民间借款经济纠纷范文
发布时间：2023-10-09 15:05:14
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篇1
内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。
关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪
一、问题的提出
近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。
二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析
（一）具体案例的列举
案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案
陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。
一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。
二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。
案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案
20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。
一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。
案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。
本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。
案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案
20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。
法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。
（二）对上述案例的归类分析
从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。
所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。
“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。
“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。
三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要
私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。
（一）程序上的安排及其法理依据
对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。
构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。
（二）实体上的处理及法律依据
借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。
篇2
截至2013年11月,在工商局注册的投资公司395户,担保公司168户,典当企业15家,上述机构总计578家。此外,批准成立小额贷款公司400多家,覆盖了全区95%的区域。行走在地区,门槛较低的小额贷款公司、典当行、投资担保公司更是遍布该地区的街头巷尾。据当地权威人士保守估计,民间借贷资本至少在1000亿元以上,神木地区民间借贷资金规模超过350亿元,而这些民间资本主要来源于推动当地经济的煤矿行业。
2、具有明显的地区差异性
在经济相对落后的南六县地区民间借贷依然保持着传统的自由借贷和民间集资的形式,而在经济相对较发达的神木县和府谷县,由于煤炭以及房地产业的快速发展,对资金的需求非常高而且极为普遍,其借贷的形式更趋向于组织化、规模化的各类机构以及类似私人这种借贷形式。据调查,民间借贷较为集中,其中60%以上集中在神木、府谷及靖边等区域,其借贷需求主要体现在解决煤矿、房地产以及中小企业发展的投资需求。
3、资金流向主要集中于房地产、煤炭行业
2005年以来的煤炭涨价,丰富的能源催生了当地的民间借贷市场的繁荣。根据调研报告显示,投资公司、典当行等民间借贷机构融资额达100万元以上的公司主要集中于煤炭产业、房地产开发及运输业等。例如只有50来万人口的神木,街道上遍布高楼大厦,神木人不仅大手笔的投资在北京、西安等地房产市场,当地的房产市场价格也在不断上涨。目前神木县城繁华地段2万元/㎡的价格已经很普通。其次资金流向主要为汽车经销商、个体工商户等。
二、民间资金信贷的影响
1、冲击当地金融秩序民间借贷属于一种民间自发的金融行为,它不受任何部门的约束和监督,其借贷活动相对随意,加上民间借贷的利率普遍不受控制,绝大部分都高于同期银行等金融机构的贷款利率,有的甚至高出银行利率的几倍,一定程度地扰乱了银行信贷渠道的畅通,扰乱了正常的金融秩序。面对高额的借贷利息,使得拥有大量资金的散户不愿将资金存入银行,而义务反顾的选择高风险借贷出去,这对市地区的金融业发展是具有一定的冲击性,繁荣的借贷市场不可避免地侵蚀中小金融机构的信贷及资金市场,使得中小金融机构的经营压力越来越大。
2、容易引发资金恶性循环
在民间融资过程中,资金借入者常常因为其生产业绩不佳、资金周转不畅,导致其不能够按时还清债务,为了摆脱旧债,只能再以更高的利息借入新债,这样便加大了借入资金的成本,这种借新还旧的方式,进一步加大了民间融资的风险成本,因为个体企业采用拆东墙补西墙的融资方式,减小了企业抗风险的能力,企业一旦经营决策失误,就会出现资金的恶性循环。再者,民间融资的利息较高,这也是诱发民间借贷行业不断壮大的一个重要因素。这样更容易造成资金向国家产业信贷政策限制的行业集聚,朝着不合理的方向流动。
3、容易引发经济纠纷
民间借贷很多都发生在亲戚、朋友及同事等人中,发生资金转移行为时,订立协议常以口头约定形式为主。部分书写借条的,纸面只注明借款人姓名、借款金额、借款日期及高额的借款利率,而没有借款期限、借款用途、还款方式等相关内容,具有一定的风险性。一旦引起经济纠纷,就会因手续不合规而无法得到法律保护,丧失应有的债权。
三、规范民间资金信贷的对策
1、将民间借贷合法化、阳光化对现行的相关法律、法规进行系统地研究,明确合法和非法借贷的界限,保护借贷双方的正当权益,真正引导一些非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围,将民间借贷合法公开化、阳光化。市可结合实际情况,通过媒体公示信用贷款与抵押贷款借款标准合同,开展民间借贷房地产抵押登记,降低部分法律保护意识薄弱的微观经济主体的风险,减少民间融资纠纷。如此,则民间借贷在操作的层面上可大幅度的降低风险,同时也便于政府对其进行风险监控。
2、开放民间资本的投资渠道大量的民间资本以游离的形态出现在市场之中,表明了民间资金没有找到正确投资实业的突破点。制定一些引导意见,控制民间借贷资金大部分流向房地产和煤炭行业,引导资金健康流向所需的行业,若能打破垄断,让民间资金流入到垄断行业,规范和引导民间资金进入上游产业、金融业等领域,促使其逐步走向契约化和规范化的轨道,可以慢慢理顺民间资本发展方向,这一矛盾自然迎刃而解。因此,放宽民间借贷资本的投资手段和渠道,有利于完善民间借贷的健康持续的发展。
