刑事责任的法学根据范文

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刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-083-02

经济与科技的高速发展为我们带来便利的同时，也带来了快节奏高压力的现代生活。人心浮躁，加之社会管理不周等问题，使得过失犯罪现象屡屡发生。交通安全方面的过失行为加剧尤为显著，据有关资料显示，多年来中国每年因交通事故死亡人数均超过10万人，居世界第一。几乎每5分钟就有一人丧身车轮，每1分钟都会有一人因为交通事故而伤残。每年因交通事故所造成的经济损失达数百亿元。过失犯罪行为正在给社会造成越来越大的危害。

一、法学理论依据

法律对过失犯罪的惩处，就是对给社会造成了实际危害后果、对社会利益不负责任的心理态度的一种警戒，借此威慑行为人和其他人戒除疏忽大意或过于自信的心理，进而减少过失犯罪的发生。①具有严重危害性质的过失犯罪将会受到刑法处罚，如过失致人死亡，过失伤害他人致重伤等。

（一）处罚特别过失犯罪的必要性

刑法分则没有对所有应该属于过失犯罪的罪名都作出明确标注，如对刑法的影响不明显，刑法未将其列为详细罪名的，刑法不追究其责任。“法律有规定”这五个字并不仅仅意味着法律以明文规定，对于未指明为过失类的罪名还需要依照过失犯罪的犯罪构成再行认定。

从犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面罗列过失犯罪应满足的条件：

1.犯罪主体，达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力，并实施了犯罪行为。

2.犯罪主观方面，过失犯罪的这一要件较为复杂，包括过于自信和疏忽大意两种类型。在对于危害结果的认识上行为人可能已经预见自身行为可能发生危害社会的后果，也可能还处于主观上无认识状态。在造成危害结果的主观心理上，行为人过高地估计了其自身和客观方面的有益因素，导致其错误地认为危害结果是可以避免的。又或者是因为实际上没有预见应当预见的后果，进而盲目地实施了危害社会的行为，并未采取必要的预防危害结果发生的措施，最终造成对社会的危害。一般来说，不论行为人在行为过程中的心理态度如何，只要其对最终的犯罪结果在主观上一定过失的心理，对结果的发生持不希望或不期待的态度，那么该行为人就是过失犯而不是故意犯。由此我们可以理解为何刑法条文中没有明确为过失犯罪的失职类犯罪和重大事故责任方面的犯罪，在司法实践上习惯性认定为过失犯罪而不是故意。

3.犯罪客体，刑法所保护的社会关系。

4.犯罪客观方面，该行为造成了实际危害社会的结果，并直接或间接地严重侵犯了刑法保护的社会关系，包括物质结果或非物质结果。且此时犯罪主体对该结果的心态一定是过失。②

过失犯罪存在着主客相统一的犯罪构成，依法追究过失犯罪人的刑事责任能够达到预防此类犯罪的效果，有利于加强社会主义法治，维护社会秩序，保护人民生命财产安全。

（二）个人承担刑事的条件

1.刑事责任的设立目的

刑事责任的设立目的就在于使客观存在的危害社会的行为与行为人之间有必然联系，为国家在犯罪人身上落实因犯罪行为引起的法律后果提供合理事实依据。其最终价值目标就是对实施了犯罪行为的行为人追究刑事责任，并施加国家和社会认为的刑罚的合理性和可行性，达到保障人权和打击犯罪并重的目标。从犯罪人方面讲，刑事责任的根据即是承担刑事责任的依据，从国家角度则是追究刑事责任的根据。③虽然在刑事法律关系中，刑事责任的追究者与刑事责任的承担者相对立，但是对于它们各自对刑事责任根据的认识没有本质上的差别，是同一问题的两个方面。

2.现代刑事责任学说的不足

我国刑法理论中关于刑事责任根据的学说以罪过说、犯罪行为说、社会危害说和犯罪构成说为主，但这五种理论各有不足之处。罪过说过分侧重于考察行为人主观罪过方面，而主观方面的罪过要通过具体行为表现，若行为人未通过具体行为表现则难以认定其刑事责任；犯罪行为说和社会危害说也同样较为注重客观方面事实；犯罪构成并不能涵盖所有的决定刑事责任程度的情况，如犯罪后的自首情节、犯罪前的一贯行为状况等，犯罪构成唯一证据说片面夸大了犯罪构成的作用，也是不可取的。

3.个人观点

单纯的现代刑事责任根据说或是古典学派理论各有不足之处，目前以刑事古典学派的道义责任论为根基，结合现代规范责任论的理论在刑事法学界占据主导地位。道义责任论前文已谈及，所谓规范责任论，简而述之，即本应期待行为人实施合法的行为，行为人却实施了法律所禁止实施的行为，因而要承担相应的刑罚处罚。规范责任论认为行为人承担刑事责任的根据在于从法律规范的角度出发来对行为人的行为进行责难的可能性，它不仅包括行为人主观上的故意和过失，以及行为人的责任能力，还包括期待可能性理论。可见刑事责任的根据是多层次的，既有哲学依据，又有法学根据为其组成部分，不仅是刑事责任的创制、产生、认定、实现和终结等各种现象的解释，也应能集中体现行为与行为人、主观与客观、报应与预防等方面④。虽然将行为符合犯罪构成当做追究行为人刑事责任的根据在某些方面还值得商榷，但从整体而言，这一标准是应予肯定的。

（三）对特定的过失犯罪施加刑事处罚的合理性与可行性

我国法律没有特别规定的过失犯罪只承担相关行政责任、经济责任、纪律责任等非刑事责任的法律责任即可，而刑法处罚的过失犯罪都具有严重的社会危害性，其犯罪性质很难归结行政、经济等单纯的某一类，如渎职罪，犯罪人必然触犯相关行政法规，负有行政责任，而其行为侵害法益的情况是复杂的，仅以行政责任问责该行为，不能反映其危害程度，不利于法律对于人权的保障和社会秩序的维护。以上是从法律作用的视角的分析，下面再以“义务论”的思考角度解读刑法总则关于过失犯罪的规定。所谓“义务”即无因而必为之事，不为之则需负相应责任。在过失犯罪的情况下，行为人负有对自己行为可能发生危害社会结果的不可推卸的预见义务。这种预见义务之所以不可推卸，是因为它与法律规定、职务业务要求、或是公共生活准则的要求相关，法律只对有实际预见可能的人赋予该义务⑤。通常评价一个行为构成犯罪，必然要有主客观相统一的犯罪构成。主观上，过失犯罪的行为人具有履行义务的可能性，而盲目地不履行预见义务；客观上，其行为对社会造成严重危害结果，所以刑法中规定的过失犯罪负相应刑事责任具有合理性。

二、哲学理论依据

（一）刑事古典学派与刑事实证学派

刑事古典学派认为刑事责任的根据是道义上的非难可能性，即具有自由意思的行为人虽可按照其自由意识实施合法行为，但结果因故意或过失导致了违法行为。此观点太注重行为人绝对的意志自由，忽略了行为人所处的自然和社会环境的影响。而来自于刑事实证学派的社会责任论主张主观主义，认为刑罚应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，并且只与此二者相关联。该学说过分强调行为人责任的社会性，使得刑罚的过于扩张，刑事责任没有必要限度，危害了刑事责任的正当性和正义性。

（二）哲学推定过程

哲学理论家们将人对自己行为负刑事责任的依据归结为意志自由问题。意志自由是否能够作为刑事责任的依据，这一问题一直是道义责任论与社会责任论的争议焦点，不论是以康德、黑格尔为代表的古典学派还是马克思、恩格斯共同创立的哲学都承认意志自由。

人有自由意志就意味着人能够有意志的选择行为，犯罪是自由意志的产物，理性人有自由选择的意志自由，却避善从恶的实施犯罪，因而人在道义的角度要负担相应行为责任。对于过失犯罪而言，具有理性的行为人在明知行为违法性仍然（故意）实施该行为或至少意识到行为具有违法性却不注意（过失）实施该行为导致了犯罪结果。这就是哲学上对过失犯应付刑事责任的推定。

三、结语

在司法实践中，过失犯罪的类型复杂多样，非法律有限的条文所能够涵盖。讨论过失犯罪应负刑事责任这一课题，有助于分析构成过失犯罪的行为的一切主观要件和客观要件关系。实践中再辅之法律明文规定，结合立法目的与司法实践，确定具体行为的社会危害性及其程度，追究对应刑事责任。合理的司法审判是我们面对危险，维护个人，集体，国家合法权益的有力保障。

注释：

①⑤马克昌，高铭暄.刑法学（第六版）[M].北京大学出版社，2014.

②周其华.刑法规定的过失犯罪的认定与认证[J].法学家，2002（5）.

③④梅传强.论刑事责任的根据[J].政法学刊，2004（2）：21.

篇3

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［关键词］ 刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性

Culpable of Punishment: the Essence of Criminal Liability inCriminal Law of China

——On the Culpability inCriminal Law of Germany and Japan

WAN Zhi peng1，ZHANG Yi2

(1. Law School of Xiangtan University ， Xiangtan 411105，China；

2. Political Science and Law Institute of Shi He-zi University， Shi He zi 832003，China)

Abstract:The scholars of criminal law in China have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. This situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. In the criminal law theory of Germany and Japan， “culpability”， which is a very important element of crime， means somebody should be condemned due to his subjective guilty， based on thEir context and thEIr constitutions of crime， despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. The “criminal liability” in criminal law of China means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment， based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in China. The essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of China.

Key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。笔者认为，对刑事责任本质的不同理解，是造成这一现象的根本原因。由于犯罪论体系上的差别，大陆法系刑法理论中对“责任”本质的归结在一定程度影响了我国学者的思维定势，从而妨碍了我们对中国刑法语境中的“刑事责任”本质的深入研究。

一 概念的纷争与体系的混乱： 刑事责任本质观错位的产物

虽然刑事责任的问题很早就引起了我国刑法学界的重视，但作为刑事责任的定义、根据、体系地位等基本理论问题到目前为止都未得以形成共识。就刑事责任的概念而言，粗略概括起来就有法律责任说、法律后果说、刑罚处罚说、谴责或否定评价说、刑事义务说、法律关系说、心理状态说等不同学说。当然这些说法之间也并非表现为那么绝对的对立，在相互兼容取舍的基础上都有独特的视角和立意，对于人们理解刑事责任的内涵无不助益。高铭暄教授认为，刑事责任应该从两个方面来理解：从行为人方面来说是行为人对违反刑事法律义务而引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务；从国家方面说是国家对犯罪行为人的一种否定评价。因而，刑事责任具有这样一种双向统一的含义。［1］(P475)实际上，随着近年来我国刑法学界对刑事责任研究的逐渐深入，越来越多的学者采用了复合式或者混合式的表述方法来给刑事责任下定义，试图从不同方位或层次上全面反映这一概念的逻辑结构。如我国学者冯军提出，刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。从而，刑事责任可以概括为：法院依法确定行为人违反刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。［2］然而，仍有相当部分学者坚持刑事责任的一元化概括方式。如张明楷教授坚持责难说，认为“刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。［3］可见，在我国刑法理论中，刑事责任的概念至今仍处于纷争之中。

正因为人们对刑事责任概念的内涵有不同理解，刑事责任在刑法学体系中的地位问题才迟迟没有得到解决。至今为止，刑事责任的体系位置仍然是中国刑法学界最无法达成共识的问题之一。大致说来，我国学者对刑事责任在刑法理论体系中究竟应占有何种地位持三种意见：第一种意见认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它应该是犯罪与刑罚的上位概念，刑事责任的基本原理应作为刑法学的基本原理来把握，因而，应在犯罪论和刑罚论之前论述刑事责任，即形成刑事责任论—犯罪论—刑罚论的体系。［4］第二种观点认为，刑事责任是联系犯罪和刑罚的纽带，犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是实现刑事责任的基本方式。因此，刑法学的理论体系应该是犯罪论—刑事责任论—刑罚论。［5］第三种观点认为，犯罪的确是刑事责任的前提，但刑罚、非刑罚处理方法以及刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念。所以，刑法学总论的体系应当是：刑法论—犯罪论—刑事责任论。［6］第二种是代表主流观点的学说，刑法学界泰斗高铭暄、马克昌教授联合主编的《刑法学》教材采用的就是这种体系，并且该观点认为只有将刑事责任作为联结犯罪与刑罚的纽带才符合现行刑法的规定。［7］然而，占主流地位的观点也受到不小的质疑。陈兴良教授就指出，罪—责—刑结构是建立在将罪刑关系局限于报应关系的基础上的，但实际上罪刑关系不仅包括报应关系，而且包括预防关系，何况刑事责任本身就是一个争论不休的概念。［8］应该说这一批判有一定道理。 　 笔者认为，上述问题之所以争论不清，以及占通说地位的观点之所以受到质疑，罪刑关系上的理解差异并非是关键，关键在于人们对刑事责任这一概念的内涵发生了争议，而导致其产生的根本原因就在于刑事责任本质观的不同。在我国，理论界对刑事责任的本质大致有这样几种认识：1)阶级性说。该说认为刑事责任的最本质属性是刑事责任的阶级性，“刑事责任的法律属性和道义属性都是由阶级属性所决定的”。［9］2)刑事法律关系说。以高铭暄教授为代表的部分学者认为，刑事责任的本质就是犯罪人和国家之间的刑事法律关系。［1］(P477)3)伦理性与社会性统一说。陈兴良教授认为刑事责任“是道义责任与社会责任的辨证统一”；［10］曲新久教授也认为，“人的社会性和社会的人性，决定了刑事责任之伦理性与社会性的对立统一，构成刑事责任的本质”。［11］4)社会危害性说。这种观点认为，刑事责任是犯罪的必然后果，刑事责任的本质必须到犯罪的本质属性中寻找，即社会危害性是刑事责任的本质。［12］5)责难或者应受谴责性说。除张明楷教授坚持刑事责任的谴责本质说外，李海东博士也认为：“刑法中责任的本质在于规范对行为人的可呼吁性”。［13］也就是说，刑事责任的本质在于违反规范的应受谴责性。6)多元本质说。此种观点认为刑事责任的本质具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事评价性、违反刑事义务及侵犯刑事权利性等都是刑事责任的本质。［14］

由此可见，刑事责任的本质问题在我国刑法学界尚处在混乱之中。这种混乱对刑法理论科学体系的构建与刑事司法实践活动产生的不利影响值得深究。在笔者看来，对我国刑法中刑事责任本质的追究一定要在我国刑法自己独特的理论背景下结合“责任”本身的汉语语义范畴，才能找到正确的坐标。反过来说，对刑事责任本质的不当理解，不仅会导致对其概念的认识偏离，也会产生在刑法理论体系上的地位错乱。以上的诸多立场，虽然都可以从一定角度窥见刑事责任的某些特征，但均未揭示刑事责任不同于其他刑事法律概念的特殊属性。阶级说除了过于强调国家主义、权威主义的立场外，根本就没有将刑事责任与刑法本身相区别。同时，阶级说也容易重陷“敌人刑法”的思维定势，继而只看到刑法“刀把子”的一面，这在我国建国以来历次“严打”运动中是有深刻教训的；如果将刑事责任的本质理解为抽象的刑事法律关系，则不仅在理论上将刑事责任的概念与地位架空，也使司法人员无所适从，且难以面对为什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的诘问；而伦理与社会性统一说只不过是希望调和西方道义责任论与社会责任论的立场，但却忽视了汉语中“责任”本来的含义范畴，导致结论的模糊性，对司法实践的指导意义过于抽象；而社会危害性说与责难说虽然能够提醒司法人员注意犯罪的本质以及犯罪人承担刑事责任的依据，但没有进一步指出刑事责任的实现途径，实质上是没有彻底坚守刑事责任本质独立于犯罪本质的立场，对于司法实践中的量刑、行刑工作均产生不利影响，其中最明显表现就是滋长“以罚代刑”、“以官赎刑”的错误倾向；至于所谓多元本质说，其给司法人员产生的混乱认识是不言而喻的，对刑法的适用活动基本起不到理论指导作用。

二非难可能性：德、日

刑法理论中的责任观

刑法中对刑事责任本质的追问必须在语境的范围内寻找体系的坐标。在这一点上，以德、日为代表的大陆法系刑法理论中的“责任”（或称“罪责”）概念较好地体现了层递式犯罪论体系的本质特征，以此可以给我们提供借鉴。

