法律的意识形态范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的5篇法律的意识形态范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

中图分类号：G640 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）05-0202-02

法学作为一门科学，与其他社会学科的不同之处在于其与实践有着密切的联系，要求学生具有直接去解决现实的社会生活中存在的已经发生或正在发生的问题能力和水平，而且要求绝对的准确、无误。法学院的学生毕业后如果想找到本研究领域的工作，其首要的前提是成为社会需要的优质法律人才，这正是国家卓越法律人才项目建设提出的根本原因。

一、目前学生存在的问题

目前法学教育存在职业和教育脱节的现象，学生在校期间没有形塑应有的解决法律实际问题的能力，具体表现如下。

1.面对实例没有思路，很多学生面对现实生活中发生的案例，没有办法把所学习的法学基本理论进行应用。即理论回到实践缺少连接的纽带。面对现实生活中纷繁复杂的案例时大脑没有思路，找不到法律上的解决办法和路径。

2.思路偏离实际，离正确的解决路径相去甚远。也有部分学生，面对案例会想出许多解决问题的办法，也都是法律上的，但是多集中于理论上的构建和设想，离现实的司法实践操作相去甚远，其想法无法对操作具体的案件提供有价值的线索和帮助，更无法完成就具体的实践操作，在司法实践中其想法根本行不通。

二、实践平台的作用

实践平台能够使学生面对案例全面掌握案情，结合对方提交的证据，深入分析，课题式操作。只有深入分析案例，才能让学生全面深入的研究所学知识，加以运用并掌握所学知识，这一过程即是知识运用过程，更是理论研究的过程。应在学生积极主动思考及教师的辅助下完成。实践平台能起到如下作用。

（一）有利于学生形成法律思维的分析方式和方法，并成为一种习惯

法学实践有利于学生养成分析问题的思维方法、方式及解决问题的路径。例如，可以把实际案卷材料交给学生后，先让学生把解决案例所应用到的最基本的理论、观点进行罗列；让学生通过自我质疑、相互讨论、师生互动的方式排除不正确的观点，进而确定正确的思路，排除过程可以找专家进行询问、可以查找资料，这一过程可以给同学时间相对充分的时间，学生通过充分准备然后在课堂上阐述其观点和理由。最好全班同学都要阐述。针对同一案件，学生可能会形成几种不同的观点，可以组织不同观点的同学相互对决，阐述自己的观点理由并对对方的观点进行驳斥，最后确定正确观点。通过这一环环相扣的步骤，使同学加深了对所学知识的理解、案件的分析过程、解决方法的质疑、所涉法学理论的思考及立法的欠缺与完善都会起到作用。最后通过庭审实践，使认识进一步成熟和升华。

（二）通过使学生全程介入实际案件，培养应诉技巧及庭审技巧

实践平台教学的目的就是要在学生有扎实理论的基础上提高学生的实践操作技能，所以教学案例的选择要与司法实践紧密结合，因为我们要培养立足于现实生活的法律工作者，法律的意义不是束之高阁让人无法触摸的法律条文，更非常人不可企及的海市蜃楼，法律的意义在于其植根于现实的土壤并解决现实生活中常人因衣食住行所发生的纠纷。因此，在教学中采纳与应用鲜活具体的案例，而不是法学家构想出来的案例，更不需要脱离中国实际的案例。因为法律只有学以致用才能发挥它的效率。法律脱离了现实，也就成为无源之水。而且对于所选案例要让学生全程跟进，这样才能深入了解掌握案情，并把思考深入下去。学生参加法庭审判，就会知道对方的观点，因为庭审之前自己准备的意见只是自己凭借基本功的“预期”，并非是对方的真实观点，这一预期在庭审中会有变化，因此必须让学生参加庭审，才会有本质的提高。并且，庭审后要进行总结，让学生找出自己欠缺之所在及应向对方学习之所在。对于律师来讲，每一次庭审都是一次凤凰涅■的过程，每一次庭审都会觉得不完美，有欠缺，只有对这种欠缺和不足进行及时总结并记录在案牢记于心，下次才会有进步。这些缺欠包括理论上的、应诉技巧上的和庭审技巧上的，总之应是全方位的。

三、实践平台的模式与路径

实践法学教学平台的创建是响应卓越法律人才培养计划而进行的实践教学方式方法的探索，从目前学校的教学资源来看，可以采取如案例研讨、模拟法庭、建立学生实习基地进行义务咨询、法律诊所等方式。通过这些方式学生可以接触司法实践，解决法律实际问题，进而形塑法律素养。以下用实例加以说明。