篇3
【基本案情】
去年初，垫江县的张福、张川、余坤(均为化名)合伙在垫江县一乡镇建房，哪知对邻居老王家的采光、日照造成严重影响。去年2月20日，双方协商决定，张福等人补偿老王3.2万元，同年12月31日付清，他们还写了一张欠条给老王。随后又赖账，还将欠条骗到手后，当场撕毁并丢弃。老王没了欠条，他便去了报警，鉴于属于民事纠纷，民警进行调查后，让老王通过法律途径拿回欠款。但是，张川等人面对复印件，死活不认账。
【法院判决】
办案法官称，虽然老王举示的欠条系复印件，但结合张福在公安机关所作的陈述及警方出具的接报回执，这两份材料足以证明该欠款客观真实。为此，法院对被告抗辩此欠条系复印件，属孤证的理由不予采纳。
【律师观点】
近年来，民间借贷纠纷日益增多。在此类纠纷当中，借条借据往往是法院据以认定事实最直接最有力的证据。但由于当事人法律意识的淡薄，对借条借据的重要性认识不够，容易造成难以取证的困境。因此，作为民间借贷的当事人，在借款的时候，出借人应要求借款人及时出具借条借据，并且在借条借据上注明借款金额、还款期限及利息等基本情况;同时，在偿还借款本息的过程中，借款人应要求出借人及时出具收据，或者将还款情况在借条借据上注明并由出借人签名，防止日后产生不必要的纠纷。另一方面，要提高对借条借据重要性的认识，既要妥善保管好借条借据，防止借条借据灭失或损毁，也不能随意将借条借据交由他人，防止借条借据被当事人撕毁导致举证困难。当事人在取得借条后，最好能复印、照相进行证据保留，以免原件丢失后无法凭借有效证据打官司。通过银行账户汇出借款时，由于没有当场写借条，可在汇款前后录音让对方承认是借款，或者打借条，来证明汇款实为借款行为。
延伸阅读
债权债务相互抵消需要的条件
一、抵消人与被抵消人之间互负债务和债权
双方互享债权、互负债务为双方行使抵消的前提条件。另外，当事人双方存在的两个债权债务关系，须均为合法存在。其中任何一个债为不法，均不得主张抵消。
二、抵消的债务必须是同种类的给付
如果双方互负债务的标的物种类不同，如允许抵消，则不免使一方或双方当事人的目的难以实现。用以抵销的通常是同种类的货币或者十五。如果种类相同而品质不同，用品质较高者与品质较差者抵消时，对于被抵消人并无不利，应当允许。如果一方或者双方的债权标的物为特定物，原则上不允许抵消，尤其是以种类物债权抵销特定物债权时，更不允许。
三、必须双方债务均已届清偿期
抵消具有相互清偿的作用，应自双方债务均已届清偿期，始得为抵消，债务未到清偿期，债权人尚不能请求履行，因而不能以自己的债权用作抵消，否则等于强令债务人期前清偿。
如果清偿期限利益系为债务人而设时，原则上债务人得提前清偿，此时债务人主张以自己的未届清偿期的债务与对方当事人已届清偿期的债务抵消，可认为其放弃期限利益，应允许抵消。
四、双方适用抵消的债务是能抵消的债务
不得用于抵消的债务，大致有如下几种：
篇4
一、我国民间金融发展中存在的问题
1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围
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一、民间借贷的含义
民间借贷主要指的是公民与公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间发生的借贷行为，其主要被分为民间个人借贷与金融企业之间的借贷。在我国经济市场中，民间借贷在服务中小企业、活跃金融市场、繁荣地方经济以及改善地方就业等方面发挥了积极的作用。但由于民间借贷长期脱离政府监管范围，民间融资具有隐蔽性、随意性等特点，易引发各种欺诈、犯罪行为，增加了整个金融行业的风险，影响了社会经济秩序的发展与稳定。例如，近几年发生的温州老板跑路事件就充分暴露了民间借贷的高风险特征，防范民间借贷危机已迫在眉睫。随着我国市场经济的不断发展，民间借贷的规模也越来越大，因此，民间借贷风险已不是局部地区问题，而是演变为了群体性的国家金融事件，处理不慎将会严重影响我国经济的宏观发展。为了规避风险、减少损失，我们应深入探索减小民间借贷风险的有效措施，清楚认识风险根源，对症下药，这样才可以取得良好的效果。
二、民间借贷的效应分析
（一）正面效应
民间借贷虽然存在一定的风险，但也促进了我国经济的发展、满足了市场的需求，因此我们应正视它的正面合理性。首先是它可以满足市场需求，有效补充正规的金融机构，目前我国中小企业融资难的问题一直存在，资金市场供求严重失衡，民间借贷的存在有效缓解了这一紧张状况，民间资金的注入使得中小企业得以发展壮大。其次是提高了金融服务水平，促进了我国金融体制的改革，民间借贷组织弥补了我国金融体系的空白，及时满足了客户的需求，一定程度上提升了我国的金融服务水平。最后是促进了我国金融体制的改革与创新，民间借贷是金融创新的重要源泉之一，它顺应时代的需求，其创新更具可操作性。
（二）负面效应
有正面效应必然存在负面效应，一方面民间借贷导致了大量资金流出银行体系，加之金融活动大多在金融监管之外，因此虽然表面上扩大了资金供给，但其干扰了金融市场的信号，影响了央行的决策。另一方面民间借贷会引发自发性的负面效应，虽然其手续简单、不拘形式，但这种信任基础较低的活动极易侵害债权人的利益，一旦债务人失信出现逃债行为，债权人将会承受巨大的经济损失。同时还会导致企业资金的恶性循环，民间借贷利息一般较高，企业经营效益不好的情况下，高利息负债只会雪上加霜。如果企业到期难以支付债务，也许还会通过引进更高利息负债还债，这种拆东墙补西墙的行为将会严重制约企业今后的发展。
三、民间借贷风险成因
（一）金融体系的不完善
目前我国还未形成完善的扶持中小企业发展的银行体系，银行贷款过多的倾向于国有大型企业，而急需资金的中小企业却很难获得贷款。银行为了防范金融风险，在贷款管理权限上收回了很多基层网点，收缩了县域中小企业的信贷服务。中小企业由于找不到担保人，不符合银行的贷款条件，最后只能依靠风险较大的民间借贷机构。同时垄断领域的高标准使得大量民营资本脱离国家整体规划，无序存在于股市、赌场以及民间借贷等虚拟的金融市场，金融资金配置率低下。
（二）宏观经济政策与实际经济需求不匹配
近几年，我国实体经济一直处于低迷状态，融资成本增加、融资渠道狭窄等因素制约着我国中小企业的发展，亟需宽松的货币政策刺进经济发展，但我国货币政策偏紧，国家一直强调控制通货膨胀、稳定物价，同时央行多次上调存款准备金率，严控银行信贷规模，信托贷款、未贴现的银行承兑汇票、企业债券等也出现了明显减少的趋势。此背景下，中小企业不得不求助于民间借贷组织。
（三）金融监管存在薄弱环节
我国金融管理部门对民间借贷的监管几乎是空白的，首先是民间借贷的适用法律比较落后，合法与非法的界定模糊不清，民间借贷的市场准入、业务经营等方面的法律法规更是一片空白。其次是缺乏明确的监管部门，民间借贷处于不审批、不监管、不控告的三不状态。成立借贷组织也仅仅只办理工商登记，导致借贷资金趋于隐蔽化。最后是借贷监管措施单一简化，可操作性差，由政府出台的一系列规章制度来看，我国的民间借贷监管措施十分简单，规章制度可操作性差。
四、民间借贷存在的风险
（一）借款人的信誉和偿还风险
这主要取决于借款人的资产状况，如果借款人没有足够的资金，还款能力可能不足，应及时加强戒备。即使借款人具备足够的资产还应考虑其在日常生活中的信誉问题，如果经常出现拖欠货款行为，则很容易引发经济纠纷。因此，借款前应充分调查借款人的实际情况，在综合考虑其资产能力与信誉基础的情况下，订立相应的书面收据等资料，以保日后出现经济纠纷时可以合法保护自己的权益。
（二）借款用途的合法性风险
借款时还应考虑借款是否合法，虽然将钱借出去了，但借款人将借款用于非法集资等违法活动，那么这种借款行为就是不合法的，是不受法律保护的。加之非法集资的风险一般较高，很容易出现血本无归的现象，因此应谨防非法集资行为，借款前事先约定好资金用途的合法性，这样才可以最大程度的降低资金使用风险。