在德、日刑法理论中，责任或者罪责的问题是犯罪论体系中的重要一环。德国著名刑法学者罗克辛（Roxin）指出：各种应受刑事惩罚的举止行为有四个共同特征，即行为（Handlung）、行为构成符合性（TatbestandsmigkEit）、违法性（RechtswidrigkEIt）、罪责（Schuld）；其中罪责，就是行为人必须对符合构成的、违法的行为承担责任，即能够使行为人“受到谴责的”。［15］耶赛克(Jescheck)虽不完全赞同罗克辛的犯罪论体系，但对责任的理解几乎如出一辙：“所谓责任（Schuld），就是意志形成的非难可能性（Vorwerfbarkeit）”。［16］在德语中，Schuld有汉语中“债、过错、过失、罪责、责任、罪孽、有罪”等几种意思。［17］德国刑法上的责任原则（Schuldgrundsatz）正是在这个意义上使用Schuld这个词语的。vorwerfen（动词） 相当于汉语中“责难、谴责”的意思，而-bar（形容词词尾）在德语中是表示“可……的，能……的”的含义。在德语中，表示“责任”的词语还有Haftung、 Verpflichtung、Verantwortung等。但是，Schuld这个词语更侧重于由于人的过错而引起的道义上、法律上的谴责性；Haftung侧重于担保、赔偿等方面的民事责任；［17］(P522)Verpflichtung与Verantwortung含义相近，侧重于与义务相连的作为法律后果的“责任”，并没有因“罪”而引起“谴责”的含义。［18］所以，从语义的角度分析，德国刑法中所使用的“罪责”（Schuld），是一种对行为人道义上、法律上的谴责可能性。在日本刑法中，责任“是指根据行为人符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值判断的非难或者有非难的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，而“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。［20］由此可见，德、日刑法将责任理解为行为人在主观上须承载的罪过并由此引发的谴责或者非难可能性，都是在其语意和刑法理论结构的应有范围之内的。

正因为以德、日为代表的大陆法系刑法理论采用了以构成要件符合性、违法性、有责性结构为犯罪成立基本模式，从而决定了在这种刑法理论体系中，对行为是否构成犯罪的认定基本上遵循的是从一般到特别、从抽象到具体、从客观到主观的路径。有责性或者责任阶段探讨的问题是能否从主观上将客观上符合构成要件的、违法的行为归咎于行为人，这在德、日刑法理论中是一般得到承认的。德、日刑法中并不存在像我国刑法中所说的构成犯罪后再对犯罪人做出总体评价或谴责的“刑事责任”概念。正因为如此，德、日刑法中的“责任”或“罪责”概念，才可以在谴责或谴责可能性的意义上使用，根本不同于我国刑法中所说的在行为被确定为犯罪后行为人应负担的“刑事责任”问题。可以说，德、日刑法中的“责任”是考查型的，其方式是阶段性的、层递性的；我国刑法中的“刑事责任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。两者在犯罪构成体系中的地位完全迥别。

德、日刑法中责任概念的定位是在刑法学界对责任本质的不断研究和激烈争鸣中形成的。围绕责任的本质，大陆法系刑法中向来有道义责任论和社会责任论之争。道义责任论以自由理性人为假设前提，将责任的本质归结为可谴责性；社会责任论则立足于犯罪原因多因素论，将社会防卫的需要作为归责的本质。道义责任论与社会责任论在责任本质观的对垒，表面上源于罪刑关系上的分野，实际上根本源于对人性的解读不同。提起人性，中国人自然而然会想起性善性恶的问题。而在西方，虽然人之善恶也是一个与人性有联系的问题，但人性主要是一个理性与经验之争。［21］古典学派的学者对人性的假设是理性人，认为在能够辨别善恶是非的情况下仍然实施了不法行为，就应该承受道义上的谴责。实证主义学派则坚决否认个人之所以犯罪是自由意志的产物。在实证学派看来，人在本质上是经验性的，犯罪是人受先天与环境影响的产物。犯罪人之所以犯罪，与其说是自由意志，不如说是整个社会让他不自由地选择了犯罪。这样，责任的判断就由伦理道义上的谴责可能性变成了社会安全的防卫可能性。责任的大小，完全不是根据行为人可非难的程度来定，而是依据行为人对社会的危险性。这样的观点贯彻到底，将导致在刑法中舍弃“罪责”的概念，与现代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承认的是相对的自由意志，即人既是决定的，又是非决定的。人在受素质、环境影响而形成人格缺陷的同时，仍然具有在具体条件下做出是否进行适法行为的选择之自由。如果此种自由之可能并不妨碍行为人做出实质判断，在此基础上的非法行为就是值得谴责的。只有将人性的立足点放在承认相对自由意志的基石之上，才有可能在重视人格缺陷的同时仍然归咎于行为人的反社会性格和非价值行为。从刑法体系的理论需要上说，只有将责任的本质归结为可责难性——并且是在价值论、规范论的意义上而不仅仅是在心理学的意义上考查社会伦理的可谴责问题，才能真正将“无责任无刑罚”的立场贯彻到底。正如耶赛克教授所说：“刑法上的责任非难，本质上建立在行为人的意志形成时并未受到法律性的良心规制，以及没有纠正良心错误这一基础之上的”。［16］497惟有对责任的本质做这种解说，才是“构成要件符合—违法—有责”式的犯罪论体系所能够容纳的。因此，无论是从对责任的人性解读还是从刑法体系的构造出发，大陆法系的主流刑法理论将“责任”理解为非难可能性绝不是偶然。转贴于 　 德、日刑法中对责任的争鸣较深入地涉及到了责任的本源及在犯罪论中的特殊意义。德、日刑法学界通说把责任理解为一种个别的、主观的、价值的判断，作为犯罪构成的评价体系中的一环，独立地发挥评价的机能，这与我国犯罪构成理论框架内的“刑事责任”地位是完全不同的。

三 应受刑罚惩罚性：我国刑法中

刑事责任本质的正确定位

就我国刑法中的“刑事责任”而言，对其含义的概括同样离不开对其本质的正确定位。如前所述，“谴责+法律后果”或者“刑事义务+刑事法律后果”等综合主义学说是我国刑法学界目前比较流行的学说，但是在笔者看来，所有上述学说都没有将责任可能具有的语意范畴和刑事责任理论在我国刑法学体系中的准确定位有机结合起来，从而无法得出科学的结论。

在汉语中，“责任”一词的通常含义为：一是指分内应做的事；二是指没有做好分内的事，因而应当承担的过失。［22］由此可见，“责任”无非表达出两层含义：一是某种义务，即所谓“应做的事”；二是某种不利的后果，即没有尽到某种义务而导致的不利负担。应该注意到的是，我国刑法中的“刑事责任”是在我国汉语语境下使用的术语，当然必需从我国国民的通常理解能力和思维方式出发来考虑其含义。从语意的范畴来说，刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果，但两者就刑法规范的功能而言是既相联系又有区别的。刑法既是裁判规范同时又是行为规范，并且作为司法者定罪判刑依据的裁判规范不能与普通民众所理解的作为行动准则的行为规范相冲突，这才是民主社会对法治的要求乃至人性的要求。作为行为规范的刑法必需具备指引、评价、约束国民进行适法行为的功能；作为裁判规范的刑法则必需能够保证法官面对具体案件时按照普通国民得以信赖的“常识、常理、常情”做出与法理相融的裁判。进一步深究，之所以说刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果是分别从刑法的行为规范与裁判规范两重功能出发得以说明的。在顺次上，刑事责任首先表现为刑法对国民所施加的义务，国民必须依照国家明文告知的何种行为是受到刑罚威胁的规范性要求来行动。正是在此意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的第一个原则；刑事责任其次还体现为这种受到刑罚威胁的行为一旦被国民实施，司法裁判者能够并且只能从法理容许的范围内确定行为人应受惩罚的种类和强度，在这一意义上说，罪刑法定原则再次发挥法治基石的作用，并且罪责自负原则与罪刑均衡原则同样神圣不可逾越。由此可见，刑事责任从本质上说是在刑法基本原则规制之下的判定犯罪人因违背刑事法律义务而应承担的应受刑罚惩罚的法律后果。也就是说，只有突出这种应受刑罚惩罚的性质，才能彰显出刑事法律义务与刑事法律后果的独特内涵，才能从刑法行为规范与裁判规范的二重功能上说明犯罪人为何受到谴责以及受到何种程度的责难。

从我国犯罪构成的基本理论来说，我们也只能得出刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性这一必然结论。

首先，我国刑法的犯罪构成模式决定了刑事责任是国家给予犯罪人的一种应受刑罚惩罚的否定性评价。在我国平面式的犯罪构成四要件理论中，如果将刑事责任的本质理解为德、日刑法中的谴责或非难性，则不能解决责难的对象与责任的缘由有机统一的问题。如果说责难的对象是符合构成要件并且违法的行为，则与我国的犯罪构成体系格格不入；如果说责难的对象是已经构成犯罪的行为人，那么责难的原因仅仅是行为人违反了道义上、伦理上的价值吗？显然不是。犯罪行为之所以值得国家动用刑罚相威慑，是因为犯罪有特殊的社会危害性。其特殊性的标准，正如我国学者林所说，“一是其他法律不能调整；二是如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃”。［23］在不动用刑罚人民的基本权利就无法得到保障的情况下，将刑事责任的本质归结为一般的法律责难甚至伦理道德上的谴责是十分欠妥当的。只有认识到刑事责任在我国刑法的犯罪构成体系中是一种总体性、终局性、规范性的评价，才能理解刑事责任的本质是犯罪行为人应该承受的国家予以刑罚制裁而不是其他别的否定性评价的地位，即应受刑罚惩罚性。

其次，对刑法中犯罪的法律后果作逻辑上的分析，也只能得出应受刑罚惩罚是刑事责任的本质的唯一结论。如果我们从犯罪与其他危害行为的联系以及犯罪特有的内部联系来分析，就不难发现惟有与刑罚的关联性才是犯罪行为区别于其他社会危害行为的本质特征。也可以说，在人们常说的犯罪行为的三特征即（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性中，惟有应受刑罚惩罚性才能在根本上说明社会危害性的法律界限以及刑事违法性的成立理由。只有值得国家动用刑罚惩罚的行为，才是刑法学予以关注的“严重的”社会危害性行为；只有能够用刑罚这种最严厉措施来否定其违法性质的行为人，才能进入刑事司法实践的视野。从这个意义上说，“以刑定罪”的思想是具有法益保护与人权保障功能的。应受刑罚惩罚性作为犯罪的本质特征，完全揭示了一切犯罪的法律逻辑后果。刑事责任作为行为符合犯罪构成后的法律评价与状态，当然只能以应受刑罚惩罚为根本内容。

最后应提及的是，坚持把应受刑罚惩罚性作为我国刑法中刑事责任的本质对我国的刑事司法实践活动将发挥积极的指导意义。作为刑事诉讼核心阶段的审判阶段，刑事法官的裁判活动将对被告人是否承担特定刑事责任的命运产生决定性影响。而法官对刑事责任本质的正确把握，将促使其客观理性地判断被告人法律责任的有无及其性质，增强对罪刑均衡原则的理解与操作能力，同时能更少地受到“以钱抵刑”、“以官抵刑”等错误思想的影响。在侦查阶段，如果侦查机关树立起刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性的认识，将增强对刑事案件与非刑事案件的辨析能力，同时能改变过于依赖刑法作为镇压工具的倾向，这对于保障人权、节约司法资源都有重要意义。在审查起诉阶段，如果检察机关能秉承追究嫌疑人刑事责任的实质是让其承担国家刑罚惩罚的理念，则有利于排除各种干扰，贯彻以人为本的治国方针和宽严相济的刑事政策，对于达不到应受刑罚惩罚程度的违法行为人坚决不予刑事起诉。此外，对于监狱等行刑机关而言，正确行使法律赋予的减刑、假释权同样离不开正确的刑事责任本质观。行刑机关只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素为标准判断服刑人是否值得国家继续动用刑罚惩罚，才能为减刑、假释的决策提供科学依据。由此可见，立足于我国刑法及刑事司法体系特征，将刑事责任的本质归结为应受刑罚惩罚性，不仅具有重要的理论价值，同时也具有积极的实践意义。

四 结 语

作为刑法中的重要概念，“责任”与“刑事责任”在不同类型的刑法体系中具有不同的含义和功能。德、日刑法理论将“责任”的本质归结为非难可能性或者可谴责性，符合德、日语言内涵和犯罪论体系要求。与此不同的是，无论是从汉语语义的范围、逻辑的周延还是从我国传统刑法理论的体系结构出发，“刑事责任”的本质和内涵都不能与德、日刑法中的“责任”相提并论。在我国平面式的犯罪构成模式中，刑事责任注定只能是行为构成犯罪后由国家给予行为人的某种否定性评价和制裁地位，这一否定性评价和制裁地位的本质是应受刑罚惩罚性。只有对刑事责任的本质有这样的认识，才能真正理解我国语境下“刑事”的特殊含义和“责任”的可谴责性依据。也只有这样的认识，才有助于科学指导刑事司法实践的各项活动。

［参考文献］

［1］ 高铭暄.刑法专论（上编）［M］.北京:高等教育出版社，2002.475. 　 ［2］ 冯军.刑事责任论［M］.北京:法律出版社，1996.16-33.

［3］ 张明楷.刑法学（第二版）［M］.北京:法律出版社，2003:380.

［4］ 张智辉.刑事责任通论［M］.北京:警官教育出版社，1995.15-16.

［5］ 高铭暄.刑法学原理（第一卷）［M］.北京:中国人民大学出版社，1993.418.

［6］ 张明楷.刑事责任论［M］.北京:中国政法大学出版社，1992.152-153.

［7］ 高铭暄，马克昌.刑法学（第三版）［M］.北京:北京大学出版社，2007.223-224.

［8］ 陈兴良.本体刑法学［M］.北京:商务印书馆，2003.6.

［9］ 周其华.刑事责任解读［M］.北京:中国方正出版社，2004.88.

［10］陈兴良.刑法适用总论（下卷）［M］.北京:法律出版社，2000.109.

［11］曲新久.刑法的精神与范畴［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.263.

［12］余松龄，李景城.浅议刑事责任的本质［J］.湖南公安高等专科学校学报，2007（6）:79-82.

［13］李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）［M］.北京:法律出版社，1998.108.

［14］杨凯.刑事责任定义再认识［J］.湘潭大学学报（哲学社会科学版），2005（5）:79-84.

［15］克劳斯罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.王世洲，译.北京:法律出版社，2005.118-119.

［16］汉斯海因里希耶赛克，托马斯魏根特.德国刑法教科书（总论）［M］.徐久生译.北京:中国法制出版社，2001.490.

［17］潘再平.新德汉词典［M］.上海:上海译文出版社，2000.1038.

［18］ Duden. Deutsches Universalw?rterbuch［M］.MannhEim:Dudenverlag， 2001:1711.

［19］木村龟二.刑法学词典［M］.顾肖荣，等，译.上海:翻译出版社，1991.218.

［20］大塚仁.刑法概说(总论)［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003.372.

篇4

近年来，精神病人刑事犯罪的案例持续发生，在社会上产生了很大的影响。精神病患者的刑事责任的问题也引起了人们的关注。然而什么是精神病，精神病怎么判定，何时才要追究其刑事责任等问题没有一个明确的标准，精神病犯罪的现象难免引起人们的恐慌。作为特殊群体的精神病患者，其是否负有刑事责任的判断依据是他是否具有刑事责任能力。因此，我们应当通过研究精神病患者的刑事责任能力来明确其的刑事责任。由于精神病种类繁多，轻重程度各不相同，且精神病人的辨认力和控制力的判断涉及医学、心理学.法学等多个领域知识，这对于精神病患者刑事责任能力的鉴定带来了很大的难度，现今的司法实践中也出现许多问题。本文通过司法鉴定，探讨精神病患者的辨认力和控制力，得出保持刑事责任能力判断基本稳定的标准，以排除技术手段缺陷造成的人权的侵犯。

一、精神病的概念

“精神病”这一概念的定义以及如何界定其范围存在着各种分歧与争议，在医学中，对“精神病”这一概念并没有完全统一的标准，但可大致划分为狭义和广义两种概念。对于我国刑法中所规定的“精神病人”，其实质是对“精神病”的理解。刑法中神经病这一概念是用于规定精神障碍者有关法律能力等问题，然而精神医学上这一概念则用于预防、诊断和治疗的需要，这种理解目的的不同必然导致对精神病概念解读上的差异。

刑法中精神病的概念实质来源于精神医学，但刑法规定和研究精神障碍者有关法律能力等问题要求严格，精神医学中狭义的精神病概念很难满足，因此各种论著对这一概念普遍采用广义说，即泛指各种以精神活动障碍为主要临床表现的疾病，在涵义上等同于“精神疾病”或“精神障碍。

二、我国关于精神病的刑事立法相关规定

我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。间隙性精神病人在精神正常的时候犯罪，应负刑事责任。”

这条规定不是表示精神病人刑事犯罪在法律上不被定罪，只能表明由于精神病人不具有刑事责任能力从而减轻刑事责任甚至不负刑事责任，也就是精神病人犯罪，可依法定程序为其做精神病司法鉴定，若是法律上认定的精神病则能获得减免刑事责任的机会，即“有病无罪”或者“有病减罪”。

法条第一款告诉我们，辨认能力和控制能力都很重要，二者缺一不可。第二款是刑法修改时新增加的条款，在原来1979年的《刑法》第15条没有这个内容。因为现实生活中存在大量的尚没有完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪，所以增加这个条款势在必行，可以避免很多这样的精神病人逃避刑法的处罚。法条第三款规定并非一定是发病期的病人作案无罪，未发病的病人作案则有罪，其是否负刑事责任一定要由鉴定医生和司法人员一起结合病情、案情，具体分析研究行为人是否具有辨认或者控制能力。

