法律风险意识范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇法律风险意识范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

随着人们物质生活和精神生活的不断提高，医学科学知识和法律知识的逐渐普及，病人的法律意识不断提高，加上医疗体系不完善，导致医患关系紧张，医疗纠纷逐年上升。急诊科是救治危重病人的场所，是绿色通道，是高风险科室，因此急诊科护士不仅要具备良好的综合素质，还要具备法律意识，才能降低护理风险，杜绝护理纠纷的发生。1护理风险概念

病人在接受护理过程中可能发生的一切不安全事件，直接表现为护患之间的护理纠纷和患者投诉。2急诊护理风险中的常见法律问题

2.1护士应急能力低，安全意识不够护士缺乏急救经验，理论知识不扎实，对危重患者评估能力差，不能熟练使用抢救设备，抢救技术不熟练，风险意识和法律意识不强。

2.2口头医嘱多，在抢救过程中医生下达的口头医嘱没有复述或没有听清用错药或重复用药。

2.3抢救仪器发生故障，由于平时疏于维护，抢救仪器出现故障。

2.4意外事件，意识不清病人发生坠床、撞伤，呕吐、咳血导致窒息，危重病人在转运中可能发生心跳骤停。

2.5沟通不足对病人及家属提出的要求，未能细致的解释工作及对待患者冷漠，言语生硬，回答问题简单，缺乏技巧或处事不当等极易引发护理纠纷。三无人员物品保管，交接不清楚，事后发生纠纷。

2.6对侵权行为缺乏认识护士对治疗护理、用药不解释或解释不到位，侵入性操作未做好护理告知，暴露病人隐私等。

2.7护理文件的法律效力临床护理记录在法律上有不容忽视的重要性。护理工作中，由于护理记录不认真，字迹不清晰，记录不及时，与医生记录不符或错记漏记等均能诱发护理纠纷。

2.8发生缺陷的高危因素

2.8.1高危病人急诊病人中酗酒、吸毒、三无病人和不配合治疗的病人易发生安全隐患，猝死病人是护理风险的高发人群。

2.8.2高危护士包括低年资护士、情绪容易激动护士和新轮转、毕业护士。

2.8.3高危时段在工作忙、交接班前后、中午、夜班、节假日，易发生护理风险。

2.8.4急诊就诊环节和危重病人转运环节因为急诊就诊环节繁琐，挂号、交费、取药等一系列程序都需要家属来完成，而这时病人家属大多心情迫切，焦虑，如服务态度稍有欠缺，极易出现医患对立情绪而导致纠纷发生。3防范措施

3.1学习法律法规增强法律意识的前提是知法、懂法，医院往往注重思想教育、医德医风教育，而轻法律法规教育和培训，为此，我科特组织医护共同学习相关法律法规，分析护理纠纷和事故，找出原因，吸取教训，进一步提高护士对法律法规的认识，学会用法律法规规范自己的言行。

3.2健全护理风险管理制度，确保管理措施落实到位找出高危环节、高危人群、高危时段，制订符合实际规章制度和防范细则；针对急诊科护理安全方面存在的薄弱环节，结合临床重新修订完善现行的危重病人转接制度、急诊科与病房、急诊科与手术室的交接工作流程及交接登记本，规范护士管理转运重症病人的方法等。

3.3强化护士职业素质教育，不断强化护士的优质服务意识，树立“以人为本，以病人为中心”的服务思想，克服只强调急诊忙，压力大，护理工作难做的不正确认识，变被动服务为主动服务，积极满足病人需求。

3.4急救专业技能的培训目前发达国家从事急诊急救工作的护士均须经专业培训，持证上岗，所以对急诊护士要进行专业化、规范化，分层次培训，熟练使用各种抢救仪器，掌握危急重症病人的急救技术，要加强急诊急救专科护士的培养。

3.5合理利用人力资源

3.5.1护士长应充分调动护士积极性，鼓励全科护士参与风险管理，激发每一位护士的创造性思维，以提高全科护士参与护理风险管理的积极性。

3.5.2护士长应根据急诊病人就诊情况，科学合理地进行弹性排班，并对护士实施分组管理，设立组长，组长负责本组护士护理技术指导，协助抢救、解决疑难、处理纠纷，发现问题及时解决、处理、记录、汇报，保障护理安全，提高护理质量及危重病人抢救成功率。

3.6做好护理告知急诊患者在检查时出现并发症，病情变化时有发生，如呼吸心跳骤停，窒息，护士要对可能发生情况做好准备，并及时与病人家属沟通，做好告知。一些属于侵入性的护理操作，吸痰、洗胃、导尿、穿刺、气管插管等。护士在进行操作前必须事先告知病人或家属操作的必要性及操作可能产生的后果，并要求签署知情同意书。

3.7护理文书的书写与管理加强护理文书的书写与管理是预防护理纠纷的重要环节。护理文书书写必须及时、准确、完整，保证资料的原始性和真实性。护士长定期进行检查，及时纠正记录中存在的问题，杜绝因护理记录而引发的护理纠纷。

3.8建立良好的护患关系，医院是以病人为中心的服务性行业，理解同情病人，热情、周到地为病人排忧解难是护士的理念。建立良好护患关系，规范护理行为，提高思想素质，改善服务态度，最终达到预防纠纷的效果，提高病人满意度。

护理工作是一项高风险的职业，护理风险的发生是不可避免的，只有强化护士防范风险中的法律的意识，不断提高护士自身能力和责任心，树立正确的护理理念，将熟练的技术护理和适宜的心理护理相结合，才能及时防范护理差错事故的发生。

参考文献

[1]林菊英.医院管理学护理管理分册[M].北京：人民卫生出版社.

[2]戴青梅，陈丽英，徐雪艳，等.护理风险管理研究进展[J].中国护理管理，2006，6（8）：36-38.

[3]陈月，陈文丽.急诊科病人的护理风险管理[J].中华医学前沿，2007，1（3）：71-72.

[4]刘晋.急诊护理纠纷的易发环节分析与预防[J].护理研究，2009，23（7C）：1955-1966.

篇2

[中图分类号]G646 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）10-0130-02

顶岗实习已经成为高校学生的一门“必修课”，对学生实践技能的培养以及高校教育特色的发挥有重要作用。但与此同时，人们对学生在顶岗实习中所面临的法律风险并没有足够认识和重视，相关各方特别是学生对其所面临的法律风险全然不知或知之甚少，这就为风险和纠纷的发生埋下了隐患。因此，深入研究高校学生顶岗实习中所面临的法律风险及类型，发现并分析这些风险背后所隐含的法律问题，针对不同的法律风险类型提出有针对性的应对措施，对保护学生的合法权益及保障高校顶岗实习工作的顺利进行具有重要意义。

1 合同风险及法律保护

顶岗实习是高校教育教学活动的一部分。从理论上讲，高校和实习单位应当订立顶岗实习协议，明确约定学校、学生和实习单位的权利义务。但在现实中，大部分实习单位都是学生自己联系的，实习单位非常分散，且易发生变动，因而学校和实习单位之间一般并未签订书面的顶岗实习协议。在这种情况下，学生在企业的实习就没有任何书面协议作依据和保障，使学生和实习单位之间的权利义务关系处于模糊和不确定的状态，一旦发生纠纷，学生将陷入被动，维权将很困难，甚至顶岗实习的事实都难以确认，这是学生在顶岗实习中首先面临的一个法律风险。因此，为了明确各方的权利义务关系，保障学生实习中的相关权益，在学校与实习单位没有相关协议的情况下，高校及其学生应与实习单位积极沟通与协商，签订协议，明确双方的权利义务。即使学校与实习单位订有协议，在不违背相关法律法规和依法制定的实习规章制度的前提下，学生仍然可以就其中与自己有关的内容与实习单位签订补充协议，这一补充协议应具有优先效力。

由于实习学生和实习单位之间并不能签订正式的劳动合同，只能签订顶岗实习合同。其合同内容主要应包括：实习学生和实习单位的主体信息，实习合同期限，实习地点，实习内容与岗位职责，实习单位的指导老师及其指导、管理和评价的权利和义务，工作与休息时间，工作条件，劳动保护与保险、争议的解决方式以及双方认为需要约定的其他事项，如报酬事项、正式劳动合同订立的条件、实习期的处理等。尽管这个合同从内容上看与劳动合同有许多相似之处，但从性质上讲属于普通的民事合同，它是平等民事主体之间就顶岗实习事项意思表示达成一致的结果，实习单位接受高职院校的委托，或出于选拔和培养潜在员工的考虑，同意提供实习岗位，对实习学生进行业务培训和管理，实习学生为了提高专业技能和工作能力，同意接受实习单位安排的实习工作岗位，并接受实习单位的指导、培训和管理，二者之间形成的是培训合同关系。当然，理想做法是高校、学生和实习单位三方共同签订一个顶岗实习协议。在实践中有很多实习单位参照试用期员工的标准发给实习学生报酬，有的约定实习期满后签订正式劳动合同，在正式劳动合同中不再约定试用期条款，这些都是合法有效的。在这种情况下，如果双方彼此满意，可以签订教育部门统一印制的以学校、学生和实习单位三方为主体的《高校毕业生就业协议书》，就将来的就业事项作进一步明确约定。就业协议不是劳动合同，但其作为民事合同，对各方都具有法律约束力，如果一方违反约定，其他方需要承担相应的法律责任。

2 安全事故风险及法律保护

学生在真实的工作环境下进行顶岗实习，完成工作任务，必然存在劳动安全风险，而且这种风险比单位的正式员工还大。因为和正式员工相比，学生的专业技能不够全面和熟练，对事故风险的防范意识不强，操作可能不规范。更为重要的是，由于此时学生并非是正式的劳动者，双方并无正式的劳动关系，一旦发生劳动安全事故，很难被认定为工伤、得到工伤赔偿并享受工伤待遇。因此，顶岗实习学生的劳动安全事故风险系数很高，且一旦发生风险事故，将处于非常被动的不利地位。

