民法与法律意识范文

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篇1

对于如何培养和普及中国公民的法律意识,笔者有如下几点想法:

1、强化宪法观念是培养公民法律意识的基础。

培养全民的法律意识，首先应当强化公民的宪法观念，宪法是国家的根本大法，是一切其它法律的“母法”。因此，我们要培养公民的法律意识，必须强调强化宪法观念、树立宪法的绝对权威、提高全体公民维护宪法尊严和保证宪法实施的自觉性。因此，强化宪法观念应是培养高公民法律意识的基础。

2、提高国家机关工作人员的法律意识是提高公民法律意识的核心。国家机关是实施国家各项权力的机关。这就是说，国家权力说到底是这些机关依法行使的职权。国家机关工作人员的法律意识高低就直接影响着国家权力行使的正确程度。因此，这就要求国家机关工作人员不仅要熟练地了解与其自身职责有关的法律知识，有坚定的法律信念，同时必须有较高的法学理论水平。正因为国家机关是国家权力的代表，因而国家机关也就成为国家法律的象征。公民法制观念的形成在很大程度上依赖于国家机关依法行使职权所产生的榜样力量。因此，提高国家机关工作人员的社会主义法律意识，是其他公民法律意识提高的重要条件。

3、深入开展法制宣传，加强媒体运用

以我国现阶段的情况为基准，公民广泛掌握法律常识，增强法制观念和拥有正确的法律观点是需要依靠广泛而深入的宣传来完成的。要坚定的实施普法活动，不断将法律意识灌输给人民群众，将最新，最基本，最平易近人的法律常识带给人民群众。不断改善法制宣传的方式和内容，用亲和力抹除法律的过分威严和疏离感，让人民深刻感受，法律就在生活之中，法律无处不在，从而使公民的法律意识在耳濡目染中逐渐成形。

在现代社会中，舆论和媒体是一种大众化而具有相当广泛性的宣传方式，我们要加强对舆论的引导和对媒体的运用。无论是纸质媒体或者电视媒体，都能对人们产生迅速而广泛的影响，只要我们善加利用，可以最大限度的涵盖不同文化和经济层次，不同地区，不同领域的人参与到法律生活中，帮助其形成正确的法律观点和判断，了解法律，懂得法律和运用法律，形成强大的舆论和氛围，使法律意识深入人心。

4、提高青少年学生的法律素质是提高公民法律意识的长远方针。大、中、小学校的学生是国家未来的主人翁，从培养新一代接班人的高度出发，加强青少年学生的法制教育，提高他们的法律意识，既是国家法制建设的百年大计，也是我们国家的社会主义法制建设的切实保障。

5、开展法律研究，培养法律人才

法律研究是培养健全法律意识的重要条件，在当今社会中，还有很多领域没有完善的法律去监督，法律本身也还有很多未知的领域，在社会的不断发展中，法律也应该随之进步，而法律进步的一大推动就是法律的研究工作的不断深入。在不断的法律实践中，不断有新的问题被提出，也不断有新的经验，新思想需要被总结和推广，而不论是对新问题的解答和新经验新思想的总结，都需要法律工作者对其研究和探讨。

罗马不是一天建成的，法律意识的普及工作也不是能一蹴而就的。正如经济上有让一部分人先富，然后先富带动后富，在法律意识的普及工作中，我们同样可以采用此种方法。提高法律工作者的素质，培养法律人才，由他们逐级下推，逐渐完成法律的宣传和法律意识的普及。因此，培养法律人才是我国正在进行也需要一直坚持下去的工作。无论是司法制度的改革，还是对法律职业人的高要求，都是基于对高素质法律人才的渴望，虽然有急功近利之嫌，但其初衷是值得坚持的。

人民的意识随着物质生活的改变产生不断的变更，社会生活中的各种变化和各种意识思想制约和影响着人们法律意识。而在我国现阶段，又正处于社会转型时期，人们的法律意识便显得复杂许多，但这就更需要我们从实践出发，不断探索法律意识的培养和普及之路，深入到各个阶层，各个领域，各种群体之中，倾听他们的声音，收集各方意见，走群众路线，从群众中来，再通过事后的分析，总结，归纳和概括，去粗取精，辨伪存真，弃其糟粕，取其精华，将其中有用的主张看法收纳推广，运用多种手段，用更加具有亲和力的方式，到群众中去，不断推进公民法律意识的进步，而在市场经济的繁荣和社会主义精神文明建设的大背景下，公民法律意识的提高指日可待。

参考文献：

[1]龙凯.公民法律意识的形成机理和途径[J]. 黔西南民族师专学报. 2001(01)

[2]何红霞.加强法制宣传教育促进社会和谐发展[J].大学时代(B版). 2006(10)

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对于如何培养和普及中国公民的法律意识，笔者有如下几点想法：

1、强化宪法观念是培养公民法律意识的基础。培养全民的法律意识，首先应当强化公民的宪法观念，宪法是国家的根本大法，是一切其它法律的“母法”。因此，我们要培养公民的法律意识，必须强调强化宪法观念、树立宪法的绝对权威、提高全体公民维护宪法尊严和保证宪法实施的自觉性。因此，强化宪法观念应是培养高公民法律意识的基础。

2、提高国家机关工作人员的法律意识是提高公民法律意识的核心。

国家机关是实施国家各项权力的机关。这就是说，国家权力说到底是这些机关依法行使的职权。国家机关工作人员的法律意识高低就直接影响着国家权力行使的正确程度。因此，这就要求国家机关工作人员不仅要熟练地了解与其自身职责有关的法律知识，有坚定的法律信念，同时必须有较高的法学理论水平。

正因为国家机关是国家权力的代表，因而国家机关也就成为国家法律的象征。公民法制观念的形成在很大程度上依赖于国家机关依法行使职权所产生的榜样力量。因此，提高国家机关工作人员的社会主义法律意识，是其他公民法律意识提高的重要条件。

3、深入开展法制宣传，加强媒体运用

以我国现阶段的情况为基准，公民广泛掌握法律常识，增强法制观念和拥有正确的法律观点是需要依靠广泛而深入的宣传来完成的。要坚定的实施普法活动，不断将法律意识灌输给人民群众，将最新，最基本，最平易近人的法律常识带给人民群众。不断改善法制宣传的方式和内容，用亲和力抹除法律的过分威严和疏离感，让人民深刻感受，法律就在生活之中，法律无处不在，从而使公民的法律意识在耳濡目染中逐渐成形。

在现代社会中，舆论和媒体是一种大众化而具有相当广泛性的宣传方式，我们要加强对舆论的引导和对媒体的运用。无论是纸质媒体或者电视媒体，都能对人们产生迅速而广泛的影响，只要我们善加利用，可以最大限度的涵盖不同文化和经济层次，不同地区，不同领域的人参与到法律生活中，帮助其形成正确的法律观点和判断，了解法律，懂得法律和运用法律，形成强大的舆论和氛围，使法律意识深入人心。

4、提高青少年学生的法律素质是提高公民法律意识的长远方针。大、中、小学校的学生是国家未来的主人翁，从培养新一代接班人的高度出发，加强青少年学生的法制教育，提高他们的法律意识，既是国家法制建设的百年大计，也是我们国家的社会主义法制建设的切实保障。

5、开展法律研究，培养法律人才。法律研究是培养健全法律意识的重要条件，在当今社会中，还有很多领域没有完善的法律去监督，法律本身也还有很多未知的领域，在社会的不断发展中，法律也应该随之进步，而法律进步的一大推动就是法律的研究工作的不断深入。在不断的法律实践中，不断有新的问题被提出，也不断有新的经验，新思想需要被总结和推广，而不论是对新问题的解答和新经验新思想的总结，都需要法律工作者对其研究和探讨。

罗马不是一天建成的，法律意识的普及工作也不是能一蹴而就的。正如经济上有让一部分人先富，然后先富带动后富，在法律意识的普及工作中，我们同样可以采用此种方法。提高法律工作者的素质，培养法律人才，由他们逐级下推，逐渐完成法律的宣传和法律意识的普及。因此，培养法律人才是我国正在进行也需要一直坚持下去的工作。无论是司法制度的改革，还是对法律职业人的高要求，都是基于对高素质法律人才的渴望，虽然有急功近利之嫌，但其初衷是值得坚持的。

人民的意识随着物质生活的改变产生不断的变更，社会生活中的各种变化和各种意识思想制约和影响着人们法律意识。而在我国现阶段，又正处于社会转型时期，人们的法律意识便显得复杂许多，但这就更需要我们从实践出发，不断探索法律意识的培养和普及之路，深入到各个阶层，各个领域，各种群体之中，倾听他们的声音，收集各方意见，走群众路线，从群众中来，再通过事后的分析，总结，归纳和概括，去粗取精，辨伪存真，弃其糟粕，取其精华，将其中有用的主张看法收纳推广，运用多种手段，用更加具有亲和力的方式，到群众中去，不断推进公民法律意识的进步，而在市场经济的繁荣和社会主义精神文明建设的大背景下，公民法律意识的提高指日可待。

参考文献：

[1]龙凯.公民法律意识的形成机理和途径[J]. 黔西南民族师专学报. 2001（01）

[2]何红霞.加强法制宣传教育 促进社会和谐发展[J]. 大学时代（B版）. 2006（10）

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一、简析我国农民的法律意识

1、农民法律意识的现状

总体上讲，农民法律意识、观念淡薄。不懂法、不学法、不学法、不守法的现象普遍存在。农民对现代法律的精神和价值感悟不深,在政治、经济和文化生活中处于被动地位,缺少主人翁意识,不知道或不敢于不善于运用法律来保护自己的合法权益。许多农民确立自己的行为预期时,习惯于依赖传统伦理和乡土规范确立的行为规则,而不寻求法律所提供的制度资源。所以当前，农民对法律的性质、功能、态度和信念上还存在偏颇之处。

2、探究农民法律意识形成的原因

首先，农民法律意识淡薄缘由于深处的历史文化环境。农民一直生活在封闭落后的农村，受教育程度低，接受信息少，加上简单的生产生活方式所形成的简单的思维，易于继承传统的积淀，信奉人治，忽视法治。他们把生活上的种种不幸遭遇，多归结为命运，所以在现实生活中受到不平等的待遇还是忍让求全，不愿意表白自己的观点和想法。

其次，宗族法等内部规定也影响着农民的思维规则和模式。以家庭、家族为单位的农村群体，更注重因乡、村缔结的邻里关系，重亲情、乡情，习惯接受传统道德风俗管理，不愿涉及法律参与。