三、我国精神病人刑事责任能力判定问题

刑事责任能力也叫责任能力，是指行为人能够正确认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能够根据这种认识而自觉地选择和控制自己的行为，从而到达对自己所实施的刑法所禁止的危害社会行为承担刑事责任的能力，即对刑法所禁止的危害社会行为具有的辨认和控制能力。

对精神病人刑事责任能力的判定，我国采用的混合判定方法，遵从医学标准与法学标准相结合的原则。医学要件是指行为人是否存在某种精神障碍，即行为人在实施危害行为的过程中是否存在精神病，及精神病的性质、种类、程度等。医学要件是刑事责任能力判定的基础，只有行为人真正患有精神疾病，才需要做刑事责任能力的判定。我们要首先对精神障碍的程度进行诊断，才能进一步判定精神障碍对行为人辨认能力和控制能力的影响程度，根据这个结果来判定其刑事责任能力。法学要件是精神障碍对行为人的辨认能力或者控制能力的影响程度，即在医学诊断的基础上考察辨认能力和控制能力受损程度，根据损害程度评定责任能力等级。

辨认能力其实质上是对社会的一种认知能力，是行为人理解自己行为对社会产生影响的能力。在辨认能力基础上所形成的决定自己行为时间、地点、方法、方向及行为力度的能力叫控制能力，从本质上说是一种意志能力。”前者是刑事责任能力的基础，后者是刑事责任能力的关键，行为人有了辨认能力，不一定有控制能力。即行为人必须同时具备辨认力和控制力，才能算得上完全刑事责任能力的人 。具体来说，辨认能力是精神病人是否有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，控制能力是行为人有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，他选择是否实施此类行为。我们根据精神病人辨认或控制能力的损害程度评定其刑事责任能力等级，即病情对其辨认能力或控制能力是基本完好，部分损害还是完全丧失，从而确定具体的刑事责任能力状态。

四、我国目前司法实践中存在的问题

（一）对刑事责任能力司法鉴定中的评定问题

刑事责任能力虽然是法学概念，但其涉及心理学问题以及精神病诊断的医学问题，因此这成为精神病司法鉴定的一个核心内容。另一方面，精神病种类繁多，个体之间差异性大，且涉及到大脑和意志方面的问题本身就带有一定的神秘性和不可预测性，精神障碍是一个极其模糊不清和复杂的问题。这给司法鉴定中精神病确定诊断带来很多困难。

（二）司法鉴定中辨认力和控制力评定的问题

精神病患者是否具有辨认和控制能力是非常抽象复杂的，不同的评定者对同一案例做出不同判断亦是情理之中。国内精神病的司法鉴定对控制能力障碍的标准放得过松。许多精神病人由于患病自控能力下降，虽然之后病情缓解，但一直有自控能力下降的现象。许多鉴定医生就基于这一点，评定那些有辨认能力，但控制能力有障碍的病人为限制刑事责任能力或者无刑事责任能力，这可能增大那些有辨认能力病人故意作案的风险。

（三）司法裁决权的让渡

我国的《精神疾病鉴定规定》第9条第1项规定：“刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。”其第19条第1款第1项则规定：“被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。”根据上述规定我们可以看出，我国是由鉴定医生对精神病人是否具有刑事责任能力进行鉴定，司法人员则直接根据该鉴定对行为人做出相应的处理。

司法鉴定中，鉴定医生的判定本身就带有一定的主观性，若鉴定人带有明显的倾向性或与某一方有利益关系，就很容易做出一份有失公平的鉴定结论，然而我国司法机关的判定对于鉴定医生的结论的采信度很高。因此刑事责任能力的决定权几乎控制在鉴定医生手里。我们知道，鉴定医生是无权对犯罪嫌疑人是否有罪判决，然而司法病鉴定中医生对刑事责任能力的判断，其实际上就已经对精神病患者是否有罪做出了判决。现实中，法官把自己一部分司法裁决权让渡给了鉴定医生。

五、完善精神病人刑事责任的建议

从我国《刑法》第18条的规定我们可以看出，鉴定医生的鉴定结论是行为人患有精神病，司法工作人员则应在此基础上进一步判断行为人是否具有责任能力 。因此，判断精神病人有无刑事责任能力的权利应由法官来行使，鉴定医生所做的工作是弥补司法人员专业知识的不足。

篇5

解释

原因自由行为

协调

刑法第十八条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”对该规定的理解，虽然在统编教材上形成了通说，但也存在着不少不同的意见。笔者认为，从醉酒人的危害行为是否具备犯罪构成出发来解决其刑事责任的问题是我国犯罪论体系的必然要求。因为，在我国刑法学理论中，任何人的行为要被确认为犯罪和承担刑事责任，都应当符合主客观相统一的犯罪构成要件。从客观要件来说，醉酒人构成犯罪的危害行为，必须是刑法所禁止并惩处的行为。醉酒人犯罪具备犯罪的客观要件，在理论和实践上一般不会有疑问。从主观要件来说，行为人应具备刑事责任能力和犯罪主观方面要件。要确认醉酒人的行为构成犯罪，关键在于说明醉酒人实施危害行为具备主观上的要件。因此，矛盾的焦点集中在两个问题上：一、是否所有的醉酒人实施严重危害社会的行为都构成犯罪，应当承担刑事责任；二、在应当承担刑事责任的前提下，行为人如何承担刑事责任，或者说应当承担怎样的刑事责任。而这两个问题在刑法第十八条第四款的条文中具体体现在如何解释“醉酒的人”和“应当负刑事责任”上。

一、对“醉酒的人”的解释

（一）、从传统刑事责任理论进行解释

传统的刑事责任理论认为，行为人在危害行为发生时的刑事责任能力是判断行为人责任能力的根据，用一句刑法格言来表达就是“责任能力与实行行为同时存在”。即行为人对自己的行为承担刑事责任的前提是具有责任能力，而判断责任能力的有无，应以行为人实施实行行为时为准；反过来看，即使行为人实施了刑法中所规定的危害行为，假使行为人在实施实行行为的当时并没有刑法意义上的责任能力，也不能追究行为人的刑事责任。这是我国刑法理论的通说，也是我们对行为人进行归责时必须考虑的问题。但是，如果将该理论贯彻到醉酒人的刑事责任问题当中，会得出怎样的一个结论呢？解答这个问题，我们应该先从医学和司法精神病学的角度来了解醉酒。

我国医学和司法精神病学理论一般认为，醉酒，也称酒精中毒，可以分为慢性酒精中毒和急性酒精中毒。急性酒精中毒又有生理性醉酒和病理性醉酒之分。慢性酒精中毒从发展过程看可分为无节制饮酒、中毒期和中毒并发症等阶段。生理性醉酒是指一次过量饮酒而出现的急性中毒，清醒后精神完全恢复正常。病理性醉酒是指行为人饮用了一般人不至于醉的少量酒后，而出现的深度中毒现象。从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病。慢性酒精中毒由于其发展演变有一个相对较长的过程，而每一个阶段都会有特定的精神状态，可以对其各个阶段分开进行考察。

根据医学和司法精神病学的观察研究，在生理醉酒状态下，人的生理、心理和精神变化大致可分为三个时期：兴奋期、共济失调期、昏睡期。不同时期醉酒人的责任能力程度和状态是不同的：在兴奋期和程度一般的共济失调期，虽然醉酒人辨认和控制行为的能力有所降低，但远未使这种能力丧失，此时行为人显然具备一般意义上的责任能力；在程度严重的共济失调期和昏睡期，醉酒人辨认和控制行为的能力受到严重削弱或已经丧失，而且，辨认能力与控制能力是不能绝对平衡的，在具备辨认能力却不具备控制能力的场合，同样应认为不具备一般意义上的责任能力。对于病理性醉酒而言，由于醉酒人是一种急性深度中毒现象，行为人对自己的辨认控制能力一般来说完全丧失，显然也应属于无责任能力。与生理醉酒基本相同，复杂性醉酒人同样有一个由兴奋期、共济失调期和昏睡期的变化阶段，对于生理性醉酒人的责任能力区分也同样可以适用于复杂性醉酒人。至于慢性酒精中毒，其发展演变有一个相对较长的过程，对于无节制饮酒阶段、中毒阶段和中毒并发症阶段，都可以根据行为人的具体生理、心理和精神状况来判断他的刑事责任能力状况，这就和急性酒精中毒有着明显的区别。

因此，将传统的刑事责任理论适用到醉酒人的问题上，对“醉酒的人”应当作出以下的解释：所谓“醉酒的人”，是指实施危害行为时因醉酒而没有完全丧失辨认和控制能力的人。包括生理性醉酒人、复杂性醉酒人和慢性醉酒人中的没有完全丧失辨认控制能力的那部分。病理性醉酒人不应包括在内，同样，生理性醉酒人、复杂性醉酒人和慢性醉酒人中的完全丧失辨认控制能力的那部分也不应包括在内。

但是，对法律规范进行解释时，必须遵循一定的解释原则，我们认为，刑法解释的首要原则是合法性原则。坚持合法性原则是保证正确解释的关键，而衡量刑法解释是否合法，总的标准就是要看这种解释是否体现了罪刑法定主义的精神。要在刑法解释中体现罪刑法定原则，“就必须关注解释是否从文本（刑法规范）的文义入手这一根本性问题：在文义范围内进行的解释符合罪刑法定原则；反之则不然。”[1]而从刑法第十八条第四款的规定中，“醉酒的人”的字面意思是无论如何也不可能得出上面的结论的。

而且，这样的一个结论也与我国刑法学界关于“醉酒的人”的理解明显不符。

（二）我国刑法学界的通说及缺陷

在我国刑法学界，对“醉酒的人”的解释存在着通说。一般认为，刑法第十八条第四款中所载的“醉酒的人”是指生理性醉酒的人，而不应该包括病理性醉酒人。但是，正如前面所述，根据传统的刑事责任理论得出的结论与此并不相符。同样基于我国刑法学界的通说，对于相同的问题却得出两个相异的结论，问题出在哪里？康德的“二律悖反”理论告诉我们，这两个结论中至少有一个是不正确的。笔者认为，将我国刑法中的“醉酒的人”限定于生理性醉酒人委实值得商榷。理由至少有以下几点：

首先，将病理性醉酒人排除在“醉酒的人”之列，虽然在理论上已成为我国刑法学理论上的通论，但并没有任何具有法律效力的依据，这至少赋予了我们对“醉酒的人”进行其他解释的充分空间。

其次，通说认为，之所以将病理性醉酒人排除在刑法第十八条第四款之外，是因为医学上认为病理性醉酒属于精神病，应当适用同条中的第一款关于精神病人的规定。对于病理性醉酒属于精神病，由于该结论是医学和司法精神病学的科学结论，我们不能随意地予以否定。但是，病理性醉酒这种精神病与其他精神病之间有一个无法忽略的区别，那就是病理性醉酒人可以自己有过错的使自己陷入精神病状况，而其他精神病则不能（至少刑法学界并未对有过错地自陷于其他精神病状态的问题进行过讨论）。在刑法中同时存在着关于精神病人和醉酒人的相关规定时，不加区别地将病理性醉酒人与其他精神病人相等同，理由并不充分。

再次，从刑法第十八条的上下规定来看，第十八条前三款都是针对精神病人的刑事责任能力所做的规定，第四款规定醉酒人的刑事责任。正如上一理由所述，同时存在两个均能适用的规定，应当如何进行选择适用？笔者认为，立法者将醉酒人单独作为第四款来规定，体现了醉酒人承担刑事责任的特殊性，因而也不应该与同条的其他款出现不必要的重合，而只能是作为特别款项对前几款进行补充。按逻辑学的基本原理，第四款中的“醉酒的人”理应不会也不能与前几款中的内容一致。

最后，通说一般也认为患有病理性醉酒的行为人故意使自己陷入醉酒状态，实施危害社会的行为，仍应承担刑事责任。[2]进行这样表述时，通常都将这样的一个判断放置于“醉酒的人”这部分内容之中，而恰恰是在对“醉酒的人”这部分内容进行论述的开篇，学者们又作出了醉酒的人不应包括病理性醉酒这样的结论。这样的话，一方面说“醉酒的人”不包括病理性醉酒人，另一方面，又将病理性醉酒的刑事责任问题放在“醉酒的人” 部分而非其他部分（比如说精神病人）中论述，最起码在结构上也似乎有自相矛盾之嫌。

（三）笔者观点

笔者认为，如果按照字面上的文理解释，即“醉酒的人”是指从司法精神病学的角度分类所得的所有醉酒人，这样更加合理。

因为，这样既可以使通说中的缺陷迎刃而解，也完全贯彻了罪刑法定这样一个刑法的基本原则，而我们认为，罪刑法定原则是当代刑法中的首要原则。

虽然如此，按字面解释却产生了这样一对矛盾：若遵循刑事责任的基本原理进行解释，则注定与刑法的基本原则相冲突（这是当代刑法理论所不能容忍的）；若完全按照字面解释，将有违传统的刑事责任基本原理，即按照字面上的文理解释无法与传统的刑事责任理论相协调。于是，学者们开始探求追究醉酒人刑事责任的根据到底是什么？或者说，如何在理论上进行合理地论证，以使行为时没有传统意义上责任能力的醉酒人，具备合理的归责根据。较为完满地解决这个问题，是正确、合理解释“醉酒的人”的关键，也是笔者主张从文理上解释“醉酒的人”不可或缺的论据。

（四）醉酒人刑事责任根据的论证

在我国刑法学界，多数论著解释醉酒人负刑事责任的理由不外有三点：1、在醉酒状态下，行为人没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，而只是某种程度的减弱；2、醉酒是醉酒者自己饮酒造成的，并非不可避免。行为人在醉酒以前，应当预见到或认识到自己的醉酒之后，有可能会实施某种危害行为；3、酗酒是旧社会遗留下来的恶习，理应加以制。[3]笔者认为这种观点值得推敲。首先，认为在醉酒状态下，行为人不可能完全丧失辨认和控制自己行为的能力，不符合客观实际情况。其次，认为实际生活中所有醉酒都是由于行为人自己的过错造成的，也不符合实际情况。再次，行为人因为自己可归责的原因而醉酒，并进而实施危害行为。行为人对于醉酒本身的过错，能否等同于刑法中的罪过？为什么这种过错能够成为让醉酒人对其在醉酒后所实施的危害行为负担刑事责任的主观基础？由于现有刑法理论没有将这一问题说清议透，这就难免给人一种牵强的感觉。最后，认为酗酒是恶习，理应加以制止，明显的混淆了道德与法律的界限，将酗酒应受道德谴责的原因作为应负刑事责任的根据。近来，一些学者又用严格责任理论来解释醉酒人犯罪负担刑事责任的根据，认为实际生活中存在醉酒后完全不能辨认自己行为的性质和控制自己行为的情况。我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。笔者认为，在刑法中，所谓严格责任，是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的危害行为仍应追究刑事责任的刑法制度。上述醉酒人犯罪显然不属于主观罪过不明确的情形，那么，能否说是属于缺乏主观罪过的情形？回答应该是否定的，尽管一般责任原则认为，主观罪过只能存在于危害行为实施期间，但是，醉酒是一种丑恶的社会现象，法律上评价醉酒人有过错醉酒的场合，行为人在醉酒前能够预见到自己醉酒后可能会实施危害社会的行为。这就是醉酒人犯罪的特殊性，由于存在这种过错，那么，醉酒人犯罪的主观心理态度便不能与严格责任中的缺乏主观罪过等量齐观。从以上这些论述说明，我国现有刑法理论关于醉酒人负担刑事责任根据的阐述，说服力单薄，模糊、疑问之处颇多。

对刑法的解释可以而且应当借鉴国外优秀的法律文化遗产。“世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决方法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。”[4]在我国刑法学者正苦于无法对醉酒人刑事责任根据提供有说服力的理论时，将眼光投放到相对而言法学研究更为发达的西方世界，应该是一种更为理性的做法。

同我国一样，西方刑法学者（主要指大陆法系的学者）也普遍承认“责任能力与实行行为同时存在”这样一个刑事责任原则，因而，他们也面临着如何解决醉酒人刑事责任根据这样一个相同的问题。为了解决醉酒人刑事责任这个较为特殊的问题，西方刑法学者们先后提出了“公共利益”说、“预先故意”说、“原因自由行为”说等理论。而“原因自由行为”说已经成为了西方解释醉酒人刑事责任问题的通说。所谓原因自由行为，是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害行为的情况。在原因上的自由行为中，行为人在实行构成要件行为时，丧失或削弱了辨认和控制自己行为的能力，即意思决定丧失了自由，但是，在是否导致无责任能力和限制责任能力这一点上，该行为人原可作自由的决定，因此，在原因上是自由的。醉酒人犯罪就是其中一例。[5]为了说明原因自由行为应当承担刑事责任，又出现了几种学说：第一，间接正犯说。该说认为利用自己陷入无责任能力状态以实现犯罪，无异于以自己的无责任行为为机械或刀具来实现犯罪。因此，它属于间接正犯的一种，应按间接正犯的理论来把握。第二，责任原则修正说。认为责任能力未必以与实行行为同时存在为必要，从而重新设定原因自由行为可罚性的理论根据。第三，构成要件说，此说认为应将设定原因行为与心神丧失或心神耗弱时的危害行为予以统一观察，把它们一并认为是犯罪构成要件中的实行行为，从而不违背“责任能力与实行行为同时存在”的原则。笔者认为间接正犯说不能适用于自陷于限制责任能力的原因自由行为，因而仍有缺陷；责任原则修正说在试图修正“责任能力与实行行为同时存在”的原则，有扩大刑事责任基础之嫌，当前还不能令大多学者认可。