在现行的法律框架下，实习学生发生劳动安全事故后的法律救济途径主要有两种：一是合同法救济；二是侵权责任法救济。学校或学生如果与实习单位订有实习协议，且协议对此作出了约定，发生安全事故后可以按约定处理。但在现实中，相关各方很少有约定，即使订有实习协议，协议内容要么没有安全事故责任的约定，要么约定得很不明确。

在法律规范不健全的情况下，事故风险防范工作就显得尤为重要。目前，高校在专业教学方面比较重视顶岗实习工作，但对顶岗实习中潜在的安全风险并没有足够的重视。因此，加强思想认识，提高风险防范意识是高职院校的当务之急。有了防范意识，还需要采取切实有效的防范措施和手段。对此，高校可以从以下几个方面入手：首先，在顶岗实习动员和准备过程中，学校应组织学生集中学习，可以举办讲座和培训等教育活动，让学生对顶岗实习中潜在的法律风险及其相关的法律知识有所了解，加强学生的法律意识和自我保护意识，并做好顶岗实习协议的签订和管理工作，明确各方的权利义务，这也是对相关各方的一个风险提示。其次，在顶岗实习过程中，学校应加强管理和过程控制，采取有效措施将事故风险降到最低。有学者建议，“高校要成立专门实习管理机构，建立校内实习人才市场和跟踪管理与评估考核制度；设立职业指导中心，为大学生提供必要的职业发展指导，提供心理辅导及相关的政策咨询，建立实习维权服务中心，开展劳动维权法制教育，建立大学生个人信用档案等”。我们认为，成立专门的实习管理机构固然重要，但更为重要的是管理制度的建立和落实。一个机构不可能承担所有顶岗实习学生的指导和管理工作，一个高校每年的实习学生动辄几千人，一个机构无法为每一个实习学生提供一对一的指导和服务，机构的主要职责应该是各方关系的协调、管理制度的建立、措施落实的监督和学生权益的维护。而具体的指导和服务工作需要校内外指导教师、辅导员和班主任来承担。同时，要建立公平、有效的评价、考核和激励机制和责任追究制度，调动广大教师和管理人员的积极性，促使管理措施落到实处。

除了高校要规范管理外，实习单位也应做好安全事故风险的防范工作，毕竟学生面临的安全事故风险直接来自生产过程，实习单位更清楚实习岗位上的学生面临哪些安全风险，应该采取哪些有针对性的措施来防范风险。实习单位应认真履行劳动法律法规规定的和顶岗实习协议所约定的安全保障义务，为实习学生指定专门的指导老师，对学生进行技能培训和安全生产培训，提高学生对岗位风险的认识和防范能力。在实习学生人数达到一定规模的企业，应提倡针对顶岗实习学生制定专门的培训和管理制度，提高安全事故风险防范措施的针对性，真正将事故风险降到最低，以保障学生的人身安全。

3 报酬风险及法律保护

顶岗实习学生承担了一定的工作任务，全部或部分完成企业一个工作岗位的劳动定额，为企业创造了效益，企业一般会发给其实习报酬，很多企业参照试用期员工甚至正式员工发给报酬。但在现实中，有的实习单位将顶岗实习学生当做无偿或廉价劳动力，不发实习报酬，或虽然发给报酬，但明显低于学生的劳动付出，学生的实习期变成了被盘剥期。有的企业故意克扣和拖欠报酬，而学生顶岗实习期间一般都不住在学校，需要在外租住房屋，使食宿、交通等生活成本加大，如果被拒付报酬或被克扣和拖欠报酬，将会给他们带来很大的生活压力，这是顶岗实习学生所面临的又一个法律风险。

对此，首先要明确的问题是，顶岗实习学生是否有权获得报酬。《中华人民共和国职业教育法》第37条第2款规定：“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师的实习，对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。”由这条规定可以看出，企业和事业单位不仅有接纳高职院校学生实习的社会责任，也有义务支付实习报酬。因此，学生的实习报酬权是一项法定权利。此外，2005年国务院的《关于大力发展职业教育的决定》一文中也提出企业要为顶岗实习的学生支付合理报酬。虽然这个文件仅是一般的规范性文件而非规范性法律文件，但它也表明了国家在这一问题上的态度，有一定的指导和规范作用。

但遗憾的是，法律虽然规定了学生的报酬权，但并没有规定最低报酬。我国《劳动法》第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”但是，顶岗实习学生却难以适用《劳动法》的这一规定。因为顶岗实习中的学生还不是我国《劳动法》和《劳动合同法》中的“劳动者”，学生和实习单位之间并未形成劳动法律关系，学生的报酬不是劳动法意义上的劳动报酬，劳动法所规定的劳动者享有的最低劳动报酬权，并不适用于顶岗实习中的学生。尽管《职业教育法》第37条用了“劳动报酬”一词，但严格来讲并不是很准确，或者只能从宽泛的意义上去理解，即学生付出劳动，所得即为劳动报酬。正因为如此，有的企业将实习学生作为廉价劳动力，发给的报酬远远低于同岗位的正式职工，甚至远低于当地的最低工资。对此，有些地方性法规对顶岗实习期间的最低报酬作了规定。但这毕竟属于地方性法规，效力层级低且效力空间范围有限，所以仍需要在法律层面上，比如由职业教育法或其他专门的法律作出类似于劳动法中最低工资的规定。如在《职业教育法》中规定：“顶岗实习学生有权获取实习报酬，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由省级人民政府根据本地实际情况予以确定，但不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”

至于顶岗实习学生报酬的多少，主要应由顶岗实习协议约定。如果已经约定了报酬，而实习单位拒绝支付报酬，或故意克扣和拖欠报酬，顶岗实习学生须有维权意识，应积极通过多种途径索回自己应得的报酬。

上述三种法律风险是高校学生顶岗实习中所面临的主要法律风险类型，除了这三种主要风险类型外，顶岗实习学生也会面临诸如延长工作时间、工作中致人损害等其他一些法律风险，这些风险与上述三类风险都有比较密切的联系，其隐含的法律问题和应对方法也有类似之处，限于篇幅，本文不再详述。高校在进行顶岗实习动员和准备过程中应该将这些法律风险主动向学生作提示，提高学生的法律风险意识和维权意识，并在实习过程中加强过程控制，采取相应措施最大限度地防止这些法律风险的发生，这对保护学生权益、推动校企合作、促进顶岗实习工作的顺利开展都具有重要作用。参考文献：

篇3

【关键词】建设工程；法律风险；防范

由于建设工程具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而，建筑施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中，并且还要面临错综复杂的法律风险，通过恰当的分析和正确的预测来规避法律风险，从而保证施工企业目标的实现，减少或避免风险的发生，对建筑施工企业有着至关重要的现实意义。

一、建设工程风险防范存在的法律问题

所谓风险防范，就是人们对潜在的损失进行辨识、评估，并根据具体情况采取相应的措施进行处理，即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时也能寻求切实可行的补救措施，从而减少损失或进而将风险为我所用。在实践中常见的法律风险主要表现在政策法规的调整、合同的履行、环保、企业环境、法律纠纷、知识产权、劳动关系等方面[1]。

(一)国家、地区政策、法规的调整，影响合同的实施。

(二)缺乏有效的调查渠道或对政策法规等调查不重视, 使得因未能清晰掌握政策法规的调整而造成损失。

(三)迫于市场压力或自身失误，接受合同对方的不合理要求或部分合同条款不利于我方。

(四)迫于市场压力或自身失误, 签订的合同中有部分条款违反了国家法律法规。

(五) 缺乏严格的公章管理流程或管理人员责任心不强, 造成公章使用不当。

(六)起草或修改的合同条款存在歧义。

(七)涉外合同存在语言障碍, 造成合同条款存在歧义。

(八)缺乏严格的文件管理流程或管理人员责任心不强, 造成图纸、洽商、文书、信函等资料丢失或损毁。

在我国，不法的法律行为仍然有其大行其道的温床，但是，随着建设工程市场的有序化发展以及合同签订双方法律意识的提高，如若再不加强法律风险的防范，必将为后续建设工程的圆满完成埋下隐患。

二、建设工程风险防范的法律意义

如上所述，由于建设工程风险产生的原因和特点决定了对其防范工作必然具有极其重要的现实意义。

第一，更有效、更充分地发挥建设工程合同双方在建设工程项目法律风险防范中的作用。通过借鉴国内外先进法律风险防范成果，有助于更新观念，强化风险防范意识。对法律风险进行防范，促使法律风险防范人员更为及时、敏感的把握国家的和地区的政策和法律法规变动，从事对工程项目的各项工作做出及时地调整；也有助于督促建设单位法律工作人员提高法律专业技能和工作责任心，从而避免在签订合同条款等方面所造成的法律风险[2]。整个建设工程的风险防范系统进入良性循环，也就能够更加充分地发挥合同双方在风险决策、风险分析和风险防范中的主体作用。

第二，提高工程建设项目经济效益，为项目提供安全的生产经营环境。我国建设项目多为国家投资，在国民经济和社会发展中占有重要的战略地位，往往具有经济效益和社会效益并重的双重目标。风险防范系统目标是为达到与工程项目战略管理相结合的风险最优化，即将工程管理与风险防范结合起来。而做好法律风险防范这方面的工作，能够加强识别及评估风险的能力，提高建设企业的风险承受度，为企业的创造一个安全稳定的发展环境[3]。