（三）担保人资格风险
借款活动中不可避免的要找担保人担保，因此选定担保人时一定要注意其是否是民事行为能力人，是否具备担保资格。一旦担保人不具担保资格，担保行为就是无效的，日后出现经济纠纷时也不能作为担保凭证。现实中有很多案例就是这种情况，约定借款时间到期后，债务人没有及时将款项归还债权人，当找到担保人时才发现其不具备担保资格。因此发生借贷行为时一定要找到具备资格的担保人，不可滥竽充数。
（四）追讨欠款的合法性与时效性风险
一般而言，我国的民间借贷有一定的时限要求，双方约定时间归还本金利息，如若借款人逾期不还，追债行为就会产生，此时我们可以通过协商以及法律途径保护自己的合法权益。但很多的借贷机构并没有严格按照相关流程催债，而是通过恐吓等不法手段进行催债，最后不但没有保护自己的权益还造成了更大的损失。同时，也要注意民间借贷的诉讼时效问题，借款人出现逾期不还行为，出借人应在借款之日起两年内，及时向人民法院提讼。
五、民间借贷的风险管理措施
（一）改善宏观环境，规范民间借贷行为
资金市场的供需失衡是导致民间借贷组织活跃的直接原因，消除民间借贷的风险最重要的措施之一便是改善我国的宏观环境，规范民间借贷组织的借款行为。首先应加强金融体制的建设，建立科学规范的信用体系，确保金融监管的适度性，同时加强信贷担保机构的建设。其次是确保借贷机构的金融地位，打破正规金融机构的垄断地位，建立多元化、多层次的金融服务体系，由根本上解决资金失衡问题。最后是加快现代企业制度建设的步伐，中小企业贷款难的部分原因也取决于企业自身的发展水平，企业应改革内部不完善的制度体系，争取更加符合金融信贷的要求，从而可以由正规金融渠道取得贷款。
（二）加强民间借贷的自身规范建设
随着我国市场经济的不断发展，民间借贷将会有更大的金融市场，如果一直放任其发展，也许会产生更大的消极作用，因此规范民间借贷机构的自身建设已成为十分迫切的现实需要。加强民间信贷组织的自身建设首先应要求其提供合法的信用保障，如第三方、担保等等。其次是及时清理高风险、高危害的高利贷违法组织。再次是积极宣传民间信贷的利弊，提高人们的法制观念，使人们更加理性的选择是否进行民进借贷。最后国家还应积极引导民间信贷行为，及时纠正轨道偏差，以确保其发挥合理优势。
（三）法律遏制民间信贷负面效应
一方面应加大法制宣传力度，丰富人们的法律知识，增强法律意识。另一方面还应切实依法办事，通过严格执法来遏制可能发生的违法行为，现实中我们应切实保护债权人的合法债权、加强债务人的财产权利、打击放贷人的不正当行为以及严惩债务人的逃债行为。通过法律手段消除民间借贷的负面效应重点在于通过强制手段保护贷款人与借款人的合法权益，只有这样，法律才可以在不干预借贷行为的基础上确保借贷双方的合法利益不受侵害，同时消除了其负面效应。
六、结束语
通过分析，相信大家对民间借贷行为已有了一个大体的了解。现实中，民间借贷行为在一些不发达地方仍然存在，我们应理智对待这种行为，要尽量规避其风险，发挥其优点，以致达到效用的最大化。民间借贷是一项复杂且重要的经济活动，它既可以满足履行快捷，资源充足的条件，也具备一定的风险。因此，只有在进行合理引导、保护好民间资本市场、及时控制借贷风险的基础上，民间借贷行为才可以更好地为我国经济发展做出贡献。
参考文献
[1]李雪净.民间借贷的风险分析及化解对策[J].重庆科技学院学报（社会科学版）.2012（04）.
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2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，，并处没收其个人全部财产。至此，这起长达6年的吴英案似乎划上了句号，但其带给金融界和法学界的讨论仍在继续。早在3月28日，国务院召开常务会议就已经决定设立温州市金融综合改革实验区，这是否意味着吴英案的结束正标志着我国民间金融改革的开始？
一、民间融资困境下的法律障碍
随着我国改革开放后社会主义市场经济的迅速发展，我国民营企业越来越需要更多的资金支持。但由于计划经济遗留下的金融体系十分僵化，民营企业很难从正规的金融机构获得资金支持，所以“非法集资”的现象十分普遍。造成现今民间融资难的困境纵然有多种因素，但其中法律的障碍却是重要原因。
（一）罪名立法上的不明确性
从我国民间融资的现状看，不论是2003年的孙大午案、2006年的德隆案，还是2012年的吴英案都引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。其具体表现在以下三方面：
1.犯罪主体的不确定性
我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成。从行为主体看当然包括自然人和单位，即不具有吸收存款业务的自然人和金融机构才可以构成本罪。但问题是具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪的行为主体，法条并没有明确规定。
2.“公众存款”的模糊性
对“公众”范围存在的不同理解，其包括哪些人和单位，法律并没有严格的规定，很大程度上是一种结合个案的经验判断。因此学界也存在不同观点：一种观点持不特定且多数说。另一种观点持不特定或多数说。不论是“不特定”还是“多数”都仍然是模糊的概念，只有具体结合行为对法益侵犯的范围、程度以及吸收对象的延散性、不可控性和广泛性等诸多因素综合考虑才能接近对“公众”范围的把握。
其次是对“存款”的争议。“存款”按照我国《储蓄管理条例》的规定所谓“存款”必须是存入银行的资金，其相对应的是“贷款”。然而非法吸收公众存款罪中的“存款”因为犯罪主体本身不具备银行的资格，因此也就无所谓的“存款”，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。为此不少学者建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪”。
3.“扰乱金融秩序”的误解
非法吸收公众存款罪中所谓“扰乱金融秩序”一句也存在较大误解。到底是非法吸收公众存款的行为本身就可以认定为扰乱金融秩序？还是必须要求有造成扰乱金融秩序的严重后果才能构成非法吸收公众存款罪，存在争议。换句话说就是，“扰乱金融秩序”的规定到底是非法吸收公众存款罪的行为还是结果？这一点法律并没有规定清楚。
（二）法规、司法解释上的矛盾性
我国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的罪状表述，既不是简单罪状，因为其犯罪特征并不被众人所知，无需描述；又不是完整意义上的空白罪状，因为其没有指明参照的其他法律、法令。如此一来，司法实践中对非法吸收公众存款罪的犯罪构成的解释则各执一说，甚至前后矛盾标准不一，严重影响了法律的严肃性和稳定性。
1997年刑法修正将“非法吸收公众存款罪”入律，之后第一个也是运用最广的法律解释就是1998年7月13日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但该解释并没有将非法吸收公众存款的行为和合法的民间借贷行为区别开来，其实质是对吸收社会公众资金的行为严格管控，不失有打击“扩大化”之嫌。
正因为以上弊端的影响，因此2010年最高法出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，用三个条文细化规定所谓“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为，但过于苛刻的犯罪特征事实上又限制了对该罪的认定。
（三）司法适用上的随意性
