民法典拆迁法律法规范文

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篇1

【正文】

2020年，榆山司法所在县局党组和街道党工委、办事处的正确领导下，从狠抓制度建设、注重职能发挥、强化管理规范为突破口，认真履行司法所各项职能，在维护基层社会稳定中发挥“第一道防线”的作用，推进基层司法行政工作有序发展。

紧紧围绕“大美平阴”建设，监管有力，服务升级。按照“哪里有人群，哪里就有调解组织”要求，切实加强调委会组织建设，推进智慧调解，进一步建立健全了街道、村、社区人民调解组织41个，其中：街道调委会1个，城市社区调委会16个，村调委会24个。结合疫情防控工作中建成的“社区党委－网格党支部－楼长－单元长”四级网格化管理体系，在全国民主法治示范社区五岭社区创建桑姐调解室，针对性地摸排设立人民调解志愿者，如刘官庄村成立和事佬协会加入到调解员队伍。组成由党工委、办事处统一领导，司法牵头，多部门及人民调解员、志愿者参加的联合调解组织，形成全社会共同参与的矛盾纠纷大调解工作格局，2020年街道、村（社区）两级调委会调解矛盾纠纷119件。

篇2

 

关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。

《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。

物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]

西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。

公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:

第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。

第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。

第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。

第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。

第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。

[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。

[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。

[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。

[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。

篇3

    据民政部提供的数据，2011年第一季度全国有46.5万对夫妻劳燕分飞，平均每天5000对夫妻离婚，离婚率为14.6％，离婚率持续走高。①另据2011年初重庆市婚姻登记管理中心调查显示，在2010年8万余对离婚夫妻中，“闪婚闪离”的约占5000对。②80后小夫妻更成为“闪婚闪离”的主力军。离婚率持续走高的原因是多方面的，但“离婚容易”是其中重要的原因之一。而我国司法实践中出现一些与离婚有关的问题，也恰恰充分暴露出我国有关离婚程序法律制度的设计上存在着一些缺陷和漏洞。下面通过两个案例来说明：

    案例一：胡某与陈某于2009年12月25日到民政部门办理离婚登记，婚生子陈某某由女方胡某抚养，陈某放弃夫妻共同财产，债务由陈某承担。双方离婚后，陈某即下落不明。2010年4月8日，债权人张某因未找到陈某，故找到胡某要求其偿还在夫妻关系存续期间的债务，胡某以双方在离婚时已约定债务由陈某负担为由拒绝承担此债务。③

    案例二：赵某(男)与王(女)某于1998年结婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，赵某在外地出车祸受重伤，不久就去世。后有一女子孙某找到王某，称其是赵某的妻子，王某感觉很惊诧，孙某称其于半个月前刚与赵某办理结婚手续，并要求继承赵某的全部遗产近100万元。王某遂去当地民政局查看婚姻登记档案，婚姻登记档案中显示赵某与王某早于2008年12月25日离婚，离婚协议上赫然写着王某的名字，并贴有照片，而照片上的女人显然不是王某。王某感到很气愤，离婚是必须夫妻双方亲自到场才行，而民政部门在自己不知情的情况下为他们办理了离婚手续，据此，王某以当地民政局为被告，将其告上法庭，要求撤销离婚证书，恢复其与赵某的婚姻关系。④经法院查实：“该离婚协议确属伪造，离婚当天死者赵某找了一位与王某长相比较相像的女人，再加上赵某与王某当年结婚时用的是第一代身份证，相片上的图像比较模糊，很容易就骗过了婚姻登记部门的工作人员，赵某提供一系列伪造证据骗过民政部门工作人员，取得离婚证书，”然后很顺利与孙某办理了结婚登记。

    案例一中，陈某与胡某显然是事先已经合计好，以离婚来逃避债务。案例二中，赵某前后两个婚姻关系都是经过婚姻登记部门合法登记的，但前一婚姻的解除主要是由于赵某提供虚假资料和民政部门在办理时审查不严所造成的，并不符合法律要求，且双方都存在不同程度的过错，应由赵某与民政部门共同承担责任。而不知情的王某显然并没有任何过错。当然，孙某也是在不知情的情况下与赵某结婚，也没有过错。对于一夫“两妻”这一尴尬问题，根据“两相害取其轻”的原则，应当首先保护王某的合法权益，撤销赵某与王某的离婚证书，恢复赵某与王某的婚姻关系。

    此外，在现实生活中还出现以下情形：一是在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，有的夫妻为达到多得到补偿费用或者多申请住房的目的而假离婚，二是为了逃避计划生育，有的夫妻假借离婚，达到非法生育目的等等，而这种夫妻感情未破裂的离婚恰恰轻而易举地通过了婚姻登记机关的审查。有的双方当事人在拿到了离婚证之后，仍以夫妻名义共同生活在一起。

    对于上述用合法的形式掩盖非法目的的离婚行为，笔者暂且将其称之为“不当离婚行为”，这些规避法律的行为之所以能够得逞，主要原因在于我国现行登记离婚制度的不完善。换句话说，我国现行的离婚程序(特别是离婚登记制度)的法律设计存在明显漏洞或者缺口，给违法行为以可乘之机，让某些人钻了空子。

    二、我国法律关于离婚程序方面的有关规定及其缺陷

    (一)我国《婚姻法》关于离婚程序的有关规定

    在我国，依照《婚姻法》有关规定，离婚分为登记离婚和诉讼离婚两种程序。

    1.登记离婚。登记离婚也称为协议离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并达成离婚协议后，经有关部门依法办理离婚手续的离婚方式。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题有适当处理时，发给离婚证”。对此，2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》作了更为具体的规定。根据这些规定，登记离婚须具备以下条件：(1)双方须办理过结婚登记，具有合法的配偶身份。(2)双方当事人须具有完全行为能力。(3)双方确实自愿离婚。(4)双方对子女抚养和财产问题已达成协议。夫妻双方就离婚问题达成协议并对子女抚养教育、财产问题等已有适当处理后，还必须依法到婚姻登记机关办理登记手续，取得离婚证，才能解除婚姻关系。根据《婚姻登记条例》的规定，办理登记离婚的程序须经过申请、审查、登记三个步骤。婚姻登记机关经过审查和询问相关情况后，对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养和财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

    2.诉讼离婚。诉讼离婚也称为裁判离婚，是指夫妻双方对离婚没有达成协议或双方对子女抚养及财产分割有争议，经人民法院审判、裁决的离婚方式。我国的诉讼离婚通常适用于以下四种情况：一是夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚；二是夫妻双方都同意离婚但对子女抚养和财产处理等问题不能达成协议；三是未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻；四是离婚当事人一方或双方为无行为能力或限制行为能力人。根据我国《婚姻法》第32条第1款、第2款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。这一规定包含了诉讼离婚的程序和离婚的法定理由。诉讼离婚的程序包含两个步骤：一是诉讼外有关部门的调解，二是离婚诉讼的具体程序。离婚的诉讼程序包括提起离婚诉讼和受理、调解、判决三个阶段。其中，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。人民法院对于调解无效的离婚案件，则通过判决方式 来解决纠纷。

    (二)我国《婚姻法》关于登记离婚程序规定存在的缺陷

    1.离婚登记程序过于简化

    现行《婚姻登记条例》第11条取消了1994年《婚姻登记管理条例》第14条所要求的“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”和第16条“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证”的规定。民政部《婚姻登记工作暂行规范》(2003年9月23日)第47条规定：“离婚登记按照初审—受理—审查—登记(发证)的程序办理。”这样，一方面大大简化了登记离婚的程序和手续，另一方面也降低了协议离婚的成本，⑤使得离婚更加便捷和快速。由于少了有关单位或组织的介入，现在当事人的离婚比过去来得简单快捷，在客观上也造成了草率离婚、“闪电”离婚行为的出现。当然，在法律上，“即使离婚登记后反悔，或因离婚而产生的其他问题，都应由当事人自行承担相应的责任。”⑥

    2.离婚登记审查内容过于简单

    从我国《婚姻法》(修正案)第31条的规定来看，婚姻登记机关在办理离婚登记时所进行的审查只是形式要件审查，无须进行实质要件的审查。但这种形式审查又往往是流于形式的。根据2003年《婚姻登记条例》第13条的规定，在办理离婚登记时，婚姻登记机关只“对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，”婚姻登记机关就当场予以登记，发给离婚证。据此，婚姻登记机关对离婚协议的审查主要是形式审查，而对于当事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，离婚协议是否出于真实意愿，有无欺诈、胁迫或重大误解等情形，内容是否公平，离婚后对子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作实质审查，在所不问。而这种流于形式审查的离婚登记制度明显存在以下问题：无法审查离婚协议内容的自愿性、合意性和合法性，无法审查当事人是否具有民事行为能力等等。此外，根据2003年《婚姻登记条例》第10条第1款规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”根据以上规定，婚姻登记机关在实践操作上，往往将申请、审查，登记三阶段一次性完成，但三阶段工作的一次性完成无法阻止离婚的轻率性，反而造成了离婚的随意性，即一些离婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，违背了我国《婚姻法》的立法宗旨，这也正是我国近几年来离婚率居高不下的原因之一。当然，也有一些当事人离婚后又选择“破镜重圆”，说明当时离婚系一时冲动或者过于草率。

    3.在离婚登记时限上没有任何限制

    由于《婚姻登记条例》第13条明确规定对于协议离婚的，婚姻登记机关“应当当场予以办理，发给离婚证。”因此，当事人申请协议离婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登记人员经审查询问后认为符合法定条件的，当场即可办理。甚至出现当天结婚当天离婚，上午结婚下午离婚，从而导致滥用离婚登记的现象层出不穷。其主要原因就在于现行立法取消了协议离婚延缓期(即离婚申请审查期)的规定，对离婚登记的办理时效未作规定。由于离婚条件过于宽松，程序过于简单，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一时冲动而草率离婚，造成不该离婚的离婚了，这不利于家庭的和谐稳定，不利于缓和矛盾，不利于保护妇女和儿童的权益。过去我们称之为草率结婚草率离婚(简称“草结草离”)，现在是闪电结婚闪电离婚(简称“闪婚闪离”)，婚姻关系的稳定性更差。有鉴于此，有的同志指出：“我国是世界上离婚最自由的国家。”⑦

    4.只有结婚无效制度，没有离婚无效和撤销制度

    在我国，婚姻行为包括结婚、离婚与复婚等，婚姻自由包括结婚自由、离婚自由与复婚自由，婚姻登记也分为结婚登记、离婚登记和复婚登记，而无效婚姻与可撤销婚姻制度理所当然地也应当把离婚问题包括在内，但我国法律上目前只有结婚无效和撤销制度，没有离婚无效和撤销制度，这显然是不完整的，也不利于保护当事人中弱势一方的利益。在理论研究方面，学者和实务工作者们对这一问题的研究还不够重视，成果很少。

    5.对意思表示不真实或者弱势一方缺乏法律救济手段

    如前所述，登记离婚的最重要条件是双方确属自愿离婚。即双方当事人意思表示真实、自愿。而缔结离婚协议的当事人具有完全民事行为能力，双方意思表示真实并达成一致是协议有效的前提条件。⑧在实践中，由于种种原因，确有一些当事人在离婚登记时的意思表示是不真实的。如一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力人；当事人一方因受欺诈、胁迫或重大误解而缔结离婚协议；当事人双方恶意通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场作出同意离婚的意思表示等。这些情况，如果婚姻登记机关没有或者不能及时发现，就会当场办理离婚登记并发给离婚证书。于是，实践中经常出现夫妻双方共同办理离婚登记不久，一方发现上当受骗后追悔莫及而又无可奈何的情况。因为按照现行《婚姻登记条例》的规定，这一后果应由当事人自己承担责任。而对于此类情形，1994年的《婚姻登记管理条例》第21条曾经规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记……对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”现行《婚姻登记条例》取消了这一规定，但却没有规定受欺骗或者受损害的一方可以通过哪些途径或者手段来寻求法律救济，以保护自己的合法权益。

    6.忽略了对未成年子女利益的保护

    我国现行离婚登记制度忽略了对父母协议离婚中的未成年子女权益保护问题。尽管《婚姻登记条例》中强调“双方对子女抚养和财产问题已达成协议”，对直接抚养子女方、子女抚养费等问题要求必须 在离婚协议中予以明确，但该《条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，有利于子女的健康成长，也没有要求婚姻登记人员对这一协议的内容进行合法性审查，更没有对该协议是否应反映或者考虑未成年子女的愿望作出规定。而在实际操作上，绝大多数父母只考虑他们自己的感情和利益，对子女的利益往往没有认真考虑，更不会征求子女的意见。⑨

    三、国外和我国香港、澳门地区对离婚条件和程序的有关规定及其借鉴

    世界上许多国家和我国香港、澳门地区在允许协议离婚的同时，对协议离婚还做了限制性的规定，以防止轻率离婚。主要体现在以下四个方面：

    1.限制协议离婚的适用范围

    《日本民法典》第764条中对协议离婚的适用范围作了明确的限定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”此外，其他原因引起的离婚均采用诉讼离婚。

    2.在一定期限内，限制离婚请求权的行使

    即在结婚届满一定期限时，方可申请离婚。例如《法国民法典》第230条第3款规定：“夫妻双方在结婚后6个月内，不得相互同意离婚。”《英国家庭法》第7条第6款规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满一年时作出的声明无效。”墨西哥民法、荷兰离婚法均规定结婚须满1年后才能提出离婚。我国《澳门民法典》第1630条规定：“结婚逾一年之夫妻，方能申请两愿离婚。”我国《香港婚姻诉讼条例》第12条第(1)款规定：“除第(2)款另有规定外，从结婚之日3年内(以下简称‘指定期间’)，不得向法院提起离婚申请。”第12条第(2)款规定：“如果申请人的境况非常困难，或被告人行为极端恶劣，法院在接获请求时，可以以此为理由，批准在指定期限内提出离婚申请。”

    3.设置离婚考虑期

    即提出离婚申请后须经过一定时间的考虑期后，方可正式进入离婚程序。例如《法国民法典》第231条第2款和第3款分别规定：“如夫妻双方坚持离婚意愿，法官应当指出，他们应在3个月的考虑期限之后重新提出离婚申请。”“如在考虑期限届满后6个月内未重新提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。”《比利时民法典》规定，夫妻双方提出离婚申请后6个月内，必须以同样程序重新提出一次，检察官必须查明当事人在1年内2次明确表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核实后加以批准。奥地利、瑞典规定的考虑期也为6个月。在美国，即使最简单的离婚过程也需要6个月时间。英国要求双方若协议离婚，则从第一次声明之日起，要经过9个月的反省考虑期，才能再次申请离婚。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定，从提交离婚申请之日起满1个月的，户籍登记机关予以办理离婚登记并发给离婚证明。而巴西等国家则设置了别居为离婚的前置条件，《巴西新民法典》第1574条、第1580条分别规定，夫妻结婚超过1年，在法官面前相互同意的，法官可判决其别居；在判决别居后经过1年，或者能够证明事实别居超过2年的，夫妻一方或者双方均可向法院请求离婚。阿根廷也有类似的规定，所不同的是，申请别居的须结婚2年后，请求裁判离婚的须结婚3年后。1996年的《英国家庭法》第4条第1款规定：“在结婚两周年纪念日之前签发的分居令，到两周年纪念日之后才能转换为本条规定的离婚令。”⑩

    4.双方须无未成年子女

    《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。

    此外，在德国，根本不承认协议离婚，“即使双方都愿意离婚也要经过法院审查同意，且要求双方分居1年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居3年以上，而目前德国立法机关正在设法‘增加离婚的难度’，一旦男方提出离婚，今后他必须将自己收入的一半给前妻。”瑞士的规定与德国一样。(11)《韩国民法典》也规定了协议离婚和判决离婚两种离婚方式。《韩国民法典》第836条第(1)款规定：“协议离婚，经家事法院确认，并根据《关于家族关系登记法》的规定申报而发生效力。”