再次，农村生产力水平低，农村法治化缺乏必要的物质支持。所谓经济基础决定上层建筑，在贫困的情况下很难要求农民有较高的思想意识觉悟。有学者曾提到，农民面临的简单的经济关系使农民亲近法律还缺少利益的驱动，其所处的利益格局尚不足以刺激他们自发的权利觉醒。

最后，制度层次上，农村法律的制约性也影响着农民的法律意识。在立法上关于农村及农民的方面仍然薄弱，而农村的法治宣传工作力度及影响力不足，也不利于农民学法懂法意识的形成。

二、 加强农村法治化进程刻不容缓

中国法治化过程是渐进发展的过程,要实现依法治国、建设社会主义法治过家的价值目标,必须在很多方面有所突破。然而,中国在推进法治与建设现代民主国家的进程中,不能忽略近9亿农民在农村的国情,农村的法治氛围和农民的法律意识的高低在一定程度上决定中国法治化的进程,没有农村的法治化,就不可能有整个国家的法治化。

1、探究法治化进程的制约因素

（1）农村法治建设不够健全。目前我国农村工作的立法主要涉及管理法层面，而对于农民的具体权益的保障和一些与农村生产、生活密切相关的问题的立法还有待完备。加强和谐农法制建设，必须不断完善与农业、农村和农民有关的法律法规，使农村经济、政治、文化、社会等各个方面做到有法可依。

（2）基层政府行为失范。一些农村基层干部在思想认识上存在误区，重视农村经济建设而轻视农村法制建设,认为“经济要上、法律要让”,在执法中侵害农民利益的事时有发生。为农村提供基层法律服务的工作思路不明,运作机制欠缺,社会纠纷调解体系不健全。

（3）农村法制宣传薄弱。现代法治国家的基础是公民的法律意识较高,法律意识作为法治实现的文化和心理基础,成为影响农村法治化进程的重要因素。有些地方的法制宣传教育，偶尔也是走过场，完成任务而已，而农民对现行的法规知之甚少。农民的思想文化的熏陶不够，对法律法规的宣传活动，兴趣低迷，也多是敷衍了事。

（4）执法环节上存在诸多问题。一些执法人员素质偏低，法律知识不健全，会导致偏差;而也存在、越权违法的行为影响司法机关的形象，造成法律权威不被农民重视。

2、坚强强法治化进程的必要性

首先，加强农村法制建设，是坚持社会主义法治国家的基础。农业是国民经济的基础，是国家的命脉，而农村法治建设的状况，也关系到整个国家的法制建设。

其次，法治化进程的推进，是发展农业市场经济的内在要求。市场经济要求参与者诚实信用、公正平等，法律也规定了国家、集体、个人三者的权利义务关系，农村法治建设，会提高农民的法律素质，规范法律行为，以确保农村市场经济秩序的稳定。

再次，农村法治化的深入发展，是稳定农村的助推器。和谐的社会环境，不仅稳定秩序，而且促进经济法治。市场经济的发展，会出现为盈利为目的各种投机或违法性的行为，同样农村的发展也避免不了各种矛盾，而法治的深入，会有效的制止不稳定因素的增长，促成农村的和睦与发展。

三、积极推进法治化建设，构建新农村新面貌

当前，我国农村地区，农民法律意识普遍淡薄，不利于农村经济、文化和政治秩序的和谐发展，而法治意识也潜移默化的影响着农村法治化进程，进而关系到建设社会主义法治国建目标的实现，所以，当前，推进农村法治化建设是农村发展的重要课题，也对新农村建设有着深远的意义和影响。

首先，国家和地方有关立法部门必须提高对农村立法必要性的认识，要站在实践科学发展观、建设社会主义新农村和推动和谐社会构建的战略高度，认识对农业、农村和农民的立法问题，使农村工作的各个方面都能做到有法可依。立法要结合我国农村的实际，在立法过程中，多听听农民群众的意见和反映。注意尊重农民的合法权益，尊重民风习俗，同时还要考虑农民的消化能力和接受能力。

其次，行政管理方面，一是加强农村基层干部的培养，组织广大农村基层干部深入、持久地开展学习、宣传、贯彻农业法律法规，提高其理论修养和业务能力，增强其法律意识，提高依法行政的能力。二是完善乡镇政府的执法行为，确保执法的公正、公平性。政府职能部门和工作人员明确行政活动权限和责任，加大法律制约和监督，认真解决农业发展中出现的新情况、新问题，依法提高行政水平。

时代的不断变迁，社会的快速发展，推进农村法治化进程已成为新时期农村社会秩序的一种规范,农村政治的民主化、经济的多元化以及文化的发展都需要法治的支撑，中国农村正由政治秩序向法治秩序转换,中国的法治化将是农村现代化不可缺少的制度内容。（作者单位：华北电力大学）

参考文献：

［1］ 包山虎，论我国农民法律意识特征［A］.2004,(11)

［2］ 熊哲文， 试析农村法治化进程中的制约因素。

［3］ 于凤乙 高俊霞，农村法制建设刻不容缓。

篇4

全面建成法治社会目标的实现，不能仅着眼于法律人或者经济基础较好的人群的法治意识水平，全民的法律意识与权利保障意识均提高到一定层次，才可以称之为全面建成法治社会。农民阶层恰恰普遍代表着经济基础和法律意识相对较低的阶层，尤其是农业大省中的农民。

1农业大省中农民法律意识的特殊性

农业大省是指第一产业在本省GDP产值中占据较大比例的省份，这些省份多具有经济发展水平相对较低、地区位置相对偏远、工业化进程相对落后的特点。在农业大省中，务农人员数量庞大，并且相对于其他工业化水平较高的省份，农民的经济状况也相对更差，是真正能代表社会经济基础最低水平的人群，是社会中相对弱势的群体。2015年海南省第一产业增加值为854．72亿元，地区生产总产值为3702．76亿元，第一产业占比为23．08％；而2015年江苏省第一产业增加值3986．05亿元，地区生产总值为70116．38亿元，第一产业占比仅为5．68％。2014年我国第一产业增加值占GDP的比重为9．20％，按照这一比例，有17个省第一产业占比超过了全国水平，占比前十名的省份分别为海南（23．10％）、黑龙江（17．68％）、新疆（15．60％）、云南（15．50％）、广西（15．40％）、贵州（13．79％）、甘肃（13．20％）、四川（12．40％）、河南（11．90％）、河北（11．70％）。通过数据对比分析可以发现，从农业占比角度来看，海南省为名副其实的第一农业大省；即使是通过农业产值对比，海南省和江苏省的产值也存在着极大的差距。所以农业大省中，农民的收益将远低于经济发达省份的农民收益。农民的经济收入水平从多方面影响其法律意识的形成。古人云：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。”首先，经济欠发达地区，农民尚需为生活而打拼，自然疏于关注法律制度对其影响，只有关系到自己切身利益之时，才产生对于法律的需求，其法律意识相对于其他群体以及经济发达地区的农民阶层则更为欠缺。其次，经济欠发达的农业大省，多处于偏远地区，偏远地区基础设施建设不够完善，信息传输能力较低，农民与外界接触的途径也少，其法律意识淡薄，也就难以避免。加之海南省少数民族众多，利用日常习惯解决矛盾纠纷的现象也十分普遍。最后，农民本身接触法律的机会也少，同时有天然的不认同，法律基本知识的匮乏，也导致其做出不利于自身甚至是违法的举动，却缺少预防和救济的途径。对于法律，农民部分还停留在畏惧层面，甚至仍然认为法律只是刑法，只跟犯罪有关。这些都事实上产生了农民群体相对于其他群体，以及农业大省农民相对于工业化程度高的省份农民，法律意识的特殊性：其法律意识相对欠缺。

2农业大省中农民认识的法律

为了了解海南省农民对法律的看法，笔者采取了调查问卷和走访调研的方法，与正在务农的临时工一起进行玉米授粉作业，通过向他们提一些问题来获取他们对法律认识的大致情况。问题主要涉及三方面，调查人群年龄20～50岁，问卷共100份。

2．1农民与法律的距离

通过设置问题“在日常生活中是否常遇到法律问题？”来调研农民与法律之间的距离。在调研的结果中，肯定的回答占据了78％，否定性的回答占据了22％。由此可以看出，随着法治社会建设的推进，农民与法律的距离还是拉近了很多。特别是受过一定教育的20～30岁的年轻人，对法律有一个基本的认识，至少知道法律是一种规范、日常生活中的准则。通过与他们交谈得知，他们比较关心的是继承、民间借贷、土地承包等一些问题，多涉及乡里的一些民事纠纷。农村一家多子的现象还较为普遍，对于30岁左右的子女来说，多有3～4个兄弟姐妹，所以继承问题是他们最多关心，也最急迫地了解法律上规定的问题。令人比较惊讶的是，对于轻微的刑事犯罪，他们反而不会很在意，甚至不知道某些行为已经构成犯罪。调研中否定性回答大多是年纪较大的农民做出的，他们认为法律与他们太遥远，基本用不到，吃饱穿暖更为重要，发生纠纷，有自己的方式解决。

2．2农民对于法律公正性的看法

通过设置问题“你认为在日常生活中执法司法大多是公正的吗？”来获取法律的公正性在农民认识中的情况。48％的被调研者认为基本上是公正的；25％的被调研者认为不公正的情况存在，进一步探寻，他们认为权力和金钱可以发挥更大作用。还有27％的被调研者难以理解执法和司法是什么，不理解这个问题想问什么，也不理解政府的行政人员的权力是来自于权利机关的授权，要由法律规范。进一步询问，他们认为谈这些离生活还是比较远，一般不会涉及，可能还是公正的。对于这个调查结果，是有一些失望的。回到第一个问题，在农民的意识中，法律，并非一个与日常生活息息相关、无时无刻不运用的东西。相对于纠纷发生后的法律救济途径，大多数人望而却步，不仅仅是对法律公正性存在信心不足的原因，也因为他们不熟悉司法，认为司法的成本是极高的。有一位做临时工的“阿姐”询问关于律师的问题，她认为律师收费应该会特别贵，大概要几万，而且不请律师没法打官司。笔者的解释是，律师收费会跟各地不同经济收入情况不同，并非任何案件费都会很高。但是最让笔者感到法治推进之难的是，她不知道“法院”这个名词，据她所说“一旦有纠纷，可能还是要去‘法律所’解决的。”