笔者较为同意上述的构成要件说，因为运用该说，不仅可以囊括原因自由行为中的各种情况，而且仍然保持了与传统的刑事责任原则之间的协调，使追究醉酒人的刑事责任问题得到较为妥善的解决。若将该理论适用于我国，将“醉酒的人”进行文理解释而产生的不符合传统刑事责任原则的问题在形式上也就迎刃而解了。

应该注意的是另一个问题是，原因自由行为理论与我国刑法醉酒人问题是否完全重合，即能否用原因自由行为理论来解决我国刑法中所有关于醉酒人刑事责任的问题。笔者认为，两者的适用对象并不是完全一致的。原因自由行为理论解决的是行为人有过错的陷入醉酒状态的刑事责任，而根据我国刑法第十八条第四款的规定，行为人没有过错的陷入醉酒状态也是该款调整的应有范围。因此，在决定醉酒人该如何承担刑事责任时，应区别两种情况，分别讨论。

二、对“应当负刑事责任”的解释

（一）部分刑事责任或是完全刑事责任

既然“醉酒的人”具有刑法意义上的责任能力，那么，当醉酒的人实施危害行为时，应当承担怎样的刑事责任呢？原因自由行为理论认为，对于醉酒的人的刑事责任承担问题，理应不同于传统的责任理论中的责任承担，醉酒的人应当承担完全的刑事责任而非可以根据行为（广义的行为，包括原因设定行为和实行行为）时的精神状况予以从轻、减轻或是免除处罚。而我国的一些学者认为，让醉酒者对其所实施的危害行为负担完全的刑事责任，违背了犯罪构成理论中主客观相统一的原则，不合理地让醉酒人负担了超出其意识和意志范围的刑事责任。主张应当从法律规定来看，刑法第十八条四款只是规定醉洒的人犯罪，应当负担刑事责任，这中间既可能是负全部刑事责任，也可能是负部分刑事责任。由此可见，根据醉酒者实际的精神状态确认其为限制责任力的人，也是有法律根据的。[6]

笔者认为，对于适用原因自由行为理论的醉酒人，试图从我国现行刑法的规定中寻找醉酒犯罪人负担部分刑事责任的法律根据，结果只能是徒劳的。从刑法的其他有关规定不难看出，“应当负刑事责任”，均仅指“应当负完全刑事责任”。如果是指“应当负部分刑事责任”，同条款后面必然规定具体从宽的幅度。[7]即使从理论上进行分析，认为“让醉酒人对其所实施的危害行为负担完全的刑事责任，违背了犯罪构成理论中主客观相统一的原则”的观点也是站不住脚的。因为，我们之所以将因故意或者过失使自己陷入无责任能力或限制责任能力而实施危害社会的行为适用原因自由行为理论，其原因就在于用传统的刑事责任理论无法对应追究醉酒人刑事责任进行合理的解释，原因自由行为理论虽然可以通过构成要件说来使自己与“实行行为与责任能力同时存在”的原则相协调，但它毕竟与一般的行为理论有着明显的区别。这种区别就在于原因自由行为理论中将设定原因行为与直接危害行为视为一个实行行为。因此，在认定原因自由行为的主观罪过上，以及如何承担刑事责任上，我们也应当承认其特殊性。不能武断地认为让醉酒人承担完全的刑事责任，是“不合理地让醉酒人负担了超出其意识和意志范围的刑事责任”。

但是，对于没有任何过错而陷入醉酒状态的行为人来讲，由于不能适用原因自由行为，我国学者的上述主张倒是给我们留下了一个值得认真思考的问题，即对这类醉酒者能否按其实施危害行为时的实际精神状态，确定其刑事责任能力的状况？

因此，不加区分地将“应当负刑事责任”理解为行为人应负完全的刑事责任是不合理。即使得出不论行为人对醉酒有无过错，都应负完全的刑事责任，那么至少在承担完全责任的理由上，两者是不同的。笔者认为，归于原因自由行为的醉酒人应当承担完全的刑事责任。得出这个结论的理由不仅包括上述的说明，也包括在解释“醉酒的人”时认为应当将醉酒人从字面上进行文理解释的理由。但是，对于完全没有过错而陷入醉酒状态的行为人来讲，则应当按照刑事责任的一般原理来进行解释才更为合理。

笔者主张，对完全没有过错而陷入醉酒状态的行为人实施危害行为的，即行为人既无危害结果发生的预见或预见可能性，也无陷入精神障碍状态预见或预见可能性的，可以区分两种不同情况来确定其刑事责任：1、没有预见或预见可能性而陷入心神丧失者。由于没有任何过错，欠缺主观要件，因而不构成犯罪，当然也不应承担刑事责任。2、没有预见或预见可能性而陷入精神耗弱状态下者。其设定原因行为（姑且再次借鉴原因自由行为理论的用语）没有任何过错，但是其直接危害行为却是在有意识的情况下实施的，是否仍应当追究其刑事责任呢？笔者认为是可以的。但是应该根据醉酒者实施危害行为时的实际精神状态，确定其刑事责任能力的状况。也就是说，应该认为行为人在实施危害行为时是限制责任能力人而可以从轻或者减轻处罚。这样的结论，既可以与“醉酒的人”应负刑事责任保持一致，体现了立法者的原义，也将该类行为与适用于原因自由行为理论的醉酒人相区别，体现了实质上的公平。

（二）行为人的过错

对于适用于原因自由行为理论的醉酒人，既然明确了应当负完全的刑事责任，即不能从轻、减轻或是免除，是否也就解决了醉酒人承担怎样的刑事责任问题呢？笔者认为，回答应该是否定的。正如本文开篇所述，决定行为人承担刑事责任的因素除了是否具备责任能力外，还要考虑行为人主观上的过错，运用原因自由行为理论，在确定行为人的主观过错上，也有其特殊的一面。所以，要想将醉酒人的刑事责任问题弄清楚，还必须当先解决另外一个问题，即如何确定醉酒人主观是故意或是过失。

原因自由行为理论中的构成要件说将原因设定行为和直接危害行为视为一个实行行为，认为其具有一贯性。那么醉酒人的故意、过失是指设定原因行为的意思，还是指实施现实直接危害行为时的罪过？弄清楚这一点，对于确定原因自由行为的刑事责任（尤其是自陷于限制责任能力的情况）具有重要意义。如依前者，则只要在设定原因时有故意或过失行为，而自陷于精神障碍状态，不问其陷入精神障碍状态后所犯罪者为故意或过失罪，即可确定故意或过失；如依后者，则所谓的故意或过失，是指该现实危害行为的故意或过失，必须包括自设定原因行为至现实危害行为的全体，两者相差甚大。笔者认为，原因自由行为包括自陷于无责任能力和限制责任能力两种情况，前者，行为人在实施现实危害行为时已丧失了责任能力，更无所谓故意和过失，鉴于其原因行为与现实危害行为是一个综合的整体，因此，其故意或过失，应以自陷于心神丧失状态以前所存在的对于危害结果的态度来确定。例如，明知自己具有如果多量饮酒常限于泥醉的无责任状态，则对他人施以伤害的恶癖的人，如果追求发生这样的结果，故意饮用过量的酒，使自己陷入心神丧失的状态，并由于在这种状态下的伤害而造成他人死亡的，就应当负故意杀人的责任，如果对伤害及死亡结果只有过失，则应负过失杀人的罪责。后者，行为人在实施现实危害行为时，仍具有责任能力，只是其责任能力相对减弱而已，而且其情况也比较复杂，例如，行为人因过失而自陷于精神耗弱状态时，尤其是在酩酊中的犯罪，大部分都是在酩酊中突然发生故意或过失的情况，前者如因漫不经心饮酒过度，陷于心神耗弱状态，并在心神耗弱状态中突然发生放火故意，而实施放火烧毁他人住宅的情况，后者如在上述饮酒过度的心神耗弱状态中，由于抽烟不注意，将烟蒂丢在易燃的柴堆中，因而将他人房屋烧毁的情况。这两种情况，虽然都是因过失招致精神障碍状态，但其罪过形式则显然不一样，前者是构成放火罪，后者则只能作为过失的原因自由行为处理。因此，这类情况的原因自由行为的罪过形式，只能以行为人实施现实危害行为时的故意过失来确定。

（三）适用原因自由行为理论的醉酒人的刑事责任承担

结合醉酒人设定原因行为和直接危害行为的不同情况，笔者认为，在适用于原因自由行为理论的醉酒人的刑事责任承担上可以分为以下几类：

（一）、意图犯罪，而自陷于精神障碍状态者

即行为人设定原因行为时，既有危害结果发生的认识和预见，且希望或放任这种结果发生而仍陷于精神障碍者（包括心神丧失和精神耗弱）。在这种精神障碍状态中实施犯罪，应按故意犯论处，且不得从轻或减轻处罚。

（二）、虽无犯罪故意，自陷于精神障碍状态，而有实施可罚行为的预见或预见可能性者

有两种情况：1、故意招致者，即行为人自陷于精神障碍状态时，虽无利用其精神障碍而犯罪的意图，但意识到在无责任状态中，易发生可罚行为，而其结果发生，并不违背其本意，则应当负间接故意的责任。如果确信其结果不发生，则只构成过于自信的过失。2、过失招致者，即行为人虽无利用此类精神障碍状态的意图，因未注意，或者确信其不发生，对此类状态的发生，未采取必要的防止手段，在此状态中致发生危害结果者，应成立过失犯。

（三）、虽无对危害结果发生的预见或预见可能性，但有自陷于精神障碍状态的预见或预见可能性（即所谓酩酊责任）

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中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0079-05

刑事责任量的根据是决定刑事责任大小或轻重程度的根据，它具有哲学根据、实质根据、刑事政策根据、法律根据和事实根据等不同层次。其中法律根据是司法机关追究犯罪人刑事责任大小的实体法律依据。对于刑事责任量的法律根据，我国学者自20世纪90年代以来研究刑事责任根据时开始有所论及。如有的学者认为，“决定刑事责任质的法律根据也是决定刑事责任量的主要法律根据。其它决定刑事责任量的法律根据有有关法定从轻、减轻、免除或从重处罚情节的法律规定。另外，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条规定，实际上为犯罪构成以外的因素作为刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。”\[1\]还有的学者认为，“法律根据，即指追究刑事责任所依据的刑法规定，既包括刑法总则的规定，如有关追究刑事责任、量刑的规定，也包括刑法分则和分则性法规中有关各种具体犯罪的刑罚规定。追究刑事责任的种类、范围、幅度应以法律明文规定为限，不得超越。”\[2\]但是，上述学者在其发表的论文中，由于不是专门探讨刑事责任量的法律根据问题，因此只是点到为止，并未深究。然而，刑事责任量的法律根据是司法机关确定个案中个罪刑事责任大小的重要规范依据，对之进行研究不但具有理论意义，而且具有实践意义。基于此，本文试图在对刑事责任量及其法律根据进行分类的基础上，专门探讨刑事责任量的法律根据问题，以期能引起学界对该问题的深入研究。

一、刑事责任量及其法律根据的分类

刑事责任量是相对于刑事责任质的一个总概念。从刑法对刑事责任的规定及其表现来看，笔者认为，刑事责任量可以区分为刑事责任基本量、刑事责任增量、刑事责任减量和刑事责任变量四种。刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小。刑事责任增量是行为在构成基本罪的基础上，因存在加重的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上增加。刑事责任减量是行为在构成基本罪的基础上，因存在减轻的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上减少。刑事责任变量是因存在法律规定的情节而使刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。可见，在上述四种刑事责任量中，刑事责任基本量是基础，增量和减量是在基本量上的变化，而变量又是在基本量、增量或者减量上的变化。这四种刑事责任量因其内涵不同而具有不同的法律根据，具体可以分为刑事责任基本量的法律根据、刑事责任增量的法律根据、刑事责任减量的法律根据和刑事责任变量的法律根据四种。

所谓刑事责任基本量的法律根据，是指行为以犯罪构成的既遂为模式、符合犯罪的基本构成时刑事责任大小的法律规定。如《刑法》第263条对抢劫罪的基本犯罪构成的规定是抢劫罪刑事责任基本量的法律根据。即是说，刑事责任基本量的法律根据是法定的基本犯罪构成。所谓刑事责任增量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量增加的法律规定。如《刑法》第264条对盗窃公私财物“数额巨大”的规定、第263条对“入户抢劫”的规定等是刑事责任增量的法律根据。刑事责任增量的法律根据是法定的加重犯罪构成。所谓刑事责任减量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量减少的法律规定。如《刑法》第232条对故意杀人罪“情节较轻”的规定。刑事责任减量的法律根据是法定的减轻犯罪构成。所谓刑事责任变量的法律根据，是指在刑事责任基本量、增量或减量的基础上使刑事责任量发生变化的法律规定。如刑法对累犯、中止犯、自首、立功等的规定。对此，下文分别就这四类刑事责任量的法律根据进行阐述。

二、刑事责任基本量的法律根据是犯罪的基本构成

根据我国刑法学界的通说，犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。\[3\]按照刑法分则所规定的具体犯罪的社会危害程度的不同，刑法理论上将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成。\[4\]其中，普通的犯罪构成，也称为犯罪的基本构成，“是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。相对于危害严重或危害较轻的犯罪构成，它是犯罪构成的基本形态。”\[5\]例如，《刑法》第263条中规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，属于犯罪的基本构成。

犯罪构成与刑事责任具有前因后果的关系，即犯罪构成是“因”，刑事责任是“果”，行为只有符合犯罪构成，才能产生刑事责任，也才能依照刑法规定追究行为人一定量的刑事责任。而犯罪构成是刑法规定的，因此，应当可以肯定，犯罪构成是刑事责任的法律根据。无论是犯罪的基本构成还是犯罪的加重或减轻构成，均是刑事责任的法律根据。但是，从刑事责任量上看，犯罪构成并不是刑事责任量的唯一法律根据。刑事责任量的法律根据具有多样性。在多样性的根据中，犯罪的基本构成只是刑事责任基本量的法律根据。其理由是：第一，刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小，而行为构成基本罪也就是指行为符合刑法规定的、不考虑加重或减轻构成和情节的基本的犯罪构成。第二，从刑法分则规定的罪状和法定刑看，罪状是具体犯罪构成要件的表述，法定刑是具体犯罪的刑事责任的法律后果或基本实现方式。罪状可以分为两大类：一类是基本罪状，即对具体犯罪构成特征的描述；另一类是加重、减轻罪状，即对加重或减轻适用法定刑条件的描述。\[6\]无论是基本罪状还是加重或减轻罪状，其后都会有相应的法定刑作为刑事责任的实现方式。而基本罪状对应的法定刑则是基本法定刑即指紧随基本罪状的法定刑。；基本法定刑是刑事责任基本量的法律表现，也是行为符合犯罪的基本构成时的刑事责任实现方式。因此，刑事责任基本量的法律根据就应当是犯罪的基本构成。

三、刑事责任增量的法律根据是加重的犯罪构成

关于加重的犯罪构成的概念，学界有不同的表述。有的学者认为，“加重的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件，其与加重法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，加重的犯罪构成是指以犯罪的基本构成为基础，具有较重社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]这两种表述均有一定的缺陷。其中前一种表述缺乏定义的种概念，不符合定义的一般规则，且“作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件”的表达不通顺。后一种表述虽有定义的种概念，但对加重犯罪构成的本质特征的表达不够准确。笔者认为，加重的犯罪构成（下称加重构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性超出犯罪的基本构成从而成为其法定刑加重的要件。其基本特征如下：

第一，加重构成要以基本构成存在为基础，其加重是相对于基本构成而言的，加重构成与基本构成具有紧密的联系。如结果加重构成，在事实上，基本犯罪行为与造成加重结果的行为是一个行为，两个构成的客观行为不可分离，而且，两种犯罪构成的性质一致(尽管内容有别)，属于同一罪名。

第二，加重构成虽从基本构成派生出来，但已成为一种相对独立的加重法定刑的要件。加重构成在基本构成的基础上，具有加重因素，即具有超出基本构成的因素，包括客观方面、主体、主观方面的构成变化。因此，加重构成相对独立于基本构成。其特点是有一个或几个与基本构成不同并能影响刑事责任程度的因素。