    从世界有关国家和我国港澳地区对离婚的有关规定可以看出：

    第一，对离婚程序要求比较严格。绝大多数国家和地区对此均持慎重态度。这不仅体现在各国和我国港澳地区法律对离婚的实质要件比较严格，而且还体现在对离婚的程序要件也有严格要求，甚至规定了限制性条件，这有利于从立法上首先堵住缺口和漏洞，不给违法行为以可乘之机。

    第二，特别重视离婚效果。立法上力求做到既保护公民的离婚自由权利，又确保当事人达成的协议符合公平、公正原则，并有利于保护未成年子女的利益。

    第三，以适用司法程序为主。尽管越来越多的国家采用了协议离婚方式，但适用行政程序协议离婚的国家仍然较少，许多国家或适用司法程序的协议离婚，作为与裁判离婚并行的离婚程序，或只承认裁判离婚程序。(12)因为在他们看来，解除身份关系的法律行为对个人、对社会和对国家而言，都具有相当的重要性，只有受过专业训练的法官才可以确认身份关系的解除。这些立法理念和经验值得我们参考和借鉴。

    四、完善我国登记离婚程序的立法建议

    (一)缩小离婚登记的适用范围

    《婚姻登记条例》第12条规定：“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(一)未达成离婚协议的；(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。”这一规定意味着，凡是这三种情形之外的其他离婚，均可适用登记离婚程序。笔者认为，该《条例》对可以适用离婚登记的范围规定失之过宽，导致某些当事人轻率离婚，“闪婚闪离”，滥用离婚权。笔者建议参考日本的立法经验，对协议离婚的适用范围作出适当的限制，明确规定离婚登记程序只适用于下列情形：(1)婚姻关系已存续1年以上。(2)无未满10周岁未成年子女的离婚；凡是结婚不满1年者以及有未成年子女者，均须经诉讼程序而离婚。这样规定，一方面是为了防止或减少草率离婚的发生，另一方面是为了保护10周岁以下的未成年子女的利益，减少 因父母离婚对他们带来的伤害和负面影响。

    (二)设立离婚无效制度

    1.设立离婚无效制度的必要性

    所谓离婚无效，是指因违反法定离婚要件，而不产生离婚的法律效力。(13)它包括无效离婚和可撤销离婚两种情形。设立离婚无效制度，一方面是为了规范离婚行为，防止规避法律的离婚行为发生，另一方面也是给制裁各种违法的离婚行为，对违法协议离婚的受害人或者善意一方实施法律救济提供法律依据。

    2.离婚无效制度的立法模式——以日本为例

    (1)日本法律的有关规定

    从日本的立法模式来看，其对于离婚无效所采用的是准用结婚无效的模式。《日本民法典》第749条“离婚规定的准用”规定：“第766条至第769条(离婚的效果)的规定，准用于婚姻的撤销。”首先，关于协议离婚的适用，《日本民法典》第764条(婚姻规定的准用)规定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”其次，违反离婚登记程序的婚姻无效主要限于未进行离婚申报登记的情形。《日本民法典》第743条(婚姻的撤销)规定：“婚姻，非依第744条至第747条的规定，不得撤销。”其中，第739条(婚姻申报)规定：“(一)婚姻，因按户籍法规定所进行的申报，而发生效力。(二)前款申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。”从日本民法典的上述规定来看，因违反离婚申报程序的离婚行为应为无效。但根据《日本民法典》第742条(婚姻无效)的规定：“……申报只欠缺第739第(二)款所载条件时，婚姻不因此而妨碍其效力。”据此分析，在日本，违反离婚登记程序的婚姻无效主要是指没有进行离婚申报登记的情形，(14)而登记程序要件上的瑕疵并不影响登记的效力。再次，关于离婚无效和撤销的具体情形，除了第739条的规定外，《日本民法典》第747条“欺诈、胁迫婚姻的撤销”规定：“(一)因欺诈、胁迫而结婚者，可以请求法院撤销其婚姻。(二)前款的撤销权，当事人发现其欺诈或可免胁迫后经过3个月或予以追认时，即行消灭。”综上，日本民法典规定的离婚无效和撤销，其法定情形实际上只有以下三种：一是没有进行离婚申报登记的；二是因欺诈而离婚的；三是因受胁迫而离婚的。其中，没有进行离婚申报登记的，属于离婚无效；因欺诈、胁迫离婚的，属于可撤销婚姻。(15)由此可见，日本民法对于离婚无效和撤销采用的是准用结婚无效和撤销的规定。

    (2)我国立法应采用的模式

    就我国而言，目前我国《婚姻法》、《民事诉讼法》和有关《婚姻法》的司法解释均没有关于离婚无效的规定，但离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，具有相同性质，因此，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。将来立法时，如果离婚无效的具体情形在结婚无效中如果已有对应条款，则可借鉴日本的立法模式，采用准用婚姻无效的立法形式；如果不能直接准用，则应采取直接规定离婚无效具体情形的立法形式。(16)

    3.离婚无效原因和划分标准及其具体情形的认定

    (1)离婚无效原因。需要指出的是，离婚无效与撤销的具体情形(原因)与婚姻(结婚)无效与撤销的原因有重大区别，不能混为一谈。依照我国《婚姻法》第10条的规定，结婚无效的主要原因是当事人违反了结婚的实质要件，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄等等，不符合结婚实质要件的婚姻行为，在法律后果上就是无效婚姻；而离婚是对合法婚姻关系的解除，一般不涉及婚姻的实质要件合法与否的问题，而主要涉及当事人的离婚意愿和离婚程序问题。(17)笔者认为，认定离婚行为是否无效，主要应当审查当事人离婚是否违背其真实意愿，离婚程序是否违法。最关键的是要抓住“双方确实自愿离婚”这一核心条件。

    (2)离婚无效的划分标准。关于离婚是否无效或撤销的划分标准，一般来说，是以违反公共利益的严重程度为标准的。在理论上，通常所说的婚姻无效包括绝对无效和相对无效两种。无效婚姻属于绝对无效，可撤销婚姻属于相对无效。而划分离婚无效的标准，可以参照结婚无效和撤销的划分标准，即以是否属于严重危害公共利益作为划分离婚绝对无效和相对无效(离婚无效与撤销)的标准。(18)对于违反离婚程序情节恶劣、后果严重的，可视为严重危害社会公共利益(如雇请假配偶冒名顶替离婚的)；对于仅仅侵害当事人个人权利，违背其离婚意愿而离婚的，可以作为可撤销离婚认定和处理。如因受胁迫而离婚的，可作为可撤销离婚认定和处理。如果因无效离婚而给善意一方当事人造成严重精神伤害的，法律应当赋予受害人一方可以要求对方给予精神损害赔偿的权利。

    (3)离婚无效的具体情形。关于离婚无效或撤销的具体情形，有同志研究分析，从司法实践来看，涉及离婚是否无效或撤销的情形主要有以下10种：1)他人或冒名顶替领取离婚证的；2)无民事行为能力人协议离婚的；3)严重违反离婚程序，或者弄虚作假离婚的；4)胁迫离婚的；5)被欺骗(或被欺诈)离婚的；6)夫妻双方通谋虚假离婚的；7)夫妻双方与婚姻登记机关共同通谋虚假离婚的；8)违反离婚限制条件而离婚的；9)违反公序良俗而离婚的；10)心中保留和意思错误而离婚的。(19)夏吟兰教授依据《民法通则》的相关规定分析认为，可以根据《民法通则》规定的民事行为无效具体情形来认定协议离婚无效的情形，包括：1)主体不适格；2)意思表示有瑕疵；3)当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的。凡属以上情形，则离婚登记无效。(20)

    笔者认为，离婚无效或撤销的法定情形可以规定为以下几个方面：(1)因受胁迫而离婚的；(2)因受欺诈而离婚的；(3)因误解而离婚的；(4)与无行为能力人、限制行为能力人协议离婚的；(5)违反离婚程序，在一方当事人不知情的情况下，通过违法手段办理离婚登记的。包括冒名登记离婚、一方当事人与婚姻登记机关相互串通而单方办理离婚登记的，等等。其中，前三类为离婚撤销的情形，后两类为离婚无效的情形。在理论上，对于因受欺诈和因误解而离婚的是否可以作为离婚无效的法定情形是有争议的。有的同志认为这些情形不能作为离婚无效处理。(21)但笔者认为，因受欺诈等而离婚的，是一方当事人隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，使对方陷 于错误认识而与之离婚的违法行为。从表面上看，当事人解除婚姻关系的意思表示是一致的，但从本质上看，由于一方当事人的欺诈行为导致了对方当事人陷于错误的认识，并对今后的婚姻选择作出了错误的判断和决定，从而作出了愿意与对方离婚的错误的意思表示。这一系列错误使当事人的行为违反了我国《民法通则》规定的诚实信用原则和《婚姻法》关于离婚登记须“男女双方自愿”的规定，使善意一方当事人的身份利益等权益遭受损害。如果法律不予以救济，对受欺诈一方(弱者一方)是不公平的，也违背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通谋离婚、虚假离婚，属于当事人双方自愿离婚(不论何种原因和动机)，双方离婚的意思表示是真实的，不能成为离婚无效或撤销的原因，其法律后果应由当事人自己承担。对于以离婚为手段，骗取公共利益的(如在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，为达到多得补偿费或多申请住房的目的而假离婚)，可以直接宣告骗取的公共利益无效，或者依法追缴或者依法制裁即可，也不能作为离婚无效处理。

    4.关于离婚无效适用的诉讼程序

    (1)关于离婚无效诉讼程序的不同主张。关于离婚无效适用的诉讼程序，我国《婚姻法》和《民事诉讼法》均没有规定，我国大陆地区学者还未展开深入研究，我国台湾地区学者中则有着不同的主张。多数学者主张应适用或准用婚姻无效或撤销之规定。如台湾地区学者陈棋炎教授认为：“民事诉讼法”没有离婚无效和撤销离婚之诉讼规定，则应适用婚姻无效和撤销婚姻之诉的有关规定。(22)戴炎辉教授、史尚宽教授认为应(可)准用婚姻无效、撤销诉讼之规定。(23)但也有少数学者主张应适用民法总则关于民事行为无效或撤销的规定。如高凤仙教授认为：“因当事人之错误：被欺诈；被胁迫而离婚等，可适用“民法”第92条之规定。”(24)在我国大陆地区，前述夏吟兰教授的观点似与台湾地区高凤仙教授很相似，认为应适用《民法通则》关于民事行为无效的规定。(25)而王礼仁法官则认为可以准用结婚无效或撤销的规定。(26)笔者认为夏教授和王法官的观点没有根本性的冲突，因为结婚或者离婚行为均为民事行为，但从可操作性角度考虑，笔者更赞成后者的观点。因为离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，两者性质相同，且《婚姻法》和相关条例的规定比《民法通则》的规定更为具体，建议我国未来立法可以参考日本的规定，规定离婚无效和撤销可以准用结婚无效或撤销的规定。

    (2)关于离婚无效或撤销的宣告机关。如前所述，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。离婚无效原则上由人民法院宣告；离婚撤销，应由婚姻登记机关和人民法院分别行使。

    根据1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻无效和可撤销的程序为两个，即行政程序和诉讼程序，有权确认婚姻无效的机关是婚姻登记机关和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》则取消了婚姻登记机关确认婚姻无效的行政程序的规定。依照最高人民法院《婚姻法若干问题解释(一)》第10条的规定，在我国，确认婚姻无效的机关只能是人民法院。换言之，我国现在实行的是依诉讼程序宣告婚姻无效的法律制度，作为行政单位的婚姻登记机关则不享有此项职权。而婚姻登记机关只能对符合《婚姻登记条例》第9条规定条件的因胁迫结婚(离婚)的进行撤销。

    (3)离婚无效或撤销的申请人。无效离婚的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属和婚姻登记机关。对于可撤销离婚，则应由婚姻关系当事人本人提出申请，第三人无权提出请求撤销他人的离婚行为。

    (4)申请宣告离婚无效或撤销的期限

    首先，申请宣告离婚无效或撤销的期限应与申请婚姻无效或撤销的期限有所区别。因为两者的法律后果不同，结婚的撤销一般不具有溯及既往的效力(结婚的无效例外)，而离婚的撤销则具有溯及既往的效力。(27)如果当事人一方或双方在宣告离婚无效或撤销前已经再婚，则须在宣告离婚无效或撤销后重新办理离婚登记，或者诉讼离婚，否则构成重婚。即在当事人再婚的情况下，其前婚之离婚的撤销具有溯及力，从而导致重婚发生，而我国法律明确规定重婚是不受法律保护的，这对善意的后婚配偶一方十分不利。

    其次，对于离婚无效或撤销的申请期限应当明确规定，且不能太长。根据我国《婚姻法》第11条规定：受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。考虑到法律后果的不同，建议立法上将申请撤销离婚的具体期限规定为6个月内为宜。

    (三)设立离婚考虑期制度

    与1994年颁布的《婚姻登记管理条例》相比，2003年的《婚姻登记条例》淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征，推进了我国登记离婚程序的现代化进程。(28)具体而言，我国现行婚姻立法取消原《婚姻登记管理条例》第16条中关于1个月的协议离婚延缓期(即离婚登记审查期)的规定(且这只是上限，但未规定下限)，实行当场办理离婚手续的做法，且不再对离婚协议进行实质审查，这从一方面看，反映了我国婚姻登记制度价值的变化和离婚登记立法理念上的变化，强调个人意思自治和“自己决定权”，但从另一方面来看，这不利于家庭的和谐稳定，也可能对妇女、儿童等弱势群体的权益保障产生不利影响。“现行法律制度对离婚登记的时限没有明确要求，不利于缓和当事人之间的矛盾，而离婚程序过于简化，容易使当事人忽视婚姻双方的责任。”(29)笔者认为，离婚虽然是当事人的私事，按照我国法律，当事人完全享有意思自治和离婚自由权，法律应当充分尊重公民的私权。但由于离婚本身不仅仅牵涉到当事人自身，在有的离婚纠纷案件中还涉及子女、他人和社会的利益。对待离婚问题，不应采取随意和轻率的态度，而应当认真慎重考虑。在我国，在宪法和法律的范围内，任何自由都不可能是绝对的自由，而只能是在法律限度内的相对自由。(30)我们在重视和尊重当事人意思自治，保护其离婚自由权的同时，也不能忽略维护家庭中弱势一方的权益保护，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成权利保护和利益均衡上的新的不平等。

    从国外情况来看，如前所述，有一些国家法律规定在结婚届满一定期限时方可申 请离婚，并且设置了离婚考虑期。例如法国规定公民在结婚后6个月内不得离婚，如在6个月后共同申请离婚的，还要有3个月的考虑期。我国香港地区对禁止提出离婚的期限甚至规定为3年，多数国家对离婚考虑期规定为6个月。笔者建议参考国外和我国香港等地区的立法经验，明确规定以下内容：

    1.设立离婚与结婚之间的时间限制。明确规定结婚后须达到一定期限后(如1年)才能提出离婚。

    2.规定提出离婚后须经过一定考虑等待期限后才能批准离婚。目前，我国实体法中没有规定离婚考虑期，但我国《民事诉讼法》第11条第7款规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”这一规定中的“6个月内”尽管没有被称之为“离婚考虑期”，但在客观上却起到了离婚考虑期的实际作用。美中不足的是，这一规定仅适用于诉讼离婚，笔者建议应当扩大到登记离婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明确规定。具体建议如下：对于禁止提出离婚的年限，可以规定为结婚后1年内；对于离婚考虑期，以3至6个月为宜。这一段时间也可以称为“冷静期”或者“等待期”。目的是给当事人提供一个情感矛盾的缓冲期，使他们慎重考虑清楚，防止轻率离婚，“闪婚闪离”，减少离婚随意性、冲动性和盲目性所产生的不良后果。同时，也有利于婚姻登记机关认真审查，作出正确和准确的判断。