再者，完善的法律风险防范系统也可以保障建设工程合同双方不致因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失，从而更加有利于营造一个安全稳定的生产经营环境。

第三，有助于国内建筑市场的规范化，并培育长期风险防范战略和全面风险防范体系。目前我国建设工程市场自身存在的一些不合法的情形，自然地带给了建设单位很多的压力，而有效的内控体系可以减少企业风险的波动性。通过法律风险防范后的评价对法律风险的再认识，检验风险防范的效果，为完善风险防范系统和分析风险与评价风险提供经验依据。

第四，有利于中国大型工程建设法律风险防范能力整体提升和我国风险防范标准化工作，提高我国大型工程建设企业的国际竞争力[4]。目前我国在世界建筑市场占据优势，大型工程建设企业尤其是公路、水电建设企业已经建立了广泛的国际市场。如果大型建设企业依据自身经验，主导或参与国际、国内法律风险防范标准的制定，不仅有利于提升企业的管理水平和综合竞争力，更有利于中国建筑行业在国际竞争中占据优势地位。

三、结束语

法律风险在建设工程活动中是客观存在和不可避免的。我国基本建设项目法人责任制实施多年，在建设工程项目风险防范领域也做了多种有益的探索和实践。但是，由于政策、市场和法律意识等方面的原因，在实践中，从建设工程的立项到运营各个方面，风险防范工作任然存在着诸多漏洞和缺陷。因此，正确认识工程建设风险防范的现实意义，有助于在实践中指导风险防范的各项工作，在项目运营中创造合法有序的工作秩序和平静稳定的工作环境！

【参考文献】

[1]黄艳，刘贵秋．刍议建筑施工企业法律风险及防范[J].经济与法，2009（5）．

篇4

在签订合同时，通常要用自己的合同文本，如果遇到特殊情况必须使用对方的合同文本时，必须通过自身企业法律事务部门同意之后才能在合同文本上签字盖章。显存的一些问题中，有很多合同承办人为了方便，都让对方提供合同文本或者没有经过本企业法律事务部门审查就轻易盖章。将对方提供的合同文本粗略的看一遍认为各种数据都没有问题之后就随随便便的签字盖章。即便是很多时候遇到某些合同条款对自身企业利益造成了损害，也不会强硬的争取。这样对待合同条款非常疏忽大意，其本质上也是一种，说严重点就是对企业的不负责任。本来在谈判时可以取得的一些正当利益也拱手让人，谈判的优势也不复存在，自己还蒙在鼓里，这种行为是非常不可取的，会造成巨大的法律风险。如果存在没有合同范本可以参照，由业主方提供合同范本的情况，或者由主招标确定中标单位、要施工建筑单位与供货单位直接签订合同的情况下，施工建筑单位必须对合同内容进行评审，同时要向本企业的法律事务部门征求相关意见，之后再进行合同的谈判，修订合同中的一些风险条款之后再进行签订。

（二）确保合同规范履行

合同主体通常会涉及到两个方面的问题，第一就是在合同的签订之前对签订对方主体的合法性进行一定的审查；第二是在合同签订后的履行时注重履行主体要和合同主体一致。首先，在合同的签订之前，必须要对签订合同对方所应拥有的各种证件资质（如营业执照、资格证书、安全证书等）做详细的调查，要对合同对方主体的签订资格和资信等级进行全面的调查，要尽量避免和不具有相关资格证书的合同主体签订合同，尽量避免和一些皮包公司签订合同，同时确保在双方合同之上签订盖章的双方必须都是具有法人资格或者有相关证书的自然人，同时也必须具备国家相关部门特殊要求的其他有效证件；其次是在合同签订后的履行过程中，必须要注重签订合同时的主体与履行合同时的主体保持一致，施工单位在施工建设时的任何手续凭证必须要有相关负责人的签字，必须杜绝项目部的其他工作人员代签的情况或者直接向第三方进行转账的情况。

（三）确保合同条款明确

要确保合同中条款明确清晰，一方面，合同中所规定的关于工程项目的款项、质量、指标、款项支付方式等内容必须清晰准确，不能含糊不清，对于工程款项的结算方式等核心内容必须进行反复的仔细的检查，以明确双方职权，保证合同整体的严格性和完整性。例如在对外合同中，单单说明了“单价承包”、“总价承包”，但是忽略了应该选择二者之一，去掉另一个，还有的合同之中仅仅约定了“单价包干”、“包工包料”等内容，但是却没有写明具体的单价数据或者总价数据，这些都是严重的风险隐患，甚至还会给企业带来不可估量的损失。此外，关于合同中一些数据与金额必须要同时有大小写，确认之后再进行签订；另一方面，要确保对外合同和施工建筑企业与业主之间的主合同中的内容所一致，约定的条款要一一对应，而且应该规定好“我方违约责任的免除条款”。当前，在一些工程项目中，部分业主通过各种理由不与施工建筑单位进行结算，或者以其他各种借口拖欠工程款项，但是施工建筑企业在和业主签订主合同的过程中并没有将付款的时间与主合同挂钩，因此导致了施工队对施工企业提讼的后果，因此为了杜绝这种现象的出现，在对外合同的内容中必须要有“我方违约责任免除”的相关条款。

（四）做好合同保管与保密

如果实在无法避免诉讼，那么在庭审的阶段，任何一方对于己方所提出的任何主张都有义务举证，如果在举证不充分的情况下，就必须承担可能败诉的风险。在举证的过程中，应该提交相关证据的原件，因为只有提交合同和其他手续的原件才能够在法庭上进行质证并由法官裁量。一切的合同纠纷，合同的原件是至关重要的证据之一，因此建筑施工企业必须要保管好合同原件。一方面，保管好合同原件能够促进合同的双方切实履行合同中规定的内容；另一方面，合同原件得以有效的保存，是今后如果发生诉讼纠纷时有力的证据。此外，合同条款中不免有一些涉及到合同主体双方的商业机密与企业信息，一些合同主体对于合同中的部分信息不愿意公开，因此必须要做好合同的保密工作，同时这也是合同法中对于保密义务的要求。

二、结语

总之市场经济从另一种角度上来说也可以称为法制经济或者合同经济，企业的管理者必须要提高对合同管理的重视程度。对于建筑施工企业来说，其自身行业的社会价值与特性让合同管理工作显得更加重要。如果不做好合同管理工作，建筑施工企业就会面临着巨大的风险，因此除了上文中提到的几点防范措施之外，笔者认为建筑施工企业管理人员在工作过程中还应该做到以下几点：

第一，要利用空余时间努力学习法律知识尤其是合同法知识，虽然企业管理者并不是法律专家，但是基本的法律条款还是应该有所掌握；

第二，适当的寻求专业人士的帮助，建筑施工企业都应该在内部设置法律顾问，让专业的法律人员为其服务；

篇5

关键词：医疗法律风险；防控；原则；措施

一、前言

最近几年，随着国家依法治国的观念逐渐深入人心，广大人民群众的维权意识不断增强。然而，“看病难”和医患矛盾的不断出现，使得医疗纠纷案件不断涌现。为了更好地规范侵权纠纷责任，我国于二零一零年七月一日颁布了《中华人民共和国侵权责任法》，以立法的形式规范了医疗法律风险的防控。医院的主要职能应该是治病救人，发展卫生事业，但是现阶段的实际情况是，如果医院对医疗法律风险的防控不够重视，很容易就陷入到大量的纠纷乃至诉讼之中，更有可能面临巨额的医疗赔偿。本文将重点讨论医疗法律风险的防控原则，希望能够给医学管理研究界一定的建设性意见。

二、医疗法律风险及其特性

医疗法律风险是指医院在治疗患者的过程中，由于自身的错误或者患者方因疏忽造成的患者的人身、财产和精神损害，从而出现纠纷乃至赔偿的风险。这里的过错和疏忽可能是治疗方专业性错误甚至是非专业性的疏忽，也有可能是患者方自身对治疗的不了解造成的。总的来说，医疗法律风险具有以下几方面特性：

一是广泛性。这里的广泛性不仅仅是地区和疾病种类的广泛性，更加体现在医疗法律风险发生领域的广泛性。医疗过程本身就直接与患者的人身安全息息相关，因此不得不说医疗行业是个真正的高风险行业，而随着科技的进步，越来越多、越来越复杂的高科技设备、技术、手段、治疗方法、药物被应用于医疗实践，也进一步增大了医疗法律风险产生的几率。另外，由于患者往往对疾病一知半解，许多突发、并发的症状以及药物或者治疗带来的副作用也常会被患者认为是医疗方的过错造成的。

二是强制性。国家对医疗侵权责任是由严格规定的，一旦发生必须强制性赔偿。这种医疗法律风险发生结果的强制性造成的结果就是，医院的治疗变得越来越小心，在这样的强制性考验下，许多医生以不犯错为出发点，至于治疗方案是不是对患者最有利则不予考虑。这也是患者对治疗方的诟病之处。

三是可预见性。绝大多数医疗事故的发生其实是可以预见的，某种错误的处置导致的结果，医生是能够根据理论和经验判断出来的。既然医疗法律风险发生结果是可预见的，既然国家通过立法的形式规定的责任方应该如何负责和赔偿的法律义务，那么我们就应该在事故或疏忽发生之前采取措施进行防范和控制。这种措施可以是制度上的严格要求和执行，可以是医疗人员自身水平和素质的提高以及小心慎重地进行医疗活动的思想。这正是医疗法律风险防控体系组成的要素之一。