有的学者认为，应将加重构成与量刑规则进行区分。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（构成要件）。\[7\]显然，这种观点将情节、数额等抽象的加重构成排除在加重构成范围之外，有意限制加重构成的范围。但是，笔者不同意这种观点。由于按照通常意义上加重构成的含义，加重构成是说明行为的社会危害性超出了基本构成的因素，无论是抽象的加重构成还是具体的加重构成，加重因素中无论行为类型是否发生了变化，只要能够说明行为的社会危害性超出了基本构成，就应属于加重构成。而情节、数额等抽象的加重构成同样是导致行为的社会危害性或违法程度增加的因素，因此，没有理由将之排除在加重构成的范围之外。笔者认为，凡是引起法定刑升格的条件，都属于加重构成。此外，上述观点将情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大称为“量刑规则”也没有准确表达这种法定刑升格条件所具有的涵义。

刑法分则条文所规定的加重构成按照其内容不同，大致可以分为情节加重构成、数额加重构成、数额或情节加重构成和后果加重构成等类型。此外，加重构成按照其加重程度还可以分为一级加重构成、二级加重构成等类型。一级加重构成是指在基本构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”。二级加重构成，有的也称之为特别加重构成，是指在一级加重构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。

刑事责任量的确定最终是以社会危害性程度和人身危险性大小作为实质根据的。根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越大，那么其刑事责任的量就应越大。因而就有在刑事责任基本量基础上加重刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任增量是行为的社会危害性程度已经超出基本构成的情况下，要求刑事责任量在基本量上增加，其增加在法律上表现为法定刑幅度的提高，而法定刑幅度的提高又是以体现犯罪行为的社会危害程度加大的加重构成为根据的，因此，刑事责任增量的法律根据应是在基本构成基础上的加重构成。体现行为的社会危害程度的加重构成的条件越高，刑事责任增量就越大，法定刑幅度就越高。例如，在《刑法》第266条规定的诈骗罪中，刑事责任基本量的法律表现为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”；一级加重构成为“数额巨大或者有其他严重情节”，其刑事责任增量的法律表现为“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”；二级加重构成为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，其刑事责任量的法律表现为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。显然，由于二级加重构成比一级加重构成的条件体现行为的社会危害程度更大，其刑事责任量就应更大，这就表现为法定刑幅度更高。

四、刑事责任减量的法律根据是减轻的犯罪构成

学界对于减轻的犯罪构成概念也有不同的表述。有的学者认为，“减轻的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为减轻社会危害的具体犯罪的成立条件，其与减轻法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，减轻的犯罪构成是指以基本构成为基础，具有较轻社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]正如与加重构成概念的表述一样，上述两种表述均有一定的不足。其中前一种表述没有给出该定义的种概念，且有不通顺之感；后一种表述虽然给出了定义的种概念，但对该概念的本质特征表述不准确。笔者认为，减轻的犯罪构成（下称减轻构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性程度低于基本构成从而成为其法定刑减轻的要件。减轻构成与加重构成都是以基本构成为基础，但是二者的方向是逆向的，社会危害性是不同的，前者的社会危害性轻于基本构成，而后者的社会危害性重于基本构成。

我国刑法分则对减轻构成的规定不多，且一般设立在规定基本构成与法定刑的同一条款内，均以“情节较轻”来表述。例如，《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，“情节较轻”是本罪基本构成基础上的减轻构成。又如，《刑法》第239条第1款规定的绑架罪中，“情节较轻”是在绑架罪基本构成基础上的减轻构成。

由于减轻构成的社会危害性轻于基本构成，因此根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越小，那么其刑事责任的量就应越小。因而就有在刑事责任基本量的基础上减轻其刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任减量是行为的社会危害程度减小到基本构成之下的情况下，要求刑事责任量在基本量的基础上加以减少，其减少在法律上表现为法定刑幅度低于基本构成。而法定刑幅度的降低及其限度又是以体现犯罪行为的社会危害程度减小的减轻构成为根据的。因此，刑事责任减量的法律根据是在基本构成基础上的减轻构成。例如，在《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，刑事责任基本量的法律表现为“5年以上10年以下有期徒刑”；而其减轻构成为“情节较轻”，其刑事责任减量的法律表现为“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，显然其轻于基本构成的刑事责任量。

五、刑事责任变量的法律根据是变量法定情节

变量法定情节是本文提出的新概念，它是指刑法明文规定的体现行为的社会危害性程度或人身危险性大小的引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化（减少或者增加）的情节。它具有以下几个特征：一是法定性。变量法定情节必须是刑法明文规定的情节，否则，能引起刑事责任量变化的只能称为变量酌定情节。二是该情节体现行为的社会危害性程度或者行为人的人身危险性大小。也就是说，变量法定情节之所以能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化，是因为它在本质上反映行为的社会危害程度或者行为人的人身危险性大小。三是该情节引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。有的可能引起刑事责任基本量增加，有的可能引起刑事责任增量减少，有的可能引起刑事责任减量增加等。如果某种情节并不能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化，也不能称为变量法定情节。

我国刑法中的变量法定情节很多，可以根据不同的标准从不同的角度对其进行分类。如果从引起刑事责任量的种类变化上看，变量法定情节可以分为引起刑事责任基本量变化的法定情节、引起刑事责任增量变化的法定情节和引起刑事责任减量变化的法定情节。引起刑事责任基本量变化的法定情节是刑法明文规定的引起刑事责任基本量增加或者减少的情节，如自首可以使刑事责任基本量减少，累犯可以使刑事责任基本量增加。引起刑事责任增量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任增量增加或者减少的情节，如盗窃公私财物数额特别巨大的情况下行为人自首，可以适当减轻行为人的刑事责任，这里的自首是增量减少的情节。引起刑事责任减量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任减量增加或者减少的情节，例如，情节较轻的故意杀人犯是累犯，则累犯是刑事责任减量增加的情节。又如，情节较轻的故意杀人犯自首，则自首是刑事责任减量减少的情节。如果从引起刑事责任量的变化方向上看，变量法定情节可以分为趋增型变量法定情节和趋减型变量法定情节。前者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量增加。例如，刑法规定的累犯、索贿等情节既可以引起刑事责任基本量、增量增加，还可以引起刑事责任减量增加。后者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量减少。例如，刑法规定未成年犯、自首、立功、犯罪中止、从犯等情节，既可以引起刑事责任基本量减少，也可以引起刑事责任增量、减量减少。

从司法实践来看，不同性质的犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小是不同的；即使是同一性质的犯罪（指罪名相同），在具体个案中的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小也是不同的。可以说，个案千差万别，其社会危害性和人身危险性也千差万别。那么，根据罪责刑相适应原则，各个个案的刑事责任量也应有不同，才是合法合理的。这就需要根据个案的实际情况对个罪的法定的刑事责任基本量、增量或减量进行适当调节。而刑事责任变量就是在刑法规定的个罪的刑事责任基本量、增量或减量的基础上根据具体个案的情节进行适当调节的结果。然而，这种变量调节不是司法机关擅断的结果。司法机关对个案刑事责任进行变量调节本质上应考虑该案犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，而该案罪行的社会危害性和犯罪人的人身危险性到底是大还是小，必须依据法律规定进行判断，才能防止擅断。基于此，刑法在规定刑事责任基本量、增量、减量之外，还规定了调节刑事责任量值的变量法定情节，这可以说是考虑了个案刑事责任量定的需求。不同的变量法定情节体现出犯罪的不同的社会危害性或犯罪人的人身危险性。而司法机关要在个罪刑事责任基本量、增量或减量的基础上调节个案犯罪人的刑事责任量，就应以变量法定情节为根据。

参考文献:

\[1\]吴占英.论刑事责任的法律根据\[J\].湖北成人教育学院学报，2001(3):26-27.

\[2\]李方晓.刑事责任根据之探讨\[J\].人民检察，2001(5):46.

\[3\]高铭暄，马克昌.刑法学\[M\].4版.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2010：54.

\[4\]张小虎.犯罪论的比较与建构\[M\].北京:北京大学出版社，2006：89.

篇7

一、责任阻却事由的概述

责任阻却事由是指客观上符合犯罪客观构成的行为，但是由于在客观上存在着某个或某些与犯罪行为没有直接联系的事由，而这些事由又使得追究行为人的刑事责任变得不可能，这些事由在刑法上被称之为责任阻却事由。根据责任阻却事由我们可以得出其以下特点：

二、责任阻却事由的主要内容

（一）不具有期待可能性

期待可能性是指根据行为人实施某个具体行为的时候，根据当时的客观情况有期待其不做出违法行为而做出合法行为的可能。不具有期待可能性就是说在行为人实施某个行为时没有期待其做出合法行为的可能，因此就不能对其进行刑法上的非难，也就不存在刑法上的责任。根据期待可能性的定义我们可以得出来，评价某个行为是否具有期待可能性时不仅要根据当时行为人的本身情况来判断还要根据当时的客观情况来做出判断。根据行为人本身的情况来判断主要是因为行为人的年龄、身体状况等一系列因素均可成为判断是否具有期待可能性的因素。比如说一个十岁左右的孩子你不能期待他做出与一个成年人相同的行为，一个身体虚弱的老年人也不能期待他和一个壮年男子一样和歹徒搏斗。另外，判断是否具有期待可能性也要考虑当时的客观情况，救生员有救助落水儿童的义务，但是若多个儿童同时落水，而只能救出部分儿童的情况下，就不能对救生员没有履行救助义务进行非难，因为其不具有期待可能性。判断是否具有期待可能性同时也要考虑社会环境以及某些犯罪的目的，并且在个人生命受到威胁的时在多数时候并不能期待行为人做出适法行为。如某已婚妇女因自然灾害流落他乡，迫于生计再嫁他人，在此时，已构成重婚罪，但是，在生命受到威胁的时候要求妇女做出适法行为就不具有期待可能性。再如甲男盗窃自行车一辆，并且对该自行车进行藏匿、改装、出售等行为，在此时，甲男掩饰、隐瞒犯罪所得的行为就不具有期待可能性，因此对于此行为就不够成犯罪，仅仅成立盗窃一罪。

（二）未达到刑事法定年龄

刑事法定年龄是指根据我国刑法规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪必须达到的年龄。根据我国刑法“第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。由此可以得出，不满十四周岁的人犯罪，由于未达到刑事法定年龄，不负刑事责任。而已满十四周岁的人未满十六周岁，仅仅对特定的几种犯罪负刑事责任。因此，未达到刑事法定年龄也是责任阻却事由之一。

（三）不具有相应的责任能力

责任能力是指行为人对自己的行为的辨认与控制能力，因此责任能力包括辨认的能力与控制的能力。根据我国刑法“第十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时候造成危害结果，经法定程序确认的不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，必要的时候，由政府强制医疗。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”由此可见，不具有相应的责任能力的人犯罪不负刑事责任，如某甲犯有精神病，在其精神病发作的时候犯罪不负刑事责任，但是在其精神正常的时候犯罪应当负责任，也就是说是否具有责任能力是仅仅指行为人做出犯罪行为的时候，而不是其他时候。因此，不具有相应的责任能力也是刑事责任的阻却事由之一。

（四）不可避免的违法性认识错误

违法性认识错误是指行为人对自己的行为是否违法产生了错误的判断，主要包括三种情况：一是把合法的行为当成违法的行为，这种情况不构成犯罪。二是行为人对自己的犯罪行为仅仅在罪名、量刑等方面有错误的理解，在这种情况下不影响责任的判断。三是把违法的行为当成合法的行为，在此情况下若是可以避免的，如根据“听说”判断，则要负刑事责任，但是如果是根据司法机关或者其他国家机关的答复为合法做出的行为，这就是不可避免的违法性认识错误，在此情况下行为人不负刑事责任。

篇8

安全员违反职责所要求的安全管理义务，造成严重后果的，可能构成重大责任事故罪。关于安全员刑事责任的基础和根据，需要明确几个问题。

安全员承担刑事责任的根据

刑法上一般认为，刑事责任的根据存在2个侧面：首先，行为侵害了合法权益，具备严重的社会危害性；其次，行为人对自己的行为及其后果负有责任。前者是客观根据，后者是主观根据，两者缺一不可。

就安全员的刑事责任而言，安全员没有履行安全管理义务或者没有正确履行安全管理义务，因而导致严重后果，这是刑事责任的客观根据；安全员原本可以避免这一结果，但却没有避免，这是刑事责任的主观根据。只有2种根据同时具备才能对安全员定罪量刑。

举例言之，甲是某煤矿的安全管理员，负责坑道顶板的安全检查工作。某日，被害人在坑道作业时，顶板掉落在头部，导致重伤不治身亡。事后，经有关部门鉴定，该顶板掉落隐患只要严格履行检查职责，便完全可能被事先发现和避免，而甲没有严格执行巡查制度，导致遗漏事故隐患。本案中，甲负有及时巡查顶板隐患的客观注意义务，但由于主观上存在精神上的懈怠，没有及时发现隐患，因而导致了重大事故，具有客观的处罚根据。另一方面，甲原本能够及时发现隐患，但存在过失而未发现，具有主观的处罚根据。

风险责任的分配与刑事责任的范围

生活中，安全事故广泛发生在社会生活的各个领域，那么，是不是一旦发生事故，就一定会有人为此承担刑事责任呢？比如，交通安全事故几乎每天都在发生，但是，我们很少听说交通警察会为此承担刑事责任；相反，在安全生产领域，发生安全生产事故后，作为负责生产安全的安全员却通常要为此承担刑事责任。

试问，为什么都是负责安全管理，安全员在刑事责任的范围以内，而交通警察却在刑事责任范围之外呢？回答这一问题，我们需要联系风险责任的分配加以分析和理解。

所谓风险责任的分配，是指社会生活中存在必然伴随风险，但又为社会发展所必须的活动，该活动的参与者根据各自的地位、特点和社会的合理期待，需要合理分配风险产生的管控责任。安全员之所以为安全事故承担刑事责任，从根本上说，是因为安全员承担着生产行为产生的风险责任。如果客观上没有履行这一风险管控义务，便具备了客观处罚根据；如果主观上没有履行风险责任的主观注意义务，便具有了主观处罚根据。

接下来，我们进一步说明交通警察为什么与安全员在承担刑事责任上存在重大区别。这里需要把目光聚焦到交通风险与生产风险的区别上。应该说，交通风险与生产风险两者貌似相近，但实际上却存在巨大差异。

概言之，交通活动的参与者非常宽泛，交通风险的制造者和控制者首先和主要是社会一般人，而非交通警察。在法律上，交通风险被称之为允许的风险，其危险程度和可控程度在社会可以接受的范围内。由于交通活动数量极其庞大，且类型复杂多样，交通警察无论在人员数量，还是在介入机会和能力上都无法与交通参与者本人相比。因此，交通风险责任首先和主要分配给交通参与人（比如需要考取驾照、遵守交通法规等），交通警察只有在行政法上，对特定交通领域的活动通过实施具体行政管理时，才会承担该领域的交通风险责任，因而可能涉及犯罪。

这里需要注意的是，由于交通警察承担风险责任时必然与其行政管理职权相关，因此一旦发生事故，并不触犯责任事故犯罪，而是职务犯罪，即罪。这一点可以帮助人们澄清一种误解――交通警察不承担重大责任事故罪，因此就不承担任何刑事责任。显然，交通警察在行政管理的职责范围内，当然有可能承担刑事责任。比如，在交通事故现场，交通警察甲指挥不当，强令肇事者乙将肇事车辆停靠在机动车道内，导致其他车辆发生二次事故，造成第三人的死亡。本案中，由于甲到达现场指挥事故处理，交通风险责任就转移给了甲，甲指挥不当发生二次事故，应该为此承担罪的刑事责任。

相比而言，生产风险并非允许的风险，其危险程度和可控程度超越了社会能够承受的范围，属于社会不允许的风险。在生产作业过程中，生产行为引起的风险虽然高，但集中在特定的生产领域，规模相对较小，设置专门工作人员便有机会和能力进行介入和控制。这里的专门工作人员便是安全员。与之比较，生产人员虽然在自己的支配范围内也承担着安全生产的义务，但在特定情形下，生产人员如不能在生产的同时兼顾风险管控，那么安全员无论在介入机会和控制能力上均具有优势地位，因此，在上述情形中，风险责任首先由安全员承担。如此一来，安全员在自己负责的生产领域，在其能力范围内是生产风险的首要承担者，一旦发生安全事故，当然需要追究刑事责任。

综上所述，风险责任的分配与安全员承担刑事责任存在必然联系，正是因为风险责任的分配不同，才使安全员与交通警察在事故发生后，承担刑事责任的情形有所不同。

篇9

中图分类号：DF 611文献标识码：A

自上世纪40年代德国犯罪学家汉斯•冯•享蒂开始研究犯罪被害人以来，犯罪被害人学已发展为犯罪学中的一个重要分支学科，犯罪学的研究也从以犯罪为中心的一元范式转向被害人与犯罪人互动的二元范式。犯罪被害人学的发展引起了刑法学者的关注，一些学者开始研究被害人的刑法意义，认识到在评价加害人的行为时，应将被害人的过错纳入考量的范围，并提出被害人过错应当成为减轻犯罪人刑事责任的理由的观点。这一思想现已被西方许多国家的刑事立法所采纳。如罗马尼亚刑法第73条规定：“因他人的严重违法行为、严重侮辱人格、被害人之挑衅、处于激愤与感情强烈压制状态的犯罪，应考虑减轻处罚。”［1］既然如此，被害人过错是基于什么理由影响犯罪人的刑事责任，或者说被害人过错影响定罪量刑的根据何在呢？这是被害人过错是否以及在何种程度上影响犯罪人刑事责任的关键所在，为解决这一至关重要的问题，西方学者提出了两种学说。本文拟对这两种学说的得失进行评析，并就被害人过错影响定罪量刑的根据提出自己浅薄的见解。