    此外，还可以借鉴国外立法经验，在我国立法上设立别居制度(包括协议别居和裁判别居制度)，(31)明确规定别居期间的财产实行分别财产制，并对别居期间的夫妻人身关系、父母子女关系作出相应的规定。

    (四)设立离婚公示制度

    有的同志提出增设离婚公示制度。理由是：由于登记离婚协议中常有非法目的，因此，设立登记离婚的公示有助于利用社会力量来监督当事人，同时也有助于排斥假离婚和具有胁迫性的离婚。笔者也赞成这一建议，但进一步认为此举的推出须慎重。因为笔者曾经提出要建立结婚宣誓和结婚公告制度，(32)有的同志赞成，但也有同志强烈反对，认为“结婚要宣誓要公告，专家操的心太多了。”(33)而事实上有的地方政府已经推行了结婚宣誓制度，(34)但何时推出公告制度，这一问题比较复杂，需要一个过程。笔者仍然坚持认为这二个制度的推出有其积极意义，这并不是要运用公权力干涉公民私权，而是为了从法律上维护当事人的合法权益。特别是结婚公告制度，一方面可以增加结婚审查的效力，发挥社会对婚姻成立的监督作用，另一方面促进当事人认真慎重对待结婚问题，防止草率结婚等行为的发生。这对于离婚公告问题也是具有同样的意义，可以减少“不当离婚”行为的发生。但从总体上说，这应当选择合适的时机。要考虑到国情民意、风俗习惯、民族文化和法律传统等因素。同时，离婚公示制度的推出应与结婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否则执行起来可能有一定阻力。为此，可以在一定地区和范围内先进行试点，取得成功经验后再进行全面推广和铺开。

    (五)赋予人民法院对转移财产、逃避债务行为的撤销权

    在司法实践中，常常出现债务人为了逃避债务，以离婚为由，故意放弃其在婚姻关系存续期间的所有共同财产，而向其配偶和子女或者其他人无偿转让财产，这一行为势必影响债务人债务的按时履行，在客观上会给债权人造成损害，因此，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。建议立法上明确规定：对于以逃避债务的离婚协议，当事人提出异议的，人民法院依法有权撤销。即人民法院对于夫妻双方通过离婚协议转移财产，逃避债务的行为，可以通过判决将双方婚姻关系存续期间的共有财产恢复至离婚前共有状态，或者依法追缴或者依法制裁，以保护债权人的合法利益。

    此外，从关口前移的角度来看，还需要不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识。从总体上说，我国婚姻登记机关工作人员的法律专业素养和水平还有待于提高，个别工作人员对立法精神、立法意图和民事法律知识的理解与把握有时还不够到位，这样势必影响执行法律的准确性和效果。因此，要进一步加强婚姻登记员队伍的业务培训，使他们能够熟悉相关法律法规，熟练掌握业务技能，不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识，切实把好婚姻登记关。同时，对于婚姻登记人员的离婚审查过程中滥用职权、玩忽职守等造成离婚登记无效的，除应宣告离婚登记无效外，还应对负有责任的婚姻登记人员给予相应的处分。目前这方面的法律责任缺位的情况应当通过完善立法予以改变。

    收稿日期：2011－08－18

    注释：

    ①燃燃：《婚姻病了？》，《海峡都市报》2011年6月21日。

    ②钟倩：《同学们：婚姻不是跳槽》，《海峡都市报》2011年7月1日。

    ③包华斌：《谈现行登记离婚制度的弊端及其完善构建》，fjfy.chinacourt.org，福建法院网，2011年7月10日访问。

    ④麻鹏国：《一夫“两妻”面临的尴尬》，chinacourt.org，中国法院网，2011年7月10日访问。

    ⑤张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第237页。

    ⑥夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第120页。

    ⑦王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第174页。

    ⑧夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第124页。

    ⑨夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。

    ⑩蒋月等译：《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社2008年版，第231页。

    (11)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第241页。

    (12)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。

    (13)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。

    (14)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第553页。

    (15)同注(14)，第553－554页。

    (16)同注(14)，第554页。

    (17)同注(14)，第550页。

    (18)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第552页。

    (19)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年 版，第512页。

    (20)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。

    (21)同注(19)，第550－551页。

    (22)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年版，第207－208页。

    (23)戴炎辉、戴东雄：《亲属法》，顺清文化事业有限公司2002年版，第263页；史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司2000年版，第419页。

    (24)高凤仙：《亲属法理论与实务》，五南图书有限公司2000年版，第184页。

    (25)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。

    (26)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第548页。

    (27)同注(26)，第549页。

    (28)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116－117页。

    (29)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第238页。

篇4

添附，是附合、混合和加工的总称。其中附合、混合为物与物相结合，加工为劳力与他人之物的结合。附合可分为动产附合和不动产附合两种，不动产附合是指动产与他人不动产密切地结合在一起，成为不动产的重要组成部分。动产与不动产附合需要具备以下的条件：一是必须动产附着于不动产之上，即附着者为动产，被附着者为不动产；二是动产成为不动产的重要组成部分，即二物结合以后，不经毁损或变更其性质而不能分离；三是动产与不动产属于不同的人所有，即同属一人时则不发生不动产所有人取得他人动产所有权的问题。房屋租赁纠纷中，承租人对不动产的改善或者增设物，其中那些能够拆除，又不影响其自身价值的设施，与附合构成要件不相符合，故不属于动产与不动产的附合。只有那些不经毁损或变更其性质而不能分离的改善或增设物，才属于动产与不动产的附合。动产与不动产的附合，产生不动产所有人取得动产所有权、动产所有权因附合而消灭的物权效果。添附属于物权法的范畴，物权法以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为内容，其注意保护的是经济生活静的安全，以实现其财产归属之功能。添附理论的目的，一是为了解决一物分属不同所有人不利于所有权稳定的情况，其次是为了充分地实现物的使用价值和经济价值。因而在现代法制之下，法律通常规定由一人取得添附物的所有权，而不必恢复原状，使添附物能成为社会经济财富而继续存在，当事人之间纵有恢复原状的特约，也应理解为违背公共秩序而无效。①

二、国内外立法及不当得利请求权对于动产与不动产附合处理的有关法律法规，主要散见于民法通则及其贯彻意见、合同法和建设部的《城市房屋租赁管理办法》之中。上述规定，在房屋租赁添附物纠纷适用法律时具体存在以下问题：1、未明确体现动产与不动产附合后所有权归属的民法原理。2、未明确对善意附合行为，承租人有权获得折价补偿，即有权请求出租人返还可利用费用。3、未明确规定对改善或增设物折价补偿应当考虑的因素。②故而审判实践中出现相同情况，有的判予补偿，有的判不予补偿，或者补偿价额悬殊较大，也就不足为奇了。

从近几年我国立法动态看，《合同法》建议草案第227条原先内容为：“承租人经出租人同意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物的，租赁合同终止后，承租人可请求出租人在现存的增加价值额的限度内偿还所支出的费用。”正式实施的《合同法》第223、235条都未出现上述类似内容。而我国的《物权法》草案建议稿第173条：“依第168条、172条，丧失权利而受有损害者，（一）有权依照法律的规定，请求偿还其价额或赔偿其损失，但其若系恶意，另一方有权依诚实信用原则，主张恶意抗辩；（二）不得请求恢复原状。”由此看来，立法的本意并无否定对善意改善或增设物价值的补偿，而主要可能是从立法技术上考虑较多的原因，即补偿内容不由合同法规定，而由物权法规定。再看其他国家及地区关于添附的立法例：日本民法典第248条[添附的效果]规定：“因适用前6条而受损失的人，得依703条及704条的规定请求赔偿金”。德国民法典第951条[权利丧失的赔偿]规定：“1、因946条至950条的规定而丧失权利的人，有权向因权利改变而受益的人，依关于返还不当得利的规定，请求金钱赔偿；2、不得请求恢复原状”。台湾民法典第816条[添附之效果－补偿请求]规定：“因前5条之规定，丧失权利而受损害后，得依不当得利之规定请求偿金。”③所谓不当得利是指无法律或合同上的根据，使他人财产受到损失而获得利益。从上述内容来看，为了平衡当事人之间的损益关系，财产所有人获得善意添附物的所有权符合不当得利的构成。从添附理论来看，添附物为一人所有，通常是纯粹出于立法政策和法律技术的考虑，而非实质赋予取得人不付任何代价的纯粹利益，受损害的当事人更无无端丧失权利、遭受损害的理由。为了平衡这种物权的变动，动产所有人有权采取债的救济方法，即依不当得利请求取得其动产所有权的人给予其补偿。④这与添附理论设立的目的是相吻合的。故而，在房屋租赁纠纷案件中，动产所有人就其善意添附物权利的丧失并受到损害的，有权依不当得利的规定，请求取得人支付赔偿金。那种不予补偿的观点显然与民法添附理论及有关法律的规定不相符合。

三、改善或增设物价值的认定

在房屋租赁纠纷中，对改善或增设物价值的判断是时常困扰法官的难点问题。对其价值的认定，常用的方法有：1、费用支出法。即改善或增设时，承租人实际支付的费用；2、支出费用年度分摊法。即根据合同约定的租期，将支出费用平均分摊，计算纠纷发生时至租期届满间的剩余价值；3、现存价值审计鉴定法。即对纠纷发生时现存添附物进行工程造价审计鉴定。

第一种方法，承租人虽支出了费用，对租赁物改善或增设他物使其价值增加，但在承租人使用租赁物期间，该利益不为出租人所享有，只有在合同终止后，尚存价值才为出租人享有、取得，故而以起始支出的费用确定合同终止时添附物的价值，对出租人有失公允。

第二种方法因在租赁期满时，添附物本身的自然属性决定绝大多数情况下其价值并不荡然无存。上述两种方法因其不合理，已逐渐被舍弃。

第三种方法在审判实践中因相对公平合理且便于操作而被广泛使用。但笔者以为此方法最大的弊端在于，它过于偏重考虑了因物权变动造成的动产所有人固定利益的失衡，而忽略了因债权债务关系所引起的动产价值的变化因素，某种意义上加重了出租人的负担，甚至会造成助长承租人恶意毁约、转嫁经营风险、违反诚实信用原则的恶果。因此，在租赁合同终止时，要区分现存鉴定价值与现存可利用价值的不同。现存鉴定价值是通过审计对现存改善或增设物根据市场价格及折旧因素得出的实物固定价值。现存可利用价值是指在审计鉴定价值基础上考虑以下因素后得出的价值。

第一、改善或增设的目的。对不动产租赁物进行改善或增设他物，是承租人为便于其行使租赁权，方便经营和生活，或者为了提高租赁物的使用价值，或服务于自己的特定目的。承租人为此行为时，是不会为出租人多加考虑的。

第二、租赁物的类别。房屋因其地理位置、结构及面积等情况的不同，为极大地实现其使用价值和经济价值，一般分为住宅用房和商业经营性用房。住宅房租赁合同是指以居住、生活为目的的合同，是满足人们的居住需要，属于人类生存的基本物质条件。后者指从事生产经营活动、以经营为目的合同，具有营利性质，属于市场行为。

第三、合同终止时，租赁物有无重新使用。双方发生纠纷时，一般情况下租赁物尚未重新投入使用，等待处理。但确有终止时房屋腾空重新投入使用的情况发生。

第四、租赁物具体用途未来不确定性。双方租赁合同终止时，出租人对租赁物未来承租人、承租具体用途均无法确定，处在一种不定状态。相对而言，住宅用房，由于用途相对确定，添附物有一定的共性，不确定因素尚少。然而商业经营性用房，未来不确定性因素较多。物的价值因人而异，对原承租人有益的不一定对出租人有益，相当多的专营设施对出租人、未来的承租人是无用的。

第五、承租人投资规模与租期是否基本相当。承租人在对租赁物添附时，其要对经营目的、期限、投资额作可行性研究，这是承租人的经营决策，有一定的商业风险，而出租人对此是无法控制的。

第六、合同终止原因。合同终止有合同期届满、不可抗力、违约及合同无效等原因。从终止的原因，尤其是违约致合同解除的，可以判断当事人是否有恶意毁约或转嫁经营风险的可能。

改善或增设物现存审计鉴定价值和可利用价值之间存有差额，这是房屋租赁经营随房屋用途、承租人和市场的变化而客观存在的事实。如不考虑以上诸因素，仅根据现存审计鉴定价值由出租人全部承顶显失公平。如考虑以上因素，这些因素在现存审计鉴定价值中应降低多少，如何量化，显然不是审计人员的职责范围，这实际是法官根据案件的具体情况行使自由裁量权问题。

四、改善或增设物几种情况的处理

笔者认为，当事人约定原则，是解决改善或增设物归属及补偿的最好救济方法。合同终止的情形与合同约定相符时，按约定处理。在无约定情况下，应由不动产所有人取得其所有权，而不必恢复原状。同时，为平衡这种物权的变动，动产所有人有权请求取得其动产所有权的人给予其补偿。在上述前提之下，以改善或增设物现存审计鉴定价值为基础，结合上述诸因素，对以下情况，分别适用公平原则、违约责任原则以及两者相结合的原则进行处理。

（一）合同期满、不可抗力导致合同终止因合同期满、不可抗力导致合同终止的，出租人给予承租人的补偿应当体现公平原则。即由出租人予以承租人改善或增设物可利用价值经济补偿。现存审计鉴定价值与可利用价值之间的差额为承租人的损失，该损失依公平合理原则由双方分担。值得一提的是，如遇拆迁致合同终止的，在无约定情况下，对承租人的补偿，以拆迁人给予的补偿额为准，而不存在损失分担问题。

（二）合同期未满提前终止这种情况，又具体分以下情形：

（1）出租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，因出租人违约致合同提前解除，承租人不能按原合同约定享有其添附物的利益，该利益是出租人违约而给承租人造成的实际损失。即使承租人原先同意合同期满放弃添附物，也是基于合同正常履行的前提，因出租方违约，致使承租人投入的利益无法实现，再放弃其添附的利益，违背其当初的真实意思表示。故应根据违约责任原则，由出租人按添附物的现存审计鉴定价值予以全额赔偿。（2）承租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，由于承租人的违约致使合同提前解除，其不能按合同约定的租期享有其添附物的利益，是其自己违约行为造成。故应在现存审计鉴定价值基础上，结合上述诸因素来确定出租人对添附的可利用价值，由出租人予以补偿。审计鉴定价值与可利用价值间差额，是承租人的损失，根据违约责任原则，同时为防止承租人恶意毁约、转嫁经营风险，应当全部由承租人承担。（三）合同无效根据《民法通则》无效处理原则，应当是：“无效的，应当返还各自所得的财产、恢复原状，造成损失的，根据过错责任的大小，承担相应的赔偿责任。”房屋租赁合同虽然无效，但作为善意添附，是不适用恢复原状的，仍应在添附物现存审计鉴定价值基础上确定出租人的可利用价值，由出租人予以承租人折价补偿。两者之间的差额为双方在履行无效合同中所造成的承租人的损失，该损失应根据合同无效过错责任的大小，由双方承担相应的赔偿责任。