三、医疗法律风险的防控原则

一是全面的原则。我们知道，在医疗过程的各个方面乃至于医疗事业的各个方面都可能存在着医疗法律风险，只有风险高低、或多或少的差别，这就需要我们必须采取全面的原则，要全面地加强对整个医疗活动的管理，全方位地进行防控。具体地说，应该注意三点：第一要保证过程的全面性。必须将这种全面的管理和防控贯穿于整个医疗活动的全过程，既要对整体有所把握，也要对全程的各个细节进行梳理和监控。第二，要保证人员的全面性。必须提高全体医疗人员的风险防范水平，加强法律教育，引导全体医疗人员在保证科学、合理地为患者提供治疗服务的同时，具备防范意识和法律意识。第三，要保证手段的全面性。要从医疗人员的自身实际出发，从不同科室的业务性质出发、从学科治疗的特点出发，灵活财务多种医疗法律风险防控手段，绝不能流于形式和手段单一、不切实际。

二是前瞻性的原则。医疗法律风险的最佳情况即是实现事先防范，也就是我们进行的各种防控手段要具有前瞻性。事后的补救要么违反国家相关规定，要么耗时耗力耗资源，要么反而造成患者的疑虑。可见，事前措施优于事中措施，事中措施又优于事后补救，因此，我们所采取的措施要保持前瞻性：尽早、尽快。

四、医疗法律风险的防控措施

（一）制度上的医疗法律风险防控措施是解决问题的根本。要根据国家的相关规定，结合医院具体情况，制定出一整套科学有效的医疗法律风险防控制度并严格执行。要建立专门医疗法律风险管理部门，并制定专门的负责人。医院和各科室的主要负责人即为医疗法律风险管理的第一责任人。主要责任人要起带头作用，与专门的风险部门相配合，严格执行风险防控制度，形成并不断健全整个医院的医疗法律风险防控体系。

（二）思想上的医疗法律风险防控措施是解决问题的关键。要在不断提高医疗人员业务水平的基础上，经常组织全体医疗人员学习相关知识，加强教育，不断提高全体医疗人员的医疗法律风险防控。只有提高思想上认识，才能在医疗活动过程中更好地履行医疗法律风险职责。

（三）要广泛收集医疗风险方面的案例、国家和政府主管部门的相关规定，通过对这些医疗风险信息的了解和学习，找出问题发生的原因，避免自身发生类似的状况，提高医疗法律风险防控的效率。（作者单位：沈阳师范大学国际商学院法学）

参考文献：

[1]“医疗法律风险的防控”专题讨论会综述——加强制度建设化解医疗风险[J].医院院长论坛，2008（4）.

[2]孟晶秋，姚峥嵘.对医患纠纷与医疗损害赔偿纠纷的思考[J].南京中医药大学学报（社会科学版），2011（2）.

篇6

一、现行法律存在问题

（一）土地征用制度不健全

要规范房地产市场必须从源头入手：严格控制土地征用。现行的土地法律规范重要包括《城市规划法》和《土地管理法》以及一些地方自己出台的相关规定，但遗憾的是这些法律对于土地征用过程中可能存在的问题规定的普遍过于笼统，有些实质性的问题更是只字未提，这样的话不利于房地产交易市场的健康发展。

（二）拆迁赔偿制度的不合理

在现行的赔偿制度中，赔偿数额的确定是一个老大难的问题，按照现行的土地法的相关规定。城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有。但土地上的房屋等其他不动产去属于私有，这二者的分离在造成了在赔偿的时候只是赔偿房屋及其不动产的价值，再加之赔偿标准的偏低等因素导致了大量钉子户的出现，比如近期的“宜黄事件”，这在一定程度上破坏了和谐社会的构建。

（三）商品房预售款的监管存在问题

在具体的实践中，由于法律对房屋预售有相当严格的规定，许多房地产企业由于自身资金不足问题就会想尽各种办法拿到预售许可证，从而将房屋购买者的预购房款套入自己囊中，然而由于其自身资金的不足也就难免其将预购房款挪作他用，这种情况则很容易的就导致资金链断裂的情况发生，最终使购房者的权益受到损害，从而不利于房地产交易市场稳定的发展。最近各地相继了规范挪用预售款的政策，预售资金将全部存入在商业银行开设的专用账户监管，而开发商在任何情况下要使用这笔资金都需要经过审批，资金将只能用于指定楼盘的建设。这只是一个开始，在实际的运用过程中会遇到很多问题，开发商同样可以巧立名目来提取预售款。要彻底解决这个问题，还需要做长期的努力。

（四）行政强制拆迁所带来的问题

在实际的过程中，各地政府特别是基层政府，为了完成拆迁任务，经常会出现强制拆迁的行为，这会使群众更加的反感，激起群众的愤怒，从而发生过激的行为，这不利于社会的稳定，也不利于房地产的交易。近日据法制晚报报道，新拆迁条例有望近期出台，行政强拆将被取消，这对房地产交易市场来说是一个利好消息。

二、房地产交易市场的存在的风险

随着经济社会的进步，人们的消费观念发生的变化直接导致了在房地产市场中按揭制度的盛行，银行业随之大量的向社会发放贷款来获取利润。然而由于我国法律体系存在的诸多问题，使我国房地产市场中存在着大量的风险，具体而言这些风险主要表现在以下几个方面：

（一）预售中存在的问题

房地产企业可以通过规避法律的方式顺利的申请预售许可，而预售许可又可能导致房地产企业对预售房款挪作他用，这又可能导致房地产企业资金链的断裂，从而使那些本该用于房屋建设的资金不能到位，最后造成房屋的交付不能或者不能交付，使购房者的权益受到难以弥补的损害。虽然现在出台了设置预售款专用账户的文件，但是能不能有效地防止这一现象的发生还有待验证。

（二）房地产交易中存在大量的欺诈现象

由于法律规范存在漏洞，直接导致了“一房多卖”等现象的发生，这样不利于整个市场交易的稳定，增加了欺诈存在的可能性。然而现有的法律在对待此类问题时多是将其定性为民事欺诈行为，这不能从对此类违法者予以有效地打击也加剧了风险的存在。

（三）房地产企业自身的问题

资金问题肯定是不能回避的，但在具体的实践中有些开发商为了在短期内回收资金和再生产，故而将土地抵押给银行以获得预售许可从而对房屋进行预售。但由此产生纠纷时没有法律依据使得购房者的权益得不到保障。

三、预防、控制房地产交易市场风险的建议

（一）完善房地产市场关于预售的相关法律法规

立法机关应从源头入手抓住最根本的问题。除了各地出台的规范预售款的文件，国家更应该对房地产市场预售作更为严格的相关规定，加强对预收款的监管，确保专款专用。

（二）严格房地产市场的准入标准，提高准入门槛

相关部门应加强对本地区、本行业的房地产市场的监管，严格的控制准入标准，确保房地产企业的优生；同时要坚决的对那些信誉差、资质低的企业进行淘汰，从而达到降低房地产企业违约的风险的目的。

（三）定期公布房地产企业抵押担保的信息

公布企业的抵押担保信息有利于购房者在决策的时候作出更为合理的判断，使购房者的权益得到更为合理的保障。

（四）银行应加强对贷款企业相关资质的审查

银行在发放贷款的时候应兼顾地区及客户结构的审查，将贷款投放到那些信誉好、发展成熟的企业上；同时要严格控制对贷款的滚动发放；另外一个方面要防止贷款诈骗的现象，确保房地产交易市场的平稳健康发展。

（五）加强执法

相关部门应加大对土地市场的监管力度，防止土地浪费现象的发生；另外也要加强对房地产市场的监管力度，重点打击那些恶性炒房引发的行为，加大对房地产交易市场中欺诈行为的打击力度。

四、结束语

综上所述，当前我国房地产试产存在的问题不是轻而易举就可以解决的，对房地产市场管理的相关法律法规进行全面的修改现在又不可行，因此我们只能在现有的法律框架体系下对该问题循序渐进的予以解决。我们可以对法律作进一步更为细化的规定，加强对土地的统一管理，将国家的调控与市场的调控有机的结合起来，彻底完善土地管理法与房地产市场交易的相关规定，合理的预防和控制房地产交易市场中存在的风险。

参考文献：

篇7

（一）法律监督力量薄弱，依法行政工作运行体制不够顺畅。目前县支行的大多数法律事务人员需要承担办公室其他行政管理工作，无法将精力集中于法律事务工作，从而难以发挥法律事务人员在推进依法行政工作中的统筹、协调作用，影响了对依法行政工作的指导和监督水平。

（二）执法人员法律知识欠缺，依法行政的能力和水平较低。

（三）对依法行政法律风险认识不到位。少数县支行的个别部门和员工不能充分认识到依法行政的严肃性，对于什么是依法行政，为什么要依法行政，如何做到依法行政认识模糊。

（四）依法行政流程控制环节衔接不够规范。个别部门少数员工责任意识不强，不能按照人民银行总分行制定的操作流程依法行政，执法过程中凭经验和习惯办事，员工之间相互配合不够默契，衔接不顺畅，导致现场检查个别环节缺失、行政处罚档案资料不全等现象发生。

（五）依法行政监督检查机制不够完善。县支行个别部门负责人对本部门依法行政情况的监督检查存在薄弱环节。依法行政管理部门对执法职能部门执法行为合法合理性监督检查的频度和深度也嫌不足。

（六）依法行政横向信息沟通不够畅通。执法部门负责人、执法人员、法律事务人员之间未能建立有效的信息沟通渠道。个别员工无执法证参加执法活动，执法部门负责人和法律事务人员在进行现场检查立项审批时也未核实检查组成员的执法资格。基层人民银行与地方政府相关部门的工作协调与信息共享沟通联动机制也不够健全。

二、防范基层央行法律风险的措施

基层人民银行要严格按照法律规定的权限和程序开展行政执法工作，确保依法行政工作做到既不能失职不作为，又不能越权乱作为，有效防止依法行政权力失控、决策失误等问题发生。建议：