2．3农民脑中守法的概念

为了探寻被调研者守法用法的情况，调查问卷设置了问题“你会选择法律的途径解决问题吗？如果不是，会通过什么途径？”调查的结果也一定程度上反映了司法公正性调研效果不理想的原因。32％的被调研者认为，他们是愿意通过司法途径解决现实中的问题的，44％的人认为遇到纠纷在非诉讼不可的时候才愿意通过司法途径解决。24％人认为司法途径太过繁琐，费用可能也不低，更何况不一定能达到自己想要的结果，所以不愿意通过法律途径解决问题。对于如何解决纠纷，进一步追问，可以发现，农村如果发生纠纷，村委会成员，可以发挥比较大的作用，而他们则多是以调解为主，大事化小，小事化了。村委会本身是村民自治机构，可以发挥协调邻里之间的矛盾纠纷的作用，这也是绝对值得提倡的。村中长者的调解作用，也是发挥乡规民约作用的一种途径，也有助于提高效率，并且对于稳定村中和谐也有很大贡献。但是，并不是所有的纠纷，都可以通过协调解决来完成，在与村民交流过程中，笔者发现，其所说的协调解决纠纷不仅仅局限于简单民事纠纷，对于故意伤害、放火等犯罪行为，竟然也可以协调解决。村民谈到如果打架了，把人打伤了就要老人出来协调解决医疗费和赔偿问题。甚至有人提到，有人喝醉酒放火将他人所有的仓房内物品点燃，造成仓房严重烧毁，若非及时发现扑灭，将产生对公共安全极大的威胁，然而，行为人本身却并没意识到这已经是严重的犯罪，而最后事情也是由村中长者协调解决。

2．4对比讨论

将调查分析与之前学者的调研结果做对比分析，可以得出相应结论。1999年时，有学者对全国16个省农民法律意识进行了问卷调查，得出了“我国农民的法律保护意识较差”的结论。时至今日，法治社会的建设取得了丰硕的成果，强调增强全民法治观念，强调人人懂法守法用法。在经济发达的城市和信息较通畅的农村，普法工作确实取得了显著成效。但如同经济发展一样，普法建设也存在不均衡的问题。农业大省中农民的法律意识仍然相对淡薄。通过简单地调查，可以发现在工业化发展程度不高、经济欠发达的农业大省，最为贫苦的农民群体的法治意识远没能达到我们希望的水平，其产生的危害不在于我们无法达成全面法治的目标，而是真真切切地在于当农民需要法律来保护自己之时，不懂得如何运用，在农民应当享有权利之时，却只能任人宰割，而求救无门。法治并不是一个口号，而恰恰如所说，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。这需要从政府、社会和农民个人的角度来共同努力。

3农业大省中农民法律意识的提高与权利保障的完善

3．1提高农民收入，改善收入结构

增强农民法律意识，最根本的途径是提高农民的收入水平。正如调查问卷中所展现出来的，农民认为法律离生活较远，不如工作挣钱更实在一些。所以，提高他们的经济水平是他们能够愿意了解法律、懂得法律的基础。对于海南这类的农业大省来说，第一产业比重相当高，第二产业相对落后，农产品的价格波动很大。举例来说，海南的豇豆角产量很大，然而其价格却根据市场需求浮动很大，高时10元／kg，低时不足2元／kg。农民难以掌握市场动向，只能任由亏损。所以政府应当发挥经济调节的辅助作用，帮助农民寻找稳定的收购商，通过收购商的收购计划来引导农民适当种植，以免造成供过于求而导致价格跳水的情况。同时提高农民收入必须创新科技，改善产业结构，对于产量过剩的农产品可以进一步发展农产品加工业，这就需要农业大省加快工业化步伐，并且打通销售渠道，降低运输成本，弥补工业化大省农产品需求缺口，优势互补，促进经济发展。

3．2提高农民教育文化水平

在调研中发现，对于20～30岁的务农人员，他们大多对法律有相对较高的认识水平。他们大多是经历过一定的基础教育，也易于从信息渠道中获得对法律的基本认识。而对于部分年纪较大的务农人员，他们大多文化水平较低，也存在不识字的现象，对他们来说，法律意识则十分遥远，基本不知道法律为何物。所以坚持提高农民的教育文化水平，也可以为法律意识的增强铺平道路。

3．3将政府的普法活动和法治宣传落到实处

对于普法工作而言，村民大多存在抵触或漠然的态度，如果仅仅是做口号性的宣传，并不能引导农民的关注，自然难以将普法的作用发挥出来。通过被调研者对笔者的一些咨询，发现他们并不是不需要法律知识，反而十分迫切地想要弄清一些问题，维护自己的权利。对于继承、土地、借贷等问题尤为关心，所以普法不妨真正地去想农民所想，为农民普及基本的、常用的、落到实处的法律知识，这样，农民是乐于接受的，普法工作也可以取得实效性的进展。

4参考文献

［1］郑永流．农民法律意识与农村法律发展［M］．北京：中国政法大学出版社，2004．

［2］任大鹏．我国现阶段农民法律意识的调查与分析［J］．中国农村观察，1999（3）：60－65．

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1.公民法律意识社会培育的意义

当代中国的社会转型，为我国公民法律意识现代化注入了强大的动力，随着社会主义市场经济和民主政治的发展，中国公民的法律意识已发生了深刻的变化。但与社会经济转型、政治改革相比，法律意识的发展呈现出矛盾性和滞后性，还不能适应社会经济政治发展的要求，有时甚至成为经济和政治改革的阻本文由收集整理滞因素，影响甚至延缓了国家的法治化进程。因此，要实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，必须大力培育社会主体的现代法律意识，实现法律意识由传统到现代的彻底转型。

2.公民法律意识社会培育的内容

从法律意识的结构出发，结合中国公民法律意识现状，本文认为，当前中国公民法律意识的培育应主要包括以下几方面内容：

2.1普及法律知识

法律知识是法律意识的知识基础，普及法律知识是培育法律意识的必然前提。在公民法律意识培育过程中，要普及两方面的法律知识：一是现行法律的规定，即现行实在法知识；二是关于法的一般理论，如法律的本质、价值、功能等方面的知识和观点，法律运行过程如立法、执法、守法、法律监督等方面的知识，甚至有关的法治理论知识。此外，法律知识是一个不断变化更新的体系，随着社会经济、政治、文化的发展，法学理论在不断进步，现行法律的立、改、废使得法律的内容在不断发生变化，新的法律调整领域也在不断产生，因此法律知识的学习不可能一劳永逸，是法律意识培育中不可或缺的内容。

2.2培养法律情感

法律情感是法律意识的情感因素和心理动力，是所有法律意识的心理基础。耶林认为：“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法情感更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了。”法律情感决定着国家法律是不是能为广大人民所接受，是一个民族最为宝贵的精神财富。直观的感性认识和情绪有关，又与一个民族千百年来法律文化传统积淀相连。中国传统法律文化以刑为主的特征，使法律具有专制、压迫的性质，普通民众对法律怀有一种惧怕心理，或者冷漠麻木，或者敬（畏）而远之。在这样一种法律心理的历史基础上培养公民的法律情感，关键是要改造传统法律文化中的消极成分，实现从对法律的否定性情感向肯定性情感的转变，从对法律的怀疑、麻木、怨恨和不信任转向热爱、依恋和信赖。

2.3转变法律观念

国家通过宣传、传播、倡导先进的与现代法律精神一致的法律观念，批判、改造落后的与现代法律精神不相适应的法律观念，使公民法律观念完成由传统向现代的历史转型。具体而言就是要变人治观念为法治观念，变专制、集权观念为民主、自由观念，变特权、等级观念为平等观念，变义务本位观念为权利与义务相统一观念等等。法律形式观也是法律观念的重要组成部分，对法律形式合理化特质和内容的把握程度，也是社会主体现代法律意识的重要方面。法律形式观的最重要内容之一是法律程序观念。现代社会，一个国家公民法律程序观念的成熟程度也是衡量其法律意识水平的重要标准之一。

2.4树立法律信仰

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”现代法律信仰的

形成是公民法律意识培育的根本任务和最终目标。这种信仰基于人们对法律的价值理想的高度认同，对自由、公平、正义等的理性认识和情感体验，以及对法律作为社会关系的调整体系能够保障人的权利和利益，实现人类最大幸福的信心。法律信仰的确立是一个艰难、漫长的过程，是法律意识培育中最难达到的境界。作为法律意识培育的最高层次和归宿，社会普遍的法律信仰必然要在现实和理想的撞击中，经历相当长的时间才能达成。

3.法律意识社会培育的途径

社会主体法律意识的形成途径具有多样性，人们既可以直接根据社会物质条件特别是经济结构认知法律，也可以在具体的社会法律实践中体验法律。但是，主体的这种自发认知和体验过程是非常缓慢的，并受到主体认知能力和判断能力的局限，所形成的法意识缺乏系统性和逻辑性。通过系统的知识传授和观念倡导，使人们从理性上认识法律，培养起科学的法律思维方式和法律情感，促进科学的和现代的法律观念的形成，坚强法律意志，坚定法律信念。在我国，法律意识社会培育的途径主要有以下几种形式：

3.1法学教育

所谓法学教育是指正规的，以培养法律职业者为主要目的的专业法律教育。法学教育虽然不是公民法律意识培育的直接途径，但法学教育与公民法律意识的培育密切相关。在我国，法学教育承担着为国家培养合格的法律工作者、法律职业者的任务，这就决定了法学教育对整个国家法制系统具有巨大影响。在现代法治社会，几乎一切公共权力机构及其工作人员同时也是法律职业机关和法律职业者，这些法律职业者是法律组织机构的活动主体，是法律制度得以正常、有序、有效运转的重要保证。法律职业者对整个社会的法意识状况和法治实现负有特殊的使命。