非法吸收公众存款的入罪带有很强的刑事政策性，特别表现在两个方面：
一是司法实践中存在动用刑事法律手段介入民事纠纷的情况。例如一些个体老板大量借债后无法归还，而被借款人诉之“非法吸收公众存款”。同时也存在不少侦查人员假借“非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。
二是司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定大多迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是，即使违法只要能按时按息归还一般司法机关都不会主动追究，只有当大量债务无法偿还引发借款人上访、缠访等后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。这种事后追究的方式确实带有较大的随意性。
二、非法吸收公众存款罪的解构
笔者认为应当从以下四个特征来理解非法吸收公众存款罪：
（一）吸收公众存款的非法性
概括起来，其非法性体现在两个方面：
一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。
二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。
（二）吸收公众存款的公开性
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第二款规定，非法吸收公众存款罪必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性。笔者认为，对非法吸收公众存款罪的公开性理解不应当过于严苛，而要结合具体案件的实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。例如通过“口口相传”的方式实际上也能起到公开宣传的效果，因此不应当排除其非法吸收公众存款的可能。
（三）吸收公众存款的高额回报
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定，非法吸收公众存款罪还应具备“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定如果以利息数量来衡量非法吸收公众存款罪，那么超过银行同类贷款利率四倍以上就肯定构成“高额回报”。但司法实践中由于地区经济差异，案件具体情况的不同，所谓“高额回报”不能完全按照以上标准，而要视具体情况而言。
（四）吸收公众存款的不特定性
所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第四款规定：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其言外之意似乎是单位内部或是亲友属于特定对象，那么如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？因此吸收存款的对象是否特定，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。
三、非法吸收公众存款罪的适用
对非法吸收公众存款罪的把握，不仅要从法律条文上知悉其犯罪构成和特征，而且要在司法实践中正确适用，才能达到刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。以下就以司法实践的角度正确把握非法吸收公众存款罪的适用。
（一）正确区分其与民间借贷之间的关系
在笔者看来，两者最大的区别其实就是两点：
1.是否存在公开宣传
非法吸收公众存款罪必定会通过各种手段公开地向社会公众进行宣传，其公开宣传的方式可能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，也可能通过“口口相传”，“推销、传销”等方式。但合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，因为考虑到安全问题，一是不愿公开进行；二是借款的对象也是有选择的，并非来者不拒，往往就是一对一地进行。
2.借款对象是否特定
非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人之所以对外“大张旗鼓”地宣传借款信息，其目的就是扩大借款对象的范围，可见犯罪嫌疑人在吸资前对借款对象的人数、范围、构成等因素上并没有明确的要求。但民间借贷由于目的性明确，所以其选择借款对象往往需要考虑人数、范围、亲疏程度、安全系数、利率高低等等因素，因此最终符合条件的借款人必然是相对特定的对象。
（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷
在正确区分金融犯罪和民事纠纷的关系外，还需要在实践中防止以下行为的出现：一是当事人因为民事纠纷解决不当，而控告另一方当事人存在非法吸收公众存款的行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪插手民事纠纷，人为提高立案率。笔者认为，对于第一种情况应当加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应当正本清源加强对侦查人员的职业道德建设，执法必严，违法必究。同时结合实际制定合理的考核标准，才能发挥其正确的导向作用。
（三）宽严相济地适用刑事手段
我国经济的快速发展，一方面需要规范民间融资行为，为民间合法融资提供法律保障；另一方面也要严厉打击非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的违法犯罪行为。相比较1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而言，笔者认为只有宽严相济的适用非法吸收公众存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民间融资的基础上，打击破坏金融秩序的违反犯罪行为。
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一、农村民间借贷的特征
（一）民间借贷的用途繁多，但主要集中在商业和工农业生产
由于民间借贷的利率普遍高于银行的利率，大多数民间借贷的资金都用来进行商品流通领域的产品购销，有的则用于民营经济的生产领域。商品流通可以帮助借款人获得较高的经济效益，给还款提供可靠的保障。民营经济扩大生产规模所需的大量资金，主要靠民间借贷进行资金支持。据统计，2005年，河南泌阳县有近5000万元民间借贷资金用于生产及流通购销领域[1]。除了集中在商业和工农业生产上以外，还有一部分用于消费。主要是用于农村建房、子女上学、大件农用机械的购买等。
（二）民间借贷的手续简单，随意性大
国有商业银行贷款权限上收，多年没有对县域经济发放过贷款，使得这些企业找不到贷款资金流动的渠道。整个县域内只有农村信用社一家发放贷款，信贷资金非常有限。有的民营经济和商业企业在投资时有一定的盲目性，银行贷款的资金收不回来，造成金融机构的不良资产逐年增加，金融机构“惜贷”、“恨贷”。为了避免不必要的经济损失，金融机构只有把借贷的门槛提高。这样对于抵押物较少的民营经济和商业来说，只有借助于以信用担保为主的民间借贷。
民间借贷的双方一般是有着血缘或者地缘等关系，或者有共同熟悉的第三方中间人。在进行借贷时，只需两方或者三方一起达成协议，写出协议的内容签字盖章就可以了，手续相当简单。而我国当前金融机构在发放贷款时，程序繁琐，审批期限较长，并且对贷款方的当时还款能力还要加以审视，时间较长。有时商业流通企业有一定的时间性，银行审批款下来时就错过很好的投资时期了，所以有些商业流通企业宁愿选择手续简单的民间借贷，以便更好地把握投资的时期。