（一）案件事实

2006年黑龙江省宾县某村20户农民购买了黑龙江省谷粮复合肥料有限公司生产的谷粮复混肥料（BB）玉米专用肥。但到秋收时农户玉米减产，农户认为是其购买的专用玉米肥养分不够用，遂依据《消费者权益保护法》提出双倍返还购货款的诉讼请求。在诉讼过程中，进行了两次鉴定，但两份鉴定报告结果不同。

（二）学生面对司法实践应思考的问题

1.原告的损失与被告生产的谷粮复混肥料（BB）玉米专用肥（含氯）是否有因果关系的问题，如果无因果关系则被告黑龙江省谷粮复合肥料有限公司不应对原告的损失承担赔偿责任。按照民法理论中的因果关系理论，原告只有举证证明其损失是由被告生产的谷粮复混肥料造成的，被告才对原告承担法定的赔偿责任和义务，但是在本案中，原告并不能举证证明其粮食减产的损失是由被告生产的肥料造成的。原告提供的应该由被告对其损失承担赔产责任的证据是吉林省化工产品质量监督检验站关于被告生产的谷粮复混肥料的检验报告和东北农业大学司法鉴定中心出具的关于玉米平均每亩减产267.2公斤的检测报告。但是原告并没有出具玉米减产与其使用的化肥之间具有因果关系的任何证据。

玉米减产了是事实。但玉米作为一种普通的农作物，产量可能受各种因素的影响，造成减产的因素很多，比如气候、种子、农药、化肥，化肥的使用方式、方法等都会影响作物的产量。在出现秧苗长势不好的情况后，各农户应首先对长势不好的原因进行查找，比如土质、种子、化肥等各方面的原因，对造成长势不好的原因进行鉴定，然后提起损失的赔偿。在秋后粮食减产后，同样要对减产原因进行检测，而后提起赔偿的诉讼请求。但是，在本案中，原告首先主观地认为化肥有问题，对化肥的成分是否符合标准进行了鉴定，然后对每亩减产的数量进行了鉴定，把二者主观的联系在一起，提起了赔偿的诉讼。但是原告忽视了一个提讼、能够支持其诉求的最基本的、关键性问题，就是要对造成其玉米长势不好及减产的原因进行鉴定，并出具鉴定报告。而不是主观臆想一个原因，并把臆想的原因和结果主观的联系在一起。这是不符合逻辑的。

2.关于两份鉴定报告应如何采信的问题在本案中，目前存在两份结果不同的检测报告，分别由吉林省化工产品质量监督检验站和黑龙江省质量监督检测研究院出具。吉林省化工产品质量监督检验站出具的检测报告表明被告生产的谷粮复混肥料总养分含量为46，小于表明的含量51；有效磷为11.2，小于表明含量标准15～1.5。黑龙江省质量监督检测研究院出具的检验报告各项指标均为合格。在出现两份结果不同的检验报告的情况下，应对两份报告均不采信或从形式和证据上综合考察后对较科学的予以认定。因此，原告据以提求的吉林省化工产品质量监督检验站出具的检验报告由于其与被告出具的检验报告存在差异、不能据此证明被告生产的化肥不符合质量标准，而不应作为证据予以采信。

3.原告依据消法提讼是否正确的问题。原告提出的适用《消费者权益保护法》双倍返还购货款的观点是不成立的。消法第2条明确规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未做规定的，受其他有关法律保护。而本案中涉案标的是化肥，是用于满足生产需要的产品，并非是用于生活需要的产品。因此，原告方适用销法因欺诈销售伪劣产品双倍返还购物款的观点是不成立的。

综上，学生通过对案件涉的理论知识的深入综合思考并结合相关证据，形成办案思路及观点，逐渐型塑法律思维。

四、实践法律平台的意义

（一）实现学生知识体系的整合

学生日常学习的学科知识比较孤立，没有形成融会贯通的思维，这一问题通过单一的案例教学并不能解决。教学中真实案例的引入，有助于学生形成系统的思维，不仅理解本单一学科的知识点，还要在立足单一学科知识点的基础上，将实体法和程序法联系在一起。比如民事法律规范之间，刑事法律规范之间，以及刑事、民事之间等实体法与程序法之间的联系等。学生头脑中知识的整合有助于其解决实际问题能力的提高。

