因超出法律赋予的合法范围，打破了利益平衡，为《反垄断法》所禁止。
3、边界的确定。通过对比，笔者认为知识产权的滥用即为二者适用的边界。虽然二者都追求利益的平衡，但在实现方式上截然不同，知识产权通过鼓励创新来实现，而反垄断法则通过鼓励竞争来实现，就市场经济而言，以竞争为原则，垄断例外为补充，因此知识产权的适用应限定在一定的范围里，超出范围也就意味着超出了反垄断法所容忍的限度，而滥用知识产权正是越界的标志。
4、科学技术发展对边界确定的影响。由于边界的确定带有一定的主观标准，难免会受周围环境的影响。纵观各国的发展过程，不难发现当本国的科技发展水平较低，属于技术进口国时，往往采取较严厉的反垄断政策，以保障本民族企业的发展；反之，则会采取较宽松的反垄断政策，这势必会对判断平衡与否的标准产生影响。
（二）如何确定知识产权的滥用
《反垄断法》第55条的规定虽然规定了知识产权的滥用，但是并未规定其具体标准。从理论上来讲，打破上述平衡的行为即可被认定为知识产权的滥用；从具体操作来讲，需要结合《反垄断法》第二章“垄断协议”和第三章“滥用市场地位”的规定来具体认定。以专利权为例，其滥用主要发生在技术许可领域，因许可合同可在竞争者或非竞争者之间订立，故许可合同可能构成横向的垄断协议或者纵向的垄断协议。此外，许可方利用知识产权形成的市场垄断地位，拒绝许可或者强迫交易对方接受不合理条件，即构成滥用市场支配地位。
（三）实践案例中体现出的“协调”
1、案情概要。2013年11月，国家发改委根据我国《反垄断法》对美国高通启动反垄断调查。高通公司是一家美国无线电通信技术研发公司，拥有3000多项CDMA及其他技术的专利和专利申请，向包括苹果、三星、诺基亚在内的多家制造商提供技术使用授权，通过收取许可费的方式获取利润，这是法律赋予其作为知识产权权利人的合法“垄断”。但高通公司利用该“垄断”，对我国企业作出了其他行为：首先，生产商获得授权前需要缴纳大约1亿元人民币的“入门费”；其次，生产商必须购买高通公司的芯片，并且每台手机需要另行缴纳6%的技术使用费；再次，生产商每次升级支持芯片的软件，还需要交纳相应的升级费。根据2014年7月份的公告，发改委将高通公司可能涉嫌垄断的行为概括为：将整机作为计算许可费的基础、捆绑许可SEPs与非SEPs、对过期专利继续收费、捆绑销售专利许可与芯片并附加不合理交易条件、拒绝对芯片生产企业进行专利许可等。④
2、行为分析。首先，高达一亿元的“入门费”意味着生产商只有在缴纳了高额手续费之后，才能展开后续研发，无疑这阻碍了他人的再创造，不利于技术的进步，影响了社会整体的利益。因此从利益平衡的角度看，它破坏了私人权利保护与公共利益之间的平衡，应当属于对知识产权的滥用。
其次，高通公司要求生产商必须购买其生产的芯片，这属于反垄断法中规定的搭售行为，除了能为高通公司带来额外收益外，很难找到激励他人再创造，促进整体技术进步的好处。因此笔者认为其同样破坏了利益平衡，属于《反垄断法》第55条规定的“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”，应当予以禁止。
再次，对于高通公司对每台手机收取的6%的技术使用费和升级费，从性质上来说，这属于知识产权法范畴内的合法许可费，应当是被允许的，但是如果收费过高，明显超出补偿权利人原有投入的范围，就同样会打破平衡，属于滥用知识产权的情形。
此外，对于发改委公布的高通公司其他涉嫌垄断的行为，根据利益平衡的原则和我国《反垄断法》第55条的规定，显然也应当予以禁止。
3、结论。因此，以高通公司的行为为例可以看出，反垄断法允许权利人在一定范围内的“垄断”，但这种“垄断”一旦超越界限，破坏私权保护与公共利益的平衡，就不再受知识产权法保护，转而受反垄断法的禁止了，故此从实例上证明了知识产权法与反垄断法之间的“协调”。
（四）在我国《反垄断法》中的体现
1、对《反垄断法》55条的理解。2008年颁布实施的《反垄断法》第55条规定“经营者依照有关知识产权法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这正反映出立法追求利益平衡的目标，从条文的前半部分来看，反垄断法并不限制知识产权法赋予权利人的合法“垄断”，因为在这一范围内，利益处于平衡状态；但如果权利人滥用知识产权，排除、限制竞争，超出法律赋予其的合法范围，打破私权保护与公共利益之间的平衡，就会受到该条后半部分的禁止。由此可见，我国《反垄断法》第55条虽然只是进行了概括性的规定，但其完整的体现了知识产权保护与反垄断法之间的关系，为实践的具体操作指明了方向。
2、第55条在诉讼实践中的问题。虽然根据该条的规定，权利人会因违反法条后半部分而受到限制，但权利人也可以以前半部分的规定进行抗辩，证明自己的行为合法，没有超越知识产权保护的边界。但法律大多为禁止性规定，而非合法性列举，因此要求权利人证明自己行为合法，就会在诉讼实践中产生一定的困难，笔者认为权利人只能借助“法无禁止即自由”的原则，通过证明自己不存在法律规定的禁止，间接证明自己的行为合法。
三、企业如何应对知识产权保护与反垄断法的问题
尽管我国的科学技术在不断的向前发展，但目前我国仍属于技术进口型国家，而跨国公司凭借知识产权和技术优势在我国乃至世界范围形成了垄断局面，限制竞争，破坏了利益平衡，阻碍我国科技自主创新的发展，因此，我国政府加强对垄断行为的打击是必然趋势。在此背景下，结合上述对知识产权法与反垄断法关系的分析，笔者针对企业有以下几点建议：
虽然大力发展自主知识产权，推进自主创新与技术进步是摆脱他人垄断局面的根本方法，但是这非一蹴而就的事情，因此企业还应当充分了解知识产权保护与反垄断法之间的关系，从而避免因处理二者关系不当导致不必要高昂成本的支出。
（一）对抗知识产权“垄断”的建议
1、申请专利无效。知识产权有一个很重要的特点，即“以公开换取权利”，因此企业可以通过仔细研究权利人的专利说明书的技术内容，寻找其不符合专利三性的漏洞，以申请专利无效的方式，从根本上打破因专利“垄断”对相关产业形成的技术壁垒。
2、重视再创造。知识产权法对每种权利的“垄断”都规定了有效期，超过有效期，该权利进入公有领域，任何人都可以自由使用不再受限，因此企业可以在这些失效的知识产权基础上进行再创造，从而创造新的收益，因为失效并不代表失去价值。
3、灵活应对知识产权诉讼。企业首先应当弄清楚双方的法律情况，仔细分析双方技术特征要素，在积极准备诉讼的同时，还可以采用请求宣告专利无效、合理使用的抗辩等方式与对方斡旋，或者对于一些规模较大或较小的公司，也可以考虑通过收购或参股对方公司的方式化解诉讼。
（二）预防垄断行为的建议
对于拥有技术优势和知识产权的企业来说，他们可以以此获取例利润，甚至形成在某个产业领域内的集中势力，从而极易导致垄断行为的产生。因此企业应当以满足补偿创造投入与扩大再生产的需求为原则，时常对照《反垄断法》等相关法律的规定，规范企业自身行为，防止垄断协议、滥用市场支配地位等行为出现，从而避免因政府的反垄断措施引起的不必要成本付出。