一、责任分担说与谴责性降低说之梳理

关于被害人过错影响犯罪人刑事责任的根据，在西方有代表性的观点主要有两种：一种观点认为，犯罪行为部分是由于被害人过错引起，危害结果是由加害人与被害人过错共同造成的，被害人因自己的过错应分担部分责任，从而减轻了犯罪人的刑事责任（以下简称“分担责任说”）。另一种观点认为，由于被害人过错是引起犯罪人犯罪决意的原因之一，这就使犯罪人的应受谴责性降低，犯罪行为的社会危害性减小，因而就减轻了犯罪人的刑事责任（以下简称“谴责性降低说”）。为便于后面的论述，下面先对这两种学说的基本观点进行梳理。

（一）分担责任说的基本观点

责任分担的问题源于犯罪被害人学的研究，犯罪被害人学加害――被害互动关系的提出，使被害人在犯罪中的作用得到了全面的重视。冯•享蒂指出：“在某种意义上说，被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能是单方面的，但是被害人与犯罪人之间具有深刻的互相作用，直至该戏剧性事件的最后一刻，而被害人可能在该事件中起了决定性的作用。”［2］冯•享蒂的贡献是使被害人对于被害发生的责任从无到有，从小到大。随后被害人学学者提出了根据被害人过错分担责任的问题。德国学者霍勒认为：“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。”

[注：转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第3卷第1期第29页。]被害人学的创始人杰明•门德尔松进而将被害人的作用推向了极端，他认为所有的被害人都对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任。［3］

此后，西方学者从刑法角度对被害人过错进行了研究，他们从有过错就应对自己的过错承担责任的基本理念出发，提出由于被害人和加害人的行为都是损害发生的原因，造成损害发生的责任就要在被害和加害之间进行分担。因而认为“在审判活动结束时，被害人的分担责任会作为法官意识中的一个潜在的减轻因素，从而使法官允许监禁刑期或者罚金数额得以减轻”。此类观点在西方一些国家的刑事司法中得以体现。如德国帝国法院刑事判决判定：“被害者存在共同责任的场合，虽然不能取消行为人的责任但能够使其明显减轻”。［4］甚至被刑事立法所吸收，如俄罗斯刑法典第61条减轻刑罚的情节第1款第（8）项规定：“由于受害人的不法行为或不道德行为引发犯罪的”。［5］

提出被害人承担责任、主张责难被害人遵循的思维过程如下：“首先并且是最为基本的，被害人的责难者推定被害人有什么事做错了，他们与那些从来没有被害过的人有重要的不同：要么是态度，要么是行为，或者是二者兼而有之，这使他们与没有受到侵害的大多数人区别开来。其次，责难者认为那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他们像其他人一样有理性的行为，就不会被挑中作为攻击的目标。最后，责难者主张若是被害人要避免更进一步的痛苦，就应当改变思维和行为的方式。”［6］

（二）谴责性降低说的基本立场

西方一些运用社会互动理论进行研究的学者从犯罪动机的角度展开研究，认为根据意志自由的趋利避害原则，犯罪人可以通过自己的选择，或者基于某些能够决定自己行为方式的基本生理、心理和社会因素而不实施犯罪。但是，如果犯罪人周围的环境不能为他们提供做出明智选择的条件，相反却形成了“诱饵”性质的氛围，则行为人就可能实施犯罪。而被害人作为外在因素之一，通过与犯罪人的互动过程恰恰时常扮演了“诱饵”的角色。被害人自身的某些原因，如轻佻、疏忽甚至引诱、挑衅、刺激和推动等态度和行为，促使了被害的发生，从而对自身的被害负有一定的伦理或法律责任，并应受到一定的谴责。正因为被害人的过错行为也应受到一定的谴责，从而使犯罪的谴责性降低。英国学者马丁•瓦希克指出，“将挑衅的杀人行为不作为通常的谋杀处理是恰当的，这样做的理由不是因被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人（损害明显是一样的），而是因为应受谴责性得以减轻”。这就是谴责性降低说。瓦希克甚至认为，“被害人在罪行发生之前的行为，不论其是否应受谴责，只要该行为推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当降低（幅度有时大，有时小）。尽管存在着对公民面临挑衅应该保持正常自我控制的强烈期待，但是一旦人们面对这类行为失去自我控制时，在不同程度上，这又是可以理解的”[注：同上，第30页。]

与分担责任说不同的是，谴责性降低说还认为并非所有的被害人过错都会降低加害人的应受谴责性。首先，共同过失的场合，被害人过错不具有刑法意义。瓦希克认为：“被害人的作用只是在于其对被害人遭受的损害或者犯罪人应受谴责性的大小的影响，在绝大多数案件中被害人的不谨慎与轻信都与这些因素无关。”[注：

同上，第30-31页。]其次，被害人虽有过错，但当这种过错对危害结果的发生没有可谴责性时，也不能降低加害人的谴责性。其理由是虽然某些案件中被害人的行为与犯罪的发生具有明显的因果联系，但应该将因果关系与责难区分开来，当被害人的行为没有可谴责性时，就不能将犯罪行为的责难分配给加害人。再次，在财产犯罪中，被害人没有采取相应的保护措施，或因疏忽大意招致自己财产的损失也不会影响犯罪人的应受谴责性大小。

二、两种学说的得失评价

责任分担说根据过错责任原则，着眼于危害是由被害人和加害人的混合过错造成的，因而责任应该在两者之间进行分担，从客观方面揭示了被害人过错影响加害人刑事责任的根据。谴责性降低说注意到了被害人行为的可谴责性与加害人的可谴责性之间的联系，从主观方面阐明了被害人过错减轻加害人刑事责任的根据。两种学说从不同的角度揭示了被害人过错的刑法意义的根据，都有其合理性，但两种学说的缺陷也是不可回避的。

（一）分担责任说之不足

按照分担责任说的立场，在每一犯罪中都存在责任的分配，要么完全分配给犯罪人，要么在犯罪人与被害人之间按照一定的比例进行分配。根据性质不同，可以将责任分为刑事责任、民事责任、和行政责任。责任分担说所谓的“责任”指的是何种性质的责任呢？责任分担说意在解决被害人过错的刑法意义，似乎应指刑事责任。众所周知，刑事责任与民事责任有着根本的区别，民事侵权责任意在恢复当事人之间利益的平衡，是当事人一方对另一方应承担的责任，民事责任可以按过错在当事人双方之间进行分担。而刑事责任是犯罪人对国家承担的责任，它具有专属性，专属于犯罪人，不能在犯罪人与被害人之间进行分担。很明显，责任分担说中的所谓“责任”含义不清，应进一步深究，进行合理解释以防止误解。

其次，分担责任说未对被害人过错的范围进行限制，认为只要被害人有过错就应分担责任。不对过错进行区分，笼统地认为被害人有过错就应分担责任是不合理的。因为过错有程度的不同和类型的差别，如以过错的性质为标准可以将过错分为犯罪过错、违法过错和道德过错；以过错形成的主观心态为标准，可以分为有意过错和无意过错；按责任程度为标准可以将过错分为主要过错、同等过错和次要过错。显而易见，如果将诸于被害人因贪图便宜被诈骗，因疏忽大意没上锁被盗窃，因穿着暴露被这类伦理道德上的过错也视为减轻犯罪人责任的根据，只会徒增犯罪人推托责任的借口。“被害人过错在刑法上的最终后果在于对犯罪的刑事责任产生影响，但如果将犯罪被害人学意义上的过错都视为减轻罪犯责任的根据，那么那些只具有探究犯罪发生原因意义的过错也会成为界定罪犯刑事责任的因素，这必然会导致刑事责任的混乱。”[注：

f转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第3卷第1期第31页。]

再次，分担责任说注重危害结果的责任分担而较少关涉加害人的主观方面。如按照分担责任说，在被害人故意挑衅而招致攻击的案件中（被害者意图制造挑拨防卫），挑衅的“被害人”想通过自己受到伤害这一必要中间阶段达到其最终的目的。这种伤害不能完全归咎于犯罪人，不法行为应该归责于犯罪人的理由是他没有认识到被害人的动机，这样的结果就类似于犯罪未遂，因而攻击者不应对伤害结果负责，但要对不法行为负责。“因此，对受到挑衅的攻击行为在量刑时应该与犯罪未遂作同样的处理。”［4］205分担责任说用于解决共同过失的案件没有什么问题，当用于解释基于义愤杀人，防卫过当或大义灭亲的案件时就难免牵强，因为这类案件，行为人的主观恶性较小、再犯可能性不大是处罚较轻的主要原因，仅从客观后果的责任分担是难以让人信服的，必须着眼于行为人的主观方面，通过揭示其主观恶性和人身危险性较轻来阐释。

（二）谴责性降低说的流弊

许多学者认为，谴责性降低说的理论根据是部分辩护理由，其理论渊源可以溯源于期待可能性理论。期待可能性是指根据具体情况有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性不仅存在有无的问题，而且还存在程度的问题。期待可能性的有无及大小，应当依据行为人的责任能力、行为时的心理状态以及行为时的各种客观状态等进行判断。期待可能性与刑事责任密切相关，“期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映其主观恶性大，因而刑事责任重；反之刑事责任轻。”［7］根据上述理论，在一般情况下人的意志是自由的，但在被害人有过错的情况下，由于被害人的一些不道德、不法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由，其为合法行为的期待可能性就降低。加害人为合法行为的期待可能性降低，主观恶性减小，人身危险性降低，从而行为的社会危害性减小，所以应当减轻，甚至免除加害人的刑事责任。上述分析似合情合理，但结论需要修正。加害人的刑事责任是由其行为的社会危害性，即由行为的客观危害和行为人的主观恶性及人身危险性共同决定。刑事责任与行为本身及行为引起的结果有关，与引起行为的外界因素没有直接关系。不是因为被害人过错减轻了加害人的刑事责任，被害人过错作为外界诱因，其意义仅在于可以从侧面反映、揭示或征表犯罪人的主观恶性和人身危险性的大小，它没有也不可能对加害人的主观恶性和人身危险性产生直接影响。主观恶性和人身危险性是行为人自身的生理因素和后天长期社会化过程形成的一种品性，具有相对稳定性和隐蔽性。被害人过错作为外界刺激因素，促使这种品性通过行为被征表出来。因之，只有被害人过错与加害行为之间具有因果关系时，其作用也仅在于能够反映、揭示或征表行为人的谴责性大小，而不能减轻加害人的应受谴责性，即不是因为被害人过错应受谴责就能减轻加害人的应受谴责性。进而言之，当被害人过错与加害人的行为之间没有因果关系时，被害人过错甚至不能揭示加害人的主观恶性和人身危险性大小，加害人的刑事责任是否减轻不能以此为据。因此，谴责性降低说没有陈清被害人过错影响加害人刑事责任的原因。此是其一。

其二，当被害人过错与加害行为没有因果关系时，谴责性降低说难以自圆其说。按照谴责性降低说学者的说法，“主张犯罪人的应受谴责性因被害人过错而降低的观点，正如瓦希克自己所述的是依据赫希教授倡导的犯罪严重性由犯罪的客观危害与应受谴责性决定的理论推导出来的。”[注：

转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第3卷第1期第31页。]在我国刑法中没有应受谴责性这一概念，但我国主流观点认为，在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观危害，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度。［8］也即在我国罪行轻重由犯罪的客观社会危害和行为人的主观恶性及人身危险性共同决定。两者对照，不难发现应受谴责性在我国刑法中的对应内容就是主观恶性和人身危险性。人身危险性是指再犯可能性。主观恶性是指选择犯罪并决意实施犯罪，支配其犯罪行为的主观心理特征，它与意志有着紧密联系，犯罪意志集中体现着行为人的主观恶性。［9］有鉴于此，被害人过错是否影响加害人的应受谴责性，就取决于被害人是否影响加害人的主观恶性和人身危险性。直言之，被害人过错影响加害人谴责性的条件是，被害人过错与加害人的犯罪决意和再犯可能性存在因果关系，只有在被害人过错是刺激或促使加害人犯罪决意的形成这种情况下因果关系才存在。然而，现实中有许多被害人过错并非是引起加害人犯罪决意的外部原因，与加害人的主观恶性和人身危险性无关，按照谴责性降低说的观点就不能减轻犯罪人的刑事责任，但事实上在定罪量刑时又不得不考虑，如共同过失的交通肇事案件，司法解释明确规定要依照被害人的过错来确定肇事者的刑事责任。不难发现，谴责性降低说与分担责任说相反，在注意到问题的主观面时又忽视了问题的客观面。

其三，谴责性降低说虽对过错的范围进行了限制，但这种限制是不周延的，且存在疑问。如前所述，谴责性降低说将三种过错排除在外，一是共同过失场合的过错；二是对危害结果发生没有可谴责性的过错；三是财产犯罪中的一些仅有犯罪学意义的过错。首先，这种排除方式是不周延的，不能穷尽所有的类型。譬如，被害人过错与加害人的犯意发生偶合的场合，此时先有被害人过错，后有加害人的侵害，但两者之间没有因果关系，加害人对被害人的过错毫不知情，加害人的犯罪决意是在没有受到被害人过错影响的情况下产生的，这种过错当然不能影响加害人应受谴责性大小。再如，偶然防卫划加害人利用被害人过错的场合，加害人早就产生了侵害被害人的动机，一直在等待合适的时机，被害人过错恰好给加害人提供了借口，这时被害人过错与加害人的谴责性也没有联系。还有相互斗殴的场合，彼此都有侵害对方的故意，被害人过错与加害人的主观恶性和人身危险性也没有任何瓜葛。这些情形由于被害人的过错与加害行为之间没有因果关系，被害人过错不能减轻加害人的谴责性，按照谴责性降低说也应予以排除。其次，谴责性降低说将共同过失场合的过错排除在外也是片面之举，诸如交通肇事类的共同过失案件，不考虑被害人过错确定肇事者的刑事责任，必然违背刑法的谦抑主义和责任主义，难以实现罪刑相适应原则。

（三）两学说的共同不足

两学说都将被害人过错的刑法意义局限于量刑，但被害人过错在很多情况下也影响定罪。首先，从因果关系着眼，罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。换言之，一个人只有在自己的危害行为与危害结果之间具有因果关系时，才对该危害结果承担刑事责任。这里的因果关系特指刑法上的因果关系而不是泛指哲学上的因果关系。我国刑法理论主流观点认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。［10］在西方处于主流地位的相当因果关系说认为，在引起结果的诸条件中，从经验法则上判断能够引起这种结果发生的条件，即对于结果的发生具有相当的条件的才能确定因果关系。［11］当被害人的过错与加害人的过错竞合且被害人的过错是主要原因，加害人的过错是次要原因时，加害行为与危害结果之间既没有必然因果关系，也难以成立相当因果关系，不能确定刑法上的因果关系，加害人自然不应对其承担刑事责任，只能按民事纠纷处理。其次，从危害结果入手，在结果犯中[注：

关于结果犯的界定，理论上有不同的标准。我国刑法理论通常在讨论犯罪既遂标准时说明行为犯和结果犯的区别。行为犯是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪，结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。犯罪是侵害或威胁法益的行为，这样区分会导致没有侵害法益的行为被认定为犯罪，从而不当地扩大处罚范围。故此，有必要对结果犯进行新的界定。有学者主张可以按犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生结果为标准作为区别结果犯与行为犯。即发生结果才构成犯罪的是结果犯，如过失致人死亡罪；没有发生结果也构成犯罪的是行为犯，如故意杀人罪。这样结果犯只有成立与否的问题而没有既遂、未遂、预备、中止的问题。本文暂采这种观点。参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第165-166页。 ]，法定的结果是否发生是犯罪是否成立的关键。因此，即使被害人的过错是次要原因，加害行为与危害结果存在刑法因果关系的情况，由于危害结果要在加害人与被害人之间进行分担，加害人应承担的危害结果达不到结果犯对危害结果的要求，加害行为因不符合结果犯的犯罪构成而不构成犯罪。再次。从犯罪情节分析，在情节犯中，表明行为人的客观社会危害性程度和行为的人身危险性及主观恶性的主客观情节是决定罪与非罪的界限。如果被害人过错揭示出行为人的主观恶性和人身危害性较轻，责任分担后的客观社会危害较小，主客观两个方面确定的犯罪情节达不到情节犯的情节标准，也不能以犯罪论处。这些情况表明，被害人过错除影响量刑外，有时还影响罪和非罪。

现以交通肇事为例具体说明。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或拘役。（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上。上述司法解释表明，当肇事者负事故次要责任时，由于不能确定刑法上的因果关系，不管造成多严重的后果都不能追究肇事者的刑事责任，只能按一般交通事故处理。当肇事者负事故主要或同等责任时，如果造成的危害结果小于上述解释的标准，则肇事者分担的后果就达不到该罪对危害结果（致人重伤死亡）的要求，因而也不能以犯罪论处。