（二）实现教师的知识整合，形塑“双师型“教师

目前法学院的教师，特别是学者型的教师，只是对所教学科和所研究的领域有较深入的研究，但是如果没有从事实务操作的话，就没有形成完整的知识体系，并不具有解决实际法律问题的能力，因此实践教学平台的建设对教师提出了更高的要求，要求教师应即是教师，又是律师，即对法学基础理论有较深入的研究，又有实务操作经验。

律师这一职业不仅需要职业人员掌握丰富、扎实的理论知识，对相关的法律规范有着深入的理解、还需要对现行法律规范存在的理论渊源、经济基础有着很深的理解和把握，这样才能在司法事务中游刃有余的去运用法律解决现实的社会生活中存在的实际问题。作为职业律师而言，只有丰富的理论功底还不够，还需要对现实的司法实践有一定的认识和掌握。因此，这一职业素养对教师提出了新的要求和挑战，同时也是高校教师形塑自身职业素养的动力。

参考文献：

[1]锴.律师谋略[M].北京：法律出版社，2006.

篇2

    马克思是最早研究经济制度的学者之一,他明确提出:凡是适合生产力发展的经济制度就是有效的制度,它能对经济发展起着十分重大的积极作用。而另一方面,不适合生产力发展的经济制度会成为生产力发展的桎梏。科斯也指出:在交易成本大于零的情况下,制度安排不仅对分配有影响,而且对资源的配置以及产出的构成都将产生影响;不同的制度安排会产生不同的资源配置效率,从而也将对产出产生影响,人们需要在不同的制度之间进行选择。虽然马克思与诺思等人研究问题的出发点不同,目的不同,时代背景也各异,但是他们都认为在一定的历史时期,是技术(生产力)和制度(生产关系)共同决定了一个社会的经济实绩。

    诺思从人类分工及专业化发展的角度来考察制度的产生过程,他认为专业化程度的提高能够节约生产成本,但是随着专业化程度的提高,边际生产成本的降低幅度逐渐递减,这种成本的节约,会被由于信息不完备和市场中的机会主义倾向所带来的边际交易成本的逐渐增加所抵销。因此,为了降低交易成本,就需要建立一套能够规范和约束人们的交易行为的制度,从而降低由于市场信息不完备性和市场中机会主义行为所导致的交易成本。无论是正式的规则,还是包括意识形态在内的非正式规范,其变迁是否有效,取决于它们是否降低了交易成本。交易成本的降低可被视为是制度创新所带来利润,但这些潜在的利润无法在现有的制度安排结构内实现,因而在原有制度安排下的某些人为了获取潜在利润,就会率先来克服这些障碍,从而导致了一种新的制度安排。

    信用制度的组成部分

    从制度的定义我们可知,制度实质上就是人与人之间发生经济关系、进行交易活动的某种特定方式,也就是行为规则。其形式既可以是正式的,也可以是非正式的。那么信用制度就可以定义为与信用相关的人与人之间发生经济关系、进行交易活动的行为规则。由此定义出发,我们可以发现与信用相关的各项法律法规、实施条例、契约、操作机构、道德习俗、意识形态都被纳入到信用制度的范畴中来。这个定义的内涵远大于通常意义上以信用法律法规及体系结构为主体的范畴。参照新制度经济学派对制度的划分,也可将信用制度划分为以下几个部分:

    (1)信用法律:由国家政权的,宪法、经济法中关于信用的相关条款及专门针对信用问题的信用法。信用法律规定了信用活动所必须严格遵守的基本原则与规则,其他任何规则都不得与其相抵触,是信用制度的最高层次。

    (2)信用条例:由经济实体或组织制定的信用相关规定及条例。例如由中央银行、各商业银行、信用协会、信用中介等机构的指导其管理与经营行为的信用规定。

    (3)信用文化:与信用相关的道德风俗、意识形态、价值观等非正式约束。信用文化不同于法律、条例等正式约束,在大多数情况下并无明确的条文及强制力量而是通过舆论、集体价值取向、道德评判等方式来规范信用活动。

    (4)信用执行机构:保证与信用相关的各项约束可被执行的组织。信用执行机构可分为强制执行机构与非强制执行机构两种。

    信用制度的变迁过程及影响因素

    以科斯、诺思为首的新制度经济学派已明确指出制度变迁的动力来自与变迁收益,即变迁所带来的交易成本的降低。但是变迁自身也需要成本,变迁最后能否成功,就取决于变迁所带来的收益是否大于成本。这可看作是制度变迁所需遵循的基本规律。