综上所述，知识产权保护与反垄断法之间并非绝对的对立，二者的终极目标都在于追求利益的平衡，⑤只不过反映到具体的实现方式上有所不同而已。因此只有在正确理解了二者关系之后，才能从国家角度或企业的角度做出正确的定位，在私权保护与公共利益之间寻求到最佳的平衡点，这也正是笔者讨论这一问题的意义之所在。（作者单位：中国政法大学研究生院）
注解：
①罗先觉、陈艳：《关于知识产权与反垄断基本关系的反思》，《自然辩证法研究》2012年05期
②SEPs即指标准必要专利
③王丽慧：《公私权博弈还是融合：标准必要专利与反垄断法的互动》，《电子知识产权》，2014年09期
④冯晓青、陈啸：《“高通模式”反垄断调查的知识产权分析》，《电子知识产权》，2014年03期
⑤参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版
参考文献：
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篇9
1、医药竞争最后还是产品竞争
中国医药经济长期发展被每年超过GDP增长速度的表面数字所蒙蔽。然而中国目前医药企业缺乏创新能力，中高端产品市场逐渐被国外医药企业或者合资企业垄断，缺乏产品的危险导致未来民族医药产业走向飘浮不定。
20世纪著名经济学家约瑟夫·熊彼特说过：“社会现实中，首要的竞争并非价格，而是新产品、新技术、新的原料来源以及新型企业组织所引发的竞争……”
那么什么样的创新环境才适合创新呢？熊彼特进而提出著名的创新假说：完全竞争市场上的原子式企业是无法实现技术进步的，只有集中的市场上具有垄断势力的大企业才能实现创新，因而是进步和总产出长期扩张的引擎。”
创新是经济长期发展的动力。
2、国外研发投入
2005年辉瑞用于研发方面的开支约达76亿美元，与2004年相比增长1．3％，占其当年销售收入的15％。其次为葛兰素史克公司，2005年研发投入为53．5亿美元，与2004年相比增长3％，占其当年销售收入的14％。赛诺菲－安万特公司位居第三，研发投入为48亿美元。
3、外企产品占据第一终端高端市场
中国的医药市场70％以上集中在医院市场，主要是其使用的高端产品，赚取高额利润，而其中80％的医疗资源和市场又集中在三甲医院内。在中国的几大经济龙头市场如北京、上海、广州医院用药市场中，世界500强中的辉瑞、拜耳、罗氏、葛兰素史克等跨国制药企业分别占据北京医院市场销售额排名前5位。
由于国内医药企业缺乏研发能力，没有相应的专利产品，尤其是西药产品类别中只能生产一些国外专利过期的仿制药品。除了部分具有民族特色的中成药，第一终端市场基本上是拱手让人，而民族中成药的价格是无法和国外新的专利药物相提并论的。
4、外企合资产品不受降价影响
由于外资企业的产品大都是专利药品，具有全球性、唯一性、临床使用必备性等特点，符合优质优价和单独定价的所有要求，发改委根本就没有办法约束这类药品的价格，否则这些药品完全可以退出中国医药市场，这是卫生部门不能承受的损失。
在国外药品利润得到保障的同时，国内制药企业的产品尤其是一些获得80年代国家质量金奖、银奖的产品纷纷遭遇降价的摧残，利润被一步一步的压缩，研发投入本来就少，没有利润，那来钱去研发，中国广大药企首先要解决的是活下去的问题，然后才识研发，饭都没得吃了，有谁还来管研发，而没有研发，就更不能在竞争中取得先机，形成恶性循环，最后没有更好更优质的国产药供给市场，吃亏的还是广大老百姓。
目前药企是生存第一，研发只好再次靠边站了。
二、中外药企研发投入和运作方式对比
如果将中国和国际的研发进行比较，那么中国的研发就显得小巫见大巫了。日本的武田制药年度研发费用为1000亿日元左右，辉瑞制药则维持在70亿美元左右。2002年辉瑞、葛兰素史克等全球药业10强企业年度总研发资金达279亿美元；2002年美国的国立健康研究院2002年的拨款为273.35亿美元，占当年美国政府科研拨款总额1117.56亿美元的24.5%，仅次于对国防科研的拨款545.44亿美元(占48.8%)；据美国研究制药工业协会的统计，2002年美国整个行业在研发上的投入为440亿美元。因此，国际上的研发特点是以大型制药企业和国家相关医药研究机构为主体的研发军团控制了整个医药研发。
中国医药企业产品创新能力还处于较低水平：研发资金投入不足，我国医药企业新药研发投入平均只占销售的1%左右，2000年，我国支持生命科学基础研究的经费仅约为20亿元人民币，不足美国政府投入生命科学基础研究经费的1％，2006年国家自然科学基金总费用也不超过50亿元。
区域 研发资金 研发主体 研发方向 研发成本 研发时间
国际 总销售额的10-15% 企业与科研院所 新型化学药、植物药 1－10亿美元 5-10年
国内 总销售额的0-5% 科研院所与部分企业 药品新剂型、专利药仿制 0-1000万元 1-3年
从上面的表中可以看出，中国企业根本和外企不再一个数量级。
三、中国药企研发力趋零谁之过
据统计显示，2003～2006年全国医药生产企业盈利能力逐年下降，亏损金额则大幅度上升。2003年，全国医药工业年收入利润率税前为9.7%，2006年1～10月则降为6.34%，工业企业亏损面达到25.5%。中国医药企业管理协会常务副会长于明德曾经说过“如果不改变现状，国家在‘十一五’规划中制定的企业创新投入达到3%的目标就实现不了，没有创新的医药产业生存肯定会出现危机。”
那么是什么原因导致制药企业总利润下滑，研发能力趋零呢？
1、不按市场规律政府降价的摧残
中国医药商业协会认为，医药卫生体制改革自2000年16号文件下发至今已整整7年，国家各有关部、委、办、局做了大量工作，但成效甚微；国家发改委10年来先后降低药品价格22余次，降价品种1100余个，降价总金额达400亿元，但百姓未真正得到实惠；药品集中招标采购试点试了6年，各省市招标模式花样翻新，企业费用急剧上升，造成社会资源极大浪费——全国医药商业有17个省汇总性亏损，仅北京6家医药批发企业，两年半的时间就支付中介费4800万元之巨；创造财富的制药龙头企业华北制药、山东新华、山东鲁抗及东北制药等纷纷出现亏损，中国药品市场近60%的份额被合资和进口药品所占据。价格形成机制由政府主导，无形中伤害了制药企业的竞争力。
2、药监政策的摧残
首先是GMP认证的摧残，本来GMP认证是为了提升药品质量的，是件好事，但是中国行政官员在审批时肯定有部分权力寻租形象，把关不严，结果是绝大多数药厂都过了GMP认证，大量资金沉淀在设备厂方上，然后今年又开始大力度收回GMP证书，早知如今，话别当初！
请问谁对其造成的资金浪费结果负责？！收回证书后造成的浪费又是谁来负责？？这可都是社会财富的一部分啊！！
还有海量报批的后遗症，一年批上过万个生产批号，准入机制如此低廉，恶性价格竞争自然随着而来。没有了积累研发能力从何提高。
3、研发机制和报批机制的限制
药品的研发缺乏有效的监控，只是做一些表面文章，更多的是关注自身个人利益，使得产品研发出现严重的重复建设。一个产品可能有上百个生产企业获得批号，如板蓝根系列产品，企业只能为了生产而生产，却忽略了板蓝根也需要研发的道理，幸亏还有白云山和黄等一些优良企业，为中成药系列产品发挥企业的一份微薄之力。