（三）民间借贷的利率较高，对出借人具有很强的吸引力
由于思想观念、信息渠道等因素的影响，银行存款仍然是农村主要的投资方式。但存款的利率一降再降，使农民存款的收益大大降低，认为存款不合算，有的还可能使存款造成贬值。大量的闲散资金需要寻找其他出路。据调查，民间借贷的利率高于同期贷款基准利率的50%～200%，在煤矿、房地产等行业甚至更高。民间借贷较高的利率吸引有一定闲散资金的群体，加入到借贷的队伍中。
（四）民间借贷主要以贷方或第三人的信用担保为主
目前，民间借贷大都在有着不同的血缘关系或地缘关系亲戚朋友、同乡、同学、邻居等熟人之间进行，他们完全靠个人感情及信用，不好意思提及担保的问题，有的只是一个中间证明人。只有贷方的信用担保或者由第三人的信用作担保，没有任何的物质抵押。只有极少数的民间借贷注意到了担保的问题。有的用自己没有到期的存单作抵押，有的用交通工具和农机具作抵押，有的用其他有价值的物品作抵押。
二、农村民间借贷无序发展给经济带来了一定的负面影响
（一）民间借贷的高利率，一定程度上扰乱了金融业的发展
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第六条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。高利率的民间借贷使得大量的资金流入，导致农村信用社的资金流出，削弱了其支农的力度。
（二）民间借贷容易引发纠纷，给社会安定带来影响
农村民间借贷常常有一定的血缘关系、地缘关系，或者碍于第三方的面子，在办理相关手续时，出现借据不规范甚至只是口头约定，缺乏必要的担保。借款人丧失诚信或者故意赖帐不还，致使出借人的债权得不到实现，由此引发的民事纠纷越来越多，给社会带来一定的影响。
（三）民间借贷的高额利息增加了借款机构的负担
对于流通性较好的商业，高额的借贷利息迫使企业不能占用太长的时间，不能进行扩大经营规模。而某些生产周期较长的民营企业，不得不为较高的民间借贷而付出高额的利息，给民营经济的发展带来困难和负担。
三、关于农村民间借贷的几点建议
（一）完善金融机构的服务，减少民间借贷的发生
民间借贷能在农村迅速发展，说明金融机构在农村有空白的区域，信贷机制有不足之处，据此应改善农村的借贷环境。金融机构应当增加对农村的信贷投放，简化信贷的手续，对于有发展潜力的民营经济应适当的降低贷款的门槛，切实解决在金融机构贷款难的问题。
（二）明确管理机构，规范民间借贷行为
在农村，民间借贷是无组织的金融活动，没有专门的管理机构，借贷的双方法律意识淡薄，借款形式不规范，造成管理困难，纠纷较多等等。通过建立管理机构，对其进行统一的管理，规范其操作过程，做到有章可循，使其朝着有利于活跃农村金融、繁荣农村经济的方向健康发展。山西的“票号”是一种值得借鉴的模式。
（三）杜绝民间借贷中的非法事件
民间借贷中的非法事件如非法集资、洗钱、炒卖外汇、地下钱庄、放高利贷等等，司法部门应当联手依法惩办，加大曝光力度，提高农民的辨别能力；违法的民间借贷行为，相关职能部门应主动出击，把问题消灭在萌芽状态，减少不必要的经济纠纷，维护农村金融市场公平竞争，确保社会经济金融的稳定。
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中图分类号：F832．43 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）01－0079－02
我国农村借贷主体是农业银行和农村信用社，而作为活跃在农村借贷市场的民间借贷，长期以来，不仅一直存在，而且大有市场。农村民间信贷有着不能忽视而又不可取代的地位，它对农村经济的发展起着促进作用，但在其发展过程中也存在着诸多问题。本文阐述了农村民间信贷发展的现状，并分析其存在的问题，最后提出促进民间借贷规范运行的对策建议。
一、农村民间借贷的现状
目前，农村借贷主要有两个方面，一个是以银行和信用社为主体的正规借贷机构发生的借贷，另一个是相对于官方借贷而言的民间借贷。民间借贷是指那些没有被官方监管、控制的民间金融活动。大量的调查表明，作为社会主义市场经济融资功能的补充，民间借贷在我国的存在由来已久，虽然在计划经济体制下民间有息借贷基本消失，但亲友之间互济帮困的资金融通一直没有间断。改革开放后，尽管由于认识上、政策上的原因导致了农村社区民间借贷发展的波折，但随着农村多种经济成分的崛起和农村金融体制改革的深入，民间借贷逐渐活跃，形式也多样化，融资范围和内容也不断扩大。总体来看，当前农村民间借贷的现状是：
（一）民间借贷活动规模大、数额多。1996年开始的新一轮农村金融体制改革，国有商业银行逐渐退出农村，行社脱钩后的农村信用社整体还没有走出亏损，发挥的作用远远不能满足农村经济增长对资金的需求，因而近几年农村中民间金融活动日趋活跃。
（二）民间借贷方式多样化。一是口头约定型。这种情况大都是在亲戚朋友、同乡、同事、邻居等熟人中进行，他们完全靠个人间的感情及信用行事，无任何手续。二是简单履约型。这种借贷形式较为常见，双方只是简单履行一下手续，大都是仅凭一张借条或一个中间证明人即可成交。借款期限或长或短，借款利率或高或低，凭双方关系的深浅而定。三是高利贷型。在利率下调和开征利息税的情况下，个别富裕农民把目光投向了民间借贷，他们以比银行贷款利率高出许多的利率将款项借给急需资金的人或企业，从而获取高额回报。
（三）民间借贷服务对象复杂，以个体工商户、私营业主为主。由于商业银行对个体工商业贷款审批非常严格，而农村信用社又以农户小额信用贷款为主，导致个体工商户和私营业主基本上成为信贷支持的盲区，因此，只有从民间寻求支持，这也是民间借贷主要倾向个体工商户和私营业主的主要原因之一。
（四）民间借贷资金投向领域宽，用途广泛。其主要用于生产投入，建房投资，婚丧嫁娶、治病、教育等方面支出，其中主要是以生产经营性借贷为主。
（五）民间借贷手续简便，以信用方式为主。大多数借款人向债主写下借据、签字或盖章后．再由担保人签字，即可获得所需资金；较之金融机构目前信贷管理体制下的贷款操作程序，其时效性比较强，手续也比较简单。
（六）民间借贷期限较短，利率较高。借款期限一般在2～8个月内，最长不超过一年。利率一般都是在银行贷款利率的基础上按一定上浮幅度确定的。
二、农村民间借贷的效益及存在的问题
（一）农村民间借贷的效益
民间借贷作为金融机构借贷的补充，既弥补了农村正规金融机构借贷不足给农民需求带来的矛盾，也缓解了农村借贷资源的极重匮乏，其积极的一面是不容置疑的。
1．有利于农民发展生产。在我国农村，特别是经济比较落后的农村，每年靠种地维持生活的农民比较普遍，他们没有多余的钱从事农业生产，相当一部分农民春天种地全靠借贷，而正规的银行和信用社借贷资源又有限，民间借贷则很好地满足了他们的需求。
2．有利于搞活农村经济。据调查，在农村的民营经济中，其初始资金30％以上靠民间借贷，在扩大再生产过程中，50％以上靠的也是民间借贷，民间借贷已经成为农村经济的重要资金来源。
3．简便、灵活，方便农民借贷。由于民间借贷不受时间、地域和多少限制，一次借贷十几分钟就能搞定，有的当时就能拿到钱，而且贷款无须抵押物品作担保，所以很受农民的欢迎。
4．运行成本低，效率高。民间借贷在工商税务机关登记，不缴纳各种税费，运作没有什么成本，加之打个借条就拿钱的方式，比起三番五次、层层把关的正规银行和借贷机构来说，不仅成本低，而且效率要高得多。
5．利息灵活。虽然国家对存贷款利息都有明确规定，不允许违反，但由于是个人私下借贷，可以按照国家规定的利率上下浮动，也可以根据供求状况和借款人的资信水平、偿还能力约定对称的利率。
（二）农村民间借贷存在的问题
尽管民间借贷对搞活农村经济、发展农业生产有着积极的作用，但它的弊端也是显而易见的。