注：

①《中国物权法研究》（上），532－533页，梁慧星主编，法律出版社。

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（一）管理模式1、有审批，但无登记。在计划经济时代，电力管理部门是电力建设项目审批部门，同时也是电力建设单位。输电项目一般会取得发改委对电力线路工程的项目批复、规划部门的线路路径批复、土地管理部门的占地批复等等。这些行政许可说明了该电力线路的建设单位具有了某工程项目的建设资格或权利，或者说明了该电力线路通过某地段的资格或权利，但并不表示建设单位已经合法的取得了电力线路走廊内土地的使用权。2、有补偿，但无征地。按照《土地管理法》、国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》等法律法规的规定，建设使用土地必须依法申请使用国有土地。由于我国二元结构的土地所有制，在繁华城市，如果建设用地是国家所有，电力线路走廊用地可以通过划拨或者出让的方式获得；在广大农村，如果土地为集体所有，电力线路走廊用地必须办理征用手续，首先由政府征收为国有土地，否则国有电力杆塔占用的农民集体所有的土地仍属于农民集体所有。《物权法》实施前，对施工过程中因植物砍伐、设施拆迁等造成损害的，电力建设企业根据《电力设施保护条例》，按照国家有关规定给予一次性补偿。这种“一次补偿、永久占用”方式实际占有了塔基部分的土地以及电力线路走廊用地的地上空间权，但由于没有办理征用手续，即使已经支付对价，也不代表电力设施产权人已经代替农民集体取得了塔基部分的土地使用权，或者当然取得整个线路走廊的地上空间使用权。

（二）管理矛盾《物权法》实施后，根据《物权法》第一百三十六条的规定，建设用地使用权人可以对土地的地表、地上或者地下等不同空间进行分层利用、单独设定。而电力线路出于安全要求，按《电力法》、《电力设施保护条例》相关法律、法规规定，限制了线路下方权利人的权利行使。电力线路走廊内从事种植的经营人，种植什么、生长多高都要受到限制，建设建筑物或构筑物的高度也受到了限制，在经营过程中的操作也受到了妨碍和限制，如应用某些超高的现代农业机械进行作业等。显然土地承包人的经营权收到了限制，因此降低了效率，减少了受益。由于《民法通则》和《物权法》的相关规定禁止电力线路走廊建设损害已设立的用益物权，土地承包权经营权人和宅基地使用权人随时有要求电力线路产权人排除妨碍或赔偿损失的可能，这无形增加了电力线路走廊不确定的法律风险并对电力线路走廊管理产生巨大影响。1、补偿矛盾导致妨碍电力线路走廊建设现象严重。电网建设过程中，一些单位或个人对青苗费、征地费、拆迁补偿费要求过高，以补偿不到位等理由恶意阻挠施工，项目工期严重拖期，导致电网建设工期大大延长。以广西为例，受清赔影响的工程占在建输变电工程的30%，而受阻两年以上的电网建设项目占受阻项目的14%。一些居民在线路走廊经过的地方违规抢建房屋等建筑物、构筑物、植物，导致线路建设成本增加7%~12%。由于线路走廊建设拆迁，可能会引发人身伤亡事件或，引发负面舆情事件。2、缺乏登记导致违章建筑物或构筑物清理遇到严重阻力。电力线路走廊内无证盖房、违章建房导致建筑物与电力线路的距离不符合要求，在线路建设和维护过程中，容易产生人身触电伤亡事故。在市政道路改建过程中，电力线路架设或敷设与铁路、轨道交通等进行建设时，没有相互沟通协调，或者双方执行标准不同，导致架设的设施相互妨碍，从而带来重大安全隐患。解决相邻妨碍的规则是保护在先权利，前提是在先权利合法合规，物权登记成为证明在先权利合法的关键证据。物权登记的缺失会导致电力设施产权人在权利主张时遇到不必要的阻力。3、权利冲突导致走廊内的线树矛盾问题难以解决。随着国家退耕还林政策和林权制度改革的实施，各地不断扩大林区和绿化面积，加重了树与导线之间的矛盾。一些地区在电力线路走廊内大量种植“速成桉”等高杆植物，发生植物碰触线路事件，导致电网运行故障。有些林木所有权人以暴力威胁，索要高额费用，阻碍相关单位清障性砍伐或修剪，导致线路维护成本高。一些基层供电局每年因为维护线路走廊支付的砍树费用就超过200万元。

广西电力线路走廊主要物权风险

现行的法律制度没有充分考虑计划经济体制下原有的一些做法，以及新法施行后的一些配套制度。法律体系不完善体现在：

（一）物权登记缺失电力线路走廊用地一般包括电力线路铁塔基础用地、电杆和拉线用地以及电力线路保护区（含电力线路跨越）的土地。由于法律法规没有对电力线路走廊用地有统一的规定，各地政府部门依照《土地法》、《城市房地产管理法》等法律法规和政策自行制定征地程序、操作方法和赔偿标准。部分省市规定，架空电力线路保护区不征地也不办理土地使用证。如：江西省政府办公厅印发的《江苏省电网建设征地拆迁补偿实施意见》规定，电力线路走廊用地不征地，但没有明确杆塔占地是否征地。部分省市如《湖南省电力设施保护和供用电秩序维护条例》则明确：电力线路铁塔基础用地需办理用地手续；电杆、拉线不需办理行政审批手续；架空电力线路保护区不实行征地。广西与大多数省份做法一样，对铁塔基础占地、拉线杆塔的主坑和拉线坑，按照国家和自治区有关城乡基础设施征地的规定进行补偿，不办理征地手续，无建设用地使用权证，只将线路路径报有关政府部门备案。对于架空电力线路保护区内的土地不征地、不补偿。原因是电力线路线长、分布广、技术要求高，使用土地的方式与道路建设等具有本质区别，它不改变土地的权利归属，不改变土地的效用，也非常少地限制土地的收益，所以不征地。如果都实施征地，一方面将会形成无数条看不见的“万里长城”，另一方面将会阻碍电力发展速度，增加电力建设成本，而这些加重的成本最终都会由消费者承担。《物权法》施行后，由于缺乏配套的地役权登记制度，电力线路走廊用地无法对抗第三人，实践当中，供电企业相当数量的建设用地没有办理物权登记或者物权变更登记。材料缺失、政策变迁、涉及到用地指标等原因，物权登记办理越来越难。由于没有办理土地使用权登记手续，电网企业土地使用权存在瑕疵，缺乏充分的证明效力以及对抗善意第三人的法律效力。如果原土地权利人对土地使用权再行处分，电网企业的合法利益将得不到维护。另外，不办理物权登记手续，将导致土地使用权不明确，由此带来的巨大风险，将直接影响供电企业对后续线路建设和改造等投入，最终影响广大用户的用电质量，同时也阻碍了电网建设的可持续发展。

（二）物权制度不足现有的电力线路走廊的制度设计还不能保障法律关系的稳定，有效保护和协调各方利益。法律治理工具存在的不足，主要体现在以下几个方面：现行法律措施法律法规中缺少能有效解决电网线路走廊问题的措施。部分法律理论虽然有自身的优点，但都还不能完全解决存在的问题。体现在：第一，相邻关系调整的不足。《物权法》规定，不动产权利人因铺设电线必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。《物权法》对使用他人土地规定了两种制度：相邻关系制度和地役权制度。电力线路走廊是适用相邻关系还是适用地役权制度，这对电网发展具有全局性影响。相邻关系是法定的、无偿的，并且是无固定期限的，适用相邻关系无疑对于电网公司较为有利。但是，相邻关系是法律对邻近不动产利用所做的最低限度调节,对“最后一公里”的低压线路特别是沿墙线等的适用是较为合适的，但是高压电力线路往往跨过好几块不同地产，杆塔之间并不邻近，缺乏适用的空间条件。特别是相邻关系一般是无偿的,这对于电力线路走廊通过的土地使用权人来说未必不是显失公平的。因此通过相邻关系解决也是不尽合理的。私人财产所有权受到剥夺，合法权益得不到保障，这与物权法公私权益平等保护的立法本意也是相违背的。第二，地役权保护不足。地役权是我国物权中用益物权的一种,即通过合同约定,需役地人对供役地人的土地进行利用,以提高自己不动产的效益,是在不排除所有权人占有的情况下,对供役地的一种限制。地役权解决电力线路走廊问题从法律层面上讲是可行的。通过协商签订地役权合同，可以使电力企业和电力线路走廊内的土地所有权人或者使用权人清楚自己所负担的义务,明确双方权利义务，有利于减少电网建设阻力，增强土地所有权人和使用权人维护电力线路走廊安全的自觉性。但是地役权的取得需要订立地役权合同，支付对价并有期限，还需进行登记。现行地役权制度一方面缺乏配套登记等相关规定，另一方面只有普通地役权的规定，在《物权法》中没有明确规定公共地役权制度,当双方当事人协商不一致时，电力线路走廊建设方如何取得所需的地役权没有法律依据。电力线路长距离、涉及面广的特性，使得走廊内任何一个权利瑕疵，都将影响到整条线路的建设和运行。如何解决当事人以私权保护为借口提出不合理要求，阻碍和妨碍电力线路走廊建设，成为现行地役权制度所不能解决的问题。第三，通过权调整的不足。主要指架线通过权，是指需役地使用权人将电力线路通过供役地的地表、上空或地下而在供役地上设立的权利。通过权本身是个英美法概念，使用债权原理解决物权问题，这与坚持物权和债权严格区分的大陆法系物权法不一致，在我国施行具有较大难度。且通过权以双方协商为主，不具有强制性，商业性质较为浓厚，大大增加补偿费用，增加电网建设难度，缺乏可操作性。

广西电力线路走廊物权风险防范途径

用益物权分层开发已经得到法律的确认和保护。但是分层空间是一种资源的理念还没有得到广泛的认知和认同，地上空间权做为一种可以由权利人自由支配的资源进行管理，势必会影响到权利人的权利支配和利益预期，引起电力线路走廊利益相关者之间的利益纷争。必须进一步完善电力线路走廊法律制度。

（一）增加公共地役权制度立法机关、政府部门均应高度重视电网线路走廊在《物权法》规制下出现的新问题，共同推动公共地役权等法律制度早日出台。公共地役权制度增加的内容包括：一是明确公共地役权取得制度。地役权可以由双方当事人协商一致设立；当双方协商不一致时，借鉴《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》的规定，基于公共利益，可以依据法律的直接规定、法院的判决、行政机关的决定来设立；二是按照相邻权及公益事业的原则，法律直接规定关系民生的380伏以下电压等级电力线路所有者无偿取得电力线路走廊的地上权且无需登记；三是已经合法取得地役权的电力线路走廊，电力线路可以在权利规定的空间内无害通过，并对侵入权利空间的高杆植物以及建筑物和构筑物无偿排除妨碍；四是根据“法不溯及以往”的原则，处理《物权法》颁布前的电力线路走廊，以保证原有的法律关系的稳定性。公共地役权制度增加的途径包括：一是修改《物权法》时，在地役权部分增加公共地役权这一类型；二是在制定有关《物权法》适用的司法解释时，增加公共地役权制度的内容；三是通过修改特别法的方式，在修改《电力法》和《土地管理法》时，明确电力线路走廊利用公共地役权的途径和方法。

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1、前言

1.1中国城市轨道交通发展状况

自1965年北京市开建我国第一条地铁线路以来，在不到半个世纪内，我国城市轨道交通运营里程达到2000余公里，已经远远超过美国，在建和规划建设的线路超过300条，里程将超过1万公里。目前，我国城市轨道交通已经处于一个高速发展的时期。

在城市交通恶劣状况得到逐步缓解的同时，城市轨道交通高额的投资，长期亏损的问题也摆在了专家学者和城市建设者的面前。如何拓宽筹融资渠道，多途经融资，为已运营线路找寻盈亏平衡点，为在建线路提供资金保障，为规划线路寻求资金平台，从而确保我国城市轨道交通的可持续健康发展成为当务之急。

1.2中国城市轨道交通用地现状

随着冷战时代的结束、体制的改革、城市化的不断加速，我国轨道交通的发展也从原来的“交通+人防”工程逐步演变为今天的“轨道+物业”建设模式。

当初的用地性质为单一的轨道交通用地，用地全部以划拨方式供给。其中机关、工企用地均采取无偿划拨方式、零补偿，居民、农民的搬迁由政府统一实施，与地铁建设方无关。

伴随着社会经济的不断发展，我国土地、物权法规的不断完善，城市轨道交通发展理论的不断充实，我国城市轨道用地也发生了变化。首先，用地虽然还采取划拨方式，但要经过征收、拆迁补偿或协议补偿来取得；其次，在规划用地中不仅有轨道交通基本保障用地，还有额外增加的物业用地，或者是在不影响轨道交通正常运转的情况下加上盖物业的综合用地；第三，由于用地的复杂性、建设的紧迫性、相关法律法规不完善性，因此各建设单位在用地能保障正常建设时，就不再操作土地权属的确认、登记。从而造成目前的：有规划红线，但过期了；有地，但没有土地使用权证；有房，但没有产权证；有可经营物业，但没有租赁证；有银行贷款，但没有可抵押资产的窘境。

1.3中国城市轨道交通用地权属登记现状

从目前各地铁城市的用地权属登记看，我国城市轨道交通用地权属登记情况大致可归纳为以下几点：

第一、地面站一般办理了红线、划拨决定书，极少数办理了土地使用权证。

第二、高架站、地下站、高架及地下区间只办理了红线，极少数地面出入口等“四小件”办理了土地使用权证。

第三、车辆段、停车场一般办理了红线、取得了划拨决定书，土地使用权证处于在办理状态。

第四、对于独立于地铁站点之外的上盖物业用地进行了收储，具备条件的办理了土地使用权证。

1.4城市轨道交通权属登记发证的重要性

1.4.1完善资产的需要

土地是一个企业资产最重要的价值的体现，动辄上百亿的地铁线路投资，大部分资金都投入到了土地和土地的附着物上。如果不对地铁用地进行权属登记，那么附着于其上的建筑物也无法办理产权证，地铁线路从在建工程转为产成品后，其固定资产的登记将无据可依。

1.4.2盘活资产的需要

地铁的建设需要大量的资金投入，如何保障地铁建设的可持续发展需要建设者认真思考。物业开发、土地抵押、商铺出租都可以盘活地铁资产，彻底改变地铁建设完全依赖政府投入的窘境。但首要前提是完善土地权属确认、登记。

1.4.3健全土地登记工作的需要

开展地铁用地权属确认、登记工作，也是土地管理部门健全土地登记工作的需要。明晰的用地物权可以分清用地界限，消除用地矛盾，利于土地管理者对土地使用人、使用功能全面监管。

1.4.4对地铁成品保护的需要

地铁车站、线路大多处于地下，没有明晰的土地权属，会遭受很多外来人为因素的干扰和破坏。因此，进行土地确权、登记，可以使得地铁成品保护有法可依、有据可查，真正落到实处。

2、南京地铁用地现状

南京地铁自2000年12月12日第一条地铁线路正式开工建设以来，历13年，已实现三线运营，运营里程85公里，六线共建，在建里程210公里的大发展局面。地铁建设的蓬勃发展，一方面是城市交通的全面改善，另一方面，由于地铁建设用地的复杂性、特殊性造成用地矛盾层出不穷，给土地管理者带来了困惑。

2.1用地来源

地铁用地大都以划拨方式取得，涉及国有土地和农村集体土地。

2.1.1国有土地

对于国有土地，一般分为四种情况：一是在取得用地红线后，通过拆迁补偿后从原土地使用人手中取得，如：二号线逸仙桥站；二是对于市政道路、绿化用地，临时占用，用后恢复返还，如：一号线鼓楼站；三是鉴于工程的复杂性，在无规划红线的情况下，与土地使用权人达成异地置换部分土地的协议，实现用地，如：一号线小行站；四是将出让口、风道等设置于别人的楼宇内，委托对方代建，以协议方式明确各自的权益，如一号线龙世宝业出入口。

2.1.2集体土地

对于集体土地，则一般存在三种情况：一是大规模集中用地，为了保工期，往往是“先用后征”，如：车辆段、停车场；二是，设计变更造成的零星用地，一般不再办理用地手续，直接以协议补偿方式取得，如一号线西延线；三是，临时用地，一般直接与村委会协商解决。