（一）加强依法行政工作组织领导。人民银行县支行要进一步加强对依法行政工作的组织领导，有关领导小组及领导小组办公室要切实履行职责。

（二）加强行政执法人员队伍建设。基层人民银行要把加强行政执法人员队伍建设作为推进依法行政的一项基础性工作。

（三）增强行政执法人员法制观念。基层人民银行要加大对执法人员职业责任、职业道德、职业纪律和法律风险的教育引导力度，提高执法人员法律风险防范意识。

篇8

（一）知情权的运用与入职调查

事业单位应充分行使相关法律法规赋予的知情权，较为全面系统地了解即将招录的员工，防范法律风险于劳动合同签订前。具体而言，应着重把握欲招录劳动者的以下几点信息：

1.年龄是否达到法定要求。根据《劳动法》第15条第1款和第64条的规定，劳动者必须年满16周岁；从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力强度的劳动和其他禁忌从事的劳动之劳动者必须年满18周岁。故事业单位在招录劳动者尤其是从事地质调查、勘探、开发等户外作业的劳动者时，务必校验其有效身份证件。否则，不但劳动合同会因违反法律的强制性规定而归于无效，事业单位还有可能受到行政处罚甚至承担刑事责任。

2.身体状况是否达标。根据《劳动合同法》第42条规定，劳动者患病且在规定的医疗期内的，用人单位不得依据《劳动合同法》第40条（无过失性辞退）和第41条（经济性裁员）之规定解除劳动合同。事业单位招用拟在山地、高原等环境较恶劣的地方从事野外作业的劳动者时，务必对其身体状况进行全面体检，看其是否存在疾病、残疾、职业病等影响工作的因素，必要时进行体能测试，确保相关劳动者具备在高温、高寒、缺氧等恶劣环境下进行作业的身体素质。否则，若劳动者因身体素质不好而不能适应特定环境下的工作，且引发其自身潜在疾病时，事业单位的劳动合同解除权会受到医疗期的限制。

3.是否与其他单位存在劳动关系。依照我国现行立法，招用除依法暂停劳动关系和法定允许业余兼职的劳动者之外的与其他用人单位尚未终止劳动合同的劳动者均属非法。根据《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条亦明确，该连带赔偿份额不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。故为防范此法律风险，事业单位在招用有工作经验的劳动者时应查验其离职证明。

（二）如实告知义务

《劳动合同法》第8条明确规定了用人单位的告知义务。事业单位在实践中依法履行该义务时需要注意：

1.告知的时间是招录劳动者之时，即签订劳动合同之前。事业单位不能在与劳动者建立劳动关系之后才告知劳动者相关情况。

2.告知应以便于劳动者知晓的方式进行，必须得让劳动者及时知道和了解。实践中对此可在招聘广告、录用须知、入职申请书等文件中予以明示。

3.告知的内容应当是与劳动者履行劳动合同、维护自身合法权益息息相关的事项，包括工作地点、工作内容、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及劳动者要求知晓的其他情况。实践中，有的事业单位在招录时向劳动者隐瞒工作岗位存在患职业病或损害身体机能的可能性，导致劳动者权益受到损害，进而引发纠纷。对此，事业单位招用时，应将与劳动者权益息息相关的事项全面告知劳动者，而不是选择性的告知。

4.告知必须是如实告知，不得虚假告知。否则，若是构成欺诈，根据《劳动合同法》第26条、38条、86条的规定，劳动合同无效或部分无效，且劳动者可以解除劳动合同，用人单位还得赔偿劳动者所受损失。以上是事业单位在招用劳动者履行告知义务时需要特别注意的。需进一步强调的是，事业单位在向劳动者告知上述法定事项时，应作书面记录，并要求劳动者签字确认，形成法律上的证据。

二、关于事业单位与劳动者在订立劳动合同方面的法律风险防范

（一）不订立书面劳动合同的法律风险

很多用人单位至今仍存这一错误认识：签订书面劳动合同就是将自己套牢，只要不签订劳动合同就与职工没有劳动关系，就可以不为职工缴纳社保、不承担工伤责任、自由辞退职工等。这一错误观念亟需转变。《劳动合同法》第7条明确规定，劳动关系的建立始于用工之日。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。不论是否签订有书面劳动合同，其都将受到法律的同等保护。并且根据《劳动合同法》的规定，一旦用人单位与劳动者建立了劳动关系，就应当订立书面劳动合同。用人单位超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同，则自第二个月始用人单位就须向劳动者每月支付二倍工资。

（二）事业单位应当如何防范和控制事实劳动关系

1.规范招录流程。在录用职工的同时与其签订劳动合同，而不是录用一段时间之后再签劳动合同。

2.明确录用标准。对于在录用当时因客观原因不能签订劳动合同的职工，事业单位可与其约定在一个月之内未签订劳动合同即视为未达到录用条件，且将其作为试用期考核的标准之一。

3.规范劳务派遣用工。事业单位在需要劳务派遣用工时，应挑选符合法定条件、经营规范的劳务派遣单位，确保劳务派遣单位与被派遣劳动者签订有书面劳动合同，保存好与劳务派遣单位在合作过程中生成的各种书面文件、材料。

4.合同到期预警机制。事业单位可在人力资源管理办公系统中设置劳动合同到期预警程序，也可派专人负责此事。

5.合同到期自动顺延。为防止人力资源管理部门可能出现的疏漏，事业单位可与劳动者在劳动合同中约定，劳动合同到期双方如未重新协商或订立新劳动合同，则本劳动合同自动顺延，顺延期限为本劳动合同期限。

6.及时补签劳动合同。若事实劳动关系已存在，及时补签劳动合同乃事业单位最佳之选择。且补签之劳动合同期限应自实际用工之日始，内容亦应与事实劳动关系相符。

三、事业单位对试用期的常见误解及其法律风险防范

（一）事业单位对试用期的常见误解

试用期是指用人单位对新招录的劳动者在思想品德、身体状况、工作态度、工作技能等方面进行深入考察的时间期限。试用期属于用人单位和劳动者自主约定的范畴，并非劳动合同之法定必备条款。实践中，事业单位对试用期存在着诸多误解：先签订试用期合同再签订劳动合同的有之；调整工作岗位后重新与劳动者约定试用期的有之；将延长试用期作为处罚劳动者之手段的亦有之；试用期内不给予劳动者社会保险待遇的更有之；将试用期视为可任意解除劳动合同、辞退劳动者之万能法宝的还有之。

（二）法律风险防范

为防范此法律风险，事业单位应当尤为重视以下几个方面：

1.不得单独签订试用期合同。个别事业单位在招录新职工时为了占据主动地位，往往倾向于先与劳动者签订试用期合同，欲待试用期过后再签订劳动合同。这种做法不仅违反法律规定，而且亦有可能将事业单位自己套牢。根据《劳动合同法》的规定，试用期包括在整个劳动合同期限里，不论试用期满后是订立劳动合同抑或是不订立劳动合同，均不得单独约定试用期。若仅约定了试用期，则试用期不成立，该约定期限为劳动合同期限。因此，正确的做法应当是事业单位招录时同劳动者签订劳动合同，在劳动合同中约定试用期条款。

2.试用期只能约定一次。实务中经常会出现两个问题：一是劳动者被调整工作岗位后可否与其重新约定试用期；二是劳动者离职后又回来工作可否再次与其约定试用期。根据《劳动合同法》第19条第2款的规定，上述两种情形，事业单位均不得与该劳动者再次约定试用期。

3.不得将延长试用期作为处罚手段之一。对于在试用期内违反单位规章制度或考核不合格的劳动者，部分事业单位采取延长试用期的做法来处罚该劳动者。这种做法违反了相关法律的强制性规定。《劳动合同法》第19条明确了试用期上限与劳动合同期限的对应关系，用人单位不得随意延长。如果劳动者在试用期内违纪或考核不合格，事业单位可以解除劳动合同，却不得以给劳动者改正的机会为由而延长试用期。

篇9

知识产权质押贷款，是以知识产权作为质押标的物质押与金融机构，获取金融机构贷款的一种贷款方式。作为知识产权质押贷款的质押标的物包括专利权、商标权和著作权等知识产权。

知识产权质押贷款的明确提出，是在金融危机爆發以后，中国企业面临着巨大的资金压力，而中小企业由于其资产规模较小，可运作资金减少后，更加举步维艰。政府为帮助中小企业走出融资困境，考虑到中小企业尤其是其中较大比例的科技型企业本身所具有的特点，形成了以知识产权质押的方式开展金融贷款，实现企业自主创新的融资难题的解决。

对于知识产权质押贷款，2007年颁布的《科学技术进步法》第十八条规定“国家鼓励金融机构开展知识产权质押业务，鼓励和引导金融机构在信贷等方面支持科学技术应用和高新技术产业發展，鼓励保险机构根据高新技术产业發展的需要开發保险品种”。2008年4月9日，国务院《国家知识产权战略纲要》，在“促进知识产权创造和运用”主题中提出“推动企业成为知识产权创造和运用的主体。促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值”。其后，科技部發布《关于推动自主创新促进科学發展的意见》，指出将推动知识产权质押贷款，银监会和科技部也联合發布《关于进一步加大对科技型中小企业信贷支持的指导意见》，银监会将逐步开展专利等知识产权质押贷款业务。在法律作出规定和政策提出要求后，国家知识产权局于2009年1月选择6家单位作为首批知识产权质押融资试点。随后，各地方也积极推动知识产权质押融资的發展，如，上海制定推出知识产权质押融资办法，江苏、广东等地均出现了知识产权质押融资事例。知识产权质押融资的出现，打破了以往只能以担保人担保或实物作为抵押物的担保融资形式，实现了企业的无形资产也能实现融资，此点对中小型企业尤其是科技型的企业的生存与發展是极为有利的。