    1.信用法律

    信用法律是信用制度的最高层次。发达国家都有针对信用颁布的详尽法律,而我国的信用法律却还处于缺位状态。回顾发达国家信用法律产生的历史,其的时机,都是信用交易额猛增、各种信用工具被广泛使用时,社会各相关方面对国会适时出台信用管理相关法律提出了强烈要求,于是政府开始着手制订。

    我国经济发展水平落后于美英等发达国家,在他们信用法律的70年代,我国还处于计划经济时代,而随着我国市场经济体制的建立与经济水平迅速提高,信用在经济活动中的应用逐渐加强,信用交易额猛增,由此极大促进了经济发展。但由于缺乏信用法律,信用活动得不到规范,导致信用秩序混乱恶化,在企业信用上出现了“三角债”、拖欠银行贷款等问题,在个人信用上个人消费信贷迟迟无法发展,不仅阻碍了经济的进一步发展,并开始威胁到宏观经济的稳定。这种情况已迫切需要出台一部信用法律,以规范各类信用活动,降低信用活动中的交易成本,优化社会资源的配置。

    潜在收益为信用法律的产生提供了动力,但要使信用法律真正得到颁布实施,这动力还必须足够大,以补偿信用法律产生的成本。从表面层次看,信用法律的成本只是制订法律过程所需付出的劳动成本,但实际上这成本只是次要的,信用法律的主要成本是克服来自既得利益者的阻力所需付出的成本。混乱的信用秩序虽然降低了资源配置效率,但必然也会为部分组织或个人带来利益,与信用问题相对应,在我国当前信用状态下最主要的既得利益者可划分为三类:拖欠银行贷款的企业;拖欠其他企业款项的企业;拥有大量坏账、竞争力薄弱的银行。除这三类主要既得利益者外,还有恶意商业欺诈者等依靠信用法律缺失而牟取利益的组织或个人。

    2.信用条例

    信用条例由于并非国家政权颁布,通常也不由国家政权来强制执行,因此其层次低于信用法律,是作为信用法律的补充而存在,以更详尽且更具针对性的条款、更狭窄的适用范围来弥补法律的不足。根据信用条例组织的类型,可将信用条例划分为银行类与非银行类。

    银行信用条例由银行行业协会、指导机构或银行自身制订,用以规范银行及其客户在信用活动中的行为。银行信用条例对内应做到防范业务过程中的各种风险,通过相关组织机构、业务流程、岗位职责等,对各职能部门及员工的业务活动进行风险监控和相互制约。非银行信用条例的制订者主要有地方政府、各生产经营组织、信用中介机构等。其制订条例的主要目的是保护其在信用活动中的利益及其内部的正常信用秩序。

    信用条例因为缺乏足够强制性,因而其制度变迁成本只以制订、推行制度所需付出的信息成本、组织成本为主,这一点明显区别于信用法律。

    3.信用文化

    信用文化包括与信用相关的道德风俗、意识形态、价值观等非正式约束。信用文化往往起着不逊于信用法律的作用,可有效降低信用法律的执行成本。诺思提出,意识形态对信用法律等正式约束是一个决定因素:“信仰结构通过制度——正式和非正式规则——转化为社会经济结构”,甚至“有效率的政策如果被认为是不公平的,那么将产生政治上的反映,使得(有效率的)改革停止或倒退。”

    信用文化这种特殊的意识形态也遵循意识形态的特征与发展规律。信用文化直接以一种“信用观”的方式指导人们的决策行为,其目的是在于节省人们为保证交易公平所付出的信息费用。信用文化为达到其保护交易公平的目的,所凭借的机制是维护契约的完备性,只是信用文化是通过意识形态、道德伦理、风俗习惯等成本较低的方式来做到这一点,而非详细指定书面契约文本。

    在相同的外界条件下,信用文化对不同交易者的约束力不同,这种约束力又会转化为交易者对信用文化的虔诚,即对信用文化对自己及他人的约束能力的信赖。这种信赖不是凭空产生的,而是在接受社会价值观的过程中,通过自我的不断归纳与吸收形成的。所以个人信用文化来源于社会信用文化,但社会信用文化又是由个人信用文化所组成的,两者间是个体与总体间相互影响的关系,这种关系既是循环,又是反馈。通过这种循环反馈的机制,个体信用文化与总体信用文化会趋向于统一。简而言之,讲究诚信的个人信用文化不会形成失信的社会信用文化,而失信的社会信用文化也基本无法培育出诚信的个人信用文化。