3.2公民普法教育

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生育现象与人类自身一样具有广泛而悠久的存在历史，生育是人类延续和其亲属关系的基础，是自然人最基本的普遍需求，然而作为法律权利的生育权则是晚近才发展形成的。生育权有广义和狭义之分，狭义的民法上的生育权，是指在法律及公序良俗的范围内自然人所享有的以生育利益为客体，以自主决定生育与不生育、知悉相关生育信息及保持生育健康为主要内容的权利。关于民法上生育权性质，学界主要有“人格权说”、“身份权说”及“夫妻共有权说”。笔者主张应将生育权界定为一种人格权，因为它符合人格权的基本要求，具备人格权基本特性：其一，生育权具有固有性。生育权是自然人与生俱来的权利，始于出生，终于死亡，不以一定身份关系为前提。生育权的主体包括男性和女性，不能因为生育方式的不同及男性行使生育权的困难，就对男性生育权的存在予以否定，否则有违男女平等的精神。但值得注意的是，生育权享有不等于生育权实现，生育权的实现必须同时具备生育权利能力和生育行为能力。一个人虽没有完全行为能力或欠缺行为能力，但仍然具有权利能力。其二，生育权具有专属性。生育权只能为权利人所享有，不得转让、抛弃、继承，与主体相伴始终，不得与权利主体相分离。生育权的行使虽需要他人配合，但并不能共享。其三，生育权具有绝对性。生育权的绝对性即对世性，指生育权无需通过义务人实施一定行为即可实现，并可以对抗不特定人，在不违反法律及不侵犯第三人权利的情形下，可以向任何人主张，权利人可直接支配人格利益，仅凭自己意志即可行使权利。其四，生育权具有必备性。人格权的必备性是指人格权是维护主体作为法律上的人所必须具备的，一旦丧失，就不再具有独立人格。生育权，作为一种自由权，它体现的是人的意志自由、身体自由和行为自由，而意志自由、身体自由和行为自由是人作为人应当具有的权利。生育权所体现的意志自由是主体精神存在的重要组成部分，关乎个人的人身安全和生命健康，对维护主体的独立性和自主性及培养主体独立的人格意识是不可缺少的。目前，将生育权界定为人格权，已得到多数学者的认同，比如在徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中，生育权便规定在人格权中，即任何人在法律规定的范围内都有生育子女的权利。夫妻双方各自享有生育权，一方不得妨碍他方的此等权利。

二、“婚姻法解释（三）”第9条评析

“婚姻法解释（三）”第9条的规定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”，其实质是赋予了妇女自主决定生育的权利，其立法取向是值得肯定的，本条规定并不违反生育权男女平等的原则。现代民法中的人，作为强者、弱者的差异直接地得到承认的对象，强者成为若干法律上控制的对象，弱者得到保护。“作为属于人的权利，人格权得到强调，不是一切人均平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”，法律的中心转移到弱者。女性在怀孕、生产和抚育子女的过程中承担比男性更多的风险和艰苦困难，期间胎儿和她的身体是容易受损的，这个过程中她要承担着生育的风险及由此带来的生命的损害，女性自身决定终止妊娠是其保护自己身体生命健康权的举措，所以更多的赋予女性生育自由，体现了对女性的人文关怀和特殊保护，是法律公正性的体现。

“婚姻法解释（三）”第9条规定“夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚”。也就是说，在丈夫的生育权不能实现时，是可以以此作为离婚的理由。法律在“保障妻子享有是否做人工流产的决定权时，也要保护丈夫的生育权，丈夫有权知道他的妻子是否愿意为他生育子女，或者是否有权寻找一位更愿意为其生育子女的妻子”。生育冲突多发生在婚姻家庭内部，而且涉及人身利益，很难强制执行，当事人平等协商是处理生育权问题的最佳方式。但在一方权利不能实现之时，法律只能采用排除权利实现障碍即解除婚姻的办法，使婚姻中的一方另外创造条件实现他的权利，来解决这一权利冲突。这样也有利于保护女性。即使法院判定不准离婚，许多不孕妻子由于仍处于弱势在现实中也可能遭受家庭暴力或者冷暴力，不利于保护她们的权益。将夫妻生育权的冲突纳入判决离婚的理由中以保护男性的生育权，这种做法是值得肯定的。

参考文献：

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自古以来，中华民族就是礼仪之邦，中国人大都极其注重人情往来，所以情谊行为在我国是普遍存在的，日常生活中每天都会发生许多情谊行为，比如邀请朋友吃饭、帮忙取快递、搭载朋友上班等。这些无偿行为有时会产生一些利益纠葛，但笔者认为情谊行为的行为人并不需要担负法律后果，以免破坏社会生活规则。此时就需要能够准确的区分民事法律行为与情谊行为，防止因两者混淆而做出错误的判决。下面笔者以在安徽汉合律师事务所工作的经历对民事法律行为与情谊行为的区别进行论述。

一、民事法律行为与情谊行为的区别

分清民事法律行为与情谊行为，不仅有利于我们对法律行为的更深刻理解，还有利于区分各社会规范的管辖范围，避免将情谊道德的范围变得法律化，防止人们为避免承担责任而变得更为冷漠。

(一)民事法律行为的核心构成要素的区分

“意思表示”是民事法律行为核心构成要素，简单来说，就是表述出行为人的真实的内心想法，以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分为表示意思、行为意思、效果意思三个要素，分清意思表示，是区分民事法律行为和情谊行为最重要的一步。表示意思是指行为人清楚的明白自己表示出来的意思受法律约束，愿意对引起的后果承担法律责任，所以我们也可以将表示意思称为“表示意识”，重点在“意识”上面。比如甲在公路边对友人招手，出租车司机乙误以为是招车，因为甲并没有招车的意识，只是平常意义上的生活意思，所以没有构成表示意识。行为意思是指行为人是自主自由的表现出自己的意思，即无意识行为或在受强迫时表现出的意思不具有行为意思，例如精神病患者在患病期间的举动就不构成民事法律行为。效果意思是指行为人表示出的意思的内容，也可以理解为行为人欲实现的权利义务，比如行为人签合同时必须确保合同具有自己设定的权利义务。

(二)给付人是否具有受法律拘束的意思

民事法律行为与情谊行为的核心区别就是民事法律行为中当事人具有受法律拘束的意思，而情谊行为中当事人则没有这个意思。上文我们表明了表示意识是民事法律行为的构成要素之一，而表示意识表意为受法律拘束的意思，所以鉴于情谊行为中行为人并无受法律拘束的意思，行为人就不需要担负情谊行为产生的法律后果。给付人出于情谊产生的承诺和帮助都可以称之为情谊行为，比如司机搭载朋友回家、某人答应帮邻居接送孩子、一起搭乘地铁的人承诺到站提醒对方下车等，这些行为给付人都不具有承担义务的意思，处于法律约束范围之外。情谊行为中的确不具有法律上受拘束的意思，但是如果这项情谊行为的当事人具有受法律拘束的意思时，就将转化为法律行为，当事人需承担法律后果。综上所述，在分析民事法律行为和情谊行为的区别时，大多采用受法律拘束意思的标准进行区分。

(三)当事人是否具有缔结法律关系的意图

上文已经论述了可以根据受法律拘束意思的标准，区分民事法律行为与情谊行为，但这种方式仅限于纯粹情谊行为，而对于其他广义情谊行为如无偿合同(即情谊合同)，其义务人通常承担的法律责任较低(或者说所受法律意义上的拘束程度较低)，此时，英美合同法理论认为需要根据当事人是否缔结法律关系的意图来对民事法律行为与情谊行为进行区分。《合同法》第186条第一款中有规定:赠与合同中，在赠与财产的权利转移之前的任意时刻，赠与人都具有撤销权;然而《合同法》第186条第二款又规定，若是通过公证的赠与合同，赠与人将不再具有撤销权。经过公证，就明确表明赠与人具有缔结法律关系的意图。最早出现的缔结法律关系的意图并确认判例的是1919年的巴尔弗案，妻子状告丈夫没有实现定期支付生活费用的承诺，法官认为丈夫并无缔结法律关系的意图，所以并不构成法律行为。

二、民事法律行为与情谊行为的区分标准

通常比较难以确认行为人是否具有受法律约束的意思，所以一般民事法律行为和情谊行为比较难区分，下面将区分标准具体化，并对其中典型的几种进行论述。

(一)无偿性标准

作为情谊行为的典型特征，无偿性往往对民事法律行为与情谊行为进行区分，无偿性通常指行为人处于情谊而无偿进行某种行为，且并未收到受惠方付予的对价。在日常生活中，受惠人通常会出于“不好意思”而分担部分“成本”，但是这种部分成本分担行为并未构成情谊行为人行为的对价，所以这种分担行为不能改变情谊行为的本质，当事人之间的行为仍界定为情谊行为，而不是民事法律行为。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲驾驶非营运车辆搭载朋友乙上班，受惠人乙分担一部分油费开支，这与谋利的有偿服务有本质区别，并不构成运输的对价，甲的行为仍属于情谊行为。但若是为了分摊运行成本费用，甲乙约定交替驾驶自己的车上下班，就属于有偿，构成民事法律行为。

(二)当事人身份标准

当事人身份标准是指当事人身份不同，行为时具有不一样的思维，比如鉴宝者注重物品的实际价值，而收藏家更注重物品的收藏价值。所以当事人身份标准也可以作为区分民事法律行为与情谊行为的衡量标准之一，尤其在商业行为中，当事人身份是判定是否为情谊行为的重要标准。比如当司机好心搭乘路人时，若司机驾驶的是经营性车辆且正在运营时，因为司机身份不同，就不能以无偿性标准来判定是情谊行为，而是构成无偿客运合同，受法律约束。又比如火车上乘客之间相互承诺到站时提醒对方属于情谊行为，而乘务员答应到站叫醒卧铺乘客却属于民事法律行为。简言之，行为性质会根据当事人身份的不同而受到不同的影响，区分民事法律行为与情谊行为时不可忽视当事人的身份问题。

(三)信赖利益标准

在情谊行为中如果存在信赖利益，可能会使得原本法外空间的行为受到法律的介入，使情谊行为的定性受到否定。在“指派司机帮忙案”中，被告原本好意无偿给原告指派司机，以帮助原告完成其负责的运输任务。由于受惠者明显信赖被告指派的司机，并甘愿冒着巨大的经济利益风险，这种时候就不再是纯粹的情谊行为了，被告应注意义务，谨慎指派司机，以及承担可能出现的后果。也就是说，如果行为人之间存在信赖利益时，则行为人之间存在民事法律关系。因此行为人之间的这种信赖利益也可以成为区分民事法律行为和情谊行为的一种标准。在英国也出现涉及信赖利益的案件，母亲承诺女儿若放弃丰厚的报酬和家庭并到英国学习，就承担女儿的学习生活费用，但之后却拒绝履行诺言。因为女儿对母亲产生合理的信赖利益才放弃巨大的利益，所以母亲的行为已经构成法律行为。

三、结语

助人为乐、乐善好施是中华民族的优良传统，在我国社会中，不求回报的情谊行为算是屡见不鲜，同时，因此而产生的法律纠纷也不少(俗称“好心办坏事”)。而情谊行为并不属于法律行为，也就谈不上“归责”问题，所以准确区分民事法律行为与情谊行为，有利于防止有心人钻法律的空子，减少纠纷，构建社会主义和谐社会。

作者:程秋生 单位:安徽汉合律师事务所

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见义勇为行为及其影响因素

见义勇为，语出《论语·为政第二》—子曰：“非其鬼而祭之，谄也。见义不为，无勇也”。多指普通人救危解难的主动行为。欧美西方社会称其为“好撒玛利亚人行为”，来源于圣经中的一个故事，也叫“无偿施救”。《山东省见义勇为保护条例》第二条则将见义勇为行为定义为“非因法定职责或者约定义务，为保护国家利益、集体利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，与违法犯罪行为作斗争或者抢险救灾的行为”。