仿制的泛滥还造成企业研发投入结果预期不明，谁都怕自己研发的药品被别人几年后又仿制了，谁都想大顺风车。这直接的责任人是政府有关政策没有引导鼓励药企的原创性研发。
还有鱼腥草注射液除了问题，结果整个生产企业全部是一锅到不能在生产，怎么就没有企业从事产品质量标准的提高工作，让产品过敏的问题得到解决，药品质量的改进报批怎么就不能向日化品那么容易呢？这样的申报报批制度是否已经阻止了药企提高药品品质的积极性，当然这也有药品是特殊药品，其安全性需要把控的原因。
再比如，世界卫生组织不久前宣布青蒿素单方制剂疗效欠佳，将逐步减少使用，取而代之的是其复方制剂，由此我国唯一有知识产权的西药产品将受到重创，笔者不禁要问：为什么我们的制药企业不大力开展青蒿素复方制剂的改进提高呢？现在我们的专家出来说这是世界卫生组织的专家和我们学术观点不同，单方仍很有用，这样说有个屁用。
4、流通机制摧残
药价高高在流通环节，这是人所共知的实事，即使高价制药企业也没有得到什么好处。当然也就没有研发的费用。
由于招标体制导致部分药品无法在城市内医院系统生存，在药品生产监管不力的前提下，部分无良医药企业生产相对低廉的药品流向农村市场，如2006年的“欣佛”事件，当然也有情节更加严重的“齐二药”属于伪劣药品在各级市场流通。
单纯以价格为准入指标，使得各种质量不过关、生产成本极低的药品在医药市场畅通无阻；而质量信得过的、临床疗效有保障的合格药品由于生产成本据高不下，无法与劣药竞争，反而将诚信企业逼入死角。
药品在医院“以药养医”的机制使得产品营销靠的是医生回扣，中标价越高越好卖，药品在医院的销售很大程度上不是真正靠产品力，而是靠医院各个环节掌权人的权利寻租来解决销售问题，因此也就没有企业真正重视研发了。
在零售终端，也是依靠仿制药拦截，设计成和品牌药相似的包装就可以堂而皇之的进行拦截，抢夺别人的利益。还有一些在零售市场销售的药品更是普通的食品保健品，依靠政府部门和媒体的违规广告，大肆炒作概念，骗取消费者的信任和眼球，从而轻松掘金，这样的体制真正研发具有疗效的产品反而成了傻瓜！
5、投入不足
长期以来，我国企业研发经费投入不足，研发经费人均支出仅为美国的1.2%、日本的1.1%；企业普遍认为国家的经费偏重于支持高校和科研院所；企业科技人员不足，而且流失严重；以企业为主体的创新体系尚未完全形成。发达国家80%的科研工作在大企业中完成，但我国企业研发机构数量较少，研发能力不足。据统计，2001年我国大中型企业有研发机构的仅占25％，有研发活动的仅占30％；国家相关优惠政策难以发挥应有作用等等。
在现阶段本可以依赖政府的力量，可是政府支持医药研发的经费少之又少，无法扛起药品研发创新的大旗。如青蒿素原本是国家攻关得到的，但现在世界卫生组织又开始推崇复方制剂，对我国青蒿素生产企业不啻是恶梦。
投入主体确失：中国目前已经不缺资金，股市与基金市场的火爆和流动过剩就是明证，还有众多的VC资金，有几个介入新药研发的，又有谁来说服他们投入新药研发。长期以来，我们的药品研发资金就是基本上是两个来源：一是国家行政拨款，效率低下，且与市场需求相去有一定距离，有些是实验室研发，二是企业自主研发，由于没钱经费严重不足。
四：研发趋零的后果
1、核心竞争能力的高端永远受制于国外
很多心血管、糖尿病、精神类、抗过敏等类的药品一直都是由国际制药集团引领研发高端，产品标准即由这列企业掌控，我国医药企业除了仿制还是仿制。中国的百姓为了健康而不得不支付高额的药品专利费用。
2、高额利润永远为外企攫取
2004年，医药企业利润比全国工业利润低了26.24%，不少大型抗生素生产企业利润下滑接近50%。而与国内企业的这种低利润相比，外国制药企业的利润高得惊人。相关数据表明，2004年全年，美国辉瑞公司利润上升191%，达到113.6亿美元；销售额上升17%，升至525.1亿美元，其利润与销售收入的百分比达到了22%左右。而据英国阿斯利康公司公布的2005年第一季度业绩报告，今年第一季度，其销售收入为57.43亿美元，利润为14.53亿美元，分别比2004年同期增长9%与34%，利润与销售收入之间的百分比高达26%左右。
以最能代表制药企业核心竞争能力的产品为例，辉瑞的重榜炸弹产品阿伐他汀2004年的销售额为108.62亿美元，而2004年中国制药企业能产出的所谓“中国炸弹”销售额最大的是江苏扬子江的左克和天士力的复方丹参滴丸，销售收入大约在10亿元左右，两者的差距仍高达90倍。
3、低水平仿制造成恶性竞争与恶性循环
我国出口一台DVD售价32美元，交给外国人的专利费是18美元，成本13美元，中国企业只能赚取1美元的利润。一台售价79美元的国产MP3，国外要拿走45美元的专利费，制造成本要32.5美元，中国企业获得的纯利润只有1.5美元。这是轻工业的真实案例。
那么医药企业同样是这样的局面，大量仿制药充斥在医药市场，低廉的利润造就了恶性竞争和循环。除了部分抗生素等原料药和部分中成药出口之外，我们根本就无法占领国外市场，面对国际严格的GMP要求，我们只能望而却步，我们的制药企业，进入国际市场的能力连印度都比不过，以后将何以为生？！
4、大病爆发将威胁国民整体医药安全
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二、反垄断法对知识产权领域中新的垄断行为的规制
被关注市场经济下的高新技术产业、信息产业、基因工程产业与知识产权具有密切的关系，因为知识产权的保护能促进其发展，如果不依赖知识产权的法律保护，难以实现这些产业的快速发展。然而，市场是自由竞争的市场，高新技术产业的健康发展，离不开公平的市场环境，对于知识产权这种法定的“垄断权”，不能提供过高的法律保护，利用反垄断法对其进行规制，打破、抑制和消除垄断。第四次技术革命肇始于二十世纪八十年代，创新标志为信息技术革命和生物技术革命，对知识产权法律制度的影响是前所未有的，促进技术发明与创新是知识产权制度的一种设计，从其产生之日起就受到一次次技术革命的深刻影响。知识产权法律必须应对法律限制与法律保护两个层面，在法律保护层面，应对知识产权新客体的不断扩张和新的侵权行为的出现，对知识产权保护制度的要求更多更高；知识经济条件下，知识产权制度更有助于垄断的形成，在反垄断和法律限制层面，知识产权法已成为高新技术企业限制竞争的主要手段，尤其是对信息产业和基因工程产业。信息产业对统一标准和互联互通的高要求超过任何一种产业，全球的电脑要联在一起，各种设备的硬件、软件都必须是统一标准而且互相兼容、共享。然而，资金和技术占优势的企业，往往拥有大量知识产权，然后把各类创新技术申请为专利，再把网络设备上升为统一标准，实施垄断。没有资金和技术优势的企业，进入网络设备供应市场较晚，其处境非常艰难：如果坚持原来的统一标准，所生产的产品要实现与现有网络的互联互通与兼容是不可能的，将找不到销路，生产经营的目的将无法实现；如坚持原来确定的统一标准，就可能会侵犯别人的专利权。