    从具体层次来说,信用文化的构建需要从伦理道德、风俗习惯、价值观念、理想信念等方面来构建。

    4.信用执行机构

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电影《蝙蝠侠前传2：黑暗骑士》海报

一、主流意识形态参与电影叙事

影片作为一部超级英雄电影，蝙蝠侠打击罪犯的过程是电影一个最重要的发展脉络。在《蝙蝠侠前传2：黑暗骑士》中，影片在着力描绘蝙蝠侠打击犯罪过程的同时也在着力描绘另一个非常重要的人物，那便是哈维・邓特――哥谭市新上任的检察官。其检察官的身份其实是一种符号，代表的是美国的法律法规，而法律法规恰恰又是社会主流意识形态的具体体现之一。在影片中哈维・邓特和蝙蝠侠一样贯穿整部电影，如此一来，美国的主流意识形态便非常隐蔽的参与了整部影片的叙述，使得影片进行了一次有效的英雄改写。

有了主流意识形态的参与，使蝙蝠侠不再单纯的作为一名维护哥谭市秩序的义警存在，也使得蝙蝠侠成为了一位凌驾于法律之上、甚至践踏法律的违法者；超级英雄的出现削弱了法律的权威，两者形成了一种不可调和的矛盾，虽然两者都是为了维护现存的秩序。然而法律是由公众制定的，而蝙蝠侠无论再怎么伟大，他也只不过是一位能力比较突出的公众的个体而已，其所作所为恰恰是违背法理的。这样一来使得超级英雄存在的价值无形中遭到质疑。

二、超级英雄形象塑造的颠覆

在影片中不仅因为美国主流意识形态的参与使得蝙蝠侠的行为受到质疑，而且在文本的表述中，蝙蝠侠自身的英雄形象也被进行了一次由“神”变“人”的颠覆，在以往的蝙蝠侠电影中因为法理被隐藏，所以布鲁斯・韦恩仅仅是蝙蝠侠身份的一种伪装，然而当代表美国主流意识形态的法理一旦参与进了影片的叙事，布鲁斯・韦恩已经不单单是作为蝙蝠侠身份的伪装而存在，同时他还具有社会公民的身份。

作为一个社会常识，美国社会认为美国的法律产生于民，服务于民。也便是法理产生于民众的意志，如此一来，影片便成形成了一种十分矛盾的叙

电影《蝙蝠侠前传2：黑暗骑士》剧照

述，蝙蝠侠作为一个社会个体，同样也对自己的身份存在的价值产生了自相矛盾的叙述，当然影片作为一部宣扬美国主流价值观念的电影，其在影片中更多的是对蝙蝠侠的人性而非神性加以叙述，如在影片蝙蝠侠首次登场打击犯罪的过程中竟也是把自己弄得遍体鳞伤甚至被一只狗咬伤了手臂，其还面临着执法机构的通缉，其在打击犯罪的过程中多次陷入小丑的圈套，影片如此将蝙蝠侠当作一个普通人来描述不仅仅是为了令其更具有亲和力，更是为了突出蝙蝠侠这类超级英雄自身具有的作为一个大众个体的弱点，一是其仅仅是个公众个体而已，其只是在哥谭市发挥着作用，二是蝙蝠侠并非是如法律般纯粹理性的事物，在影片中小丑利用了蝙蝠侠作为一个公众个体的弱点来威胁蝙蝠侠，通过此制造一系列恐吓来达到目的。

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中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）02-0026-03

法系是比较法学理论中的一个重要概念，是伴随着比较法研究的兴起而产生的，可以说是比较法的衍生物，但对其研究却是最基本的、前提性的。要进行比较研究，对纷繁复杂的各国法进行有效且合理的划分无疑是必要的，在这情况下研究作为法系的基石的概念和划分标准便显得至关重要了。

一、法系定义通说

法系作为一个基本概念，不但构成了比较法学的理论基础，而且为比较法的研究指明了研究的路径――对各国法进行识别归类比较，这一点诸多学者在各自的论著中都有阐述，现今在学术界已经形成共识。但法系的概念并不确切，导致对法系划分标准和划分结果产生不利影响。下面列举一例，试说明之。