2.2用地分类

根据不同的分类方法，南京地铁现状用地可以分为：

2.2.1按用途分类

主要有：轨道交通用地，如：车站用地；

商业服务业用地，如：车站内商铺用地；

住宅用地，如：车辆段上盖住宅用地。

2.2.2按取得方式分类

主要有：划拨方式、出让方式。

出让方式又可分为：挂牌出让，如：一号线南延线停车场上盖；

协议出让：如二号线站内商铺用地。

2.2.3按空间位置分类

主要有：地下用地，如：地下车站、隧道；

地表用地，如：地面车站、出入口；

空中用地，如：高架车站。

2.3用地手续办理状况

南京地铁自1990年筹备，1999年成立至今在地铁线路用地手续的办理主要经历了以下几个阶段：

2.3.1提前用地批文阶段

这一时期主要是地铁一号线建设初期，一方面用地审批权在地方政府；另一方面地铁工程任务重、时间紧。在取得站点规划红线后，地铁公司向市政府申请一个提前用地批文后，就可开展用地内的拆迁、建设工作，因此也无心顾及用地权证的办理。

2.3.2划拨决定书阶段

这一时期，受拆迁政策的变化，拆迁许可证的申领逐步规范，划拨决定书是领取拆迁许可证的必备条件，因此，为了开展拆迁、实现用地，地铁公司在取得规划红线后，立即开始办理划拨决定书、建设用地批准书。

2.3.3征地批复阶段

随着国家对集体土地违法用地的督查、处罚的关注度越来越高，地铁公司对集体土地的用地手续办理也越来越重视。由于集体土地的征地报批周期较长，而地铁的车辆段、停车场占地面积很大，基本上在集体土地上，一旦违法是经不起检查的。因此，地铁公司在土地预审获批后，立即开展集体土地的征地报批工作。

2.3.4开展土地权属确认、登记研究阶段

随着融资、经营、用地等矛盾的不断显现，土地权属登记已经成为南京地铁公司一个急需解决的问题，土地管理部门也意识到这是土地管理法规中的一个漏洞。因此，这一阶段，地铁公司以二号线为试点，来开展土地权属的确认、登记研究工作。

3、国内外土地空间分层权属确认的研究现状

土地空间权，顾名思义是关于土地空间归属与利用的权利，通常包括地上、地表、地下三部分空间【1】。

3.1美国

在英美法律体系中，土地所有权归国家，土地权益属于私人财产。美国最初认为土地权益沿纵向无限延伸，私人财产神圣不可侵犯。但随着飞机、地铁等的应用与发展，美国政府发现土地空间的权利确认成为当务之急。借助于判例法【2】，上世纪初，联邦法院明确规定飞机飞行高度在500米以上时，不属于入侵他人领土。

当1973年，俄克拉荷马州制定的《州空间法》出台后，美国对于土地空间权属的法律判定开始日趋完善。它将土地所有权与地面、空中、地下某一部分的特定使用权区分开来，从而建立空间分层构架体系。

3.2法国

法国、德国是大陆法系的典型代表。法国体系中，土地物权包括土地的所有权、用益物权、附属物权和实质利用，并规定了土地所有权的至上地位，土地所有权可以延伸到地上及地下无限制空间。

但这一规定成为了工业发展的桎梏，于是法国通过航空法、矿业法等新法规的制定对土地所有权的至上性进行了限制和削弱，通过对土地用益物权、地上权、地役权的强化，保障了国家公益、公用事业的发展。

3.3日本

日本法系也属于大陆法系，认为土地所有权至上。但不同的是，其在《日本民法典》规定土地所有权是在法令限制的范围内及于土地的上下，即有限范围与空间。并在1966年《日本民法典》修正时增加“地下空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的”这一规定，进一步建立土地空间权。

3.4中国

我国2007年颁布的《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设定。新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”。据此规定，在同一地块的不同空间，可以设立地表、地上和地下三项不同空间位置的建设用地使用权。但是，2004年颁布的《土地管理法》没有相关法规，在此之后即将出台的修正案中也未能找到相关条文，应而给实际操作带来难度。

4、南京地铁土地使用权属登记研究

空间是客观存在的，只有对土地的分层利用才能充分体现空间的经济价值【3】。地铁时而在空中飞越，时而在地面疾驰，时而在地下穿梭，就是土地分层利用的充分表现。

以南京地铁二号线为例，线路全长37.80千米，其中地下线22公里，地面线和高架线15.8公里；有车站26座，其中17座地下车站，2座地面车站，7座高架车站。对其进行用地权属登记应该通过三个步骤进行：一是空间分层，确认空间位置后，进行相应的面积测绘；二是用途分类，根据各自的功能进行区分，为登记做好准备；三是根据用途确定取得的方式。

4.1地铁用地的空间分层

根据地铁用地的特性，可以将地铁用地分为地表使用权、高架用地使用权、地下空间用地使用权。

4.1.1地表使用权的设立

对于地面车站，出入口、风亭等四小件的地面部分，停车场、车辆段等用地使用权的设立，按照常规程序办理，即：依据规划红线，经实测确认用地物权。

对于高架站、高架区间的柱、墩按实测占地面积确认用地物权。

在区间线路由地下隧道爬升到高架时，对于地下埋深3米到高架净空5米以下段，确认为地表用地物权。具体用地范围为：以实测结构平面宽度两侧外放3米保护线作为用地宽度，以实测长度为用地长度，同时在权证登记图上标注隧道顶部高程和高架梁底高程。

4.1.2高架用地使用权的设立

对于高架车站，应分层测绘，按实测平面位置和平面面积分层确认空中用地物权，同时在权证登记图上标注每层地面高程、顶板高程。

对于高架区间，在梁底净高5米以上时，按实测平面位置和最大平面面积确认空中用地物权，同时在权证登记图上标注梁底高程。

4.1.3地下空间用地使用权的设立

对于地下车站，应分层测绘，按实测平面位置和平面面积分层确认地下用地物权，同时在权证登记图上标注每层地面高程、顶板高程。

对于出入口、风亭等四小件的地下部分应并入到地下车站的相应楼层中测绘登记。

对于地下区间线路在隧道顶部埋深大于3米时，按实测结构平面面积确认地下用地物权，同时在权证登记图上标注隧道顶部高程和底部高程。

4.2地铁用地用途分类

4.2.1交通设施用地使用权的确立

对于区间线路、出入口、风亭、冷却塔、残疾人电梯等用地应确认为交通设施用地。

对于车辆段、停车场车站中直接用于车辆维修、停放，及配套的办公、生活用房的用地应确认为交通设施用地。

对于车站内站台层、站厅层付费区域、站厅层非付费区域内的疏散通道、走廊用地应确认为交通设施用地。

4.2.2商业配套用地使用权的确立

对于车辆段、停车场车站中直接用于商业经营的用地应确认为商业配套用地。

对于车站内站厅层非付费区域内直接用于商业经营的用地应确认为商业配套用地。

对于车站上部的上盖物业、出入口旁零星商业房屋用地应确认为商业配套用地。

4.3地铁用地取得的方式

4.3.1划拨方式

对于交通设施用地以划拨方式取得，在完成相应的划拨用地手续后，进行用地登记。

4.3.2协议出让方式

对于车站内和车站上部与车站密不可分的商业用地，为保证地铁管理的独一性，应采取协议出让方式，由地铁公司受让取得。

4.3.3招拍挂方式出让

对于车辆段、停车场中可以单独划分出来用于经营的用地，应采取招拍挂方式公开出让。

5、结语

目前，南京地铁二号线通过划拨方式取得土地面积（轨道交通用地）为960240.9平方米（其中地下542832.6平方米，地表309928.7平方米，地上107479.6平方米），通过协议出让方式取得土地面积（商业配套用地）为47398.8平方米（其中地下27819.2平方米，地表19579.6平方米）。应该相信，这一成功案例将被全国地铁进行土地登记所借鉴，并促使相关职能部门尽快出台土地分层供应政策和具体操作办法、完善空间精准测绘理论，实施空间使用权登记发证。

参考文献：

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中图分类号 D922.1

文献标识码 A

文章编号 1002-2104（2014）05-0161-09

自2001年《海域使用管理法》颁布以来，我国海洋功能区划和海域有偿使用制度日益完善，各沿海地区在推进海洋开发、调整海洋功能区划过程中 ，“征海”现象频繁出现。由于缺乏相应海域征收方面法律法规的引导和制约，各沿海政府随意张贴“公共利益”标签征收海域，引发失海人特别是以养殖、捕捞业为生的渔民上访乃至频发，严重影响了沿海地区的社会安定和国家海洋经济的良性发展。因此，如何科学合理界定公共利益以约束权力部门成为规范“征海”行为急需解决的重要问题。

1 海域征收的法律属性

根据我国《海域使用管理法》第30条规定，海域征收是指原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要依法收回海域使用权的行为。目前来看，海域征收并不是学界或法律规定中的通用术语，相关研究和立法使用的称谓都不尽相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用权”、“失海”等，这表明对海域征收这一行为法律属性的认识和定位存在一定分歧。

一种观点认为，海域征收属于行政许可的撤回[1]。此观点认为，根据我国《海域使用管理法》的规定，用海单位或个人要取得某一海域使用权，需向县级人民政府提出用海申请，由海洋行政主管部门依法对申请材料进行审查后报人民政府批准并登记，即海域使用权是通过行政许可方式取得。而依照我国《行政许可法》第8条规定，《海域使用管理法》第30条规定的“原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要（提前）收回海域使用权”的行为，理应属于行政许可撤回的范畴。

另有观点认为，海域征收属于行政征用征收行为。此观点根据《海域使用管理法》第30条之规定，将“原批准用海的人民政府依法收回海域使用权”行为称为“征海”行为，即行政法上的征收征用行为，而没有具体明确此种行为是征收行为还是征用行为，仅仅指出征海在没有成型的规制办法出台前可以参照《土地管理法》有关征收征用之规定[2]。此外，也有少数观点主张直接使用“海域征收”一词并将此种行为明确界定为征收行为[3]。

本文认为，海域征收从法律属性上应属于公益征收行为。

首先，海域征收与行政许可撤回的适用条件有所区别。从我国《行政许可法》第8条规定可以明显看出：除需满足公共利益目的遵循、法定程序和依法补偿三个条件外，行政许可撤回比公益征收多了一个限定条件，即所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。而根据我国《海域使用管理法》第30条之规定，收回海域使用权仅仅需要满足前三个条件即可，除此之外并无其他条件限制。因此，海域征收的条件要比行政许可撤回的条件更为宽泛，海域征收行为并非一定属于许可撤回行为。

其次，对于海域征收属于行政法上征收征用行为观点，本文认为海域征收应属于行政法上公益征收行为而非征用行为。长期以来，我国并没有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法规和地方性法规中的使用始终处于较为混乱状态。2004年宪法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明确征收征用的宪法地位。根据该宪法修正案的说明：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于：都是为公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于：征收主要是所有权的改变，而征用是派生于私人所有权的使用权的改变。但从国际征收制度发展趋势来看，世界上大多国家采用扩张征收理论，主张征收的客体应扩大到包括所有权、他物权及一切具有财产价值的权利。对我国征收客体进行适当扩张也得到不少学者支持，如王利明主张国家依照法律规定收回国有土地使用权的行为实际上就是征收[4]。戴孟勇也提出我国现行法实质上已经承认国有土地使用权可以被依法征收[5]。海域征收的客体虽然是特定海域的使用权，但由于海域使用权有其特殊属性―海域使用权是派生于属于国家所有的海域不动产的使用权，也就是说，国家在海域征收或征用过程中收回的客体是私人依法取得的属于国家享有所有权的海域不动产的使用权。对于这种出于公共利益或国家安全需要将不动产使用权提前收回的情况，我国现行法律还没有明确规定其属于征收还是征用。从权益保护及行政法原理来看，更符合征收理论的基本特征。依照《海域使用管理法》第30条规定，这种提前收回是国家动用强制力取得他人已取得的海域使用权；在目的上满足公共利益或者国家安全需要；国家给予权利人相应补偿；并且不存在将提前收回的海域使用权再次返还给原海域使用权人的可能。所以，将因公共利益或国家安全需要提前收回海域使用权的情形定性为征收行为更为合适。这样被征收人也可以适用《物权法》第121条之规定，依照《物权法》第42条的规定获得补偿。这种定性，有利于海域使用权人借助征收制度中实体方面和程序方面的规定，保护自己私有财产权，防止国家行政权力的滥用。

海域征收既然属于公益征收范畴，公益或公共利益之考量必然成为海域征收中无法回避的前置性问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，因为无论在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标[6]。征收作为国家强制性获取公民财产权益的一种制度，公共利益之目的几乎无一例外的被各国法律甚至宪法规定为启动征收行为的必要前提。如法国《人权宣言》第17条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在实现公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。美国宪法修正案第5条：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非经公平补偿，私有财产不得充作公共使用。日本宪法第29条：私有财产不得侵犯，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。我国《宪法》第10条、第13条亦分别规定征收征用土地或私有财产必须基于公共利益需要。海域征收既然属于公益征收，那么启动海域征收就必须出于公共利益之需，我国《海域使用管理法》第30条也明确规定公共利益在我国海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益决定着能否启动海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考虑，那么之后相关补偿、安置问题也就无从谈起。

尽管我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》规定了海域征收必须始于公共利益之目的，但迄今为止除了《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益的范围和种类有大致列举外，没有一部效力较高的法律对公共利益的内涵或范围加以明确，使得通过公共利益遏制海域征收权的立法规定形同虚设。在海域征收实践中，海洋行政主管部门对是否做出征收决定拥有巨大裁量权，面对利益和政绩等诱惑，在缺失有效程序规制和司法监督条件下，主管部门极易在“征海”决策中以公共利益名义谋取海域增值利益，对公共利益的理解和应用表现出宽泛化趋势，加上目前我国海域征收补偿机制不健全，大量失海人尤其是再就业能力较差的渔民之生存得不到保障，由此引发的上访、乃至暴力事件日益增多，沿海地区社会矛盾严重激化。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有经过法律明确界定后才能发挥其价值，在海域征收法律法规中限定公共利益的范围，从而在源头上阻断政府部门非法征海引发的补偿纠纷等社会矛盾，具有极大必要性和急迫性。

2 域外关于公共利益的立法界定

对于公共利益的内涵，国内外学者众说纷纭，虽然不乏真知灼见但始终无法对这一概念盖棺定论。公共利益之所以难以定义，主要是由其自身一系列特点决定的，包括内涵与外延的不确定性和宽泛性、发展的动态性和开放性、自身的高度抽象性和主观性等。尽管如此，许多国家并没有回避对公共利益的法律界定，只是大多并没有直接在法律中规定公共利益的定义，而是根据社会经济发展状况、立法传统和政治习惯等实际情况，在相关征收规范中对公共利益的范围及征收程序进行法律层面的具体化，以严格限制政府自由裁量权，公共利益的内涵也随着社会发展需要在个案适用中呈现出扩大趋势。从立法来看，发达国家及地区关于公共利益的立法界定主要分为两种模式：

2.1 概括式

概括式是指宪法或相关征收法律不对公共利益内涵和外延作具体规定或者不对公共利益范围进行类型化界定，仅笼统地将公共利益作为启动征收的前提。采用此种立法模式的国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚等。

在美国，联邦宪法第5条修正案规定：联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要，不得征用公民的财产。美国在界定公共利益时使用“公共使用”（public use）一词，但没有对公共使用的范围进行具体规定，而是通过司法判例对其进行扩大解释，从政府或公用事业使用扩大到允许私人使用但公众能够直接或间接受益，并通过正当程序如征收前的预先通告及听证等给予被征收人提出异议的机会，从而遏制行政机关的自由裁量权。

法国《人权宣言》第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。1804年《法国民法典》第545条使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且扩大其适用范围。1977年法国颁布的《公用征收法典》开始使用“公共利益”作为土地征收的标准，行政法院的司法判例逐步将其从公共工程建设扩展到公共的或大众的直接或间接需要、行政主体执行公务的需要以及政府进行宏观调控的需要等多个领域。同美国一样，法国相关征收法律在进行扩张解释的同时也设置了严格的正当程序，以遏制政府和法院较大的裁量权。