这样以来，新企业不得不拿钱向老企业购买专利权，这样做尽管会增加产品的生产成本，但老企业为实现垄断而拒绝出让。对自由竞争的市场的危害是极大的，这种高市场占有率加高了进入市场的壁垒，使信息产业的垄断表现出极大的稳定性。生物工程产业将会成为基因工程产业在二十一世纪的支柱产业，生命科学和生物技术将是二十一世纪的带头学科之一。生物制药产业的源头、生长点和产业制高点在于基因技术，对基因技术的研究已成为全世界瞩目的焦点，拓展基因技术将是二十一世纪制药企业新产品开发的基础。比尔•盖茨预言，下一个世界级的富人将在基因研究领域。基因资源是有限性的，加上生物产业的前景美好，争夺基因的大战不可避免。基因有限，具有商业价值和医学价值的基因就更加有限。资金和技术具有优势的企业利用知识产权对实施生物工程产业进行垄断，尽管基因技术的科学研究和发展依靠知识产权保护制度巨大的推动作用，现代社会，在基因资源领域人类正在抢占先机，谁获取的基因数量最多，谁的公司企业和效率最高，未来的生物和制药产业市场就有可能被谁垄断。企业为了强化自己的竞争力，通过基因相关开发和研究，获得更多的基因专利权，都在通过现代企业制度进行合并、改组及建立新的联盟。争夺基因资源的目的，在于对具有商业价值的基因专利权的争夺，还在于垄断基因的开发、研究和利用。基因诊断、基因药物、基因治疗商业开发利用的空间大小，决定于是否拥有基因专利权，谁拥有基因专利权谁就会夺得先机、占领制高点。抢占、瓜分有限的基因资源，这一次性的分配决定人类在进行一场“战争”。“战争”的胜利者拥有专利权者对基因应用领域的绝对垄断权，我们刻不容缓要研究的课题是，如何利用反垄断法来规制全球企业花巨资而获取的这种专利垄断权。知识产权领域新的垄断问题的解决，体现为竞争法具体控制措施在实践中的应用，典型案例如欧盟1995年的买吉尔案，买吉尔电视指南公司要创办一个综合性电视指南周刊，介绍爱尔兰和英国广播电视节目内容和预报电视节目时间，需BBC、RTE以及ITP三家公司的电视节目预告表。BBC、RTE以及ITP三家公司却拒绝向买吉尔许可使用电视节目一周的预告权。买吉尔公司向欧共体委员会提出控告，认为BBC、RTE以及ITP三公司拒绝许可使用节目预告表版权的行为，违反“欧共体条约”。欧共体委员会认为，BBC、RTE以及ITP三公司拒绝授予版权的行为构成违法，责成该三公司允许刊登其每周节目预告表，允许收取费用。欧共体委员会的意见得到了法院的支持；在二审中，欧共体委员会和初审法院的意见仍然得到支持。该案的判决确认了这样的规则：行使各项知识产权的行为，只要构成了滥用市场支配地位，就要受到欧共体竞争法的规制，表明了《欧共体条约》将更广泛地涉及知识产权的行使领域。美国是知识产权大国，对知识产权奉行的政策是高标准、严保护，但近年来也出现不少对信息产业、医药中专利权滥用行为予以限制的案例。2001年“911•事件”后不久，美国出现炭疽恐慌。西普洛是德国拜耳公司的抗炭疽药物，在美国批准的唯一用来治疗炭疽病毒的专利药品，美国国民强烈要求中止拜耳公司对西普洛的专利权。根据TRIPS协议的规定，美国可以在此时启动强制许可。最后，美国卫生部将“强制许可”作为谈判的砝码，成功地迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的价格。2002年6月，飞利浦请求美国国际贸易委员会调查19家信息产品生产商侵犯其6项专利权一案，要求美国国际贸易委员会颁布永久性禁令，阻止这些企业将产品销往美国。该机构经历14个月的审查，于2003年10月做出初步判决：认定飞利浦构成美国专利权滥用而不得行使相关权利。
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加强技术创新，有利于我国高新技术企业尽快形成一批具有自主知识产权的核心技术体系，摆脱对西方发达国家的技术依赖，发展民族高新技术产业。高新技术企业持续不断地进行技术创新，也在于通过获得技术优势或用技术优势换取成本优势，进而获得市场优势。但这些优势的获得在很大程度上取决于企业是否享有对技术创新成果的知识产权。因为在市场经济中，高新技术商品（产品或服务）的交易主要是知识产权的交易，而知识产权的交易归根结底体现为经济利益的交换与分配，离开了利益关系，就无所谓知识产权关系。知识产权制度的设立，是通过授予知识产权主体一定范围的私权，允许其以书面形式向社会公众充分公开其技术或其他形态的知识为代价，换取国家法律保护下一定期限的龙断权。知识产权是科技进步的产物，与技术创新、高新技术有着密不可分的关系，因为从西方发达国家创建知识产权制度的历史来看，知识产权的发展表现为“社会生产科技化、科技成果商品化、知识商品产权化和权利制度体系化”这一历史特征。知识产权是在法律上对技术创新成果的确认，是企业重要的无形财产，在高新技术企业资产中占有很大的比重。运用知识产权法律机制促进高新企业进行技术创新已被世界各国所认同，越来越多的高新技术企业已经意识到用知识产权促进技术创新的重要性。
(1)知识产权对技术创新方向的引导作用。技术创新具有不确定性，而高新技术表现的“高”、“新”特点，使企业在技术创新中的不确定性大大增强，进而导致企业对创新产品和技术路线选择上的盲目性。而知识产权由于是以公开技术内容为代价的私权，会使企业及时获知自己从事的相关技术领域的技术状态和技术的法律保护状态。知识产权制度所保护的技术创新成果必须具有新颖性，由此在企业对比分析以后，便可以已公开的研究成果的基础上，选择产品开发方向，确定技术开发路线，既可避免重复研究，又可保证技术创新难题在可能的技术领域和可行的商业领域中解决。
(2)知识产权对技术创新成果的传播作用。高新技术企业通过技术创新，在知识产权制度的保障下，一方面可获得高收益，另一方面引导其它企业对这种高收益的追求进而进行技术模仿，在模仿的基础上进一步创新，形成持续创新。对国家而言，其重要意义之一在于通过持续创新，技术得到传播、扩散，形成新的产业群。授予主体以知识产权是将专有权和促进技术信息公开统一起来，其公开的技术内容为传播提供了前提，为知识的传播、技术的转移提供了极大便利，促进企业生产要素根据市场原则合理流动。
(3)知识产权对技术创新主体的利益保障作用。知识产权对高新技术企业利益的保障作用还体现在：如果企业的知识产权被侵害，就会产生基于这种对知识产权支配权而形成的一系列的请求权和抗辩权，以保障企业利益的最终实现。如果对技术创新成果没有给予法律上的保障，技术创新的成果就会白白地“流失”，高新技术企业每年总销售额的5%的研发投入就会付之东流，30%的科技人员的技术创新劳动成了徒劳。
(4)知识产权对技术创新活动的规范作用。在技术创新活动中，竞争的存在使得不正当竞争成为可能，因为侵权仿冒的成本要比企业进行“高投入”的研发成本低得多，“寻租”行为成为可能。由技术创新形成的高新技术，因其易流动和无形性，使得技术秘密被侵权经常发生而认定侵权十分困难，知识产权制度追求权利人的技术垄断与公众利益的平衡，这种立法的“二元”价值目标决定了知识产权主体在追求利益最大化，同时又要遵守公平竞争原则。其次，知识产权所具有的专有性，使其存在着被滥用的可能，由此在知识产权制度中确立的合理使用、在先使用、法定许可、强制许可就是对权利主体垄断权的限制。再次，知识产权制度确立了发明人、专利权人和单位对技术创新收益的分配机制。