三、被害人过错的刑法意义的新诠释

责任分担说和谴责性降低说虽然都有缺陷，但它们的合理内核是不容质疑的。两种学说以不同的理论为基础，分别从不同的路径揭示了被害人过错影响加害人刑事责任的根据的一个方面。两种学说花开并蒂，且桴鼓相应，彼此互补，只有将两者结合起来才能完整地说明被害人过错影响定罪量刑的根据，因为刑事责任及其程度是由主客观两个方面共同决定的，只强调客观方面而忽视主观方面，或者相反，都是片面的，主客观相统一始终是刑法的主轴。但两者的结合不是简单地拼凑就能弥补彼此的不足，还必须进行系统的整合、提炼和加工，方可消除矛盾，形成完整的理论体系。

（一）被害人过错之域

责任分担说的第一个缺陷是刑事责任不能分担。这一问题源于刑法学研究视野的局限性，犯罪学的研究从来都是推动刑法学研究的一支重要力量，但当犯罪学早已从传统犯罪学侧重研究犯罪和犯罪人的一元模式转向研究加害――被害、犯罪人――被害人二元互动的双轨模式时，现代刑法学仍停留于以犯罪和犯罪人为中心的单一模式，对犯罪的认定和处罚只是站在国家的立场，着眼于行为人的行为样态，行为结果以及主观方面，客观因果关系。许乃曼(Schünemann)首次指出，传统犯罪体系上，就犯罪之认定，均只从行为人行为之角度出发，而犯罪理论中构成要件该当性、违法性与有责性之审查，传统上亦仅以行为人之行为为判断圭臬。但这种传统见解，无法全面地解释对于因被害人行为介入所产生的犯罪行为。许氏进而主张被害人之行为对于犯罪之构成有其独立之地位，因此，需摒弃传统见解，另择一种新的、兼顾被害人行为之解释方法。［12］在一元模式下研究互动二元机制中的被害人过错的刑法意义，难以圆融自洽是不可避免的。要解决这一问题，借鉴犯罪学的方法拓展刑法学的视野是必由之路。更言之，被害人过错的刑法意义只有在互动模式下才能得到诠释，拓展刑法学视野必然使刑法学的理论得以丰富和完善。德国刑法学家李斯特提出了融犯罪学、刑事政策学、行刑学于一体的“全体刑法学”设想。我国学者储槐植教授也提出过“刑事一体化”的思想，其内容为“刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构条理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）以实现刑法的最佳效益。”［13］在刑法学中移植犯罪人――被害人的二元互动模式后，则犯罪人和被害人都会进入刑法学的视野，危害后果就不会被简单地认为是犯罪行为单方引起的。刑事责任不能分担，但客观危害后果的归属完全可以在被害人与加害人之间按过错程度进行分担，主观恶性和人身危险性也会得以真实的解读。根据过错分配了客观危害后果的归属后，对加害人就可以依照应分担的客观危害后果，结合其主观恶性和人身危险性决定他在刑法中的评价。

（二）被害人过错之性

前全的论述已经提及，并非所有的被害人过错都有刑法意义，把具有刑法意义的被害人过错从其他过错中区分出来就成为首先应该解决的问题。责任分担说未对被害人过错进行限制，谴责性降低说虽认识到应对被害人过错的范围进行限制，但那种排除式的方式既不科学也不周延。要做到宽严相济，不枉不纵，必须为具有刑法学意义的被害人过错的确定寻找一个合理且可操作性的方法。

首先，要把刑法学意义上的过错从犯罪学意义的过错中区分出来。刑法学研究被害人过错是着眼于其在定罪量刑方面的意义，而被害人过错的概念首先是由犯罪被害人学提出来的，其目的是研究被害的原因以及如何预防被害。目的不同，范围各异，因而必须把刑法学意义上的过错从犯罪学意义的过错中区分出来。在犯罪被害人学视野中，根据过错与被害的关系，被害人过错可以分为两种，一种是从被害人是否积极预防自己被害的角度看有无过错，可以将这方面的过错称为预防方面的过错；另一种从被害人是否积极制造矛盾引发他人犯罪的角度看被害人有无过错，可以将其称为犯罪原因方面的过错。预防被害方面的过错是指在特定的情境下与防止自身被害这一目的相悖的不当的行为和心理状态，表现为轻信、疏忽、不谨慎、贪利、炫耀财富、安全措施不到位、管理制度混乱等。这类过错并未侵犯犯罪人的任何权益，不是导致犯罪人实施犯罪的积极原因，但能解释为什么是被害人被害而不是他人被害，具有犯罪学意义。但从刑法学角度看，不管何人被害，只要体现的法益相同就具有相同的刑法意义，因而这类过错没有刑法学意义。这类仅有犯罪学意义的过错应排除在被害人过错的范围之外。犯罪起因方面的过错，是指与犯罪的发生具有直接因果关系的不当的作为和不作，表现为口角、争吵、互殴、寻衅滋事、制造纠纷、恶意欠债、刺激甚至首先动手、态度过分无理或粗暴等等。这些过错直接刺激加害人形成犯意并实施犯罪行为，与犯罪人的犯罪行为之间有一定的直接因果关系。这类过错不仅具有犯罪学意义，而且可以揭示加害人主观恶性的大小，同时应对危害后果分担一部分责任，因而具有刑法学意义。

其次，要把违法犯罪过错从伦理道德过错中区别开来。每个时代、每个民族都有自身的伦理道德，伦理道德通常被作为判断行为正确如否的标准，违反道德的行为要受到舆论的谴责。同时，道德中的最为基本的原则，大多已不可避免地被纳入了法律体系之中，禁止杀人、、抢劫和伤害他人，制止欺诈等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。法律与伦理道德之间交叉重叠关系，决定了被害人过错有可能既属于伦理道德过错又属于违法犯罪过错，也有可能仅属于伦理道德过错。但违法犯罪过错之外的伦理道德过错不具有法律意义，因为在法律规范调整之外属于公民自由的领地，公民如何行使自由法律并不关心道德的评价。因此，诸如因贪利被骗、因通奸被丈夫所杀这样的纯伦理道德过错就不影响加害人的定罪量刑，只有违法犯罪过错才有可能具有刑法意义。

再次，被害人过错必须与犯罪具有某种因果关系。如前所述，偶然防卫和加害人利用被害人过错的场合，相互斗殴的场合，即使被害人过错属于违法犯罪过错，也不会影响加害人的刑事责任。故此，被害人过错具有刑法意义还必须符合另外一个条件――因果关系，要么与加害行为的产生具有因果关系，要么与危害结果的发生具有因果关系。在过失重叠的场合，被害人过错应与危害结果具有因果关系；在加害与被害处于刺激反应关系的场合，被害人过错应与加害行为有因果关系。这里的因果关系不需要达到必然因果关系或相当因果关系的程度，只需要没有前者就没有后者的条件关系就足够了。

综上所述，被害人过错是否应进入刑法评价的范围可以分两步来考察：第一步是因果关系判断，即判断被害人过错是否与侵害行为或客观危害结果具有因果关系，既与侵害行为又与危害结果没有因果关系的过错应予以排除；第二步是价值判断，即评价被害人过错的性质是否属于纯伦理道德的过错或纯犯罪学意义上的过错，判断结果为肯定则应予以排除。需要说明的是，纯伦理道德的过错或纯犯罪学意义上的过错是根据不同标准划分去来的概念，两者有交叉重叠现象，具体运用时根据案情可以择优选用。经过上述两步考察就可以从定性上判定被害人过错是否具有刑法学意义，是否应进入下一阶段的评判。

（三）被害人过错之量

被害过错之性只是从定性上解决了被害人过错是否影响定罪量刑的问题，要全面省察被害人过错的刑法意义，还必须进一步揭示它在定量上如何影响定罪量刑。

前文已经阐明，被害人过错有刑法意义的首要条件是因果关系，要么与加害行为存在因果关系，要么与客观危害后果存在因果关系。这样揭开被害人过错在量上如何影响定罪量刑的面纱，就可以分两种情况来进行。一种情况是，当被害人过错仅与客观后果存在因果关系时，分担责任说的原理值得借鉴。这种情况大多属于过失重叠，被害人的过错和加害人的过错单独都不可能导致危害结果的发生。当两种过错发生重叠时，才会导致不幸事件的发生。此时被害人过错不会影响加害人的主观方面，只能对客观危害后果发挥作用。刑事责任不能分担，但事故的客观危害后果完全可以按照过错责任原则在加害人与被害人之间分配其归属。根据过错责任原则按照双方的过错大小分配客观危害后果的归属后，就可以进一步结合加害人的主观方面确定其刑事责任大小。另一种情况是，当被害人过错与加害行为存在因果关系时，被害人过错是加害人犯罪决意产生的外界因素，同时必然也是客观危害后果产生的间接原因。换言之，此时被害人过错的刑法意义是双重的，在主观方面既对加害人犯罪决意的产生具有原因力，在客观方面又对客观危害后果的发生施加了影响。既然如此，此时考察被害人过错在程度上如何影响定罪量刑就要从主客观两个方面展开，主观方面可以按因果法则，根据原因力大小揭示、反映或征表加害人的主观恶性和人身危险性大小；客观方面同样可以根据过错责任原则按过错大小分配危害后果的归属。然后再根据按过错分配后的危害后果，结合根据原因力大小刺探出来的主观恶性和人身危险性确定加害人的刑事责任。简言之，被害人过错在量上可以借助过错大小和原因力大小两个因素，按过错责任原则和因果法则及征表原理来确定。

（四）被害人过错之体

上面对被害人过错的各个具体问题作了较多的论述，但被害人过错影响定罪量刑的根据不是零散的，应该是一个完整的理论体系。为便于理解，现将本文的基本观点系统地概括、整合如下：要诠释被害人过错的刑法意义，在宏观上，必须把它放到生长它的环境中考察。这就要求我们开拓刑法学视野，将刑法学的研究从以犯罪和犯罪人为中心的单一模式，转向被害――加害的二元互动模式。只有在这样的背景下才能完整地洞悉被害人过错的刑法意义。在微观上，被害人过错的刑法意义有时仅体现在客观上，但有时既反映在主观方面又体现在客观方面，这就要求我们根据具体案情全面分析，不能仅注意到主观而忽视客观，或者相反。在具操作上，认定被害人过错是否以及在多大程度上影响定罪量刑，需要一个层层推进，逐步深入的过程。具体而言要分两个阶段三个步来完成。第一阶段为定性阶段，包括两步，一是因果关系判断，排除没有因果关系的过错；二是价值判断，排除纯伦理道德和纯犯罪学意义的过错。第二阶段是定量阶段，包括两种情形，一是当被害人过错与侵害行为没有因果关系，只与危害结果有因果关系时（过错重叠），被害人过错与主观恶性和人身危害性无关，不影响加害人的谴责性大小，但要对客观危害后果分担责任。此时被害人过错对加害人刑事责任的影响只体现在客观方面，应根据过错责任原则，依照被害人过错在刑事案件中的过错程度对客观危害后果分担责任，[注：此处并非总是绝对按过错大小像民事侵权一样平等地分担危害结果的责任，如在危险分配的场合,法律并非平等地将注意义务分配给双方，以交通肇事为例，法律在分配责任时将更多的注意义务分配给了机动车辆一方。]加害人只对被害人分担责任后的客观危害后果承担责任；二是当被害人过错是引起侵害行为的外部原因时，被害人过错既对侵害行为具有原因力，能够揭示行为人的主观恶性和人身危险性大小，也是危害结果的间接原因，要对危害后果分担责任。此时被害人过错的刑法意义就体现在主客观两个方面，要从主客观两个方面全面把握。主观方面按照因果法则，凭借被害人过错对加害行为形成的原因力大小揭示加害人主观恶性大小和人身危险性大小。客观上仍按过错责任原则，依照被害人过错在刑事案件中的过错程度对客观危害分担责任。然后将主客观两方面结合起来对加害人进行刑法评价，即将被害人分担责任后的客观危害，与通过因果法则解读出来的加害人主观恶性和人身危险性相结合判定行为人的罪行轻重。简而言之，加害人刑事责任的大小只能以被害人分担责任后的客观危害和通过被害人过错揭示出来的应受谴责性大小为依据。

四、结束语

犯罪学和刑法学作为刑事法学中的两个具有密切联系的学科，犯罪学的发展对刑法学的影响是有目共睹的，正是犯罪学对促成犯罪人实施犯罪的外在的、社会的因素的研究和发展，刑法学领域才产生了百年之久的“学派之争”，产生了客观主义与主观主义两种基本立场。同样的，犯罪学上对被害人学的重视和研究，势必会影响刑法学调整视线，在研究犯罪及其刑罚时将犯罪的另一方――被害人纳入自己的视野。一些学者关于被害人过错的刑法意义的探讨已经拉开了这一过程的序幕，相信对被害人过错的考量会对刑法的许多理论产生不可低估的影响。

将被害人过错纳入刑罚裁量考虑的范畴是贯彻宽严相济刑事政策，实现罪责刑相适应原则的必由之路，也是实现刑罚目的的必然选择。既然被害人过错是导致犯罪发生的原因之一，犯罪行为的客观危害就应放在更大的视野下考量；既然被害人过错有时是促成犯罪人实施犯罪必不可少的外部因素，犯罪人的主观恶性和人身危险性就应在互动关系中把握。只有考虑被害人对定罪量刑的影响，才能全面真实的认识加害人的刑事责任及其大小，做到不枉不纵；也只有认识被害人的刑法意义，才能既预防犯罪人又预防被害人，实现两个特殊预防的兼顾。要真正实现这一切，全面认识被害人过错影响定罪量刑的根据是基本的前提。本文对责任分担说与谴责性降低说的剖析，已经表明了笔者的立场。责任分担说和谴责性降低说的结合不是中庸的结果，刑事责任的主观统一性和彼此内容的互补性才是它们携手的根本原因。本文姑且把整合加工后的观点称为主客观并合说。JS

参考文献：

［1］ 苏惠渔、张国全、史建三、胡继光.量刑方法研究专论［M］.复旦大学出版社,1991:198.

［2］ 郭建安.犯罪被害人学［M］.北京大学出版社,1997:153-154.

［3］ 许章润主编.犯罪学［M］.法律出版社,2004:145.

［4］ ［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生译，中国法制出版社,2001:715.

［5］ 赵微.俄罗斯联邦刑法［M］.法律出版社,2003:289―290.

［6］ 陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义［J］.江南大学学报（人文社会科学版）,2004(1):30.

［7］李立众、刘代华.期待可能性理论研究［J］.中外法学,1999(1):23.

［8］ 高铭暄、马克昌主编.刑法学.3版.北京大学出版社,2007:33.

［9］ 青锋.罪与罚的思考［M］.法律出版社,2003:69.

［10］ 马克昌主编.犯罪通论［M］.修订本.武汉大学出版社,1999:223.

［11］ 赵秉志主编.外国刑法原理（大陆法系）［M］.中国人民大学出版社,2000:111.

［12］ 林钰雄.刑事理论与实践［M］.学林文化事业有限出版公司,200:166.

［13］ 齐文远、周详.刑法、刑事责任、刑事政策研究［M］.北京大学出版社,2004:283.

Comment on The Basis of Victims Fault Influencing Conviction And Sentencing

QI Wenyuan1 WEI Hantao2

篇10

违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。

一、主观违法论与客观违法论

违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”。

首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。

主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。

违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。

在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。

1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。

鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说。

“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。

在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。

“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。

主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。

二、我国刑事违法观为主观违法论

我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。

我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”

我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。

笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。

1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。

2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”

此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。

3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。

苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”

正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。

4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。

我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。

“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”

三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题

我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。

客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。

1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。

此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。

2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙。

3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。

4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾。

四、结语

各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”

针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。

注释：

[1]川端博.刑法总论二十五讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003.149.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.

[3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961.246-250.

[4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.168.

[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.294.

[6]野村稔.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.154-155.

[7]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.