此种立法方式对于公共利益界定比较抽象概括，因而能灵活地囊括各种情形而避免对公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，执行力较差和不稳定性给行政和司法机关留下巨大裁量空间，极易导致公共利益的滥用而损害公民个人利益情形的发生。在典型的判例法国家如美国等，鉴于其具有完善的法律体系和丰富的判例资源，能通过司法审判环节较好地弥补这一缺陷，而对于大陆法系国家或是司法制度不完善的国家，此种立法模式具有较大的风险，可以说我国目前采用的立法模式与此类似，我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只对公共利益作原则性规定，其弊端在我国海域征收实践中暴露无遗。

2.2 列举式

列举式指在相关法律规范中尽可能详细列举出符合公共利益的征收项目或类型。实行此种模式的国家或地区主要包括日本、韩国、巴西、印度、我国台湾地区等。此种模式又可细分为两种：一种为穷尽式，即详细列举出符合公共利益的情形而不设置任何保留或兜底条款，行政机关必须严格按照法律规定作出能否征收的行政决定，典型的如日本；另一种为保留式，其同样也较为具体地列举出各种情形但没有穷尽，而一般在条款结尾处补充但书或兜底条款，有代表性的是我国台湾地区。

《日本国宪法》第29条规定：财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之，私有财产在正当补偿下得收为公用。为了明确“以法律规定之”，日本在《土地收用法》第3条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等。几乎每项事业都对应一部法律进行约束，征收部门没有任意裁量权，是否符合征收前提必须严格限定在此35项范围之内。日本因为国土面积狭窄，即便海域资源丰富也仍采取这种严格的模式，不仅明确界定公共利益的范围，而且没有忽略程序规制的内容，如《土地征收法》第15条规定申请用地人应履行召开事前说明会的义务，向利害关系人公开说明用地的目的；再如该法第23条赋予利害相关人申请召开听证会的权利，相关行政厅须根据申请履行组织听证义务。

台湾《土地征收条例》第3条详细规定国家可以因为公共事业之需而征收私有土地的范围，包括：①国防事业；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生及环境保护事业；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及文化事业；⑧社会福利事业；⑨国营事业；⑩其他依法得征收土地之事业（台湾《土地法》第208条中规定的保留条款为“由政府兴办以公共利益为目的之事业”）。其中前9项为具体列举条款，第10项为兜底的原则性条款。台湾地区公共利益界定也不乏正当程序之规定，如《土地征收条例》要求申请征地人在许可征收前召开听证会或说明会以听取相关利益人之意见，另外，在批准征收的执行过程中相关政府应履行公告及告知义务（如告知被征收人有权对征收决定提出异议）。

日本的穷尽式对征收提出很高的立法要求，可以说最大限度地限制政府的自由裁量权以保障被征收人的私人财产权益，但如此不留余地地穷尽列举忽视了公共利益发展的动态性、开发性和法律滞后性等问题，必然会导致公共利益界定的僵化而出现不合时宜的窘境。正处于社会经济转型时期的我国，对土地等不动产的需求热度会持续升高，因而此种界定模式并不适合我国。我国台湾地区的保留式虽然无法避免地赋予行政机关一定的裁量权，但较穷尽式有更多的灵活性和弹性，而与概括式相比又体现出明显的可操作性和规制性，需要弥补的重点是在兜底条款上进行程序规制，防止之前的列举条款前功尽弃。我国于2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经在某种程度上借鉴此种做法，只是还另外吸收了概括式，尽管仅是一部行政法规，效力层级有限且列举的部分情形仍不乏较大模糊性，但其首次结束了我国相关法律规定中“公共利益”一词被大量使用但界定空泛的现状，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。

3 我国海域征收中公共利益立法界定存在的问题

“无公共利益则无征收”，已成为一条公认的重要原则。以公共利益为由限制私人权利（海域使用权）亦属实质法治主义的一种体现。但“公共利益”不应成为什么东西都可以往里装的“筐”，掌控公共权利的主体假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实的权力行为，不仅具有极大社会危害性，也构成对法治的威胁和破坏。公共利益自身所具有的抽象，不确定的动态、开放性等特点使得人们对公共利益进行法律界定已成为一个世界性法律难题。

3.1 对公共利益具体界定缺失的立法窘境

依据《海域使用管理法》第30条规定，公共利益是原批准用海的人民政府收回海域使用权的要件之一，但对何为公共利益及其范围却只字未提，且这种界定不清的状况是海域征收、农村土地征收和城市房屋征收均面临的通病。相关法律法规中大量引用“公共利益”一词但均对其内涵或外延的界定采取回避态度，如《宪法》第10条第3款和第13条第3款、《物权法》第42条第1款和第148条、《土地管理法》第2条和第58条、《城市房地产管理法》第19条、《海域使用管理法》第30条等。据统计，我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念的共达1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），行政法规87件（次），地方性法规、规章及其他规范性文件1098件（次）[8]，而且此统计于2005年作出，目前实际上使用此术语的法律文件应该更多。这些规定大多简单表述为“为了公共利益的需要”， 导致作为一个基本法律术语的公共利益实际上始终停留在因抽象模糊而被束之高阁状态。解释公共利益成为政府的专断，很多情况下无论公益与否一律以经济社会发展为由进行海域或土地征收，使得公共利益成为行政机关取得征收或征用权力的敲门砖，背离了遏制政府滥用征收权的初衷，由此引发的征收争议不断。作为国内目前唯一一部具体规范公共利益范围的法律文件，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施结束了我国在界定公共利益法律规范方面的空白状态，但囿于行政法规较低的法律效力和国有土地征收的有限适用领域，不能解决集体土地及海域征收中公共利益的界定难题。

因此，无法从法律层面上具体界定公共利益是目前征收领域存在冲突和矛盾的源头。之所以存在这样的立法窘境，公共利益本身的不确定性、抽象性、开放性等特点是重要的阻力，《物权法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意为之，也许就是为了防止规则化定义公共利益而导致僵化弊病的产生，如有学者曾指出“寄希望于《物权法》界定公共利益概念问题是《物权法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律层面语焉不详之状况而引发的大量纠纷甚至是亟待解决，且法律难以定义公共利益并不意味着法律对公共利益的规制或界定无能为力，域外大量国家的立法例便是很好的证明。

3.2 缺失对公共利益认定的相关程序规制

目前我国海域资源征收实践及相关立法关于公共利益的认定程序方面存在以下问题：

（1）法律对公共利益的认定主体规定不清，导致行政机关垄断认定权力。“我国实际上已经形成了行政主导的公益征收制度，包括公共利益的认定均由行政机关独断，立法机关、司法机关难以置喙。”[9]从农村土地、城市房屋征收的相关法律规定可以看出，征收审批程序的规定是导致行政权主导征收现状的源头，而较土地征收后才兴起的海域征收在无法可依的局面下也不得不模仿土地征收的实践模式。我国《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》缺乏对公共利益认定主体的具体规定，从各地海域征收实践来看，由于立法机关对公共利益认定的回避及司法机关受理相关争议权的受限，各级海洋行政主管部门已经成为事实上的公共利益认定主体和解释主体，他们不仅是海域征收的执行机关，同时也是海域征收的决定和监督机关。如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条第1款规定“海洋行政主管部门应当根据调查情况制订收回海域使用权方案报请原批准用海的县级以上人民政府批准，收回方案经批准后，由海洋行政主管部门组织实施”，这种上级行政机关审批的规定使得行政部门身兼“运动员”和“裁判员”，背离了“自己不能做自己法官”的正当程序原则，致使在海洋开发中海洋行政部门滥用征收权、激化社会矛盾的现象层出不穷。

（2）海域征收中公共利益认定的正当程序缺失。我国关于海域征收中关于公共利益的认定程序没有直接的法律规定，《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》也没有作出任何关于此方面的规定，这也是目前集体土地、城市房屋征收中普遍存在的问题，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》等无一例外地只对补偿方案、补偿标准或安置方案规定了听证或听取意见等程序，而对于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的认定缺乏正当程序的规定。征收最为关键的两个环节莫过于是否应该征收及补偿是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收决定，此种立法回避无疑严重损害被征收人的知情权和参与权。域外大多国家都在征收法中规定公共利益的认定程序以确保征收行为的合法性，相比之下，我国海域、集体土地及城市房屋等主要领域的公益征收关于正当程序的规定都集中于征收补偿方面，却缺乏征收目的是否符合公共利益的论证程序，导致被征收人基本上没有参与征收合法与否的论证过程。因此，在完善关于海域征收法律规定时除了要借鉴土地征收中的补偿程序外，还应该重点弥补这一漏洞，明确判断海域征收目的合法性的正当程序内容。

（3）海域征收相关信息的公开不合理，难以实现对公共利益认定的有效程序规制。首先，由于我国缺乏关于公民参与判断海域征收目的合乎公共利益与否的法律规定，实践中海域征收相关信息大多是在海域征收方案已获批准、征收决定木已成舟后才向被征收人及社会公开，各地海域征收法律文件都存在此种弊病，如《温州市浅海滩涂海域使用权收回处理办法》第6条第2款规定：县（市、区）人民政府收回海域使用权政策处理机构应当在收回海域使用权范围及经济补偿方案批准之日起10个工作日内，将方案在相关的乡镇（街道）、村予以公告；《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条规定“收回方案经批准后”，海洋行政部门才履行公告程序。其次，公开内容一般仅限于海域征收的批准决定、补偿方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否满足公共利益方面的信息，海域征收的相关权利人和社会公众在海域征收前无法获得海域征收决策与公共利益之间关系的信息。大多数海域征收案例如《平潭县人民政府关于福平铁路平潭段跨海大桥海域使用权收回及对养殖等设施进行拆除的通告》、《东山县人民政府关于收回康美镇西崎村北侧海域使用权的通告》、《晋江市人民政府关于围头湾填海造地工程海域使用权收回的通告》等均是仅公开关于征收补偿方面的信息。政府信息公开的作用是通过使公民了解决策相关信息而充分参与到决策过程中，从而实现监督行政权、遏制行政机关滥用权力和保障公民合法权益的目的，但海域征收公开内容的此种缺失切断了公民判断海域征收合法与否的机会和渠道。我国目前没有出台统一的关于海域征收的公告办法，关于土地征收公告的法律规定―《土地公告办法》也不乏这种在公开时间和内容方面的弊端，无法为海域征收公告程序提供有益借鉴；再次，由于缺乏对公开形式的立法规定，造成不同地区五花八门的公开方式，包括网络公开、张贴告示、媒体报刊公开、送达公开等，这种缺少统一规范的现状，实际上赋予海洋行政部门随意选择公开方式的权力，难以有效保证公众尤其是被征收利害关系人的知情权。

4 我国海域征收中公共利益界定的立法路径

正如自由、正义、公正等概念一样，公共利益难以界定的状况由来已久。一方面，因为“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美国学者波斯纳所指出，在某些领域“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”[11]。为解决海域征收实践中公共利益界定及认定所存在的问题，本文认为，在实体界定基础上辅以必要的认定程序规制不失为我国当前可行的立法路径选择。

4.1 海域征收公共利益实体界定的立法建议

所谓实体界定的立法路径是指在对公共利益内涵化的基础上，通过适当方式对公共利益加以类型化以明晰其外延范围。虽然对公共利益进行实体界定存在较大难度，但关于公共利益内涵和外延的可操作性、易辨识性立法规定是进行认定程序规制的前提和基础，因此，实体界定仍具有无可替代的作用和意义。

4.1.1 立法模式

鉴于我国《海域使用管理法》已经明确将公共利益作为海域征收的前提之一，要短时间内解决因公共利益界定模糊而引发的征收纠纷，可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定和做法，即先在《海域使用权管理规定》（2006年出台的《海域使用权管理规定》完善和明确了海域使用权的设定、变更和登记等重要制度，但对如何具体规范海域征收却只字未提）中详细列举符合公共利益的海域征收项目类型，通过总结这些项目类型在适用中出现的问题，待各方面条件成熟时再修改《海域使用管理法》或出台法律解释来完善海域征收公共利益界定的具体规定，这样不仅利于指导地方完善海域征收中有关公共利益的法律规定，也为《行政征收法》、《行政补偿法》等法律的出台提供界定公共利益的经验。

另外，有学者提出反向排除的立法模式，主张实行“列举式+排除式”的综合界定模式，其中排除的主要是商业开发等用海项目，这种方式表面看似能够使公共利益变得明晰而利于规范政府征收海域的行为，但实际上排除法忽视了公共利益不确定性和开放性的特点，公共利益与非公共利益如商业利益等具有交叉性和可转换性，比如商业开发可能涉及到旧港口改建、基础设施和配套设施的更新等，利于改善居民的生存环境和沿海面貌。从世界范围内公共利益的发展趋势来看，公共利益所包含的内容已经呈现出不断扩张的趋势，比如美国在判例实践中逐渐从公共使用扩张到包括商业使用等能够使公众受益的事业类型，因此单纯地排除商业开发等类型的立法界定方式过于武断和不妥当。

4.1.2 具体类型化范围

关于如何对公共利益的范围进行列举或类型化，除国外征收制度中的经验可供借鉴外，面对目前纷繁复杂的用海活动类型，我国《海域使用管理法》关于减免征收海域使用金的规定可以作为参考蓝本，因为这些项目之所以会被列入减免范围，与这些项目本身所具有的公益性直接相关。《海域使用管理法》第35条规定了应当免缴海域使用金的项目：①军事用海；②公务船舶专用码头用海；③非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；④教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。第36条规定了经有关部门审查批准后可以减缴或免缴海域使用金的项目：①公用设施用海；②国家重大建设项目用海；……。其中的“重大建设项目用海”可以参考国家海洋局出台的《海域使用权管理规定》第16条。

首先，第35条规定的项目多属于国防军事、行政公务、海上交通基础设施、文化科研或灾难救助等非经营性公益事业，是基于国家和社会公共利益而非个人或单位私益而用海，应列为公共利益范围之内；其次，第36条的项目大多具有公用性质或具有跨省、跨地区而规模巨大的特点，并非绝对意义上的公益事业而是包含一定的经营收费性质，如港口、码头、跨海大桥等，此类重大建设项目不同于第35条列举的类型，并不具有直接的公益性和非营利性，是否纳入公共利益范围需要在该项目投入使用后对公众是否直接受益的情况进行评估后再判断；再次，除了以上两方面外，还需补充海洋环境保护、公共卫生、社会福利等基本公益性事业类型。而对单纯基于个人或单位利益开展的经营性项目如养殖捕捞、矿产资源开采、沿海旅游、装备制造等不纳入于列举范围，应通过与原海域使用人达成流转协议的市场途径取得海域使用权；最后，具有经营性质的用海项目尤其是开发主体为国有企业的情况往往是界定的难点，如用于缓解城镇用地紧张和招商引资用地矛盾的围海造田项目，目前大多用于建设临海工业、滨海旅游区、新城镇和大型港口基础设施，往往具有规模较大和公众间接受益的特点，既不能随意纳入公共利益范围也不能武断地加以排除，而应根据个案具体情况加以判断并合理解释海域征收中关于公共利益界定的相关法律规范。这些争议性项目是否属于公共利益以及个案中的事业类型能否适用保留条款还要借助下文将涉及到的程序化界定路径。

4.2 海域征收公共利益认定程序规制的立法建议

“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来做出决定的问题。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是现代法治社会中摇旌呐喊的正当法律程序的重要意义。在海域征收中，关于谁应成为认定公共利益的主体、公共利益通过何种方式和过程得以在法律中体现、此种法律如何适用等问题倘若离开程序便寸步难行。另外，即便征收目的符合公共利益的具体法律规定，在缺乏正当法律程序的情况下，海域被征收人的人身或财产权益在征收过程中也难以得到保障。纵观各国关于公共利益的立法规定，对公共利益的认定几乎都规定了正当法律程序，许多国家如美国、加拿大、日本、韩国及我国台湾地区不仅在宪法、行政征收法典中规定了正当程序原则，而且在相关单行法律中还具体规定包括预先通知、公告、听证、协商、司法救济等程序要求，以此保证公益征收中公共利益认定的正当性。