据此定义，构成见义勇为行为须满足四个条件：一是有益他人或社会。这是“义”，“见义”而为，无义不为。二是无救援义务，可做可不做。同是遇到抢劫，警察救助是责任所使，普通人去救即为见义勇为。三是救援有风险。无风险则属于一般互助，不属“勇”为。四是救助行为不求回报，之后任何时候也不接受受救者任何形式的回报。

对见义勇为者的法律保护

民事主体从事任何民事活动，应当保持合理、理性的谨慎，这是一项基本义务。我国《民法通则》中明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这里的过错，就是指行为人未履行合理、谨慎的注意义务，主观意志麻痹或任意，造成他人利益损害，要负法律责任。据此，见义勇为者在救援行为中未尽到合理、谨慎义务而导致受救者受到一定程度的损害，也要承担责任，并不因其行为正义而自然免除，受救者追究其责任于法有据。但这显然对见义勇为者不公平。

见义勇为，为人褒赞。社会对其的支持形式无非两个方面：一是精神层面的支持，进行宣扬表彰；二是物质层面的支持，对见义勇为却自身受伤或遭受财产损失的，由社会给予治疗或补助。在欧美许多国家还普遍实行一项法律救济制度，给予见义勇为者相应的“民事责任豁免”，通常称之为《好撒玛利亚人法》（Good Samaritan laws）或《无偿施救者保护法》。

免责依据与相关限制

《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条、第一百二十九条规定了“紧急避险”与“正当防卫”两项制度。这两项规定的共同特征是，行为人确属“故意”采取行动，损害了他人人身、财产，但其目的在于保护更大的利益或为了制止他人对自己的不法侵害，属于行小害而保大利，法律豁免其本应承担的责任，前提是情况紧急、无法采取其他措施、有明确规定：见义勇为与上述行为相似，区别在于，前者是避险或避害，后者是救险，都是处于紧急状态下，但见义勇为者无偿出手援救，是将“避险或避害”变成了“救险”，是额外增加了义务、承担了风险。

个人不顾安危，制度应当保护，权利与义务相对应是法律的基本原则。对见义勇为者在施救过程中的非故意行为所造成的损害，豁免其民事责任，等于给其一项额外的权利，不仅符合法律原则，更支持着公民舍身忘我之行为，彰显出惩恶扬善的基本立场，十分必要。

当然，豁免也有一定限度，它只针对一般合理谨慎义务。若过失损害大于救助行为所产生的“收益”，就失去了鼓励的意义。如何划分未尽一般合理谨慎义务与严重过失？美国第一个制定《好撒玛利亚人法》的佛蒙特州对急救行为中的过失有一个可参考限定。急救行为应当以救人者自己处于同样境地时可以得到的，没有危险又不妨碍他人履行其重要职责那样的方式实施。超过这个限度的过失或错误，免责就会慎重，需根据具体情况具体裁量。

过失免责制度的激励效应

人是社会动物，行为互相影响。我们所做的每个决定都是针对相关反应的“最佳决策”，这个决策过程被称之为博弈。假设某人因某种突况陷于危险境地而无力自拔，恰好有旁观者（无关者）在场或遇见，此时双方处于一种互动态势。旁观者是否愿意援助？受援者如何反应？都是未知数，都可能因对方的反应而变化，双方的抉择就是一局“效用最大化”的典型博弈。博弈的参与方分别为见义勇为者（简称勇为者）和受救助者（简称受救者）。为便于分析，简化其他情况，假设勇为者的选择只有两个—或出手相救或不救；受救者的反应也只有两个—对勇为者在救助过程中因自身过失产生的额外损失，追究其责任或不追究。双方的“损益”表示如图1。

图1 见义勇为行为的损益对比

受救者：得不到救助，只有损失记为﹣A；得到救助，挽回的损失记为A，若再向勇为者的救助过失要求损害索赔还会有收益PH，总收益记为A+PH。

勇为者：因为没有救助义务可以不出手相助，不出手，无论受救者如何反应，均既无收益也无损失，总收益记为0。若出手相救可能出现被受救者追责、不追责两种结果。其中，被受救者追责，会产生出手施救的成本C（误时、误事等）、承担的直接风险Y（损财、受伤甚至死亡）和间接风险H（因施救而引来的受救者损失索赔），风险的发生概率为P，预期总风险为P（Y+H），总收益为净付出，记为﹣（C+PY+ PH）；受救者不追责，则预期风险只有Y，总收益为﹣（C+PY）。现将这一个博弈局势置于两个不同的法律规定之下进行分析。一是过失有责制，即勇为者在施救过程中如果有失误，造成被救者一定损失允许被救者追索民事责任；二是过失免责，即勇为者在施救过程中如果有失误，造成被救者一定损失不允许被救者追索民事责任，强制豁免。双方损益对比如图2。

图2 两种法律规定下的见义勇为行为损益对比

图2中左图实际与图1吻合，表示常规过失有责制度下的双方损益。受救者没有选择余地，其是否收益及收益多少均取决于勇为者。勇为者有选择救或不救的主动权：相救导致双方产生不可分割的利害关系，并使受救者有了对救助过失追究责任或放弃追究的选择权—追究则让受救者有“A+PH”的收益，伴之勇为者有-（C+PY+PH）的损失；放弃追究，受救者收益为A，勇为者损失为“-（C+PY）”。若勇为者选择不相救，则无论受救者作何反应，结果都是勇为者无增无损，收益为0；受救者则遭受损失-A。所以，在这种形势下，受救者选择追究责任是其相对优势策略，勇为者则选择不救作为优势策略最终不会伸出援手。

图2中的右图是对勇为者实行过失豁免的损益对比。在这种制度下，勇为者的过失责任PH被法律豁免后，无论受救者作何反应，不再担心施救后的额外索赔风险，其施救成本始终为“-（C+PY）”，抉择容易倾向于见义勇为。

实际上，见义勇为就是一种受人尊敬的自我牺牲行为，“C+PY”是其甘愿承担的损失与风险，可以视为0。因此，出手相救与己无损，与他人和社会有益；不相救，与己虽也无损，但与他人和社会有损。一件无损自己又利他人和社会的事情，为什么不做呢？说明民事责任豁免制度能使不公平风险最小化，具有激励见义勇为行为的内在制度倾向，如图3。

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中图分类号:F592.3文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)31-0189-02

一、文化创意旅游产业发展的机理分析

文化创意产业与传统旅游产业的互动导致了两大产业的融合,融合的机理是:通过对各自产业价值链上的价值活动进行细分,识别出价值活动的优劣势,借助原创者的智慧和新的技术手段,以产业之间价值链渗透或延伸的方式,进入彼此的传统产业活动领域,再结合其内部价值活动对两大产业价值活动进行优化重组、整合及创新,最终优化整合而成涵盖有两大产业核心价值活动的新价值链,实现两大产业的融合化发展。“文化”和“创意”是创意产业的核心要素,决定着创意产业的发展。因此,文化创意产业促进传统旅游产业发展(结构升级与可持续发展),本质上是文化和创意对旅游产业价值链的渗透、辐射和延伸,促使旅游产业价值链增值和增殖,其机理如下:

①丰富资源种类;改善资源组合;优化旅游品牌基础。②旅游产品层次化、系列化、高品位化。③加快要素流动;拓展客源市场。④增强旅游时尚;扩大游、购、娱的消费比重。⑤改善旅游消费模式;提高消费技能。⑥激发文化认同与民族文化自信。⑦增加客流量。⑧完善区域功能。

二、民族文化创意旅游产业发展模式

现代产业发展模式的本质是结构主导型的发展,即以产业结构变动为核心的发展。文化创意旅游产业的发展模式是:用创意挖掘旅游资源,以资源开发促使产业结构升级;用创意创造旅游产品,以产品创新促使产业结构升级;用创意强化旅游营销,以市场拓展促使产业结构升级;用创意引领旅游消费,以消费促使产业结构升级,在这种新型的发展模式下,生态、经济、文化和社会得到可持续发展。

裂变效应:旅游产业结构不断优化,实现产业可持续发展。

文化创意旅游产业发展模式图

(一)用创意挖掘旅游资源――优化资源组合,重塑产业品牌基础

旅游产业是一种资源依托型的产业,尽管出现了网络旅游、虚拟空间旅游等新型的旅游形式,但它们仍是建立在或实或虚的旅游“资源”基础之上。

1.用创意挖掘民族文化旅游资源,既包括对遗失于现实生活,但“存活”于典籍的具有旅游开发价值的民族文化资源的抢救、整理、呈现,也包括对已经开发利用的民族文化资源做更深层文化价值的探索和研究。“挖掘”意味着民族文化的存真性,要在挖掘整理的基础上突出民族味、亲切度,筛选出核心文化价值,围绕核心价值开发出层次性、系列化和高品位的文化旅游产品,重塑民族文化旅游产品和产业品牌形象。

2.用创意挖掘民族文化旅游资源,要针对民族文化的三个层次:物态文化、行为文化、心意文化,采取“大同小异”的挖掘开发方式。所谓“大同”是指对文化旅游资源的挖掘和开发要体现一个共同的主题,“小异”是指不同层次的民族文化,其表现形式要多样化。对物态文化,要侧重于借助可视文化载体“全方位”的“展示”;对行为文化,要侧重于其互动性价值的充分发挥,要精心选择与旅游者的互动方式;对心意文化,要强调 “氛围”的营造,侧重于旅游者心境体验的满足。

3.用创意挖掘民族文化旅游资源,还包括对文化旅游资源的集成与创造性整合,达到优化旅游资源组合的目的。比如通过提取“优生单元”的集成方式来优化资源组合。

(二)用创意创造旅游产品――促使产业增值,增强核心竞争力

1.用创意创造民族文化旅游产品,要选准切入点,突出产品的层次性。如对民俗风情旅游资源可从多个切人点进行创意规划和开发:观览、参与体验、知识教化等。

2.用创意创造民族文化旅游产品,要提炼主题,突出产品的系列性。旅游体验主题是对旅游产品及其相关因素进行组合所形成的内在的、统一的基调,既是旅游地核心理念的体现,也是旅游个性化的依托。旅游产品的主题越鲜明,就越有利于创意主体分层次、多视角地进行展示和设计,通过强化、充实、剪裁、协调、烘托等创意手法,使其内涵得到充分发挥,为旅游者创造出层次丰富而深刻的旅游体验。