知识产权质押贷款發展至今数年间，虽然各地开展了知识产权试点工作，并通过各种方式尤其是政府贴通过优惠政策和资金补贴的方式进行广泛推介，但由于知识产权质押贷款本身所具有的高法律风险特点，知识产权质押融资在融资规模中所占比例微不足道。据《南方周末》报道：截至2012年9月底，汉口银行光谷分行知识产权质押贷款1.57亿元，占总贷款金融的6.58％，同时要求企业主承担个人连带责任。杭州银行科技支行仅对6家企业进行知识产权质押贷款，涉及發明专利、商标和版权，贷款规模总额1亿元。另一方面，相关文献资料及报道材料反映，目前对于知识产权质押贷款有多种模式：上海浦东模式（政策性主导的知识产权质押间接融资）；江苏模式（无抵押、无担保融资）；北京模式（展业通）；天津模式（组合担保）。从这些模式中不难發现，知识产权质押在融资中担保作用比例越大，其所获得融资的资金比例越小，知识产权质押贷款能够试点推广，除有政策性引导外，更多地依靠其他担保形式（第三人保证、实物抵押）才能实现融资目的（仅有江苏采取无抵押、无担保的融资模式，但其融资规模处于很小状态）；在知识产权种类上，金融机构更多选择的是發明专利、商标权及著作权，而对于实用新型专利和外观设计专利几无触碰，使得知识产权质押融资在实际操作中，虽有政府在政策、资金方面的大力支持，但在金融机构还远未能成为一种重要融资手段。究其原因，其中除有经济性原因之外，面临的主要是法律保障的瓶颈。

目前对于知识产权质押融资障碍或制约發展的因素，专家学者更多的讨论认为法律制度的不完善是其首要原因。目前有关知识产权质押贷款的处理依据，主要是《中华人民共和国担保法》。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》“权利质押”之第七十五条规定“下列权利可以质押……（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权”，但由于担保法本身法条只作原则规定，实际操作中不仅法律未有具体规定，相关部门亦未有统一的具体规范提供依据，因而金融机构实际操作时依据不明确而产生较大的风险，从而望而却步。其次，更多的专家学者都认为在知识产权质押融资上，知识产权价值评估是最核心的部分，但目前国内的评估缺乏规范，对专利权、商标权和著作权中的财产权等其他知识产权的价值很难给予准确、规范的价值评估。再则，是认为知识产权交易市场的欠缺已成为制约知识产权质押融资业务發展缓慢的一个重要因素。所以，绝大多数专家学者都认为需要建立和完善知识产权价值评估体系，着于价值评估机构和体系的公信力方面，但这些外部体系的建立，都没有从知识产权本身与实体财产权利的区别特征入手解决根本性问题，即知识产权权利的稳定性问题。

1.建立知识产权权属状态专家评价机构，保障质押融资的知识产权权属稳定性

众所周知，实物性财产在形成以后，在一定的时间内，其价值是稳定的，因而其作为担保物时的担保价值是容易确定且是稳定的（这里不考虑市场价格波动情况），所以以物抵押担保的融资方式中担保权利价值是稳定的，而风险较小；同理，以“人”作保融资模式下，“人”的保证能力也是以其所持有的资产体现的，包括企业信誉，通过资产规模、价值评估或经营业绩都可能量化地体现其保证能力，这种能力在一定时期内显然也是较为稳定的。在以上的财产权利中，除非有所有权人的其他处分行为，其保证能力是能够持续持有的。所以以物作押或以人作保的融资模式中，担保的作用是稳定的，法律风险较小的，当然由于各方面都已形成相应的规范，也有据可循，所以金融机构更愿意采取这种驾轻就熟的融资模式。

在知识产权质押融资方面，由于知识产权与实物资产及能以实物价值体现的“人”的能力相比具有资产无形性的区别特征，使得金融机构对于知识产权质押融资感到难以掌控，望而却步。另一方面，由于知识产权权利取得和保持的法律特征，使得其用作质押融资时面临的最大的法律风险在于权利的不稳定性。

知识产权用作质押融资，对于权利人来说，其产生价值的前提是权利人必须要无瑕疵地拥有相关的权利并在一定时间内持有相关权利，这样才能不仅体现价值也才能保有价值，才能对所融资金提供保障，这也是金融机构接受知识产权质押提供融资的概本所在，因而知识产权质押融资首先解决的法律风险即在于权利的拥有并稳定持有，而恰恰由于知识产权的授权特性，使得知识产权在其被授权后权利存续期间，其权利人的权利状态是不稳定的，一项已明确了权利归属的知识产权在存续期间有被他人提出异议、争议或无效、撤销等请求，甚至导致无效的可能，而形成质押权利不稳定的法律风险。

在专利权方面，《专利法》第四十条规定“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有發现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，發给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效”；第四十五条“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”；第四十七条“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对于知识产权法律有所了解的人都知道专利包括發明专利、实用新型专利和外观设计专利，其中只有發明专利是经过实质审查后授予专利权，而实用新型和外观设计专利仅作初步审查后即授予专利权。在专利申请授权后，任何人认为其不符合专利法规定的专利授予条件的，都可以提出无效请求，这样就使得实用新型、外观设计专利权处于不稳定状态，一旦专利复审委员会审理后宣告该专利权无效，该专利权将视为自始不存在，如果该专利权此前已用作质押贷款，则将使得用于质押的标的物亦处于“自始不存在”的状态，权利质押自始失去担保意义。

相对于专利权，商标权利因其经历授权审查程序，权利状态有所稳定，但同样也有被撤销的可能。《商标法》第四十一条规定“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”。从法律规定可见，对于已注册的商标，可以根据不同法条规定的情形理由提出撤销请求，商标评审委员会审查后，确定具有撤销情形，将裁定撤销该商标的注册。如果产生这样的商标被撤销的结果，亦将产生用于质押贷款的知识产权质押标的物缺失，知识产权质押担保作用失去。

正基于对于知识产权权属稳定性的担忧，使得金融机构在知识产权质押贷款过程中，对于用于质押的知识产权选择“小心谨慎”，更多选择發明专利权、驰名商标等权利相对稳定的知识产权作为质押标的物，从而使得大量拥有实用新型专利权、外观设计专利权以及一般注册商标权的中小型企业、科技型企业难以利用所持有的知识产权实现质押融资。

所以，建立完善的知识产权价值评估体系，应当稳定知识产权的权利价值，即应考虑稳定知识产权的权属。针对我国现行法律尤其是专利法对于专利权复审的规定，对于用于融资的知识产权应当通过实质审查或复审，从效率角度考虑，这样的实质审查应当建立有“快速通道”，而这样的快速通道与现行法律规定的制度设置有所冲突，也与现行的复审现状相矛盾，但可以在复审体制外，建立知识产权质押融资权属评估机构，诸如专利查新检索机构对专利技术创造性、新颖性状态进行检索一样，专业地对知识产权的权属状态提出专家意见，为金融机构的法律风险评估提从依据。此点类似于银监会和科技部在下發的《关于进一步加大对科技型中小企业信贷支持的指导意见》提出“鼓励和引导银行设立科技专家顾问委员会，提供科技专业咨询服务；在审贷委员会中吸收科技专家，为科技贷款项目决策提供专业意见”的做法，不同之处在于不是以各银行分别设立评价机构，而是根据权利类型设置全国统一评估机构，即由专利管理机关、商标管理机关、著作权管理机关统一设立评价机构，统一评价对比体系、统一评价审查标准。

2.确定知识产权价值评价方法，保障质押融资的知识产权价值的统一和稳定

准确地担保物的担保价值，对于融资规模和融资安全风险都有极为重要意义。在知识产权质押融资工作中，如何准确地评估质押物一知识产权的价值，对于知识产权质押融资同样具有重要意义，它决定了能否用于融资以及所融资金规模，在融资规模需求确定情况下，它决定了融资安全措施的需求。如前述，知识产权本身具有权属的不稳定性，它决定了知识产权价值的不稳定，因而评估难度较有形财产的评估难度更大。其次，由于知识产权的无形性，目前适用于有形资产评估的价值评估方法与知识产权评估并不相适用，比如有形资产中不动产评估经常适用的重置成本法，在知识产权评估中并不能适用，尤其是發明专利权的价值评估。發明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。發明能够被授予专利权，应当具备新颖性、创造性和实用性，而新颖性“是指该發明不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的發明在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，而创造性“是指与现有技术相比，该發明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”，显然發明专利权与此前技术是不相同的，不能作同等对比，缺少重置的对比参照物，也就无法适用重置成本法进行价值评估。知识产权本身无论是专利权，商标权或是著作权，普遍具有独特、唯一的特点，因而都难以采用重置成本法进行价值评估。而价值评估的另一方法——市场比较法，其需要以市场同类标的物进行价值比较才能进行价值评估，仍以發明专利权为例，由于其具有实质性特点和显著进步，在市场上已难有与其同质的技术进行对比，选择目前市场中已有技术进行对比，难以反映实质性特点和显著进步，而该“实质性特点和显著进步”恰恰是發明专利权的价值所在，因而市场比较法是不能准确评估出知识产权应有的价值。