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刑事法律关系无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，都未能得到与其它部门法律关系相当的应有的重视。前苏联刑法学界亦是将刑事法律关系视作刑事责任的本质予以探讨，即“通过刑事法律关系的棱镜，清楚地显示出一种探讨刑事责任的意向”1，“追究刑事责任是刑事法律关系的基本内容。”2我国刑法学界对刑事法律关系的专题研究也远落后于法学界对民事法律关系、行政法律关系、经济法律关系等部门法律关系的研究，尚未形成系统、严密的理论框架。

一、前苏联刑法学界对刑事法律关系之界定

刑法学界学者们对于什么是刑事法律关系意见不一。在前苏联，关于刑事法律关系（前苏联学者多称之为刑法关系）的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.Н·А·别利亚耶夫、М·И·科瓦廖夫认为“现行的刑事立法在规定禁止实施危害社会行为的同时，还对人的行为进行调节。如果法律的要求遭到破坏，就会产生犯罪人和国家之间在适用被破坏的刑事法律规范法定刑方面的特殊关系。这种关系叫做刑事法律关系。”3他们指出，在刑事法律关系的主体中，一方是国家，另一方是实施了犯罪的人，决定和产生刑事法律关系的法律事实是实施犯罪，也就是实施了刑法所规定的危害社会的行为。持类似观点的前苏联学者还有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特罗戈维奇、В·С·马尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基赞成刑法关系是在国家和犯罪分子之间形成的，把刑法关系看作是“个人与国家之间的一种特殊关系；它是犯罪人和国家之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系，而犯罪行为则是产生法律关系的法律事实”4；В·С·马尼科夫斯基把刑法关系看作是“受社会主义刑法规范调整的特殊的社会关系。这种关系是在苏维埃国家和犯罪人之间产生的，根据法律对刑法关系参加者规定的权利和义务，对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚，以维护苏维埃制度和社会主义法律秩序。”5

2.А·Л·里夫林认为刑法关系是国家机关和罪犯、被告人之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系。他强调刑事法律关系的一方不是国家，而是并且只能是国家机关；刑事法律关系的另一方不仅包括罪犯，还有可能被法院宣判无罪的被告人和受审人。持类似观点的前苏联学者还有я·М·布拉伊宁、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊宁认为刑法关系是与犯罪作斗争的国家机关和犯罪人之间在刑法基础上建立起来的关系。Н·Н·波良斯基认为“国家和罪犯之间不存在法律关系”6，刑事法律关系的主体之一是苏维埃惩罚机关。

3.В·Т·斯米尔诺夫认为刑法关系是指在法院对其作出并且发生法律效力的有罪判决的人或者具有前科的人与法院，或者领导前苏联经济、文化和教育的国家机关，或者负有劳动改造、劳动改造检查等职责的专门机关，或者社会团体和职工集体之间因法院发生法律效力的有效判决而产生的法律关系，在该情况下法院责成它们负责对被判刑人进行改造教育。

4.Н·И·扎戈罗德尼科夫认为刑法关系是指存在于实施了犯罪的自然人与代表国家直接参与刑法关系的主管机关之间的法律关系。持类似观点的前苏联学者还有Н·А·斯特鲁奇科夫、В·Н·库尔良茨等。Н·А·斯特鲁奇科夫认为“刑法关系是以司法机关（调查、侦查、监察及法院等机关）为代表的国家和实施了危害社会行为的罪犯分子之间的关系。”7В·Н·库尔良茨认为刑法关系的主体之一是国家，但是国家是通过自己的机构间接参加刑法关系的，而不是直接介入刑法关系中。

二、我国刑法学界对刑事法律关系之界定

在我国刑法学界，关于刑事法律关系的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.刑事法律关系是指刑事法律所调整的国家与公民（包括某些特定法人）之间的一种社会关系。在刑事法律关系中，权利与义务的主体一方是以公安机关、检察机关、法院为代表的国家，另一方是触犯了刑事法律或者为刑事侵害行为所侵害或者依法参与刑事诉讼活动的公民。刑事法律关系由刑事法律关系的主体、内容、客体三部分组成，可以其性质可以分为刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系。8

2.刑事法律关系是指在犯罪人与国家司法机关之间因为犯罪事实而产生的、由刑事法律规范所调整的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。9

3.刑事法律关系是指由于犯罪而产生的、存在于国家与犯罪人之间的特殊权利义务关系。它属于部门法律关系，受制于、渊源于宪法法律关系。10

4.刑事法律关系是指由国家刑事法律规定加以调整的因为违法犯罪行为而引起的具体控罪主体和具体犯罪主体之间为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种社会关系。11

5.刑事法律关系是指因以犯罪为核心的法定事实为依据而产生、变更、消灭，由刑事法律规范加以调整的国家与犯罪人之间的受制约的刑罚权与有限度的刑事责任的关系。12

三、刑事法律关系范畴之厘清

综观上述学者对刑事法律关系的定义，他们的共同认识有以下几点：第一，刑事法律关系以现实的刑事法律规范为前提，并由其确认和调整；第二，刑事法律关系产生的根据是犯罪人所实施的符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为；第三，刑事法律关系是一种权利义务关系，并由国家强制力予以保障。上述学者对刑事法律关系的概念的论争集中在以下几点：第一，刑事法律关系的主体范围；第二，刑事法律关系的客体范围；第三，刑事法律关系的内容；第四刑事法律关系产生和消灭的时间点。

笔者认为，刑事法律关系作为一种客观存在，是以社会关系为原型的法律关系在刑法领域的折射。法律关系是指法律所确认和调整的社会生活关系或者法律关系主体之间基于一定的法律事实而形成的法律上的权利和义务关系。法律规范是法律关系产生的前提，没有法律规范的确认和调整，社会关系就不可能上升为法律关系，因而法律关系是社会内容和法的形式的统一。法律规范将社会关系类型化为抽象法律关系（规范意义的法律关系）的同时，通过法律事实直接支配具体法律关系（事实意义的法律关系）。刑事法律关系是由刑法规范调整的一种特殊法律关系，虽然它与其它部门法律关系不尽相同，但是它在其本身的存在、性质、内容、产生、变更、消灭都取决于相对应的部门法律规范和特定时空的社会物质生活条件等方面与其它部门法律关系是相通的。刑事法律关系是行为人实施符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为后，存在于该犯罪人与国家之间，由刑事法律规范加以确认和调整，以刑事实体法律关系为内容，以实现刑事责任为首要目标的法律关系。在刑事法律关系中，国家即拥有惩罚罪犯的权利也承担进行刑事责任追究的义务；犯罪人既要承担因犯罪而受惩罚的义务也是某些权力的主体。需要指出的是，虽然国家由于其自身特点的限制并不直接参与这种意义上的刑事法律关系，而是由具体的公检法机关代表其间接介入该法律关系之中，但不能因此以这些具体国家机关来取代国家在该法律关系中的主体地位。

参考文献：

[1]〔苏〕Н·И·马茨涅夫. 刑事责任的概念[J]. 法学，1980年，第4期.

[2] [4] [5] [6] [7]〔苏〕Л·В·巴格里-沙赫马托夫. 刑事责任与刑罚[M]. 韦政强，关文学王爱儒译. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28页.

[3]〔苏〕Н·А·别利亚耶夫，М·И·科瓦廖夫. 苏维埃刑法总论[M]. 马改秀，张广贤译. 曹子丹校. 北京：群众出版社，1987年，第25页.

[8]谢望原. 论刑事法律关系[J]. 法学论坛，1992年第1期.

[9]陈明华. 论刑事法律关系的几个问题[J]. 宁夏社会科学，1987年第4期.

篇12

从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看，主要存在以下几种比较典型观点：

（1）认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有：环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]

（2）认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，导致严重的环境污染，造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]

（3）认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定，或违反环境行政和民事合同的约定，严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]

应当承认，上述种种定义，都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示，有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面，这些定义又都分别存在一些问题，有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前，我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。

首先，我们在界定环境刑事责任的定义时，应当采取“就简弃繁”的原则，尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延，就是说，“如无必要，勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂，否则，将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次，任何定义都是相对的、有条件的，不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定义是事物本身的发展。所以，我们界定一项事物时，没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点，在界定环境刑事责任的定义时，我们只需要揭示该定义最本质的特征，使其能够与其他法律责任（如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等）区别开来即可，而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法，我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。

二、对以上环境刑事责任定义的评述

首先，就定义（1）而言，该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述，但事实上，这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义，我们不难推导出这样的结论，即：行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为，只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪的情况下，才可以承担刑事责任。那么，我们不仅要产生疑问，假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，是否就不应当承担刑事责任呢？假如从该定义的字面意思来理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事实上，刑法在规定环境犯罪的刑事责任时，并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件，在很多情况下，行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失，也需要承担刑事责任。例如，我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等，都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说，该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题，不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。

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其次，就定义（2）而言，该定义尽管看似较为全面，但却容易给人以混乱的感觉，导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件，即：“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”，但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何，是递进关系呢？还是并列关系？而从法理上来说，这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如，假如是并列关系，则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系，则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，从而导致严重的环境污染，并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然，在并列关系与递进关系的不同情况下，人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此，我们认为，定义（2）有画蛇添足之嫌，也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。

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国际法学者对国际法上国家责任的概念存在广义、中义和狭义三种观点。对国家责任最宽泛的界定是《国际政治大辞典》的国家责任词条。《国际政治大辞典》对国家责任的解释是：“国家责任指国家违反国际法规范给它国造成损害所承担的责任。主要包括国际罪行产生的国家责任，一般国际不法行为产生的国家责任，国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任。”。其次是中义上的国家责任，《中华法学大辞典·国际法学卷》国家责任词条的解释是：“国家责任又称‘国际责任’，国家违反其承担的法律义务对其他国际法主体造成损害所应承担的责任，简单地说，即国家对国家的国际不法行为承担的责任。国际法委员会把中义的国家责任又分为国际侵权行为的责任和国际罪行的责任。”中义的国家责任在国际法委员会2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》中第1条和第40条进行了的规定，一国一般的国际不法行为产生的国家责任和一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。一国一般的国际不法行为产生的国家责任也是最狭义的国家责任。从众多学者对国家责任主体和国家责任形式的论述来看，国际法上的国家责任即是狭义的国家责任。如有学者认为：“国际责任的主体与国际法的主体基本上是一致的。国家、国际组织、民族解放组织等国际法主体都具有承担国际责任的资格。个人只有在国际法的个别领域，如国际人权法领域、国际刑法领域等，才可以成为国际责任的主体的。”“国家责任的主体主要是国家。国际组织，也可以成为国际责任的主体，个人可以成为国际刑事责任的主体。”《国家对国际不法行为责任条款草案》除第二部分第三章的两个条文，即第40条和41条规定一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任外，均是规定一般国际不法行为的国家责任。有学者认为一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，所产生的国际责任是国际刑事责任。正如国家责任条款草案一读第19条第2款规定：“一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”对于国际罪行和国际不法行为之间的区别，第19条第4款规定：“按照第2款的规定并非国际罪行的任何国际不法行为均构成国际不法行为。”国家责任条款草案引入国际罪行和国际不法行为两个概念，使得国家责任的理论更加复杂，遭到各国不少批评和质疑，因此，国家责任条款草案在二读之时，删掉了此条款。

一国一般的国际不法行为和严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为所产生国际法上的责任，通常学界称为国家责任和国际刑事责任。因为严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，因其行为所承担的责任也就称为国际刑事责任。一国一般的国际不法行为所产生的责任也即狭义的传统的国家责任。二者除了承担责任的主体不同，承担责任的形式也不同。国际刑事责任承担的主体一般是个人，国家承担国际刑事责任是例外。学界对国家是否应当承担国际刑事责任，如何承担国际刑事责任还存在许多质疑。狭义国家责任承担的主体一般是国家，个人存在国家责任是例外。按照2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》的规定，承担狭义国家责任的形式主要有：继续履行、停止不法行为、保证不重犯、赔偿，包括恢复原状、补偿和抵偿的方式。《国际刑事法院规约》规定，个人承担国际刑事责任的适用的刑罚有：有期徒刑、无期徒刑、罚金、没有直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。

广义的国家责任概念不仅包括狭义的国家责任，国际刑事责任，还包括因国家的合法行为所产生的国家责任，即“国际法不加禁止行为”而承担的责任，该责任一般称为“国际赔偿责任”。有学者认为“国家赔偿责任”与因国际不法行为而承担的责任，即狭义的“国家责任”，这两个概念以及二者之间的区别已经“作为两个不同的国际法概念被普遍接受”。但也有学者从论述方便起见，一般称之为跨界损害责任。

对于国家责任概念的混淆状态，我国有学者用国际法律责任一词以涵盖狭义的国家责任、国际赔偿责任和国际刑事责任。国际法律责任（International Legal Responsibility）是指国际法主体对其国际不法行为或其他损害行为所应承担的法律责任。联合国国际法委员会分别以《国家对国际不法行为的责任条款草案》和“国际法不加禁止的行为所引起的损害后果的国际责任”为主题分别进行法律编撰工作。但《国家对国际不法行为的责任条款草案》将国际不法行为分为国际罪行和国际不法行为，涵盖了一国一般不法行为所产生的国家责任和国际罪行所产生的国家责任，如何理 顺二者之间的关系，一直是国家责任条款草案广泛争论的问题。

二、国家责任的主观要素与客观要素

众多学者认为国际责任的构成要素有主观和客观两个方面。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定：一国国际不法行为在下列情况下发生：（1）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；（2）该行为构成对该国国际义务的违背。因此，国际不法行为的主观要素是指某一行为按国际法的规定可归因于国家，客观要素是指该行为违背了该国的国际义务。对于国际不法行为主观要素和客观要素构成的表述，有学者认为，“国际法委员会似乎将此处的‘主观’和‘客观’理解成了对归责方式的定性，简要地讲，‘主观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，必须考虑国家是否具有‘犯意’。而所谓‘客观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，只需考虑是否存在违反国际义务的行为，而无需考虑法律主体的主观方面。”因而国际法委员会国家责任草案评注中便正式地废弃了主观要素与客观要素的提法。我国有学者为了避免在国际不法行为的构成要素中使用“主观”要素与“客观”要素，进而使人和国内法的相关概念混淆，也采用另外的表述方式，如有学者认为，国际不法行为责任主要包括两个构成要件，即只要行为可归因于国际责任的主体，且该行为构成国际不法行为，则该责任主体就应为其国际不法行为承指国际责任。

实际上，国家责任的构成要件，历来就存在争议，从上述对国家责任定义的表述中就可以发现，不管是广义的国家责任概念还是中义的国家责任概念，均认为国家责任是对其他国际法主体造成损害应承担的责任，因此，国家责任的构成要素还必须有损害的发生。如果没有损害发生，纵使一国的行为违反了国际义务，构成国际不法行为，也不会产生国家责任。此外，还有学者认为国家责任的性质是过错责任。也就是说一国承担国家责任，该国主观上对所为的国际不法行为存在故意或过失。因而有关国家责任的构成要素就有“二要素说”、“三要素说”和“四要素说”。但此2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定国家责任的二要素后，国内众多学者的论述基本上与此一致。不过，国际法委员会第三任特别报告员詹姆斯·克劳福德教授指出，二要素并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。我国也有学者指出通过对不法行为责任上的主观因素的分析，可以准确、恰当地确定具体的国家行为是否构成了国际不法行为，以及所引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等，从而可以有效地恢复被损害的国际秩序及相关利益，并可防范、遏制潜在的国际不法行为，以实现国际社会中良好的治理秩序。

三、解除行为不法性与国家责任的免除

国家责任的免除是指一国行为的不法性依国际法由于某种原因被排除从而免除了该国的国家责任的情况。《国家对国际不法行为的责任条款草案》将其称为“解除行为不法性的情况”。解除行为不法性的情况有以下六种：同意、自卫、对一国国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况。国内学者基本上将国家责任的免除与解除不法行为作为同义语进行解释。如邵津主编的《国际法》：在某些情况下，由于客观原因或条件，对原本不法行为的国际法规定可以免除行为国的国家责任。因为国家责任的基础是其行为的违法性。因此，如果一国的行为已经被排除其不法性，那么该项行为的国际责任也就随之消除。在国际关系中，一个国家的行为有时从表面上看不符合条约义务或其他国际法规则，可是由于某种特殊原因或条件，其行为的不法性被排除，因而与此有关的国际责任也就免除了。

对于我国众多学者将国家不法行为的解除等同于国家责任的免除，不管是国际实践还是国家责任条款草案均没有证实。国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条“援引解除行为不法性的情况的后果”明确规定，根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：（1）在并且只在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务；（2）对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条的规定不仅是习惯国际法的产物，而且也经受了新的实践的检验。在CMS燃气传输公司诉阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根据《国家对国际不法行为的责任的条款草案》第25条投资东道国可在紧急情况下不遵守国际义务，但根据第27条的规定，这并不影响相关国家的赔偿义务。

纵使一国的国家不法行为因为受害国的同意而解除，也只是受害国因为同意而免除了行为国依国际法所应承担的国际义务，但受害国如因该行为而产生了损害，受害国在对行为国国际义务同意予以免除的同时，是否丧失了请求行为国予以赔偿的权利呢？对此，国际法委员会给出的回答是否定的。一国的行为即使是国际法不加禁止的行为，但因此而给他国造成损害性后果，也应负赔偿的责任。因此，国际不法行为的解除，解除的仅仅是“不法行为”，而不是同时解除了该国应当承担的责任。

参考文献

[1] 肖蔚云，姜明安.北京大学法学百科全书·宪法学行政法学[M].北京：北京大学出版社，1999.

[2] 周志田，胡淙洋.国家责任的内涵与评估体系[J].科学对社会的影响，2008（4）.

[3] 刘金质，梁守德，杨淮生.国际政治大辞典[M].北京：中国社会科学出版社，1994.

[4] 李浩培，王贵国.中华法学大辞典·国际法学卷[M].北京：中国检察出版社.1996.

[5] 曾令良.国际法学[M].北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003.

[6] 俞正山.国际法[M].西安：西安出版社，1996.