2知识产权在我国高新技术企业技术创新中远未发挥其应有的制度保障作用
发达国家企业在激烈的市场竞争中，制定了名目繁多、卓有成效的商标战略、专利战略等知识产权战略，大大地促进了企业的技术创新。如美国最早将保护发明人的专利制度作为市场竞争的武器。日本在日美专利战中受到挫折后，以美国为师，加强了知识产权战略的研究和实施。为了更好地占领加入WTO后的中国市场，各国跨国公司把对华知识产权活动的重点放在了高新技术领域。截至1999年12月31日，在我国专利申请中，国外知名的石化跨国公司申请的专利数就占到本领域的80%。在核技术、医药化学领域的发明专利申请，90%以上是外国企业；在航天领域的发明专利申请，国外比国内高出30倍，相比之下，知识产权在我国高新技术企业中远未发挥其应有的制度保障作用，表现为：
(1)技术创新中的知识产权意识缺乏。具体为：①我国相当一部分高新技术企业习惯于传统计划经济体制下的科技成果管理模式，往往凭着经验或传统观念进行市场经营，缺乏专利意识和品牌意识，或对品牌的保护和防范意识，没有意识到知识产权是一种极具价值的无形财产，没有利用知识产权制度保护技术创新的成果，在竞争中往往处于被动局面，市场份额越来越小，甚至被别人挤掉。②相当部分企业不是重复研究与开发，就是没有对技术创新的成果及时申请知识产权保护，反被他人以侵权为由告上法庭；有的则干脆仿冒别人的技术创新成果，严重影响我国高新技术企业在国际上的形象和信誉，更重要的是长期的仿冒行为会使企业无法形成自己的核心技术和技术创新队伍，永远无法摆脱对别人的技术依赖。
(2)技术创新中尚未确定明确而稳定的知识产权战略。首先，研发项目的选择上缺少知识产权战略谋划。在企业的研究开发目标决策阶段，虽然有像海尔等极少数企业开始主动利用专利文献来为决策服务，绝大多数高新技术企业在开发立项上都有一定的盲目性，或只根据市场的短期需求确定开发目标，没有想到或不会利用专利等知识产权文献来全面分析技术、市场和竞争对手的情况，不善于运用知识产权制度进行技术和市场优势的储备；其次，在新产品的研究开发阶段，我国的绝大多数高新技术企业不善于利用专利等知识产权文献来提高研究开发工作的起点和效率。往往是在专利文献上已经公开的技术内容，本来可以用来直接参考或不必再去开发的内容，有的企业却投入大量的资金和人力自己从头做起，重复开发，做无用功。最后，研究成果的专利申请阶段，在我国高新技术企业中也是一个薄弱环节。一些企业研制出新产品、新工艺后，由于没有申请专利，被别人仿制失去了市场，蒙受了巨大的经济损失，更有甚者，被外国企业拿走或廉价买去，申请了外国专利，使该技术的出口反而受到限制。
(3)技术创新文化中缺少知识产权的价值内核。对技术创新的知识产权价值内核进行考察时，我们不得不对我国高新技术企业所处的传统文化环境进行分析。在我国的历史发展过程中，受儒家传统文化的影响，形成人治主义传统、德治主义传统、泛刑主义传统和无讼诉主义传统等传统法律文化。这些传统法律文化缺少知识产权制度和技术创新所要求的价值内核，从总体上讲对技术创新和知识产权的发展都具有消极影响。高新技术企业进行技术创新，需要倡导追求产权的价值观和鼓励竞争的价值观，而儒家的“中庸之道”则与上述价值观格格不入，由此企业总是不能够主动、积极地利用知识产权制度保护技术创新成果，而是依赖于“家长”，即行政部门的指挥棒，以行政手段推进企业技术创新中的知识产权保护。
3构建知识产权战略是高新技术企业技术创新的战略保障
所谓高新技术企业的知识产权战略，可以理解为：高新技术企业长远的发展和全局的利益角度出发，为了抢占或维持技术创新的制高点，运用知识产权法律机制，在技术竞争和市场竞争中谋求最佳经济效益，并能保持自己技术优势的谋略，确立构建知识产权战略是高新技术企业的技术创新的战略保障，这是因为：①现代企业制度必然要求企业重视知识产权这一无形财产权的作用。现代企业制度的一个重要特征就是产权明晰，知识产权作为无形财产是企业“法人财产权”的重要组成部分，在高新技术企业的资产总值中占有相当大的比重。②知识产权战略有利于充分保护知识产权，防止和控制企业的无形资产流失。由于高新技术企业在树立技术创新的知识产权意识、营造知识产权文化氛围和保护创新成果的经验等方面的不足，造成了知识产权大量流失。知识产权战略的确立，有利于企业对技术创新成果进行全面地、长期地和及时有效地保护。③企业产权战略有利于企业公平竞争，制止不正当竞争，确保高新技术企业在国内、国际竞争中的有利地位。④知识产权战略有利于企业制造国际名牌，增强企业国际竞争力。
我国的高新技术企业应当从认清知识产权本质和研究知识产权战略入手，及时制定和实施自己的知识产权战略。企业的知识产权战略一般可分为专利战略、商标战略和商业秘密战略等。从对知识产权的运作角度又可分为企业知识产权管理战略、企业知识产权利用战略、企业知识产权价值战略、企业知识产权投资战略、企业知识产权保护战略等。
4高新技术企业知识产权战略的法律保障
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中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0116-02
一、传统医药知识相关概念
按照世界卫生组织的界定，传统医学是“知识、技术和时间的整体健康医护，维持健康和治疗疾病的作用性是经过验证的，并且是被接受的。它是建立在本土理论、信仰和经验之上的，被一代一代传承下去的”[1]，按照世界卫生组织给传统医药的定义，实际上，我国传统中医药知识是符合传统知识的特征及要件的。
二、我国知识产权期限制度的法律规定
1.专利权的保护期限。各国专利法对专利权的保护都有一定的期限，但期限的长短和计算期限的方法各有不同。“如我国、英国、法国、瑞士、比利时等国规定，发明专利保护期为20年，自提出申请日起算，但美国为申请批准之日起算20年。我国专利法规定，实用新颖、外观设计专利权的保护期为10年。”[2]164
2.商标权的保护期限。“有的国家商标权规定期限较长，有的国家规定期限较短，一般为10年至15年，最长的为20年，如瑞士、美国等。我国的商标法规定为10年。”[2]170商标的保护期与专利的保护期限有所不同：商标期满后，一般可以要求续展，而且续展的次数不限，续展期限一般与原保护期限相同。
3.版权的保护期限。对版权的保护期分为精神权利保护期和经济权利保护期两种。“版权中精神权利的保护期主要有以下五种：（1）精神权利保护期无期限。（2）精神权利中的一部分与经济权利的保护期相同，其他部分（如署名权）则无限制。（3）精神权利的保护期理论上无期限，但只能在经济权利有效期内由作者或其继承人（或指定人）行使。（4）精神权利与经济权利保护期相同。（5）对精神权利的保护期没有明确规定，只是一般承认作者死后仍然存在。”[2]172