篇10

[中图分类号]F294

[文献标识码]A

[文章编号]1002-736X（2012）06-0043-04

BT（Build-Transfer）即建设一移交，是一种工程项目建设领域所适用的融资建设模式。在这种运作模式下，由项目发起人对选定的投资人予以授权，由投资人负责筹集资金进行项目建设，并在规定时限内建成符合质量要求的工程项目，之后按照投资人与项目发起人签订的含有产权移交或赎回内容的融资建设合同，由投资人向项目发起人移交项目，项目发起人在一定期限内分期向投资人支付项目总投资并加上合理的资金回报。2000年联合国国际贸易法委员会公布的《私人融资基础设施项目法律指南》将私人融资基础设施项目根据私人参与的不同方式或按有关基础设施的所有权将各种项目进行了分类，包括BOT、BTO、BOO等数种类型，未明确提及BT模式（UNCITRAL，2001）。但BT与BOT（建设～运营一移交）都是《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）所肯定的建设模式，也被视为BOT的一种变换形式，它将工程施工和项目融资结合起来，被广泛适用于非经营性城市基础设施项目（李公祥、尹贻林，2011）和其他短期内难以筹集项目建设资金的工程建设项目。

在BT模式下，项目发起人可以综合施工建设和融资两方面的要求形成自己的市场需求条件，以便于将既具有资信实力又具有相应施工能力的企业、企业集团或联合体引进来参加项目建设，从而更快更好地完成项目。项目建成后的项目移交，是BT模式下建设和移交两个主要环节之一，是项目发起人和项目投资人双方实现各自利益的重要步骤。由于项目移交的方式是以BT项目具体操作模式为基础，所以项目移交方式的设计关系到整个BT融资建设模式设计上的合法性，并且不同的项目移交方式对项目发起人和项目投资人而言分别具有不同的法律风险，有必要进行深入的分析。

一、BT项目产权移交前的产权归属分析

BT项目产权的移交，以建设阶段BT项目的产权归属为基础。探讨BT项目产权移交的不同模式，也需要以分析BT项目移交以前的产权归属为前提。建设阶段所确定的BT项目产权归属情况，与BT模式对投资建设关系的不同设计有关。在BT项目的实际运作中，BT项目的产权归属主要取决于在BT项目的具体运作中是否设立项目公司、投资人或项目公司在建设阶段是否拥有BT工程的全部产权。基于此，BT项目在建设阶段的产权归属大致可以分为如下四种情况。

（一）不设立项目公司且投资人不拥有工程的全部产权

在这种运作模式下，BT项目发起人不要求投资人设立项目公司，而是由投资人对BT项目投资进行自行实施建设，或通过招标确定施工单位实施建设。在建设阶段，项目所使用的土地权属仍由项目发起人享有，且项目的立项、选址规划、施工许可等建设手续均保留在项目发起人名下，投资人投资建设工程的行为实质上是投资人对项目发起人名下土地的添附。如果投资人本身具有总承包资质，则投资人的法律地位与一般工程的施工单位基本相同，在项目建成后向项目发起人移交质量合格的工程建设成果，是履行双方合同中施工建设内容的竣工交付义务。由于在建设阶段所建的工程未办理产权登记，竣工移交给项目发起人后方办理产权初始登记权，因此，工程移交行为无需进行权属变更登记，手续便捷且无权属变更产生的税费负担。在不成立项目公司且投资人不拥有工程产权的情况下，投资人在项目建设阶段对工程建设实际上发挥着垫资的作用。如果投资人同时是施工单位，尽管通常会将投资人融资事宜写在BT项目合同中，且项目发起人会支付融资的财务费用并提供资金支付担保，但由于在建设阶段的工程款实际由施工单位自行承担，因此这种运作模式仍有违规“带资承包”之嫌（沈其明，2007）。

（二）不设立项目公司且投资人拥有工程的全部产权

在这种运作模式下，项目发起人不要求投资人设立项目公司，将拟建的工程项目的前期产权和建设手续直接办理至投资人名下，由投资人作为项目法人进行项目投资和建设管理。项目建设可在投资人有施工企业资质的情况下由投资人实施，也可另行确定施工单位。项目发起人将工程项目全部交给投资人建设实施，具有“代建制”的特点，投资人虽未新设项目公司，但实际上投资人作为项目法人发挥着项目管理作用。投资人将持有产权的BT工程项目作为自有项目实施建设，建成后再办理权属转移登记手续将工程移交给项目发起人或指定的使用单位。由于在建设阶段的工程产权全部归属于投资人，因此，在这一模式下投资人在建设阶段的权益有充分的法律保障。

（三）设立项目公司且项目公司不拥有工程的全部产权

在这种运作模式下，BT项目发起人要求投资人新设一家项目公司专门作为BT项目的投融资平台。在建设阶段，项目公司履行业主职能，负责项目的建设管理，施工建设由具有施工企业资质的投资人或另行招标确定的施工单位负责。项目发起人保留工程项目产权及建设手续，BT项目工程款虽由项目公司支付，但项目公司并不拥有BT工程产权。建设阶段的这种产权归属状况，和不设立项目公司且投资人不拥有工程全部产权的归属形式一样，项目公司实质上都发挥着对BT项目工程的垫资作用，投资人所投资金流向项目发起人名下的项目而在项目公司名下未形成有产权归属登记的资产，因此对投资人而言在一定程度上欠缺资金安全保障。项目公司可以专门为投资人运营BT项目服务，以避免将BT项目工作与投资人其他业务相混，便于项目成本核算和工程移交后债权债务的清理。

（四）设立项目公司且项目公司拥有工程的全部产权

在这种运作模式下，BT项目发起人要求投资人设立项目公司作为BT工程项目的项目法人，由项目公司和施工单位建立施工合同法律关系。施工单位和投资人可以是一家公司，也可以是组成联合体并获得BT项目合同的两家公司，或者可以由投资人在成立项目公司后由项目公司通过招标程序确定。项目公司设立后，BT项目发起人将与工程有关的所有产权权属、建设手续都办理或转移至项目公司名下，使项目公司成为名符其实的项目法人。项目建成后，项目公司名下的工程项目可以通过变更不动产权登记手续的方式向项目发起人移交，也可以由投资人将项目公司的所有股权连同资产移交给项目发起人。

二、法律风险分析

从上述BT项目产权移交前的产权归属分析来看，BT项目在建设阶段的产权归属状况主要由项目发起人所选择的BT模式具体运作方式决定。不同的运作方式和不同的产权归属状况对项目发起人和投资人而言，在建设阶段存在着不同的法律风险，从建设期间的产权归属状况出发所形成的不同的产权移交模式，也存在着不同的法律风险。

（一）是否设立项目公司产生的法律风险分析

相较于设立项目公司的BT模式，不设立项目公司的BT模式具有较大的政策法规和资金保障上的风险（葛培健、张燎，2009）。要求投资人以不低于国务院对BT项目所在行业规定的固定资产投资项目最低资本金比例的资金作为注册资金成立项目公司，可以使项目运作有明确的独立主体，并在此基础上为项目发起人提供了监控和判断投资人的资金背景和运营状况的平台。在成立项目公司的基础上，如果项目发起人进一步将项目产权办理至项目公司名下，则BT项目的建设模式能够满足工程建设项目法人制度的要求，以项目公司为主体进行投资，也避免了施工单位“带资承包”的政策风险。因此，从这一点上来看，设立项目公司且项目公司拥有工程全部产权的运作模式，是BT模式最为规范的具体运作形式。

（二）产权归属对BT合同双方法律关系的影响

建设阶段BT工程项目的产权是由项目发起人持有，还是由投资人或投资人控制的项目公司持有，对项目发起人和投资人而言也存在不同的法律风险。BT项目大多为公用基础设施项目.土地为划拨取得。如果项目发起人为使土地具备划拨条件在前期已进行了整理开发，将项目土地直接划拨给投资人或项目公司，都会使项目发起人产生资产安全方面的顾虑。除土地外，如果将项目产权在建设初期即确定为投资人所有，还需要将一系列的前期建设手续办理至投资人或项目公司名下。而项目发起人在确定投资人之前，通常已经以自己的名义办理了必要的立项手续甚至规划手续。如果全部移交给投资人，就需要办理较为繁琐的政府批准文件的变更手续。这也是项目发起人不愿把BT项目产权交给投资人的重要原因之一。

在建设阶段由项目发起人保留BT工程产权，会造成BT工程交易双方一定程度上的权利义务失衡。从投资人的角度来看，项目发起人不按照先前约定的期限和金额回购项目，是投资人最大的风险（周磊、周正康，2004）。如果不能控制和支配BT项目产权，投资人对BT工程项目的投资实际上是债权性质的融资，与享有产权模式下投资人对BT工程享有的物权相比，由于不能对抗投资人的其他债权人在行使债权时对该物的支配权，从而使投资人的投资最终获偿的风险性相对更大。如果项目发起人决定在建设阶段不将BT工程项目的产权交给投资人，并且又不能提供让投资人充分信赖的担保，将导致投资人在建设阶段承担了全部的投资义务，而缺少必要的权利保障，投资人将很可能因法律风险过大而不参与BT项目；如果投资人能够控制BT产权，至少投资人对BT项目的投资所形成的物是在投资人名下，投资人在按合同履行投资建设义务的同时，投资所形成的工程建设成果也具有账面上的资产价值，使投资人具有一定的收回投资的权利实现保障，从而可以大大减轻投资人的顾虑，激励投资人参与BT项目。因此，在建设阶段将BT项目的产权交给投资人，有利于形成交易双方之间较为稳固的合同关系。

对于BT产权交给投资人的资产安全问题，因为BT项目工程大多为需由财政资金投资且无盈利能力的公用基础设施建设项目，不具有市场流通的价值，因此，投资人通常根本无法将其作为资产处置。在项目用地系行政划拨且严格限定了用途的情况下，如果投资人未按要求使用土地或者建设项目，政府方面可以随时采取行政措施予以制止或处理，而所有的工程建设又都由投资人自行投资，因此，在建设阶段将BT项目工程产权交给投资人的模式下，只要管理得当，不会对国有资产造成损失。