1．民间借贷对农村金融秩序具有一定的冲击性。民间借贷是一种民间自发的金融行为，不受任何管理部门的监督和约束，其经营活动相当随意，加上民间借贷的利率普遍不受约束，大部分都高于同期金融机构的贷款利率，有的甚至高出银行利率的一倍至几倍。高额的回报率，使得许多资金富裕户不愿将资金存入银行，而甘愿冒险借贷出去，这对一些经济欠发达地区的金融业的发展是一个不小的冲击；其活动的蔓延不可避免地侵蚀农村中小金融机构的信贷及资金市场，导致中小金融机构的经营压力更加增大。
2．民间借贷风险大，极易引起债务纠纷。民间借贷的债权人或者是碍于情面，不好意思获取必要的证明手续，或者是以获得高额利息为目的，缺乏对借款对象的审查和对借款用途的有效监督。而借款人由于急需用钱，不论利率高低，自己承受能力如何，只管把钱借到手。结果往往是债权人不能按期收回资金或根本无法收回，债务人不能按时归还借款，从而引发债权、债务纠纷。
3．民间借贷给国家宏观调控带来困难。由于目前对民间借贷活动的监督机制还不完善，一方面导致部分民间借贷演变为高利贷，给社会安定和经济发展带来不稳定因素；另一方面，民间借贷活动在金融机构之外进行，造成大量资金体外循环，干扰了金融机构业务的正常运转，给国家的货币政策造成冲击。
4．民间借贷纠纷多，给社会增加了不稳定因素。民间借贷是一种自发、盲目、分散的信用活动，没有组织领导，缺乏制约保障机制，容易出现纠纷。民间借贷具有为追求高盈利而冒险或投机的一面，多属私人交易行为，更无跟踪监控机制。由于利益所致，民间借贷很容易导致亲疏怨恨，甚至酿成祸患，引发纠纷事件，不利于社会的安定团结。
5．借贷双方心理压力都较大，都有一定戒备和担心。民间借贷的“地下性”，决定了其处于“不光彩”地带，拿不到“桌面”上来操作，以至在借贷期，给双方精神上带来了巨大压力，借的怕还不上，贷的怕人跑了。
三、解决农村民间借贷问题的几点对策
民间借贷在农村经济发展中发挥的作用越来越大，但其负面影响也越来越不能忽视。因此，建议：
（一）要科学认识民间借贷，高度重视民间借贷。长期以来，民间借贷虽然不被政府承认，但又取缔不了，屡禁不止，而且发展迅猛，固然有其合理性。同时，足以说明现有的借贷形式在其设计上有缺陷。因此，必须对民间借贷的存在重新认识。近年来，国家在正视民间借贷存在的前提下，已对民间借贷放宽了口子，出台了一些鼓励民间金融机构融资的措施，并在南方一些地区进行了改革试点，从中可以看出国家对发展民间借贷的态度，这也为我们科学认识民间借贷提供了理论和政策依据。
（二）要对民间借贷积极引导。民间借贷由于长期处在地下状态，制约了民间借贷的发展，所以，对民间借贷一味地采取取缔态度，不利于经济发展，取缔的机会成本也很高。因此要采取疏堵并举的策略，加大宣传教育力度，引导他们按国家政策法规办事，诚信借贷，防范风险。而对于具有一定规模、信誉好的民间借贷，要纳入法律规章框架内，并健全和完善相关法律制度，从而使民间借贷健康发展。
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JEL分类号：K23 中图分类号：F830文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)06-0108-03
民间借贷是相对于正规金融而言，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。民间借贷是社会经济发展到一定阶段，企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、正规金融尚不能百分之百满足社会需求等多种因素综合作用的结果，它的存在有其一定的历史性、合理性和必然性。
作为一种传统的借贷方式，中国的民间借贷长期活跃于城乡之间，游离于正规金融体系之外。据中金公司《中国民间借贷分析》估算，2011年中期我国民间借贷余额达到3.8万亿元，同比增长38％，约占中国影子银行贷款总规模的33％，相当于银行总贷款的7％。民间借贷在一定程度上填补了银行信贷不足所形成的资金缺口，为中小企业或个人提供了资金融通。但同时由于借贷双方信息不对称、利率高企、运行不规范、监管真空等多重因素影响，民间借贷经营风险逐步积聚，借贷纠纷案件时有发生，对经济发展和社会稳定产生了较为严重的影响。
一、民间借贷的普遍存在具有深厚的社会基础
(一)城乡经济差距的日益扩大是民间借贷广泛存在的基础
经过三十多年的改革开放，我国的经济有了巨大的发展。但在发展的进程中，我国又是一个典型的二元经济结构的发展中国家。城乡经济发展速度差异巨大。城乡经济差距巨大，表现在金融资源的拥有上十分典型。大中城市金融机构齐全，金融服务品种众多，企业和个人相对的金融需求满足率就较高。而在人口占大多数的广大农村地区，除了县城还有历史遗留的四大国有商业银行外，县以下几乎就是农村信用社一家。这种金融机构设置上的畸轻畸重，金融资源几乎被城市所垄断的现状，虽然有其深刻的经济结构因素，但掩盖不了的事实就是农村金融服务机构、服务品种的缺失。因此，在农村地区民间借贷的广泛存在，有其深厚的社会基础。
(二)现行的融资体制是民间借贷滋生和繁衍的土壤
据全国工商联调查：“规模以下的小企业90％没有与金融机构发生借贷关系，微小企业95％没有与金融机构发生借贷关系，中小微企业融资只能依靠民间借贷市场”(见2012.2.8《金融时报》)。尽管这些数据有待验证，但“三农”经济融资难、中小微企业融资难是我国经济发展过程中长期存在的问题。造成这一难题的原因有很多，从金融方面看，主要有三方面因素。
首先，银行机构格局与企业格局倒置。我国银行机构的绝对主力军为四大国有商业银行，其机构遍布全国各地，服务对象上至规模庞大的央企、下至县城里微型的民企。当信贷政策一紧，首先确保的对象必定是大型企业，小微型企业在四大国有商业银行贷款发放时，往往处于边缘化状态。相对于每一地方的成千上万家中小微企业，与其功能定位相对应的专业服务的金融机构是缺失的。大中小微企业的数量格局与大中小型银行机构的数量格局呈倒置关系。
其次，企业资金的使用周期与银行贷款的期限不配套。当企业根据生产和发展的需要，向商业银行申请流动资金贷款时，一般银行不会根据企业的生产周期，给予贷款的期限，而是根据自身的资金流转、规模松紧的情况予以安排。企业贷款得到了，但资金期限得不到满足的情况大量存在。
再次，由于“三农”经济、中小微企业存在规模小、风险大、有效抵押物和担保不足的现实，导致申请的贷款很大程度上不能得到全额的满足，更多的是局部或部分的满足。
基于上述的三个因素，民间借贷凭借其方便、快捷、灵活、广泛的优势在广大农村地区和城市的中小微企业中以用于贷款周转、补充贷款不足、临时调剂等形式大量存在。
(三)部分地区充足的民间资金是民间借贷兴起的潜在动力
近年来，部分地区特别是东部沿海地区在经济发展过程中积累了大量的富余资金，人民币储蓄存款余额持续增长。相对狭窄的投资渠道、较低的银行存款利率、金融理财投资知识的缺乏以及信息不对称等一系列因素，造就了一些偏好风险，渴望得到高回报，流动资金富余的部分居民和企业通过实施高利率的民间借贷行为，谋取较高的利益回报。
二、当前我国民间借贷存在的问题
(一)大量资金“脱媒”，不利于国家的金融宏观调控
一是大量民间资金游离于银行体系之外从事借贷活动，使信贷总量隐性放大，干扰央行对信贷规模和资金总量的监控；二是民间融资活动游离于正规金融机构之外；鉴于其所具有的“民间”性质和分散、盲目等特点。可能影响政府对宏观经济和区域经济运行的准确判断，从而造成决策偏差；三是由于地方性产业政策与国家全局性产业政策难以做到“无缝”对接，部分民间资金容易流向国家限制发展的行业和领域，有悖于结构调整的初衷，从而削弱信贷政策的实施效果。
(二)扰乱正常的金融秩序，加重企业的经营负担