法系的一般定义为：一般是指有若干国家和地区的，具有某种共性或者共同传统、原则、制度和特征等因素的法律的总称。首先，法系不是指一国的法律，而是若干国家或地区的法律，突破了地区的界限和国家的疆界。如：除大不列颠群岛以外的欧洲大陆的国家所适用的法律，这一地区的法律统称做大陆法系。其次，之所以不同国家或者地区的法律可以划归一类，是由于从某一标准上说的，而且这种标准是多元的。最后，一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律，因为不同社会制度的法律主要是以不同的生产方式来划分的。例如奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律等。所以，确定这种共性和共同传统的标准必须是统一的，否则就没有了划分的可能性和比较的可操作性。

上述概念是关于法系的不完全表述，遗漏了两个重要方面：首先，上述概念没有指出作为体现法系所固有的现实基础和精神内涵――法律文化。其次，上述概念没有指出同一法系当中不同国家和不同地区法的关系――“族系”。在吸收和批判上面两个定义的前提下，较之以下定义较为妥帖、全面。

二、法系定义新探

即在若干国家和地区，人为地按照多元的划分标准，根据法的某种共性将其识别与归类，进而形成法律体系以体现特定法律文化（LegalCulture）的法的族系（或法族，LegalFamily）[1]。

分析上述法系的概念，首先，若干国家或地区的法律。法系不是指一国的法律，而是数国或数个地区的法划分为同一法系，它突破了地区的界限和国家的疆界。“从这个意义上讲，研究法系必须有一种比较的视野”。[2]因此，用比较的方法去研究法系，才能洞见法的异同，从而进行法系的准确划分。其次，法系产生的人为性特征。法系并非天然的存在物，而应当遵循比较法的基本目的和原则，研究者人为地根据其主观意图，将世界诸法律进行识别和归类而形成的带有某些共性的法的族系。所以，自法系理论诞生以来就带着鲜明的主观色彩，随着研究者的比较视角的不断转换而不断变化。从这一角度可以推导出比较研究的目的论基础――服务于比较研究。再次，多元划分标准。之所以奉行多元划分标准，是因为：首先，单一的划分标准，不能客观的反映所有法律的共性，更不能悉数囊括世界上纷繁复杂、形形的法律形态。其次，运用单一的划分标准，法系的分类必然会流于片面，从而使得划分趋于偏执和异端，甚至将一些无关紧要的标准考虑到划分法系的领域内，诸如人种和语言这样的标准。所以，达维德在《当代主要法律体系》一书中最先提出划分法系的多元化标准。第四，体现特定的法律文化。特定的法系必然植根于特定的法律文化，而且必然以此作为继续生存的土壤。比如英美法系，其鲜明的特征是判例法，由此就产生了一系列体现这一特征的法律制度、法律观念，譬如判例法制度、陪审团制度；大陆法系的诉讼中心主义、注重实体法的观念等。这些制度和观念的形成无疑是植根于不同历史文化传统土壤之中的。比如：遵循先例、思维的保守性和变革缓慢性、注重程序的“诉讼中心主义”、立法的情境思维。正是由于不同的法律文化才将不同国家、地域的法律根本的区别开来。所以，将法律文化引入法系的概念之中很有必要。第五，法的族系。英文LegalFamily，既然是宗族或者族系，就必然存在继受和移植关系，也势必产生母法系和子法系，因此，将母法和子法划分为同一法系来比较研究，就存在合理性、必要性和可操作性，而这正是将子法纳入比较法研究对象的理论前提。

在对事物进行下定义的过程中，确切地反映着人们对此事物认知的深度和精度。对一事物认知越深刻，定义就越准确，就越能反映事物的本质，最终才能科学地指导理论研究和社会实践。对法系的定义亦如是，将其定义纳入法律文化这一宏观的体系之中进行研究，无疑是洞悉了影响各国法律之异同的内在缘由。基于对此问题的本质认识，得出的法系的定义才是科学的，从而实现了法系定义对法系划分的宏观指导和原则性掌控。

三、法系的再划分

（一）法系划分的基本原则

法系的划分绝不能漫无边际、到处游离，必须遵照一定的划分原则或准则，以此来框定划分的适当范围（不能太大亦不能太小），并体现划分的主观意图――便利于比较研究。划分法系的基本原则包括：比较原则、划分标准多元化原则和比较研究便利原则等。

1、比较原则。划分法系的前提是对我们所要划分的法进行有效且合理地比较，只有通过比较才能在头脑中粗略地形成最初的法系划分雏形，所以比较的原则或方法在最初的划分工作中显得格外突出。“从这个意义上讲，研究法系必须有一种比较的视野”。