三、我国知识产权期限制度对传统医药知识保护的挑战
1.知识产权期限制度对传统医药书籍作者权保护的挑战。由于英美法系和大陆法系的法律文化传统以及社会背景不同，导致著作权立法价值取向的不同。一般而言，英美法系国家在著作权立法中注重作品的商业价值，重视对财产权利的保护，而对精神权利的保护力度则相对不足。我国强调对精神权利的保护，著作权法第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”[3]“在美国，1986年Hodosh硝酸钾抗过敏牙膏专利案的判决，不仅暗示了美国可免费使用我国的传统中医药知识，而且否定了《中华医药大典》”[4]。
2.知识产权期限制度对传统医药专利权的挑战。中国专利法第25条第1款第3项规定，“疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。”因此，中国专利法规定疾病诊断和治疗方法不能被授予专利权。但是，在疾病诊断和治疗方法中所使用的物质和材料以及它们的制备方法则属于可被授予专利权的客体。即意味着我国的医药物品是可以授予专利的，当然要受到专利期限的制约。
3.知识产权期限制度对我国传统医药商标权的挑战。“商标是商品的生产者或经营者用来表明自己、区别他人同类商品的标志”[5]。现行知识产权制度对商标（商业秘密除外）的保护通常要规定保护的期限。“虽然在现行商标法修改以前的长时间内要求必须使用注册商标，但却不注重商标的设计、运用，没有几个真正叫得响的品牌。一个中药品种无数家企业生产是普遍现象，如人人都熟悉六味地黄丸、乌鸡白凤丸等药品通用名称，却不了解哪一个品牌的产品质量更可靠。”[6]261
广大的人士认为应把我国的中医药产品注册商标，以利于保护我国传统医药。然而“注册商标有效期为10年，自核准注册之日起计算。有效期届满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，由注册机关注销其注册商标。”[4]这样浪费了不必要的财产和精力。
四、我国的知识产权制度对传统医药知识产权的保护
1.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药知识书籍作者权保护的规范化。在英美法系中，医药书籍是“已经存在于公共领域之中，是属于全人类的遗产，因此可以被用于商业开发。然而，这种“免费搭车”或“公共领域”综合征正在对本土所有者造成伤害。现存知识产权法律体系为本土知识提供的法律保护纯粹是经济方面的，而原住民的利益不仅仅是经济领域的，还与他们的自决权紧密相关。”[7]我们对这些不尊重我国传统医学知识的行为与举动感到愤慨。
但是，我们应该理性地思考问题。医药书籍是一种特殊的书籍，是应该利于公共利益的。因此，规定何种行为是对作者权利的侵犯，何种行为是对知识权利的冒犯，可以推动传统医药知识书籍作者权保护的规范化。
2.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药专利保护的规范化。如果想要更好地保护自己国家的传统医药知识，就得不断规范我国相关的法律体系。如在TRIPs协定中，专利指发明。“而在我国专利法中，专利的种类包括了三种：发明、实用新型和外观设计，中药专利对这三种客体都会涉及。由于中药产业的技术进步主要体现在与中药本身相关的开发和研究上，所以中药专利最重要的形式是发明专利。这些做法将会推动我国的药品专利更加规范化。”[6]24为了解决本土医药国家的利益与感情，我们在使用或生产是可以说明此药品的本土地为“此国”，当然在利益分配时应该平等。
3.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药商标权保护的规范化。在面对中医药商标权利保护的尴尬境地，国外的抢注行为，如韩国抢注我国的六味地黄丸等行为。中药的世代传承性，持续发展性，在保护期限性的制度下难以确保其权益。因此，我国应采取相应的措施。在挑战的压力下，社会的商标意识应不断提高，我们必须使我国的中药商标保护规范化。
五、我国的传统医药知识如何在现有知识产权期限制度下得到保护
1.我国国民的知识产权意识需要增强。知识产权期限制度的建立有着深远的意义，“对创造性成果的权利规定保护期，是为了平衡权利人和社会公众的利益。如果对技术、作品等创造性成果给予无期限保护，必然会影响社会对这些成果的充分利用，阻碍社会的发展，而这绝不是保护知识产权的目的。”①
如印度保护传统医药知识也面临一些困难，但是印度国民通过自己的努力，战胜了侵犯自己国土医药知识的敌人。“姜黄案是一个很有名的案例，印度科学和工业研究理事会认为，姜黄被用作治愈伤口和皮疹已经有千年之久，因此它的药用用途没有新奇性。尽管专利权人有争议，但美国专利商标局废除了该专利。因此我国应借鉴印度的做法，这样类似于抢注六味地黄丸的行为才会得到遏制。”②
2.建立相应的国际合作研究传统医药知识的法律制度。大多数人认为，国际合作研究我国的传统医药知识是对我国的知识的掠夺，弊大于利。但是通过以下示例，可以说明这种观点是片面性的。
“萨摩亚（Samoa）岛上的原住民信奉传统医药（姑且称之为“萨医”吧）。考克斯发现其中编号为37的药材，这种药是用当地的一种名叫Mamala的树的树皮熬制出来的，此树是萨摩亚特产，别的地方没有。他们从Mamala树皮里分离出一种物质，能够抵抗HIV。伯克利大学将专利权的50%划归萨摩亚政府和当地村民所有。这项协议具有划时代的意义，它第一次承认原住民有权分享本应属于自己的专利权。”③
在国际间合作研究传统医药知识时，在面对利益分配时，必定会产生利益不平衡的现象，因此必须建立相应的国际合作研究传统医药知识的法律体系。
3.采取有期限附条件的商业秘密的手段保护中药的知识产权。面对知识产权期限制度对我国传统医药商标权保护的挑战，很多人士提出希望通过商业秘密来保护我国的传统医药的商标权，希望无期限地保护我国的传统医药。然而笔者认为应采取有期限的商业秘密保护手段。
药品作为一种特殊的商品，其公益性是其他物质都难以所及的，如果一味地过度保护，虽然维护了该国的经济利益，可对国民的身体健康来说是隐性杀手。因为，一旦作为商业秘密，那就意味着无期限地保护其权利。社会是不断变化的，传统的医药知识在当今复杂的社会下，需要创新，需要进步，只有这样才能和社会同步，对世界人民的身体负责。
六、结语
中医药是中华民族与疾病长期做斗争的实践产物，是世界传统医学的重要组成部分，为中华民族的医疗保健事业做出了巨大贡献。然而在知识产权期限制度下，我国传统中医药知识大量地流失。为了保护中医中药，虽然我们国家的政府也采取了大量的措施，如中药品种保护制度等，而这些制度也在一定范围内发挥了良好的保护作用。但是对于目前情形而言，要从多方面入手，全方位，立体保护中药产业，而不仅仅局限在一种保护手段。
参考文献：
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[2]蔡四青.国际商法[M].北京：科学出版社，2005.