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为了充分发挥民间借贷融资优势，更好防范其存在的风险与隐患，应当从以下几个方面着手，努力规范中、小企业的民间借贷行为：
一、加强企业自身管理，增强信用观念。
目前，大多数的中小企业多是以家庭经营、合伙经营等方式发展起来的，许多中小企业没有建立起现代企业制度，产权单一，企业规模小，经营行为短期化，负债多，积累少，投资规模与市场竞争力不足，抗风险能力低，容易遭到市场淘汰。同时，其内部的财务管理和经营化管理不规范，调查显示，有近80%的中小企业会计报表不真实或没有会计报表，财务信息严重失实，因而其资信等级不高，银行对其缺乏足够的信心，导致了银行等金融机构对中小企业“惜贷”。中小企业应进一步规范自身的经营行为，尽可能的按现代企业制度的要求进行企业管理，建立起高效的内部治理机制；应按照国家产业政策及时调整企业的经营方向，提高经营效率，降低经营风险，将企业的资金投向回报率、发展前景好的“朝阳”产业链；应规范自身的借贷行为，着力提高自身的信用意识，进一步加强自身的信用体系建设。
二、发挥政府的积极作用，改善中小企业的贷款环境。
1、以政府为主体，建立多元化信用担保体系。由于中小企业与大企业在经营透明度和抵押条件上的差别，加之中小企业存在规模小、财务管理透明度差等缺点，造成中小企业相对于大企业而言信用水平相对较低，商业金融机构通常更愿意为大型企业提供融资服务，此时中小企业信用担保体系的建立就显得犹为重要。《中华人民共和国中小企业促进法》第十二、十三条明确指出，国家设立中小企业发展基金，支持建立中小企业信用担保体系。各级政府应建立以政府为主体的多元化信用担保体系。由各级政府财政出资，设立具有法人资格的独立担保机构，实行市场化公开运作。同时建立互担保机构，由中小企业自愿组成，联合出资，发挥联保互保的作用，通过互担保组织内部的相互监督，提高监督的效能，减轻政府的财政负担。
2、进一步改革国有银行经营机制，帮助企业从正规渠道融资。对于广大的中小企业来说，银行信贷融资始终是中小企业的主要资金来源。金融部门要积极筹措资金，努力提高对中小企业的服务水平。在坚持适度从紧的货币政策的前提下，适时对那些经营管理水平较高，符合产业升级政策的企业加大信贷投入力度，支持其合理的资金需求。应进一步修改企业信用等级评定标准，建立一套针对成长型中小企业的信用评估体系。应把企业的行业发展、成长预期、管理团队、科技优势作为评估的主要因素，并以量化指标体现出来，再结合企业财务状况，综合评估企业的贷款条件，进一步改善中小企业的融资环境。
3、合理引导规范民间借贷，允许企业间进行金融互助。鉴于目前民间借贷普遍存在且有进一步扩大的趋势，国家或相关部门应尽快制定《民间借贷法》或《民间借贷管理办法》，以规范、保护正常的企业民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道。同时，进一步放宽企业间的合法的金融互助。虽然我国目前的法律规定企业间的相互拆借是一种非法行为，但是不可否认的是企业间资金的相互融通不但有利于发挥企业闲置资金的市场价值，而且能够有效的缓解中小企业融资难的困境。对其应宜“疏”不宜“堵”的原则，通过合法的金融创新，有效发挥其融资的优势。如委托贷款和信托贷款等融资方式（委托贷款是指由委托人提供合法来源的资金，委托业务银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。信托贷款是指信托机构在国家规定的范围内，运用信托存款等自有资金对自行审定的单位和项目发放的贷款）。这样，使得在较好的规避企业间非法拆借的同时，尽可能的充分发挥企业间融资方便、快捷、高效的优势。
三、强化能动司法的理念，依法妥善处理民间借贷纠纷案件，为中小企业发展提供有力的司法保障。
司法机关应将规范民间借贷行为作为深入推进三项重点工作的重要切入点，通过妥善处理民间借贷纠纷，规范和引导民间借贷纠纷健康有序发展。
1、对于涉嫌非法集资等经济犯罪的案件，依法严厉打击。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，及时处理非法集资等经济犯罪案件，切实维护金融秩序。注重防范非法吸收公众存款、集资诈骗等社会影响大、涉及面广的财产犯罪，在办案中严格区分合法与非法的界限，做到打击犯罪与保护合法融资并重。对于与民间借贷相关的黑社会性质的组织犯罪及其它暴力性犯罪，要依法从严惩处。对于可能影响社会稳定的案件，及时与政府及有关部门沟通，积极配合作好相关预案工作，切实防范可能引发的群体性、突发性事件。
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一、问题的提出
（一）案情简介
2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。
在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。
（二）实务界的不同观点
浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。
1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。
因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。
2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。
二、非法吸收公众存款罪的执行现状
非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷
根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。
我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。
根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。
（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题
非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。
非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。
三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准
（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野
个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。
（二）刑法的谦抑性
谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。
根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。
回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。
注释
①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。
②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
参考文献
[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.
[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.