2、划分标准多元化原则。在划分法系时不能片面地追求划分标准和划分结果的统一性和单一性，因为这种思维和方法并不能真正反映法系的形态，从而掩盖了法的真正差异，最终必将造成法系边界的模糊。只有擎着比较研究的最终目的这一大纛，用多元的划分标准去界分不同的法才可以得出合乎理论和实践的结论。

3、比较研究便利原则。自法系理论诞生之初，其目的是为了便于法的比较研究，故不同学者根据其主观意图，人为地将世界上的法进行划分。因此，现今诸学者根据自己的标准提出了形形划分方法，各持己见争论不休。笔者认为，他们在根本上忽略了划分法系的目的性要求，那就是法系的划分要服务于比较研究，并且以此作为法系划分的基本原则。比如，划分法系如若太过琐碎，那么比较的工作量必然会很大，而且难度也会随着比较项的数目的增多而递增，导致在比较理论研究实践中难以执行，且研究结论也没有太大意义；若划分法系太过笼统，就很难看到法的各自特质，导致彼此的差异淹没于粗略划分体系的瀚海中，很难为人们所认识和发掘，所以由此产生的结论难免会流于片面或以面盖全，从而失去其划分的科学性。综上所述，划分法系必须要遵守比较研究便利原则，在此原则的指引下的比较研究结论才是科学的、合理的且是为人们所普遍信服的。

（二）划分标准的决定性因素和影响性因素

将法系的划分标准分为决定性因素和影响性因素，或称之为：主要因素、非主要因素。决定性因素，顾名思义是指明显区别于其他法系的固有特征，很少会随着时间的变迁而发生质的改变，即使改变也只存在量的不同，而不存在质的差异，所以此特征直到现在仍然是很显著的区别标准，所以笔者称之为决定性要素。影响性因素，是指随着时间的流逝或者重大的社会改革或革命而发生改变，但不是根本性的区别因素，在某些情况下可能趋同于别的法系，并不能决定其归宿。比如，意识形态，我国是社会主义国家，但是并不能说我国的法属于社会主义法系，因为，我国的法蕴含着大陆法系的诸多因子，而且随着对各国法的学习和借鉴，以后会更加接近大陆法系，还有可能存在判例法的成分而接近英美法系，显然按照社会意识形态划分法系的做法是欠妥的。

1.法系划分标准的决定性因素

（1）法律秩序在历史上的来源与发展。“可以说发源乃是重要的样式构成个要素的最好证明。”[3]但是，这个标准必须事先预设存在某一法的“家族”，并安排好这一家族中的“母法”之国或者“母法秩序”，然后根据历史性的、关联性的因素初选出“子国”之国或者“子国秩序”。这从某种程度上导致了“法律优越论”的论断。当然，从法律科学性的层面而言，客观上存在着优劣之分，但是就法律民族而言，这种标准尚存在商榷之处，在此我仍然将其作为划分法系的依据之一，是因为研究法系的形成与演化有利于纵向认识和比较法律。在移植和继受别国法的同时势必会有意无意的移植和继受他国的法律文化。所以，在移植别国法的合理素材的同时必须充分考虑到滋生此种法律的文化土壤，如若看不到这一层次，移植过来的法一定会“水土不服”，而不符合我国自身的法律实践，最终不利于问题的解决。

（2）别具一格的法律制度[4]。例如英美法系的判例法制度；大陆法系的行政法院制度。这些独特的法律制度无不植根于特定的法律文化。藉上述英美法系举例，其认为唯有传统是优于理性的，而理性却是一种危险的观念，所以这种法律基础思想或者法律文化直接地决定了法律制度的取向，尊重传统习惯便在判例法制度中得以充分的体现。

（3）基于的一定哲学基础和思想方法。在传统中国“阳儒阴法、道家调和、众说混杂”的治国理念的指导下，逐渐形成了强调人治主义、义务本位、集体主义、追求秩序与和谐的价值取向的国家本位主义；而西方则秉持着古希腊哲学和圣经哲学，形成权利本位的观念，从而形成崇尚个体自由、正义和民主的个人本位主义。这些产生于各自民族文化的思想观念必定会影响人们对法律的认识，以此形成一定的法律观念。在法的制定和法的运行过程中也会凸显出这些根深蒂固的价值观念，随着时间的流逝而形成独具特色的法律文化。此外，还必须具有一定的法律思想方法，比如罗马法系“倾向于法律规范的抽象化”的“体系性思维”，[5]所以德国和法国的法律也具有此特征。英美法系的法律则不同，“用梅兰特的话说就是理论上的先验理论，从而没有抽象的规范。”[6]这些对法律的截然不同的看法（或者法律文化）最终形成了两种截然对立的法系分野。