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[4][澳]普拉蒂普・N托马斯.亚洲知识产权与传播[M].简・瑟韦斯，高蕊，译.北京：清华出版社，2009.
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1中药现代化与中药知识产权保护
1．1中药现代化的内涵
中药现代化就是把当代最新科技、手段、方法、设备融人中药研究、生产、应用，从而发展完善中医药的一个过程。本质上，中药现代化就是一个将中草药以符合西药标准的治疗用制剂而不是食品或膳食补充剂的身份向国际市场推广的过程。因此，中药现代化对于中药事业的发展尤为重要，我国要实现中药现代化就要把当代最新科技、手段、方法、设备融人中药研究、生产、应用，从而发展完善中医药。
1．2我国中药知识产权保护的现状
20世纪80年代以来，中药知识产权的保护范围不断扩大，专利保护几乎延伸到所有的技术领域。比如商标专用权不仅适用于商品商标，而且适用于服务商标；作品著作权的表现形式扩大到新的高科技媒介；商业秘密被确认为知识产权的主题，保护未公开信息的竞争也与知识产权制度融为一体。虽然中医药知识产权的保护工作己经开始纳入规范化、法制化的轨道，但是并未形成成熟的知识产权法，因此在多数人看来，并没有知识产权保护的概念。从另一方面来说，由于中药复方是由多味中药材制成的产品，按照君、臣、佐、使划分，各味药的作用并不相同，但组成在一起以后却可起综合作用。也就是说，增加或减少一味中药就有可能影响其总体药效，而增减药味又不侵权，所以现行的知识产权制度实际上保护不了中药复方。与此同时，相关从业人员的知识产权保护意识淡薄，职务发明的科技含量偏低，保护力度不够，审批的标准及关键技术不过关，因此获批的数量和效率不高，大量自主知识产权还在流失。
1．3加强中药知识产权保护的意义
中医药是我们国家的国粹，是2l世纪最受人们关注的研究领域之一，也是被公认的产生中国知识产权的优势领域。经过20多年的努力，我国知识产权保护机制基本形成，并逐渐完善。但在中药知识产权保护制度的建立和不断完善过程中，所反映或暴露出的一些问题，如创新发明少、申请国际专利少等，应该引起人们的思考。因此，做好中药领域的知识产权保护工作，加强中药知识产权保护，是实现中药现代化的重要举措，对推动我国中药科技进步，提高我国中药的国际地位，均有着极其重要的意义。
2我国中药知识产权保护的特点和重要性
2．1我国中药知识产权保护的特点
2．1．1中药专利保护
中药专利申请以产品和方法类型为主，而在方法中绝大部分为常规生产方法。从申请专利药物的治病种类来看，虽然疑难病和多发病的治疗药物专利申请比较多，但大部分是常规的复方，疗效显著的不多。特别值得注意的是，一些没有固定治疗病种并且效果不确切的保健品专利申请占中药专利申请的大多数，这些申请在组方上多为常规保健品的堆砌，形成了中药专利的低水平状态。另外，剂型以酒剂居多，其次是口服液和丸剂，制剂水平落后。
2．1．2中药行政保护
在有一定知识产权保护法规制约的情况下，仍然存在着有法不依的问题，法制观念淡薄；缺乏相关的中医药知识产权保护组织与机构，这使知识产权保护的研究始终处于民间散发的状态，难以形成更广的共识和对国家有关政策的制定发挥更大的参考作用；行政保护存在一定的局限性，中药品种保护是行政保护的主要手段，但其所保护的仅仅是中药品种。
2．1．3中药商标保护
一是中药商标意识淡漠。一些医药企业商标意识淡漠，导致商标权自然散失；二是中药商标与通用名混淆。药品有通用名称(药品名)和商品名称(商标名)。商标法规定，商标不得使用本商品的通用名称，不得使用直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字、图形作为商标；三是中药商标的独特性差。中药商标应具有特指性，通过宣传使消费者了解到商标与某种治疗功能相关，以便于识别和推广；四是中药商标的竞争性弱。商标只是企业名称的缩写，当地有河则用河名，有山则用山名。这种简单化的商标不具备商标自身所要求的显著性，不会给人留下深刻的印象；五是中药材的注册商标少。韩国将“高丽参”作为国家的一个特殊产品，列为国家专卖品。我国的中药材优于韩国，特产的著名药材如“天麻”、“冬虫夏草”、“长白山人参”等却没有注册商标。
2．1．4中药商业秘密保护
中药及天然药物的易仿制性，使得中药产品的知识产权保护难于实施，中药企业的新药缺乏创新研究，存在低水平重复现象。在市场经济浪潮的冲击下，由于我们知识产权保护意识的淡漠，时常发生泄密情况，自觉不自觉地或在有意无意之中，将本该严格保护的中医药科研成果和重要数据、核心技术泄露了出去。
2．2中药知识产权保护的重要性
21世纪是技术市场不断发展、国内外市场进一步融合的世纪，保护无形资产已成为企业界的大事。忽视知识产权的存在，其实质就是对人的创造性的扼杀，侵犯知识产权就是对知识经济运行的釜底抽薪。而拥有自主知识产权的数量和质量决定着一个国家的综合国力和国际竞争力以及一个民族未来的发展空间。中药产业是我们能够拥有完全知识产权的领域，有着5000年的知识积累和储备，进入国际市场后，中药更能进发出巨大的生命力。尤其对于那些主导产品是用来治疗西医西药缺乏肯定疗效的疑难病、慢性病、新生疾病的我国医药公司而言是一个很大的机会，因此，加强中药知识产权保护对于我国中药事业的发展显得尤为重要。
3我国目前中药知识产权保护存在的问题
自我国加人世界知识产权组织以来，随着人们对知识产权的认识愈加重视，在申请知识产权保护方面显示出较好的态势，中药知识产权已在国内逐步形成了专利、商标、新药、中药品种保护等多种保护形式。但由于我国知识产权制度起步较晚，对中药知识产权的保护经验不足。一方面，国内中药发明专利申请以配方为主，专利法对中药配方以组合物的形式进行保护。这种以天然植物为组分的简单组合，一旦将配方和组分比例公开，极易被侵权，且这种侵权很难找到证据。另一方面，现有的知识产权政策(包括专利法)，还不能有效地保护中药知识产权。在中药参与国际知识产权竞争的同时，同样面临知识产权大量流失的风险。特别是一些国际公司大肆搜集我国成方、秘方、验方以及我国申请的中药专利，并在此基础上加以改进，抢注中药专利。特别是目前我国的中药发明实施受多种原因(如原料、消费市场、药政管理等)限制，要走人国际市场非常艰难。存在的问题主要包括以下几个方面。