3.用创意创造民族文化旅游产品,要丰富文化内涵,突出产品的高品位性。旅游产品品位的高低与旅游产品中的文化含量有着十分密切的关系,创意将大量的符号与象征元素(如品牌等)运用在产品的生产与消费过程中,让产品成为文化意义的承载者。用创意创造旅游产品应体现出异地和异时的文化风格,独立的文化主题,突出旅游产品和旅游场景或旅游环境的文化性;要凸显创意旅游产品对文化旅游需求的多元“文化格次”的关怀与满足。

(三)用创意强化旅游营销――增加产品渠道,拓展客源市场

1.构筑产品竞争优势,用体验的思维创造旅游产品。“最好的广告是满意的顾客,最好的营销是旅游者的口碑”,旅游者的口碑来自于对旅游产品的体验。旅游体验不是自发的,而是由体验环境(即旅游产品)诱发的,因此,体验营销需要旅游企业从旅游产品与服务的生产者转变成为体验的策划者,要将旅游者感觉、感受、甚至思维等诉求于旅游产品的创造,构筑竞争优势。

2.选准旅游营销的载体和突破口,用发散的思维进行营销组合。旅游产业的综合性决定了旅游营销手法的广泛性,要选准旅游营销的突破口和载体,就必须运用发散性的思维,将所有有助于旅游营销的要素都纳入旅游营销的范围。此外,旅游产业具有交叉活性,在旅游产业与社会、经济、文化与自然等各方面的交叉点上,不断碰撞出灵感,形成新的营销创意,为旅游营销找到新的载体和突破口。

3.建立目标市场顾客的品牌忠诚,用弹性的思维运用营销策略。旅游市场需求与竞争态势变幻莫测,决定了旅游营销是建立在营销原理基础之上的弹性营销。针对不同的客源市场、不同的旅游人群、不同的产品体系,在营销主题、营销内容、营销形式、营销渠道等方面,运用不同的营销策略。

(四)用创意引领旅游消费――升级消费结构,增强旅游时尚

商品的市场价值可分解为使用价值和观念价值两部分。前者由科技创造而成,是商品的物质基础,后者因文化渗透而生,蕴涵的是文化的观念。随着商品日益丰富并趋向同质化,人们对商品或服务中所包含的一些无形附加物,如品位、感受、感觉、情趣、意味等更易产生“共鸣”与认同并大力追求。

一方面,创意旅游可以提高旅游产品消费中文化的含量,有助于推动消费方式的转变和消费结构的升级;另一方面,旅游消费具有分层的特点,创意旅游模式要通过激发旅游者的潜在消费欲望,提升消费层次,拓展消费空间,此外,创意旅游还有利于培育旅游产业新的经济增长点,增强旅游时尚,突破传统旅游产品的静态和单调,吸引旅游者消费欲望,实现对旅游消费的引领,扩大消费需求,这对吸引投资,实现消费需求与旅游经济发展之间的良性循环起着重要的作用,有助于进一步促进旅游产业结构的优化和升级,实现旅游经济的持续增长。

参考文献:

[1]王慧敏.旅游产业的新发展观:5C模式[J].中国工业经济,2007,(6).

[2]李经龙,郑淑婧.旅游规划核心内容动态分析[J].地理与地理信息科学,2005,(1).

[3]崔凤军.中国传统旅游目的地旅游产品创新与发展[M].北京:中国旅游出版社,2002.

[4]解永秋.旅游资源规划开发中的文化创意[J].首都经济贸易大学学报,2008,(6).

[5]吴文智,庄志民.体验经济时代下旅游产品的设计与创新――以古村落旅游产品体验化开发为例[J].旅游学刊,2003,(6).

[6]厉无畏,王慧敏.创意产业促进经济增长方式转变――机理・模式・路径[J].中国工业经济,2006,(11).

篇10

从1980年到1996年，我国先后修改、修订、补充和新出台的《婚姻法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《教师法》、《劳动法》、《母婴保健法》、《行政处罚法》等法律法规，都有涉及保护未成年人合法权益的条款，这些法律法规与地方性法规，共同构成了我国对未成年人合法权益实施全面、系统的法律保护网络。其中关于我国目前有关未成年人监护制度的立法，主要是现行《民法通则》中的相关内容。在审判实践中，我们感到，在现行所有涉及未成年人监护制度的法律规定中，父母离婚后对未成年人监护权的行使原则、离婚后应当如何依法履行监护权利，以及如何处理没有与子女共同生活一方的父或母，在履行监护权利的过程中遇到影响其正常行使监护权的问题等，均没有明确具体的规定。这就造成了双方对离婚时子女监护权归属及离婚后因未成年子女监护发生纠纷，无法得到及时妥善的解决，有的甚至还因此引起双方当事人之间的矛盾激化，成为社会和家庭生活的不稳定因素。法院在审理此类案件中，因没有具体的可操作性法规可依据，在处理时有很大的自由裁量权，往往结果各异。如果对以上问题处理不好，势必会造成对未成年人合法权益的侵害，最终影响下一代的健康成长，影响社会的安定团结。

二、民事案件中涉及未成年人纠纷的主要表现形式

涉及未成年人产生的纠纷，笔者认为，主要是由于目前的法规不完善，立法滞后等原因造成。主要表现在以下几方面：

（一）离婚后父母对未成年子女监护权归属及如何监护等无明文规定。根据我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务（教育、管教、保护均为监护内容之一），均不因父母离婚而消除。但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：一是因为他们不可能与子女共同生活，无法进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任；二是离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权；三是易引起纠纷，离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，只好诉到法院，这样极不利于子女的教育成长。而立法有关监护权只采用双方行使原则的规定，是导致上述情况发生的重要原因。

（二）缺乏离婚后父母对子女的探视权规定。虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律均没有明确规定。从现有的法律规定，法院只能根据父母的经济情况、生活环境，判决子女随条件较好的一方生活，而对子女来说仅有一个良好的生活环境是不够的。在审理中发现，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活；有的因双方对探视子女的方式、时间地点、周期等与对方发生矛盾；在未成年子女的合法权益受到侵害或与他人发生争议，或是侵害他人民事权利引起诉争时，双方产生矛盾，如未成年人父母作为法定人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。对上述种种产生诉讼的情况，目前有关未成年人监护的法律法规中，均没有明确的规定。这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。甚至有时还会出现官了民不了的情况，即当事人在法院的民事案件已经审结，但是当事人之间为未成年子女的监护产生的纠纷，并没有得到真正的解决，从而严重影响了未成年人的合法权益。

（三）协议离婚程序简单，草率离婚现象增多。据北京市海淀区工读学校统计，1／3的学生是离异家庭的子女。离婚对于未成年子女具有不可估量的影响，特别是因夫妻协议离婚行政程序过于简单，双方对子女的抚养未予明确的确定，甚至法院在处理离婚案件调解中，考虑更多的是双方当事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人抚养费标准难以确定。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，《意见》又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或”下海“经商者隐形收入更难确定等问题，如果这些新情况、新问题不加以研究和解决就难以切实运用法律来保护未成年人的合法权益。

同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也存在争议。

（五）在赔偿案件中未成年人致人损害的赔偿责任难以认定。由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特殊性，成年之前基本是在幼儿园、学校生活学习。其致人损害的现象时有发生。对此，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位给予赔偿。该司法解释为处理无民事行为能力人就学期间的致人损害类纠纷提供了适用依据。但对限制行为能力人就学期间的致人损害的民事责任，现行法律及司法解释均未作明确规定。由于上述条文并未明确学校与监护人之间内部责任如何分担，各自所应承担份额或比例大小，仅规定学校有过错的，应适当给予赔偿，对受害人保护不利，从而亦在一定程度上损害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成员伤害的情况难以处理。因受传统的封建家长制的影响，家长在家庭中的权威性胜过法律，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。因此家长虐待未成年子女，甚至致伤致残，异姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。虽说我国目前有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上相关的规定过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。

造成未成年人的民事权益受到侵害的原因很多，但关键在于我国法制还不完善。因此，要使未成年人权益从根本上得到保护，必须从立法上予以完善。

三、完善未成年人民事权益法律保护的若干建议

（一）增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则。

在父母离婚时，将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人，赋予另一方对子女抚养与教育的监督权（即探视权），在抚养子女一方不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原裁决，由自己来担任监护人，抚养子女。从世界各国立法看，离婚时兼采取一方行使监护权的很多，如法国民法典1987年改为：“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定，父母离婚时，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护，不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探视的权利。因此，在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，我们认为应明确以下内容：

（1）离婚时在符合未成年子女利益原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使，如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。

（2）如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

（3）如果父母达成的关于子女监护权协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

（二）明确规定关于未成年子女监护权的确认原则。

立法在明文规定由父母何方行使未成年子女监护权时，应考虑基本情形及便于审判人员执法操作。既防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少诉争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。根据最高法院1993年《关于人民法院审理离婚案中处理子女抚养问题的若干具体意见》结合司法实践可增加规定为：离婚时，法院在确定监护权归属父母何方行使时，应根据有利于未成年子女抚养成长的原则，综合考虑以下情形：1　子女的年龄、性别、人数及健康状况；2　10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境；3　父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况；4　父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形；5　父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形；6　未成年子女保护机关或监护机关的意见。转贴于

（三）增设离婚父母一方对子女的探视权制度。

现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，离婚后与子女分居的或未行使监护权的父母一方，有权同子女来往和有权探视子女并进一步规定具体内容及限制条件，如：《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。结合我国实际借鉴国外立法经验，体现前瞻性和可操作性，笔者认为，应增补关于离婚父母一方对子女的探视权立法，可考虑增加以下内容：

一是确定探视权人范围。考虑到目前我国已有一些虽未离婚，但因感情不和事实上分居的夫妻，其中与子女分居的一方事实已停止行使监护权，所以探视权人还应包括，因夫妻分居未与未成年子女生活的父母一方。

二是确定探视权的内容。从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使监护权一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权，监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权，保护未成年子女的合法权益。

三是对如何探视子女及探视子女的方式，时间、地点、周期、能否与子女短时期共同生活（包括周末、节假日、寒暑假）等，有原则性规定。对此离婚双方应达成书面协议，规定以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成的，由人民法院根据子女利益判决。

四是制定一系列相应的保护措施。对不具有探视资格的人，如可能伤害被探视人的精神病患者，以及有故意伤害其子女的应从法律上剥夺其探视权，对一方探视权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时，则法院可在一定时期内限制其与子女的交往。