4.2.1 采取折中方式规范海域征收中公共利益认定主体

从公共利益的共享性、受益主体的不确定性等特点可以看出，公共利益是建立在多数人利益的基础上的，而少数服从多数正是民主的天然要求，体现在制度上即代议制，也就是应由立法机关来行使认定公共利益的权力。因为民主选举的议会理应是社会大多数人可靠利益代表。许多学者也主张“公共目的或涉及公众切身利益的征收应由公共决策和公众选择来决定，而不是由官员做主”[12]。美国是典型的实行立法机关认定征收目的合法性的国家，“美国征收的决定权完全掌握在议会手中，凡是议会决定的征收行为都是符合公共用途的要求，……”[13]。此种方式利于较大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，当然因为需要先经议会的认定环节再由行政机关执行，相对于直接由行政机关认定而言，征收周期也必然会延长。而日本、法国实行的是类似行政机关主导公益征收的模式，以日本为例，其征收的程序大致是：因公益进行征收的前期准备、当事人就征收事项进行协商及调解委员的调解、建设大臣对征收目的是否属于公益事业进行认定、调查报告的编写、由都道府县知事管辖下设立征用委员会进行征收裁决、征收补偿的确定与争议的裁决、征收结束[14]。由此可知，日本是由建设省即现在的国土交通省负责公共利益认定，日本之所以以行政机关作为认定主体，得益于其在公益征收方面完善的法律体系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市计划法》、《住宅地区改良法》等都包含公共利益范围和正当程序的规定，实现了宪法公共利益条款的具体化，另外日本还有专门的《行政程序法》，很大程度上保证了政府认定公共利益的合法性和公正性。

相较于美国和日本，一方面，我国人大的承担能力远远无法与美国国会相比，随着未来海域开发大规模兴起，海域基础设施等公益征收项目将会持续增多，完全由人大承担认定工作是不可行的；另一方面，我国既缺乏界定公共利益的法律规定，也没有统一的《行政征收法》或《行政程序法》来规制海洋行政机关的自由裁量权，由海洋行政主管部门作为事实上的认定主体极易导致征收权的滥用，因此认定公共利益的主体不能单纯由行政机关承担。借鉴美、日经验并结合我国实际情况，建议采用折中方式，即在县级以上人大常委会中设立征收审查委员会，并在其下具体划分出专门负责审查海域征收目的的机构，对于海洋行政主管部门制定的海域征收方案，除报同级政府审核并报上级海洋行政主管部门审查外，还需要取得同级人大常委会下设征收审查委员会的意见（此意见可以参考下文提到的关于听证笔录的论证结果）。若审查委员会的意见同上级行政部门一致可直接以行政部门的决定作为海域征收依据；若存在分歧，则应由该上级海洋行政主管部门所属政府报同级人大常委会作出裁决，此时上级的人大常委会成为认定主体。

有学者提出由司法机关作为认定主体，在海域征收合法性问题引发的纠纷中导入司法审查机制，以“法官的智慧”配合“经过公开讨论程序”而替代公益条款的“立法者之智慧”[15]，通过法官行使自由裁量权来澄清个案中公共利益的内涵。我们认为目前此种模式在我国不具有可行性，理由是：①我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，由于目前与海域征收相关的法律法规对公共利益界定不清，而我国不实行判例制度且短时间内扩大行政诉讼的审查范围是不现实的，导致因海域征收目的是否符合公共利益的争议很难进入司法审查范围。②即使海域征收中关于认定公共利益的异议能够进入司法审查环节，我国行政诉讼的诉讼不停止执行制度又是一大障碍，海域被征收人即便最后赢得诉讼，此时海域征收可能已经执行完毕（如被征收人投入的养殖等生产设施已被拆除），使得司法审查已经没有多大意义。③考虑到我国现行司法体制的“泛行政化”现象，无法独立的司法机关加上法官整体素质的不尽人意，由司法机关行使如此大的自由裁量权介入到海域征收前提的审查过程，结果的公正性着实令人堪忧。

4.2.2 通过听取意见或听证会等方式使公众参与到公共利益的认定过程中

首先，体现在立法过程中，通过为公众提供如立法听证、网络调查等充分的参与机会，将他们对公共利益的期望与建议通过立法的形式体现出来，促进政府与民众之间共识的达成，从而增强立法的可执行性；其次，无论是概括式或列举式对公共利益的界定都无可避免地面临具体适用问题，概括式的界定方式因其本身只规定一个法律原则，在此不加赘述，而列举式界定方式虽然具有针对性和操作性强的特点，但兜底条款如“其他由政府兴办的以公共利益为目的之事业”等仍需要具体界定和适用，此时通过召开听证会等公众参与形式，民主、公正地认定海域征收的前提条件，既能防止因征收目的模糊和政府专断引发的社会矛盾，也大大减小海域征收执行过程中的阻力；再次，具体海域征收个案中应允许被征收人申请听证或说明理由，如加拿大《土地征收法》规定，任何反对征收的利益相关人可以在意向征地通知之后30天内以书面形式向部长提出异议，异议申请中应说明姓名和住址、异议的性质、异议所针对的被征收对象、申请人对意向征地的利益性质之看法等，在上述期限届满后，部长针对提出的异议应立即启动公开听证程序[16]。当然在考虑海域被征收人等弱势群体利益的同时忽视征收效率也是不可取的，久拖不决的征收导致的各方面资源浪费会更大，利益受损的将仍是被征收人，因此可以确定个案申请听证的限制条件以防止正当程序权利的滥用，如在界定公共利益的相关法律规范中参考征收海域的规模、面积、市场价值等要素，统一规定限制标准。

为保障海域被征收人参与听证的可操作性，需要具体的制度化设计：①听证时间应该在海洋行政主管部门拟定海域征收方案之后、正式批准之前；②听证参与人尤其是海域被征收人一方代表人的确定，必须避免采用内定、抽签等缺乏公正性和科学性的方式，确定过程应公开透明并保证代表人的专业性和必要的听证能力，允许被征收人通过民主推荐的方式确定其代表人以保证听证的实际效果，听证的主持人必须是海域征收行政部门与被征收人之外中立第三方；③听证双方的辩论意见需要某个机构或组织进行审议，建议成立一个由海洋、环保、公共管理等相关行业领域的专家、学者组成的听证审议委员会，其审议结论供认定主体参考。

4.2.3 科学优化海域征收信息公开的时间、内容并统一规范公开形式

不适当的信息公开会严重影响公民参与权的行使而导致整个正当程序运作的瘫痪，许多国家和地区关于征收公告的正当程序规定值得我们借鉴。如加拿大《土地征收法》规定：公共事务和政府服务部长在所签发、登记和公告的意向征地通知中，必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益目的，除涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在征收所在地区内普遍发行的出版物上，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报上予以公布。[16]我们注意到此公开信息的名称为“意向征地的通知”，表明征收决定并未作出。此外，各国对所涉公共利益的信息的公开范围规定也较为宽泛，并对公开形式进行正式和严格的规定，具体细致地保证公民对征收所涉公共利益的知情权。美国、澳大利亚及我国台湾地区在行政征收相关法律中都规定关于征收目的的预先通告程序或前置程序，并明确限定政府公报、公开发行报刊或书面通知等公开形式。值得一提的是，台湾地区还在公告内容中详细列举出了公共利益的种类。借鉴上述国家或地区的做法，我国《海域使用管理法》应增加在海域征收中必须遵循听证、公开等正当程序的规定，并在《海域使用管理法》的法律解释中具体规定以下公开程序：①公开内容应包括公共利益的类型化项目及海域征收个案目的的详细信息；②公开时间提前至作出正式海域征收决定前，比如在拟定海域征收方案后5日内公开等；③关于公开形式，必须采用书面送达方式通知海域被征收人，另外还需刊登到被征收海域所在县（区）公开发行的日报等刊物上并同时在政府信息公开专栏等网络平台。这一公开形式有些地方其实已经推行，如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第10条规定的“海洋行政主管部门应当将批准方案送达海域使用权人及其利害关系人，并通过报纸、电视、网络等媒体公告……”，只是还需要进一步严格明确向社会公众公开的方式。

5 结 语

尽管公共利益自身具有高度抽象性及动态开放性的特点，一定程度上导致判断海域征收前提的合法性时所面临的困难和尴尬，但这绝不是目前海域征收领域产生诸多社会矛盾和纠纷的症结所在，在界定公共利益的立法设计和具体认定程序方面存在纰漏和失范才是导致此问题的真正根源。我国目前所涉海域征收立法中既缺乏判断公共利益的具体标准和范围，又无法提供保障征收决策公正透明的程序化机制，因此在海域征收中，从实体上对公共利益进行类型化的列举并完善在个案中认定公共利益的程序化规制是不能互相替代的，只有二者有机结合、相辅相成，才是有效解决当前我国海域征收立法和实践中关于公共利益界定及认定的可行路径选择。

参考文献（References）

[1]孙译军. 从行政许可的撤销看公共利益的界定[J]. 党政干部学刊，2006，（3）：42.[Sun Yijun. Definition of Public Interest from the Revocation of Administrative License[J]. Journal of Party and Government Cadres，2006，（3）：42.]

[2]李正骥，贾冰凌. 关于征海补偿问题的探讨[J]. 国土资源，2002，（10）：32.[Li Zhengji， Jia Bingling. Discussion on the Issue of Compensation for Sea Area Expropriation[J]. Land and Resources， 2002，（10）：32.]

[3]王建廷. 海域征收补偿制度[J]. 中国渔业经济，2008，（4）：25.[Wang Jianting. Compensation System for Sea Area Expropriation[J].China Fishery Economy， 2008，（4）：25.]

[4]王利明. 中国物权法草案建议稿及说明[M]. 北京：中国法制出版社，2001：366.[Wang Liming. The Proposal Manuscript Draft and Illustrations of China Property Law[M].Beijing： China Legal Publishing House，2001：366.]

[5]戴孟勇. 物权法视野中的征收制度[J]. 政治与法律，2005，（5）：20.[Dai Mengyong. Property Law in the Perspective of Expropriation system[M]. Political Science and Law， 2005，（5）：20.]

[6]张千帆.“公共利益”是什么？―社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J]. 法学论坛，2005，（1）：28.[Zhang Qianfan. What Is ‘public interest’： Definition of Social Utilitarianism and Its Limitations on the Constitution[J]. Legal Forum， 2005，（1）：28.]

[7]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 张雁深，译. 北京：商务印书馆，1961：154.[Montesquieu. The Spirit of the Laws（Volume 1）[M]. Zhang Yanshen， translate. Beijing： Commercial Press，1961：154.]

[8]王利明. 界定公共利益：《物权法》不能承受之重[N]. 法制日报，2006-10-21（4）.[Wang Liming. Define the Public Interest： Property Law Has Unbearable Weight[N].Legal Daily， 2006-10-21（4）.]

[9]林来梵，陈丹. 城市房屋拆迁中的公共利益界定：中美“钉子户”案件的比较[J]. 法学，2007，（8）：54.[Lin Laifan， Chen Dan. Define the Public Interest in Urban Housing Demolition： Comparison of ‘nail households’ Case Between China and American[J]. Legal Science， 2007，（8）：54.]

[10]陈锐雄. 民法总则新论[M]. 台北：台湾三民书局，1982：913.[Chen Ruixiong. New Discussion on General Principles of Civil Law[M]. Taipei： Taiwan Sanmin Publishing House， 1982：913.]

[11]季卫东. 法治秩序的建构[M]. 北京：北京中国政法大学出版社，1999：21.[Ji Weidong. Construction of Legal Order[M]. Beijing： China University of Political Science and Law Press， 1999：21.]

[12]光. 拆迁案的法律经济分析[J]. 中国土地，2004，（5）：13-17.[Zhang Shuguang. Economic Analysis of Law in Demolition case[J]. China Land Science， 2004，（5）：13-17.]

[13]张千帆.“公共利益”的困境与出路[J]. 中国法学，2005，（5）：37.[Zhang Qianfan. Problems and Solutions of ‘Public Interest’[J]. Chinese Legal Science， 2005，（5）：37.]

篇8

一、司法实践中的疑惑

案例：20__年8月14日，王某驾驶其拖拉机在某国道上运输竹竿。拖拉机没有后尾灯；竹竿系顺装，超出车厢2米多。当晚10时许，王某驶过某木材检查站时，被该站工作人员追上拦住并在机动车道上进行检查。检查期间，随后骑摩托车驶来的张某撞在拖拉机运输的竹竿上，致张某胸部多处骨折、开放性血气胸。张某为此支付医疗费2万余元。事后，张某对王某提起民事诉讼，并对木检站提起了行政诉讼和行政赔偿诉讼。[①]

该案较明显的表现出共同致害案件侵权主体混合性、诉讼形式交叉性、违法与过错交错性等特点。实践中对于此类案件主要存在三种审理模式，而每一种处理模式都或多或少带来一些疑惑。

第一种审理模式：在民事诉讼中一并审理或行政诉讼中一并审理。由此产生的问题是：行政机关的“违法”是否构成侵权法上的“过错”从而承担侵权责任？是否成立共同侵权？此为疑惑一。

第二种审理模式：民事诉讼与行政诉讼分案提起。先行后民或先民后行，此种模式产生的问题是：民事判决中对民事侵权行为不承担全部责任论证时会自觉不自觉的对行政行为用过错责任原则进行评判，行政判决中用违法性原则进行评判，两者在归责原则上的差异是否会导致结果的差异？即用违法性评判行政行为所得出的赔偿份额与用过错责任原则评判民事行为所得出的赔偿份额之和是否会高于或低于损害？此为疑惑二。

第三种审理模式：行政附带民事诉讼。问题是由于诉讼主体并不完全相同，是否可以像刑事附带民事诉讼那样使用本身就有争议，如果使用，仍会产生第二种审理模式中对共同引起损害后果的两种原因行为适用不同归责原则的问题，可能导致结果上的差异。

不同的审理模式所产生的问题无不与行政赔偿适用“违法性原则”而侵权责任适用“过错责任原则”有关，在共同致害案件中，“违法性原则”与“过错责任原则”适用的交错是导致上述问题的重要原因，如何协调两原则在该类案件中的衔接适用成为必须要解决的问题。

二、违法性原则与过错责任原则的交错——基于对疑惑一的解答

（一）行政赔偿中的“违法性原则”

20__年新修订的《国家赔偿法》对行政赔偿归责原则的规定仍没有改变违法性原则的主导地位，众学者关于行政赔偿归责原则完善的呼声在立法中体现的并不明显[②]。目前对违法性原则并没有一个权威的立法解释，学者看法不一，但其强调以职权行为的违法性作为评价行政机关是否承担赔偿责任的标准已成为共识。

行政赔偿中违法性原则的确立初衷是为了实现评价标准的客观化，避免诸如过错责任原则等主观性较强的标准的不确定性，减轻行政相对人的举证责任。但这种愿望在实践中面临诸多问题。首先，从违法性原则不难看出，行政机关承担责任的前提是其行为具有“违法性”，即只有经过司法审查程序被确认违法的行为才可能发生赔偿的问题，这便使得行政赔偿的“违法”的行政行为与《行政诉讼法》规定的行政诉讼的受案范围相同，大大限制了行政赔偿的范围。有学者指出，新修订的《国家赔偿法》已经取消了确认违法的前置程序，但从归责原则上看，这样的结论还有待商榷且主要体现在司法赔偿中，行政赔偿表现的并不明显；其次，违法性原则中的“法”究竟范围如何，理解各不相同。司法实践中倾向于作狭义解释，“法”仅指法律、法规以及规章。有学者主张，此处的“法”应作广义理解，“违法不仅是指违反形式意义上的法律、法规和规章, 还包括诸多实质意义上的法规范, 如法律原则、精神、目的、惯例、行政规则等, 以克服赔偿范围狭小的缺陷”[③]；其三，违法性原则使得对行政不作为行为、行政事实行为、自由裁量的行政行为的评价面临困境，也无法解决公有公共设施致人损害情形下责任的确定问题，对行政行为共同侵权状态下如何进行责任分担也无法予以回答。违法性原则的种种诟病在行民交叉案件中体现的更为明显，尤其在共同致害案件中，当违法性原则与过错责任原则适用上出现交叉时，无所适从的慌乱状态便表现了出来。