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相对正规金融而言,那些自发于民众之间,游离于金融机构之外、游走于政策法规边缘,具有资金借贷性质的资金融通行为,称为边缘金融业务。
目前,边缘金融业务融资行为已经从当初的以其本人合法收入出借给另一特定方,目的是解决借款人一时的生产生活需要,演变成为以获利为目的的信用借款、担保及有价证券抵(质)押融资、动产或不动产抵押借款、企业集资、社会公众集资、高利贷等隐性借贷业务。可以肯定,边缘金融业务作为民间资金调剂的方式,对解决部分企业和居民生产生活中的资金需求起到了一定的积极作用,特别是其急、频、短的特征,弥补了金融服务的不足,一定程度上缓解了小企业融资难的压力。但边缘金融业务发展中存在着突出的问题,必须加以规范管理。
一、边缘金融业务迅速发展的原因
从企业融资角度看,边缘金融业务的存在有其客观性和体制性原因。从个人投资角度看,金融市场目前缺少有吸引力的投资品种和投资渠道,从而为边缘金融业务提供了大量资金来源。此外,国家对存款利率的管制,以及国有商业银行网点特别是县域网点的收缩撤并也推动了边缘金融业务的较快发展。
(一)县域个体、民营等小企业发展迅速,融资缺口较大
改革开放以来,我国小企业发展十分迅速,尤其是在县域和基层地区,小企业数量占全社会企业总数90%以上,产值占GDP的比重已由过去不到1%提高到目前的1 /3。但是,目前小企业贷款在全国主要银行业金融机构各项贷款中占比不高,距离小企业贷款的实际需求还有很大差距。虽说经过几年的发展,小企业已经摆脱了发展初期财务管理不正规、信息管理不透明状况,走上了规范化轨道,自我约束力不断增强,但这并没有改变有关商业银行经营管理者的印象,银行、尤其是国有商业银行贷款大客户集中的取向,使银行越来越脱离了广大小企业特别是微小企业,成为大企业的私人银行,致使小企业融资缺口起来越大,给边缘金融业务发展带来了生存空间。
(二)金融机构对企业和个人的融资渠道并不十分通畅
目前,国有商业银行经营战略在逐步面向“重点客户、重点项目、重点地区、重点产品”,并出于安全性的考虑,不但大大上收了贷款权限,还在信贷管理上实行了严格准入管理制度,股份制商业银行和地方性商业银行也存在“抓大放小”的倾向,这使得小企业、小客户贷款难度加大,而且由于大部分县域中小企业难以具备目前银行规定的贷款条件,很难提供银行贷款所需要的担保或抵质押,尽而很难得到银行、信用社的信贷支持,不得不支付高于银行利息从边缘金融业务进行融资。
(三)银行业信息收集过分注重硬件信息,忽视“软信息”在信贷管理中的作用,使不少具有能力和意愿的中小企业被拒之门外
边缘金融业务经营者非常重视借方“软信息”的收集,他们依靠人缘、地缘等关系获取相关信息,从而有效解决了借贷双方信息不对称的问题。这些“软信息”较之标准的企业“硬信息”(财务报表、抵押担保及信用纪录等) ,对正确决策的作用更大。而目前我国银行往往只注重收集企业的财务报表、抵质押情况等“硬信息”,忽视对借款人的人品、还款意愿等“软信息”的考查,导致不少有还款能力和意愿的借款人被拒之门外。同时,正在发展的中小企业由于缺乏可抵押的财产,且嫌办理有效抵押或担保的手续繁琐,收费偏高,贷款审批时间长、环节多,因而不得不考虑边缘金融业务融资。
(四)银行业激励与约束制度的执行标准过高、过严
近几年,各银行纷纷上收贷款权限,实行严格的信贷审批和考核制度,部分商业银行甚至不切实际地追求新增贷款“零风险”和“100%的收贷收息率”,片面实行“贷款责任终身追究制”。由于信贷权限上收,了解中小企业“软信息”的基层信贷员没有贷款权力,却要承担100%的收贷收息责任;而远离企业“软信息”的上级行凭企业“硬信息”决定是否贷款。其后果是信贷人员贷款越多,收回的风险就越大,导致基层银行机构慎贷、惜贷、惧贷,使得一些发展前景良好的中小企业无法获取银行贷款,不得不转向边缘金融业务市场融资。由于商业银行上收贷款权,贷款审批主体远离申请主体,从而加剧了借贷双方的信息不对称,延长了贷款审批时间。而县域中小企业贷款一般都具有时间急、频率高、数额小的特点,许多企业和个体工商户不得不求助边缘金融业务。
二、边缘金融业务发展中存在的问题
(一)边缘金融业务游离于监管之外,容易诱发非法办理金融业务行为,干扰正常的金融秩序年终岁尾,企业和个人用钱的地方增多,在企业贷款难、无恰当的筹资渠道,而银行等主要资金融部门贷款权收紧的情况下,边缘金融业务就有了挣钱的对象和时机,一些部门或个人便私下抬钱或变相吸收存款发放贷款。虽然这种做法是被严令禁止的,但由于管理不利,且非法放贷有当物作质押或抵押,当物的价值远高于贷款额,当不能按期收回贷款时,可以通过处理绝当物品而收回贷款,一般不会受到损失,从而使其业务违规难以有效根治。
(二)容易引发经济纠纷
边缘金融业务行为没有明确的管理部门,特别是在当前贷款利率相对较低的情况下,边缘金融业务大多与高利贷联系在一起,而高利贷是不受法律保护的, 一旦出现纠纷, 就会影响社会稳定。
(三)从业人员专业知识不足,行业风险过高
大多数从事边缘金融业务的企业是以个人和中小企业为对象,主要经营房地产、黄金首饰、股票证券、古玩字画、交通工具、二手房按揭等业务,发展晚、规模小、资金实力不足。同时,由于大多数的业务经办人员没有金融工作经验,对金融业务知识不了解、了解不足或对金融业务及金融法律知识知之甚少,不能有效判定哪些业务违法,哪些业务不违法,从而造成行业经营风险增加。
(四)影响金融业的正常发展,加大借款人的经营成本
篇13
通过调查发现，方便快捷，资金到位及时是民间借贷的最大特点。一笔数万元的借贷款项往往在借贷双方协定后一天左右的时间就能到位，数额较小的资金甚至在数小时内即可到位，同时这些借贷关系的产生绝大部分只需一纸借条或一个口头协议即可。而同样的借贷数额，如果在正规金融机构则需要贷前一系列严格的审查，即使办理顺利也需要数天的时间，如果超过十万元则需至少一个月的时间。如此长的贷款时间，对于资金需求不是特别急切的人来说还可以接受，但对于急需资金的民间借贷来说，往往成为雨后送伞。
民间借贷，灵活
民间借贷不论借款还是还款，方式都非常灵活，只要双方约定同意，借贷双方有多种选择余地。如在借款期限上，长的可达数年，此类情况一般发生在企业向民间融资，短的只有几天，如某县城关张某因经营问题向同行借得资金三万元，仅仅使用一天便还本付息。在借贷金额上，民间借贷不论数额大小，只要有人想借，便有人肯借，据调查，在经济较好的地区，借贷数额最大的金额超过五十万元，而在某些偏远山村一些民间借贷的金额甚至低于一百元，只要有需求，民间借贷不分金额大小。而正规金融机构很难做到这一点。民间借贷在还本付息方面也很灵活，借款方在期限到后如不能按期还款，一般来说出借方会视情况和借款方协商，采取宽限时间、削减利息、甚至追加借款等方式来解决，如遇到借款方实在不能归还借款的情况，往往会采取实物抵债、劳务抵债等方式来清偿债务，其别是劳务抵债的还款方式在较贫穷落后的乡村最受欢迎。
民间借贷，广泛