五是在刑法和治安管理条例等法律法规中明确对侵犯一方探视权或另一方监护权的行为的制裁措施。对离婚后没有与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢（接）走未成年子女，使子女脱离对方监护范围的行为，有关法律应明确规定追究行为人的法律责任，对离婚后与子女共同生活的一方，无故刁难，阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探视子女的行为，或与子女共同生活的一方，将子女藏匿，使他人较长时期见不到子女的，有关法律也应作山明确的制裁措施。对离婚后的未成年人父母一方或双方故意不履行监护权利或义务，造成子女生活或学习受到重大影响的，如无固定住处，基本生活没有保障，无法接受正常的义务教育，或身心受到严重侵害的，有关法律法规也应明确应当由有关机关作为其监护人向人民法院起诉，依法追究当事人的法律责任。

（四）严格规范涉及未成年子女的协议离婚制度。

（1）实行离异程序的分级管理。有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人，对方可适用行政程序离婚，而不受子女是否为未成年人的限制。尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志，但是迄今为止，世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕；有缓冲期使得当事人“冷处理”相互的矛盾，慎重考虑何去何从；即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不纠缠婚姻破裂细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的、能够有效执行的离婚调解协议，也是极为必要的。

（2）无论行政或诉讼程序离婚，均须给当事人设立1个月的慎重考虑期。离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且改变了子女亲权的行使方式，因而应慎重行使。在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请登记离婚后，须经过一定时间的考虑期，以使其理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果。在双方达成协议时，父或母均无权拒绝对方给付子女抚育费。

（3）对于十周岁以上的未成年子女，父母在协议随何方生活时，也应征求未成年子女的意见。十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人，但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿，也有一定的识别能力，故应尊重他们的选择，保护其未成年子女的人身权利。因此，《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定，只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。即使达成协议也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的，故笔者建议，在立法上应明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。

（五）提高有关抚育费标准。

一是应明确抚育费内容，不仅包括《婚姻法》规定的基本抚育费，还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。

二是当事人可以在离婚调解协议书中约定，一方不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时，应承担支付一定数额违约金的民事责任。经当事人申请，人民法院执行庭可予以强制执行。

三是离婚时，夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益，但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题，法院并无明确规定。所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。

四是明确“月总收入”的范围。应包括：基础工资和工龄工资、职务工资、奖金和各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上可参照以下标准：

（1）对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员，工资波动不大，且随着经济的发展，工资收入会不断增加这种情况可以按照最高法院《意见》判决按月收入百分比给付，这不仅防止了今后物价上涨形成新的要求增加抚育费，减少诉累，而且在实际执行中也容易掌握，所在单位按法律文书确定的百分比每月从职工工资中代扣给抚育方。

（2）对个体经营者以及其他隐形收入较大，诉讼时一方对另一方的收入不能举证，法院又难以查明真正收入的，应当尽量由双方协商解决，协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入，再按照最高法院《意见》规定的比例判决，但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍，对经营亏本的，按当地平均生活水平给付。

（3）对单位效益不佳，企业面临倒闭，单位只发生活费的，如一方从事第三产业，收入又无从查实，可比照档案工资，按照最高法院《意见》规定的比例判决确定数额；对不参与第三产业的，可参照其基本工资，按照最高法院《意见》规定的百分比判决给付，比例高于当地生活水平的，按比例给付，比例低于当地生活水平的，按当地平均生活水平给付。

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二、哈萨克族民俗建筑及其旅游开发

哈萨克族主要从事畜牧业，为了适应游牧生活的需要，他们的先祖创造了一种造型别致，具有民族风格的建筑――毡房。毡房是哈萨克族民间建筑，适宜于春、夏、秋季转场搬迁的一种简易住房。毡房由围墙、房杆、顶圈、房毡、门组合而成。分为上下两部分。下部为圆柱形，上部为穹形。下部圆柱形四周是用横竖交错相连而成的红柳木栅栏构成的围墙。顶部有天窗，覆以活动的毡子，用以通风。进入毡房中间对着天窗处是做饭的地方。毡房上半部铺有一块大地毯，地毯上面的撑杆上挂有帷帘，地毯上白天是吃饭和接人待客的地方，晚上用帷幕分开，作为卧室。冬牧场的房屋一般建在避风雪的河谷或山谷中。这种房屋结构结实耐用，形状是圆顶式样，多用木料或石料制成。房屋外形是四方平顶，屋内有铁皮炉子或土砌炉灶。围墙用石块或土坯砌成，上面有许多撑杆式的细木椽，椽子下端固定在围墙顶上，上端则连接在房子的顶圈，然后放上编织好的苇席或树枝条，上面再抹上一层草泥。

目前，哈萨克族建筑在伊犁旅游业中的开发主要集中于在旅游景点集中修建的各式毡房。冬窝子因主要在冬天修建，受伊犁地区季节性旅游的影响，在旅游业中基本没有起到什么作用。主要的问题是，哈萨克族建筑的毡房，在旅游景点之内乱搭乱建较多，毡房的样式、建筑工艺、材料、水平等参差不齐，有些是外面的样式是毡房，里面的家具、用具等完全不具有哈萨克族风格，这些都影响哈萨克族建筑在伊犁旅游业中的开发。在今后的工作中，应当对此有明确的规定，制定相关的建筑标准，避免出现乱搭乱建，影响景区整体形象，也会带来环境破坏和安全隐患。毡房内的陈设要能够显现哈萨克族居室特色，也要适当给游客讲解在毡房中居住和生活的礼仪，如座位的次序、相关的禁忌、起居常识等，让游客能够体验到民族文化的感染力，不至于乘兴而来，败兴而归。此外，还应当注意毡房内的卫生问题。因为游客的吃喝睡娱乐等活动均在毡房内进行，所以大多毡房都存在有异味和杂物的现象，应注意经常打扫和清洁，力求符合客人的卫生要求和习惯。

三、哈萨克族服饰及其旅游开发

哈萨克族的传统服饰男女各异。男子的服饰宽大结实，便于骑马和放牧；妇女服饰色彩艳丽，样式繁多。哈萨克族主要游牧于气候寒冷的新疆北部，牧民的服饰、特别是男子服装的面料以毛皮为主，也有布和丝绸。冬季，哈萨克族男子放牧时下穿大裆皮裤，腰系宽皮带，带尖顶白毡帽，脚穿筒长至膝盖的皮靴。夏季，男子喜穿布面布里，内夹驼毛的大衣“库普”。妇女穿花色连衣裙和坎肩，衣服多用花色的绸缎、绒、棉布缝制。姑娘和一般穿袖子上绣花，下摆带有多褶的连衣裙，颜色多为红、绿、和淡蓝大花。冬季，穿条绒棉大衣。或者穿带布面的毛皮制作的衣服；夏季，裙子外套坎肩或外套。哈萨克儿童的衣服多缀满银或纽扣，有的缀以银元装饰，极为美观。

哈萨克传统民族服饰极具游牧生活特色，又美观大方。当前对哈萨克族服饰的开发，主要集中于在旅游景点让游客穿上民族服饰照相等一些简单的项目，缺乏深层次开发，应有的经济效应没有很好的发挥出来。在今后的旅游工作中应当着重于民族传统服饰的展示和民族传统与现代人日常服饰的结合开发。如举办民族传统服饰的服装展览和模特展示，让游客深刻感受哈萨克族服饰的美感和特殊游牧文化。对传统服饰进行与现代服饰相结合的改造，使其能够成为现代人日常穿着的服饰，便于游客购买和使用。这个过程中，要注意民族传统服饰风格、质地、装饰、图案风格的保护，在民族服饰的展示上要保持原汁原味，但用于产品开发和游客购买的服饰要力求既体现民族特征又要能够符合时代要求。这样，一方面保护了传统服饰文化，另一方面又满足了游客的要求。

四、哈萨克族民族手工艺品与器具及其旅游开发

哈萨克族民族手工艺品与器具丰富多彩。在工艺品方面最突出的有雕刻、刺绣和图案艺术。哈萨克族的手工业工匠中不少人擅长雕刻，在木制器皿、家具、乐器、猎枪、马具、兽骨上雕刻出各种精美的花纹、图案，并用金、银、铜、宝石在首饰、马具上镶嵌，构制出各种镶嵌艺术品。哈萨克族妇女一般都会刺绣和编织，主要有挑花、刺花、落花、补花、嵌花、锻花、贴边花等多种方法。日常生活用品，如挂毯、箱套、衣服袖口、前襟和下摆、手巾、挂帘、帷帐、窗帘、门帘、被褥的罩单、枕套、帽子等都绣有美丽的图案。哈萨克族的图案艺术十分精巧，题材多样，有日月星辰、动植物树木花卉图案及各色几何图案，反映着草原生活的内容，富于象征性，给人一种浓郁的草原民族气息。

哈萨克族民族手工艺品与器具的开发，现在是较为薄弱的环节。已开发的产品主要集中于各式的挂毯、地毯、毡。以及马鞍、小刀等少数几个品种。但缺陷是物品太大，不宜游客长途携带，且价格较高，质量也不能得到很好的保证。且还有很多手工艺品没有得到开发。所以，在今后的开发过程中应该注重开发下列类型的手工艺品：小型的、益于携带的手工艺品；富于民族特色的手工艺品，如木制、皮质、毛质的手工艺品。这些手工艺品要做到特色鲜明、货真价实，使游客称心满意。

五、哈萨克族饮食及其旅游开发

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一、全县村民误食“野食”中毒死亡事件情况。一是全县村民误食“野食”中毒事件多半发生在4月至7月份，中毒事件发生地区在山区地带乡镇的村组，爆发场所均以家庭为主，2020年全县村民误食“野食”中毒事件共1起，发生在太拥镇太拥村，事发原因为食用野生菌中毒，涉及人数8人，其中死亡人数为0；二是调查结果。通过现场核实，事件共有发生病例8例，罹患率88.89%（8/9）,2例病例较重，无死亡病例。临床特征：以腹泻（8人，占100%）、呕吐（6人，占75%）、腹痛（5人，占62.5%）、恶心（2人，占25%）、头晕（1人，占12.5%）为主；潜伏期分布：最短潜伏期10小时30分，最长潜伏期14小时30分。人群分布：男性发病4例，女性4例，男女比：1:1；最小年龄7月龄，最大年龄52岁。

二、全县村民误食“野食”中毒死亡事件的原因分析

（一）野物难以鉴别。我县绝大多数山区群众历来有采食野生蘑菇的生活习俗，而野生蘑菇种类繁多，有毒和无毒蘑菇难以辨别，很多人是因为轻信流传的所谓毒蘑菇鉴别方法，加上宣传教育不到位,认为无毒才误食的。