（二）侵权责任中的“过错责任原则”

过错责任原则是“侵权人承担侵权责任的基础，之所以规定由侵权人承担相应的侵权责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或者过失）。”[④]

作为《侵权责任法》的“金科玉律”，过错责任原则一直是评价侵权行为可责难性的重要标准，包括故意和过失两种心理状态。虽然在理论是有人主张“客观过错说”，即认为过错和不法是彼此不可分离的，因而将二者结合为一个要件，过错不是或者主要不是侵权人的主观心理状态，而是侵权人的行为的违法性质。从这个意义上讲，过错责任原则和违法性原则便出现了重合，但是不难看出，该观点将主观上的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹杀其各自的特点和独立价值，并不可采，就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人可归责的心理状况。[⑤]由于该原则需探究行为人主观心理状态，被侵权人举证责任较重，且在判断中往往会加入裁判者的价值判断，主观性较强，在一些侵权案件中还出现了过错推定这一过错责任原则适用的特殊情形。由于过错责任原则更符合“自己行为、自己责任”的公平正义的理念，所以，在行政赔偿领域，采过错责任原则作为归责原则的国家也不在少数，如英国的过失责任原则、美国的双重过错责任原则、法国的公

务员过错责任原则、德国的过错责任原则等。当然，各国在规定过错责任原则作为行政赔偿的归责原则时，也在朝着归责原则客观化的方向努力，如表述上采用“违反职责”、“公务过错”等措辞。

（三）“违法”与“过错”的关系

在共同致害案件中，要回答“行政行为‘违法’是否构成侵权法上的‘过错’，从而承担侵权责任”的问题，首先要理清“违法”与“过错”之间的关系。

学界关于违法与过错的争论，最初源于罗马法中的《阿奎利亚法》对侵权构成要件的讨论。该法首次强调了侵权行为必须是一种具有injuria的行为，即违反法律且无任何权利的行为；违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria（违法）概念之中[⑥]。《德国民法典》同时规定了违法性原则与过错责任原则，尽管它们的评价对象是同一个加害行为，但它们关注的是不同方面的内容。违法性原则关注的是行为的否定性评价，过错关注的是应受道德非难的主观心理状态。两者互相配合以实现侵权行为法的功能。注意义务的违反是导致过错与违法性重合的关键。上述立法展示了违法与过错相辅相承的功能关系，此外，我们可以从违法性概念的双重涵义出发来进一步理清违法与过错的关系。

侵权法上关于违法性原则的讨论为理解行政赔偿中的违法性原则提供了认识基础。在侵权法上，违法性原则主要有“行为违法说”与“结果违法说”两种认识。传统的违法性理论是指“结果不法”, 即凡行为侵害他人权利者, 如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等, 即属违法, 学说称之为因符合构成要件而征引违法性。[⑦]根据这种学说, 加害行为之所以被法律非难而具有违法性, 是因为它导致了对权利侵害的“结果”。除了发生违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险和自助行为) 以外, 只要某行为存在客观的侵害后果, 概属不法。[⑧]晚近德国学者的新学说主张“行为不法”, 该说认为,在故意侵害他人权利的情形中, 一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的,因为故意侵害他人为法律所当然禁止, 行为的违法性可直接认定; 但在过失侵害他人权利的情形中, 行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之, 若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时, 即使其行为具有侵害他人权益的客观后果,也不能被认为构成违法。[⑨]由此可见，行政赔偿中的违法显然不属于结果违法。根据“行为违法说”,行政行为故意违法与过错相重合，自不待言，而对注意义务的违反则表现为对某种法律规范的忽视，即主观上存在过失。法律规范为行政机关设置了注意义务，而对它们的违反和忽视则可推定其主观上有过失。此时，违法成为判断过失的客观标准。这种理解又带来一个问题，即是否行政机关所有的违法行为都可以作为推定行政机关主观上有过错的客观标准？答案似乎是否定的，因为，从某种意义上讲，过失的确定必须依赖于一定的规范背景，并结合人在具体个案中的行为加以确定，如果绝对地以违反法律规范作为认定过失的客观标准，很有可能导致个案的不公，任何标准的采用都要有一定的弹性。

（四）对疑惑一的解答

开篇我们提出“行政机关‘违法’是否构成侵权法上的‘过错’？”，对于这个问题，上文论述较多，此处不再赘述。而若构成侵权法上的过错，行政机关承担的是否为侵权责任？对此问题的回答涉及到国家赔偿制度与民事侵权赔偿之间的关系[⑩]，需立足于《国家赔偿法》与《侵权责任法》的分工与功能，并非归责原则一个因素可以决定。由于本文主题和篇幅的限制，此处只作简单的结论性表述。《国家赔偿法》规定行政赔偿除保证行政相对人对其受到的损害得到填补以外，更重要的是要约束行政机关的行为，促使国家机关及其工作人员依法行使职权，威慑、约束意义更为明显，因此，如果行政违法行为能够为《国家赔偿法》所涵盖，不宜认定为侵权责任，审理模式也不宜以民事程序进行；如果行政违法行为不能为《国家赔偿法》所涵盖，则要充分利用违法与过错之间的内在联系，运用侵权责任，对受到损害的一方提供法律上的救济。而是否成立共同侵权，则涉及到行政机关与民事主体责任承担方式的问题。其本质在于行政机关与民事侵权人是否承担连带责任的问题。笔者认为，基于行政赔偿与民事赔偿在立法目的、赔偿责任性质等方面的差异，两者承担连带责任在法理上说不通。但若行政机关与民事侵权人有意思联络的情况下共同致害，则可适用一些学者主张的单向连带责任，即行政机关对民事侵权人的赔偿责任承担连带责任，而民事侵权人则不与行政机关连带，以表现法律对行政机关故意侵权制裁的严厉性。

三、违法性原则与过错责任原则适用的衔接——以共同致害案件的分类为路径

违法性原则与过错责任原则在共同致害案件中适用上出现交错，给司法实践带来许多困惑，必须找到一条两原则衔接适用的路径，而以共同致害案件的分类为突破口不失为一个不错的选择。而在此之前，很有必要对归责原则选择的标准及过错责任原则适用于行政赔偿情形的合理性进行分析，以便为两原则的衔接适用提供必要的基础。

（一）选择归责原则的标准

侵权责任法上的“归责”（imputatio, imputation），是指确认和追究侵权人的侵权责任。归责原则（criterion of liability）,是指以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任，它所解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题。[11]行政侵权的归责原则与此定义类似，是行政机关承担赔偿责任的依据或基础。确定某一责任的归责原则，实际上是一个价值判断和选择的过程，是立法者根据立法目的，在综合考虑人民权益保护、公权力限制、社会公平正义等理念后，做出的选择，它也受一国法律传统和法律文化的深刻影响。

具体而言，在选择归责原则时，应考虑以下标准：首先，该原则能够有助于实现人民权益保护程度的最大化。在权利本位、个人本位、自由、平等等价值彰显的现代社会，法律很大程度上是为人民权利保障而设置的，而作为法律重要组成因素的归责原则必然要与这一价值相符，在确立归责原则时，必须将最大限度的实现人民权益的保护作为一个重要标准予以参照。正是因为如此，在归责原则演进的过程中，逐渐出现了无过错责任原则、严格责任原则等；其次，该原则要与社会公平正义理念相契合。每个人都应为自己的过错行为承担责任，“自己行为，自己责任”，权责统一等等均要求确立的归责原则能够契合或者有助于实现这些理念。同时，在确立归责原则时，还要考虑公平正义背后的法律感情和法律文化，也正是这些因素，使得过错责任原则在侵权责任归责原则中长期处于主导地位；第三，该原则要能够使社会成本达到最小。包括举证成本、司法资源成本、损害填补成本、权力限制成本等等，行政赔偿之所以采用违法性原则作为归责原则，也有这方面的考虑；最后，该原则的选择要能够实现整个归责原则体系无缝衔接，从而保证裁判结果的一致性。各归责原则并不是散乱孤立的，而是相互联系相互补充的一个体系，不仅在一个法律部门中如此，在不同的法律部门中也应如此，行政赔偿责任与侵权责任的归责原则也应做到相互联系，优势互补，从而避免我们开篇时遇到的问题。

（二）过错责任原则作为行政赔偿归责原则的可能性

《国家赔偿法》并没有将过错责任原则作为行政赔偿的归责原则，而是选择了违法性原则，通过上文中对违法与过错的关系的分析，我们不难看出，过错责任原则作为行政赔偿的归责原则并无不可。“过去的司法实践中存在过错责任适用的情况，将来也不会消失。毕竟很多损害是由于不作为造成的，而法律不可能为所有的行为都预设行为模式。所以，如果由于法律法规尚不健全，实际上应该赔偿的，采用其他原则却无法实现违法判断，又不适合进行结果归责，那么就应该采用过错归责。”[12]当然，我们此处探讨过错责任原则作为行政赔偿的归责原则，并不是要否定违法性原则的主导地位，而是在违法性原则的基础上，探讨更加多元化、体系化的行政赔偿 的归责原则体系，以完善现有归责原则适用上的不足。

首先，由于国家赔偿制度是从民事侵权赔偿制度中分化出来的，在归责原则的适用方面有互相借鉴、吸收的可能。且过错责任原则作为承担责任的主要归责原则，在各国的行政赔偿中均有体现，此在上文中也有涉及；其次，由于绝大多数违法行为均可推定为主观上有过错，所以，将过错责任原则作为行政赔偿归责原则对现有规则体系触动不会很大；第三，过错责任原则可以解决违法性原则中对“法”的范围不同理解的争议，对扩大行政赔偿范围，减少理论上的争议有所裨益；第四，过错责任原则可为共同致害案件及行政机关共同侵权案件等案件类型中责任分担问题的解决提供可操作的路径。各责任主体责任分担比例的确定需要有可供评判的标准，为避免这些案件中，不同主体承担责任之和大于或小于被侵害者所受到的损害，使损害填补功能得以实现，过错责任原则的适用不失为一个很好的选择；第五，自由裁量行政行为的存在也为过错责任原则的适用提供可能，对自由裁量行政行为妥当性的评价违法性原则无法提供判断标准，但对行政机关裁量权的限制要求必须对此类行为进行审查，而过错责任原则可以作为评判此类行为的标准之一。

由此可见，过错责任原则作为行政赔偿的归责原则不仅可能而且很有必要，这种必要性在共同致害案件中体现更为明显，为解决开篇提到的第二个问题提供了方向。

（三）共同致害案件的分类

归责原则选择的标准为我们设定了构建归责原则体系时必须要考虑的因素，解决在共同致害案件中适用归责原则的正当性问题；过错责任原则在行政赔偿中适用的可能性为我们在共同致害案件中具体适用何种归责原则提供了参考，而共同致害案件自身的类型划分则为违法性原则和过错责任原则的衔接适用提供了可操作的路径。总体而言，共同致害案件可分为以下几种：

1、作为的行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。在房地产登记领域这一现象较多，主要是一方民事主体在房屋买卖过程中存在欺诈现象，而房地产登记部门未尽合理审查义务，错误登记或办理产权变理手续，民事侵权行为与行政行为共同造成他人权利受损。

2、不作为的行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。如某民事主体侵害他人生命健康权，公安机关怠于行使保护公民生命健康权的职责，造成当事人人身伤害。

3、行政事实行为与民事侵权行为共同造成某种损害。行政事实行为虽然不以产生特定法律效果为目的，但却会对相对人权益产生某种影响。《国家赔偿法》第三条规定的行政机关非法拘禁、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的、违法使用武器、警械等行为与一方民事主体侵害公民生命健康权的行为共为造成当事人人身损害。

4、合法行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。此处合法行政行为作广义理解，既包括行政法律行为也包括行政事实行为。关于合法行政行为造成的损害是否属于行政赔偿的问题，认识并不统一。多数学者认为合法行政行为造成损害应属行政补偿的范围，没有违法谈不上赔偿的问题。但也有人主张行政补偿仅仅是行政机关在作出行政行为前预料到会发生某种损害，但无法避免，故而给予一定的补偿。但如果由于行政机关在行为时考虑不周疏忽等造成公民权益损害，行政机关承担的仍然是行政赔偿责任而非补偿责任。如在拆迁的过程中，操作不当将他人房屋震坏。此时与其他民事侵权行为结合共同造成当事人某种损失。[13]笔者认为，从全面保护公民权益的角度出发，后一种观点有其合理性，将其作为共同致害案件的一种类型并无不可。

5、公有公共设施设置管理不当与民事侵权行为共同造成某种损害。关于公有公共设施致人损害是否适用行政赔偿的规定学界一直争论不休，修订后的《国家赔偿法》对此又未作出规定，而《侵权责任法》中规定了相应的民事赔偿责任。主张公有公共设施致损纳入国家赔偿范围的呼声越来越高，笔者也赞成这种观点，公有公共设施致害作为国家赔偿的重要原因之一是域外法的通行做法，无论从法律关系的角度还是从现代行政及救济的发展趋势和当事人权益保护的角度均应将其纳入国家赔偿的范围。[14]故当公有公共设施与其他民事侵权行为共同导致他人损害时也成为共同致害案件的一种类型。

（四）两原则在各类型中的衔接适用——对疑惑二的解答

以对共同致害案件的不同种类型为基础，结合违法与过错的关系，依据归责原则选择的标准，可以对违法性原则和过错责任原则在各种类型中的具体衔接适用作出分析。

对于违法性较明显的作为的行政行为、不作为的行政行为直接适用违法性原则作为判断行政行为是否应当承担行政赔偿责任的根据，以此减轻行政相对人举证责任，在考虑与共同致害的其他民事行为承担侵权责任的责任份额时，可以在违法性判断的基础上，结合违法与过错的关系，衡量行政行为违法性的过错程度，从而作为与民事侵权主体责任分担的依据；对于违法性表现不明显，在现有法律框架下难以进行司法审查的不作为的行政行为、行政事实行为、合法的行政行为及公有公共设施致人损害等类型，则以过错责任原则作为行政赔偿的归责原则。当然在适用过错责任原则时，可以考虑在举证责任分担上向行政相对人倾斜，采过错推定的方式。而与民事侵权主体责任分担的问题也迎刃而解，不会出现开篇提出的行政机关与民事主体承担责任的总和大于或小于造成的损害的问题。

四、结语

行政侵权与民事侵权共同致害案件的审理面临诸多问题，如审理程序的确定、归责任原则的适用、两主体承担责任的性质、责任分担方式等等，而本文关注的重点是其中的归责原则。违法性原则与过错责任原则在共同致害案件中的交错给司法实践带来许多困惑，本文从违法与过错的关系入手，在探究归责原则确定的标准和行政赔偿适用过错责任原则的可能性的基础上，对共同致害案件进行分类，在不同类型的案件中实现违法性原则与过错责任原则的衔接适用。

参考文献：

[1]马怀德：《国家赔偿法学》, 中国政法大学出版社20__年版。

[2]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社20__年版。

[3]马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》20__年第2期。

[4]江必新：《适用修改后的<国家赔偿法>应当着重把握的若干问题》，载《法律适用》20__年第6期。

[5]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社20__年版。

[6]江必新：《国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用》，载《法制与社会发展》2013年第1期。

[7]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社20__年版，第125页。

[8]王泽鉴：《侵权行为法（第1册）》，中国政法大学出版社20__年版，第230页。