3．1我国知识产权保护意识薄弱
目前中药知识产权在国内的保护主要还依靠行政保护，保护的力度较小，范围较窄。而许多单位和企业根本不重视专利，没有把技术创新纳入单位战略发展计划重要一环去考虑。即使是有一些发明专利申请，也是被动地作为装饰或指标，以侥幸心理勉强提出专利申请，实际上对专利是否实施并不在意。知识产权意识淡薄是国内企业的一种普遍现象，而在中药行业里，这种现象表现得尤其明显。这主要体现在下列三个方面：首先，中药研究成果得不到应有的保护，任意仿制和重复生产的情况非常严重；其次，在中药行业里，知识产权尚未纳人企业管理范畴；第三，职务发明可以用来衡量企业应用法律手段保护自身科研成果的意识，但从统计数据来看我国中医药的非职务发明申请量高于职务发明申请，而且两者之间的差距还在扩大。在中国中医药发明专利中，就国外来看，职务发明申请量通常要高于非职务发明申请量，例如从日本来我国所申请的专利来看，90％以上是职务发明申请，这就从另一方面说明，我国中药企业在应用知识产权法律保护中药产品与技术方面的意识仍然还很淡薄。
3．2中药知识产权保护的形式单一，缺乏现代知识产权保护专业知识
中药知识产权保护的方式主要包括如下几种：第一，法律保护，包括专利、商标、著作权等几种主要形式；第二，行政保护，主要包括中药品种保护、新药保护等；第三，传统的秘密保护。国外发达国家较早实行药品专利，拥有丰富的经验，但由于知识产权法律保护的历史较短，并且专利保护具有进入门槛高、维持费用高等问题，当前我国中药领域知识产权保护与现行的国际知识产权制度脱节，保护能力不强。目前，我国中药知识产权保护体系还是以行政保护为主，国内大约90％以上的中药都没有申请专利。
3．3各种中药知识产权保护法律法规间存在明显冲突
当前，我国中药知识产权的保护主要采取法律和行政法规并行保护的方式，这种局面的出现有其历史的合理性。由于1985年的《专利法》不对药品进行专利保护，因而在1987年的《新药保护及技术转让规定》中规定对包括中药在内的新药实行分类保护；1993年开始实施《药品行政保护》，对涉外专利药品(西药)实行行政保护，与此同时也开始实施《中药品种保护条例》以平衡对中药的保护力度，由此而形成了当前对中药的法律和行政并行保护的格局。
4完善我国中药知识产权保护的措施
4．1提高中医药行业的知识产权保护意识
针对当前中药行业的实际情况，以及中药现代化、国际化的强劲走势，加强对中药行业从业人员的知识产权的普遍培训，以明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器，是对中药发明创造的保护，是科技和经济的竞争，是素质、水平、能力的标志，并将其作为履行职责的考核内容。对中药的研究、开发、生产部门的从业人员普遍进行知识产权的宣传、教育，应列为从业人员岗前培训的必修内容之一。提高全行业的知识产权保护意识，还要使其能够从企事业单位科学研究、经营策略和发展战略的高度上重视和看待知识产权问题。
大力提高中药企业知识产权保护意识，加强和完善企业知识产权管理体系建设。一是加强知识产权宣传培训工作力度。大力宣传普及《专利法》、《商标法》以及《国家知识产权战略》等知识产权法律、法规，增强中药企业的知识产权保护意识；二要建章立制，协助企业建立知识产权管理和保护方面的相关规章制度，确保企业知识产权工作有章可循；三要把知识产权管理纳入企业科技管理过程中，设立企业知识产权管理部门，安排专人负责知识产权工作；四是通过开展“企业知识产权试点”、示范工作和“知识产权优势企业培育工程”等工作，带动和促进企业知识产权工作持续、健康、快速发展；五是进行管理创新和体制创新，建立行之有效的激励机制，把知识产权工作作为评价科研人员业绩的重要指标。
4．2加强中药国际化的专利战略研究，开展知识产权保护理论研究
首先，应加强中医药国际化的专利战略研究。要组织力量对西方国家、WTO成员国及与我国建立多边贸易关系的国家进行专利文献的调查研究，系统分析其专利体系的法律状态和技术状态，对其在中药、草药及天然药物领域专利申请方面已获得专利权的项目进行研究和系统分析，提出我国中药及天然药物研究开发的主攻方向和重点发展领域。行业主管部门应组织力量，收集、研究、掌握国际有关中药专利信息和动态，指导行业内的中药专利技术发展方向，提高专利技术水平。
其次，要在国内开展中药专利战略研究、保持中药优势地位。我国中药的科研、产品及市场具有明显的优势，中药的技术和产品理应具有我国的自主知识产权。目前外国在华申请的中药发明专利虽然为数不多，但这些申请在授权专利中占有相当比例，因此如何保持我国中药的优势地位，不断提高中药技术和产品的竞争力，这一问题不容忽视。我们有必要开展中药领域专利战略研究，针对中药自身发展需要，结合中药行业整体发展目标，确定相关的发展战略。
4．3健全有关法律法规和机构，并加强人才培养
4．3．1法律法规
首先应对我国现行的《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法规进行修订和完善，以尽快建立一个与国际规则接轨的、公平竞争的法律环境。在此过程中，应特别注意多学科、多部门的合作，尤其应邀请中医药专家参与其中，使能够体现我国技术优势的中药领域的知识产权得到充分有效的保护。
4．3．2人才培养
为普及中医药知识产权保护内容，宜在普通中医药院校开设知识产权课程，使学生较早受到知识产权的普及教育，初步树立知识产权意识。同时对于中医药行业的从业人员，也要开展知识产权的宣传和学习，以提高全行业知识产权意识。具体措施：(1)重视中医临床人员保密和反窃取安全教育，将其提高到国家经济发展和国家安全的认识水平来要求，尤其要加强学术带头人、项目负责人、参加涉外学术交流会议及网上资料技术人员的防范意识。采取不同形式进行不同内容与案例的安全防范培训，同时在培训教育课程中强调国家安全保密的法制意识。(2)临床研究应成立和完善由相关领导、专业技术人员组成的技术保密审查和管理机构，进行科研项目的密级鉴定和确认管理，对相关技术领域加强监管力度，加强技术专利的申请与保护。(3)对外合作与交流的过程中，大力宣传保护中药知识产权以提高企业、单位和个人保护中医方知识产权的意识。
综上所述，在加强我国知识产权保护的过程中，总的原则应该是：一是能促进中药科技创新；二是保护我国传统品牌中药知识产权不流失；三是干预中药创新的技术垄断；四是进一步加强对传统中药知识产权的保护力度。
5结语