（二）以“野蘑菇”为主的野物种类众多。我国已知毒蘑菇种类超过400种，多以牛肝菌科和鹅膏科为主。毒蘑菇毒性成分复杂，一种毒蘑菇常含有多种毒素，一种毒素又常常存在于多种蘑菇之中。

(三)野物中毒症状复杂。毒蘑菇中毒症状极其复杂，起初表现为恶心、呕吐、腹痛、腹泻等消化道症状，患者自身不容发现或基层医疗卫生机构不能及时诊断，待进入肝脏损伤时期已错过最佳治疗时期，患者死亡率极高。

（四）基层食品安全监管力量薄弱，存在监管盲区。机构改革后，市场监管局的监管执法力量并未按照职能划转、人随事走的要求得到有效补充，只划转了职能，人员和编制数并未一并划转，导致监管力量与监管职能严重不匹配，执法不到位。而且机构改革前，原质监局、食药品局、价监、知识产权等部门在基层没有派出机构，目前我县的市场监管分局是由原工商所整合成立的，承担的职能包括办证办照等行政许可事项、以及原工商、质监、食药、物价等全口径监管，还包括各类市场巡查、专项整顿、消费投诉、执法检查、统计报表等工作。但职能扩展的同时，执法人员并未得到相应补充。*县每个乡镇常住人口约2-3万，每个乡镇市场主体约300户，但全县只设了5个分局，每个基层分局一般要监管2-3个乡镇、约70-80个行政村、约500-700户市场主体，每个分局只有2-4名工作人员，由于监管面大，人员少，监管出现盲区，特别是在城乡的食品安全等工作上存在监管不到位的现象。

（五）市场监管的效能还有待提高，干部队伍建设还有待加强。“三局合一”后的市场监管局承担着原工商、质监、食药办的监管职责，其种设备、医疗器械、餐饮、食品等监管领域对专业知识要求高，短时期内让执法人员在监管任务非常繁重的情况下掌握技术性强的监管业务难度很大。

三、对全县村民误食“野食”中毒死亡事件的对策建议

（一）加强组织领导，高度重视防控工作。相关职能部门应充分认识误食野生毒蘑菇中毒事件带来的严重危害和可能造成的社会影响，从保护人民群众身体健康和生命安全、维护社会稳定的高度出发，依据相关法律法规和应急预案规定，高度重视预防和控制野生毒蘑菇中毒事件工作，加强组织领导，强化部门联动，吸取经验教训，加强信息沟通，严格落实各项防控工作。进一步明确工作要求，认真履职尽责，全力做好流行病学调查和医疗救治工作，减少患者死亡。

（二）加强信息报送，落实防控工作措施。严格按照《剑河县突发公共卫生事件应急预案》、《剑河县突发公共卫生事件相关信息报告工作管理办法》等规定，落实食源性疾病和突发公共卫生事件报告制度。·三是加强应急准备，提高医疗救治能力。

（三）制定和完善应急预案、防控工作方案。做好应急药品、设备、人力、技术的储备工作，提高应对突发食物中毒事件的能力，建立并完善预防和控制野物中毒事件工作机制;加强对基层医疗卫生人员和应急队伍的培训，促使掌握各类食物中毒的诊断、治疗和事件处置方法，努力提高基层预防和控制野物中毒事件的能力。

（四）加强宣传教育，普及食品安全知识。县食安办积极会同县宣传部门、农业部门以及乡镇人民政府，充分利用广播、电视、报纸及官方微博、微信等有效宣传媒体，加大食品安全科普知识宣传力度，向广大群众特别是有采食野蘑菇地区的农村群众普及食品安全科普知识，重点加强预防野物中毒的知识宣传。

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3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处，其法律性质分为两类:

（1）法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满（或逾期）未答复（或未提交某些文件）”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。

（2）注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”，仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。

4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处，其法律性质分为三类:

（1）法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果，不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审判监督程序解释》）第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定”。

（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。

（3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”，但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。

5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第（一）项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。

6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告（或文件）发出满一定时间的事实作为文书（或文件）已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下，把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《简易程序规定》）第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。

7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处，其法律性质分为三类:

（1）法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时，“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第（三）项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。

（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。

（3）注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。

综上可见，从性质上来讲，“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度（123处），除此之外，还包括法律推定制度（27处）和注意规定（9处）。从内容上来讲，包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛，涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中，需要注意的是，涉及时间（6处法律拟制）和送达（15处法律拟制）方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度，涉及主体资格（4处法律拟制，1处法律推定）、法律行为（55处法律拟制，3处注意规定）、标的物（13处法律拟制，3处法律推定，1处注意规定）和其他法律事实（29处法律拟制，3处法律推定，4处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度，但涉及主观意思（19处法律推定，2处法律拟制，1处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。

三、“推定”和“视为”语词的适用困境及应对举措

通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出，立法者和司法解释制定者（此处主要是指最高人民法院）对于两词的适用非常随意和混乱，这不仅有损规范性法律文件的自身权威，也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例，司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许，从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如，前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度，然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定，这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说，对于《证据规定》第34条第1款规定（其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”）中的“视为”语词，有的法官将其理解为法律拟制，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时，就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实，而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时，根据两个（组）事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实，对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此，我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。

（一）困境之产生原因

1．法律推定和法律拟制之混淆[15]

法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来，推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系，其中，基础事实是已知事实，推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳，有时不可以反驳，两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果，性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出，法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定，22处用“视为”表达出来的主观意思，其中有19处之多是法律推定制度，而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析，这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出，正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点，这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分，另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带，有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”（注：江伟教授曾在其主编的《证据法学》一书中主张:所谓推定性拟制，是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容。当然，其也承认，这种拟制与其他拟制迥然有别，实际上是一种法律上的推定。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第126页。另，陈界融教授主张“原则上讲，法律上的推定，如果是强力推定或拟制性推定，不允许当事人以反证推翻，除此之外的其他推定，则可允许当事人以反证推翻”。参见《民事证据法》（修改稿）立法理由述说（第79条－135条），引自中国民商法律网，www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。[16]然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。

2．法律推定和注意规定之混淆

法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系，而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充，本身并不具有逻辑推理关系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如，《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定，因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时，“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义，两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此，该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。

3．法律拟制和注意规定之混淆

法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定，是对基本规定内容的重申，目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见，“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如，《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实，不具备法律拟制的适用基础（当然也不是法律推定）。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充，目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。

（二）困境之应对举措

“推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此，要解决该问题，必须从根源入手，首先厘清三概念之间的关系，然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后，接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达，以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。

在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知，推定（事实推定）首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法，该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开，事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。（注：当然，有些法律推定并没有通过“推定”语词予以表达，比如我国《民法通则》第23－25条规定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中对于死亡的确认，世界多数国家采法律推定制度，如《德国失踪法》第9条、《瑞士民法典》第38条第1款和《菲律宾民法典》第390条之规定，也有少数国家采法律拟制制度，如《日本民法典》第31条之规定。具体内容参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。）法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”，其通常的语言表达方式是“视为”。（注：同样，法律拟制有时也不一定用“视为”语词予以表达，比如拟制血亲。）在我国法律领域，多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联，将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此，有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理，在明确两词背后所欲表达的制度基础上，将所有的推定制度用“推定”语词表达，将所有的法律拟制制度用“视为”语词表达，而注意规定则不需规定专门语词，如果需要，可以根据具体条文的语言习惯用“是为”、“认定为”等语词来表达。

结语:本文关于《侵权责任法》第58条的解读

关于《侵权责任法》第58条，本文引言中提到目前存在两种观点:一是从“推定”语词出发认为该条规定的是“过错推定”，并认为只要是推定就应当允许反驳;二是认为本条中的“推定”应当改为“视为”，本条规定的是“过错的直接认定”而非“过错推定”，不应当允许反驳。首先可以肯定的是这两种观点在所有推定都可以推翻这一点上已达成共识。进而言之，第一种观点从法条文义出发认为该条表达的是法律推定制度，第二种观点从立法宗旨出发认为该条表达的是法律拟制制度。那么，该条性质究竟如何?笔者认为，应当根据前述笔者关于法律推定和法律拟制之本质区别进行判断，即判断该条中的两事实（“过错”和三种具体情形）之间是否具有逻辑上的或然性常态联系?

根据一般理性人之常识判断，《侵权责任法》第58条规定的三种情形所涉事实与存在过错事实之间具有或然性常态联系（即逻辑上的高概率）。试想，医疗机构如果违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定难道不意味着其很可能在诊疗过程中存在过错吗?如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料难道不意味着其很可能是在掩饰其诊疗过程中的过错吗?既然两事实之间存在如此明显的常态联系，那么第58条表达的肯定是推定制度，又因为其被规定于民事基本法中，其又属于法律推定的范畴。如笔者前述，法律推定被区分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定两种。第58条到底属于哪一类呢?司法实务中到底允不允许医疗机构提出相反证据推翻过错推定呢?笔者认为可以反驳和不可反驳的法律推定区分的标准在于有无法律条文的明确规定，如法条明确表达出可以反驳的内容则为允许反驳，否则不允许反驳。观察《侵权责任法》，包含“推定”语词的法律条文仅有两处:第一处是第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，该条明确规定了行为人可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为可以反驳的法律推定。第二处便是第58条，该条中并未明确规定医疗机构可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为不可反驳的法律推定。

立法者为何如此规定?这应当从立法宗旨上去找寻答案。《侵权责任法》之立法者在将医疗损害责任的归责原则从《证据规定》的过错推定原则调整为过错责任原则后，必然要考虑到作为原告的患者在医疗机构存在过错这一要件事实上举证能力的不足，于是借鉴他国缓和原告举证责任所采取的“过错客观化”做法，将对“过错”这一主观心理状态的判断转化为对一系列客观事实的证明。[17]“过错客观化”的做法在各国法律适用中具有多元化，比如英美两国的“事实自证”（res ipsaloquitur）[18]（P162）与德国的“表见证明”（inpidual anscheinsbeweis）[19]（P69），以及日本的“过失客观化”[20]（P154）等。而我国立法者采取的则是不可反驳的法律推定，这一方面是基于上述三种情形与医疗机构存在过错之间的稳定的常态联系，但更为重要的理由却是基于社会政策和价值取向的考虑。简言之，该法条完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了医疗损害责任过错归责原则下立法者对受害患者利益予以倾斜性保护的社会政策。

注释:

[15]劳东燕．推定研究中的认识误区[J]．法律科学，2007，(5)．

[16]赵刚，刘海峰．试论证据法上的推定[J]．法律科学，1998，(1)．

[17]梁慧星．中国侵权责任法解说[J]．北方法学，2011，(1)．

[18]陈聪富．美国医疗过失举证责任之研究[A]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[C]．台北:元照出版公

司，2008．