（4）法律文化。由此可以看出，基于特定的历史文化传统形成的法律文化作为区分法系不可或缺的识别地位，笔者遂将上述三点区别标准统一于法律文化这一大纛之下。所以，将法律文化作为法系划分的决定性因素是有其合理性的。

2.法系划分标准的影响性因素

（1）意识形态。意识形态这个概念具有很大的模糊性，直到现在有很多学者仍对其进行不断的探讨，但是很少取得一致性意见，据说对意识形态的定义有700多个[7]，这样就给法和意识形态的关系研究带来困难，而在现实生活中，意识形态对法的影响确实存在着，因为它直接体现该国或该地区的政治或社会价值取向。基于政治法律关系的二元论学说，法律的发展具有脱离政治而形成其独有的发展进路，加之由于意识形态的模糊性，在划分法系之时必定会掩盖世界诸法律所具备的某些共性。因此，意识形态对法系的划分而言只能是影响性因素，而并非决定性因素。

（2）民族差异[8]。特定的民族精神会在一定程度上影响着法律的特质，一个追求自由、平等和个体利益且注重实用价值的民族，其民商法一定是发达的；英国人的保守性格或许促成了判例法制度的形成；中华民族却截然不同，她过分依赖与尊重群体，从而缺乏个体的主动性和创造性，长此以往便形成了国家、集体本位的思想，并且有着强烈的宗法思想观念，所以，立法和司法必定会本着国家和集体本位去考虑，凸显出了义务本位的特质。此外，在治理国家的理念中注重礼治，便有了社会心理基础。随着法律的移植，民族因素的影响可能趋于减弱，进而消失，但就目前情势而言，客观上存在着一定的影响作用，而绝非决定性的。

除上述四个决定性因素和二个因素之外还有：文明程度[9]、法律技术等划分方法，笔者认为都存在缺陷，而且有歧视他国之嫌。基于上述划分标准的分析阐述，笔者将法系划分如下。

（三）法系划分

英美法系；大陆法系；东亚、南亚法系；伊斯兰法系和印度法系。

上述即是通过多元的划分标准、充分考量比较研究的便利性原则和划分标准之人为性、目的性要素所做出的各国法的识别与归类，笔者认为具有合理性和科学性。

总之，重新界定法系定义从而廓清法系划分，最终目的在于对各国、各地区的法进行更确切的比较研究，可以说这正是划分法系的目的论基础，不然，各国学者会对此问题纠缠不清、莫衷一是，只能是徒劳无功、浪费人力，最终不利于比较法学理论体系的建立。随着全球化趋势的发展，法系必然会有新的定义和新的划分标准出现，但“法律文化”作为重构法系定义和划分法系标准之决定性因素，其基础性地位是不可动摇的。

作者单位：宁夏大学政法学院

作者简介：辛一科（1988―），男，乌兰察布市人，宁夏大学政法学院法学理论专业研究生。

参考文献:

[1][日]大木雅夫著.比较法[M].范愉译.北京:法制出版社,2006:104.

[2]何勤华.法律名词的起源（上编）[M].北京:北京大学出版社,2009:42.

[3][日]大木雅夫著.比较法[M].范愉译.北京:法制出版社,2006:129.

[4][德]K・茨威格特H・克茨合著.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法制出版社,2003:113.

[5][德]K・茨威格特H・克茨合著.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法制出版社,2003:109.

[6][德]K・茨威格特H・克茨合著.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法制出版社,2003:110.

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WTO法律体制有可能为世界资源的开发和经济利益的分配找到和平的出路，因为法律制度作为民主的基础，为人们所共同接受。中美之间意识形态最主要的对立，表面是民主，实质是法治。因为民主的形式多种多样，但民主的核心却只有一个，那就是法律制度。非选举制、三权分离国家不一定非民主。但非法治国家则不可能民主。美国利益集团关心中国法治，因为法治为突破中国经济铺平道路。美国民众关心中国法治，因为他们相信法治保障生命、自由和财产。选举制国家中，利益集团操纵意识形态，必须首先操纵民众的认识。指责中国缺乏法治，是博取民众广泛认同的捷径。而缺乏法治的证据之一，是完全用政治代替法律。