（三）不同产权移交模式的法律风险分析

在BT项目产权归属于项目发起人的情况下，项目建成后投资人只需实地移交工程，不存在产权权属移交问题。在BT项目产权归属于投资人或项目公司的情况下，项目移交需以产权权属登记手续为要件方可实现。产权移交方式主要有两种模式：一是项目工程资产转让方式，即通过办理不动产权属过户登记手续实现；二是项目所在公司股权转让方式，即项目发起人通过收购持有BT工程产权的投资人或项目公司的股权间接获得BT项目产权。

项目工程资产转让方式下，项目发起人支付赎回资金购买工程项目本身，在办理产权转移手续后，项目发起人取得工程的物权。即使投资人在建设阶段因融资贷款的需要使用BT工程进行了抵押或有其他权属纠纷，都可以在办理产权转移手续前要求投资人清理。且物权转移后，投资人在建设阶段因投资建设而产生的债务纠纷，不会影响到项目发起人对BT工程的物权，项目发起人通过对工程产权购买隔离了投资人的债务风险。

项目所在公司股权转让方式下，项目发起人通过购买BT项目所在公司全部股权的方式成为项目资产物权的控制人，投资人转让股权所得款项即为投资人所获得的投资收入。如果转让价格是投资人实际投入的净资产值，则项目发起人可以另行支付一笔股权转让溢价作为投资人的投资收益。这种模式下，股权转让办理完工商登记手续后，项目产权转让即可完成，手续相对便捷，且项目发起人通过持有股权控制BT工程产权，BT工程相应的建设手续无需再次加以变更，BT项目所在公司的有限责任制度也为项目发起人隔离项目工程可能引发的风险和责任提供了充分的屏障。三、产权移交模式的选择

BT项目产权归属与移交模式，关系到BT项目模式合规性、资产安全、权利义务分配、移交手续等诸多涉及法律风险的问题。不同移交模式的税费等交易成本有所不同。在选择产权移交模式时，应结合项目具体情况分析不同产权移交模式的利弊，以推动项目顺利进行并最大程度地维护各方利益。

（一）选择工程资产转让方式应注意的问题

适用项目工程资产转让的方式进行BT项目产权移交，如果所进行交易的不动产不存在权属瑕疵，能够顺利办理产权登记手续，则对项目发起人而言可以在赎回之初即获得全部的项目产权，在整个赎回期可以分期支付合同价款给投资人，相对而言交易关系简单。但由于涉及产权变更，所有实物交割的移交手续十分繁琐。另外一个影响选择这种产权转让方式的重要因素，是不动产转让所造成的税费负担。

项目工程资产转让的行为实质上是不动产转让，转让方需要以回购价为基数缴纳营业税及附加等税金，而在施工环节BT项目施工单位已经缴纳了建筑营业税及附加，如果再缴纳转让资产的营业税金，将不必要地二次纳税（高华，2009）。对此，《重庆市地方税务局关于建筑业营业税有关政策问题的通知》（渝地税发[2008]195号文）规定，对BT模式的营业税征收管理，无论其是否具备建筑总承包资质，对融资人仅按建筑业税目征收一次营业税。因此，如果BT项目运作时能够取得税务部门的批准，采取一些优惠的税收待遇，则可能会大大降低税费。

在完成产权移交后，为了进一步保障项目公司本身的债权债务关系不影响到项目及项目发起人，除要求在回赎期届满后，BT项目所在的公司应及时清理债权、债务之外，还应要求投资人将BT项目所在的公司进行清算后注销，以较彻底地避免涉及项目公司的债务纠纷影响到BT工程的利益。

（二）选择股权转让方式应注意的问题

篇11

工伤与每一个企业都有着密切联系，工伤事故处理是否妥当，直接关系到企业和劳动者的切身利益。如果企业没有完善的工伤管理制度，待职工发生工伤事故后，企业将面临承担责任的风险，同时劳动者的合法权益也不能够得到有效的保障。为避免用人单位因工伤问题引发劳动争议纠纷，提示用人单位完善工伤处理流程，现从工伤认定、劳动能力鉴定、职工可享受的工伤待遇等方面，对工伤事故的法律风险进行简要的分析。

一、关于工伤认定及劳动能力鉴定的相关规定

1、工伤的界定

工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。具体来说，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤又分为应当认定为工伤和视同工伤两种情形。

应当认定为工伤的有：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；以及法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

视同工伤的情形有：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，但是此情况下职工发生工伤不享受一次性伤残补助金待遇。

2、工伤认定的基本程序

（1）申请主体和时限

按照《工伤保险条例》规定，用人单位、工会组织、劳动者本人或其近亲属、均可以申请工伤认定。其中，用人单位向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请的时限是自职工发生事故伤害之日起或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起30日内。如有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未在时限内提出工伤认定申请的，劳动者本人或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

（2）工伤认定作出决定的时限

社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的的职工或者其近亲属和该职工所在单位。对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

（3）用人单位未及时申请工伤认定的法律责任

《工伤保险条例》规定，用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。

3、劳动能力鉴定的基本程序

（1）鉴定前提

按照《工伤保险条例》规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力等级鉴定。

（2）申请鉴定主体

用人单位、工伤职工或者其近亲属均可向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

（3）鉴定时限

设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

申请鉴定的单位或者个人对社区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

4、职工可以享受的工伤待遇

工伤职工可以享受的工伤待遇主要包括两种情况。对于职工受伤未死亡的，工伤保险待遇主要有：工伤医疗待遇相关费用、住院伙食补助费、交通食宿费、辅助器具费、停工留薪期内的工资福利及陪护费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

对于职工因公死亡的，工伤保险待遇主要有：丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性公亡补助金。

上述工伤待遇分别由社会保险部门的工伤保险基金和用人单位承担，要分别根据职工伤情治疗的具体情形、伤残等级、是否与用人单位保留劳动关系等，确定不同的支付项目。其中，由工伤保险基金支付的有：工伤医疗待遇相关费用、住院伙食补助费、交通食宿费、辅助器具费、工伤等级评定后符合规定条件的生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

由用人单位支付的有停工留薪期间工资以及该期间符合条件的护理费，以及一次性伤残就业补助金。对于应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，职工发生工伤的，按照规定由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付全部费用。

二、实践中应注意的问题

1、工伤认定环节

在工伤认定这一环节，应注意《工伤保险条例》中规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情况。包括：故意犯罪的；醉酒或者吸毒的；自残或者自杀的。如劳动者在遭受伤害的过程中，存在上述法律规定的事由的，将不能被认定为工伤。

2、申请工伤认定程序环节

在申请进行工伤认定程序这一环节，应注意的是在发生可以认定工伤的规定情形后，用人单位应在法律规定的期间内及时提起工伤认定申请，用人单位未在事故伤害发生之日或者职工被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提交工伤认定申请，在此期间发生的符合规定的工伤待遇等有关费用将由用人单位负担。用人单位承担工伤待遇等费用从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。虽然法律同时规定了劳动者在事故发生之日起一年内也有提起工伤认定申请的权利，但用人单位也应在工伤事故发生后及时提出工伤认定申请，避免因用人单位未提出工伤认定申请导致劳动者将不能享受工伤待遇的原因归责于用人单位，从而引发争议，导致用人单位承担相应的责任。

3、申请劳动能力等级鉴定环节

在申请劳动能力等级鉴定这一环节，用人单位、工伤职工本人或其近亲属都有权利申请劳动能力等级鉴定。需要注意的是，虽然在法律规定上并未对用人单位申请劳动能力等级鉴定进行强制性的规定，但在实践中，劳动者工伤认定后，因未及时申请劳动能力等级鉴定导致无法领取伤残补助金等情况发生时，工伤保险部门往往以单位未尽到告知义务而拒绝支付相关补助金，而劳动者因无法领取相关补助金与用人单位发生劳动争议纠纷。

三、风险防范措施

1、积极参加工伤保险

《工伤保险条例》第一条明确规定，制定本条例的目的一是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复；二是分散用人单位的工伤风险。所以，积极参加工伤保险，是用人单位规避工伤风险的首选。在参加工伤保险时，应特别注意要及时更新在册人员名单，避免因人员名单有误导致工伤保险机构不予赔偿。

2、谨慎处理解除劳动合同相关事宜

《工伤保险条例》规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。用人单位应积极协助受伤职工办理工伤认定及劳动能力鉴定，并在工伤保险机构领取了工伤医疗补助金、支付了一次性伤残就业补助金后，方可与工伤职工解除劳动合同。避免因先解除劳动合同，导致工伤保险机构以该劳动者已不在单位名册，不能够领取工伤医疗补助金为由拒绝支付。

3、完善规章制度，梳理相关流程

用人单位应完善关于工伤管理的相关制度规定，梳理工伤认定的各个流程，在工伤事故发生后，及时按照规定完成各环节的工作，避免引发不必要的争议，做到既保障了劳动者的合法权益，又保障企业的合法权益。如果一旦发生了因工伤事故引发的劳动争议纠纷，应在政策允许的范围内，与劳动者协商，力争以协商方式解决纠纷。

【参考文献】

[1] 李志明、章洁：中国工伤保险存在的问题及其对策分析[J].理论界，2004（5）.

篇12

一、事实劳动关系的内涵及产生原因

（一）事实劳动关系的内涵。所谓劳动关系，是指劳动者与劳动力使用者（用人单位）之间在劳动生产过程中建立或结成的关系。劳动关系具有以下特征：当事人一方是劳动者，另一方必须是提供生产资料的用人单位；劳动者必须是基于职业的、为实现用人单位的劳动过程而进行有偿的劳动；劳动者必须成为用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则，主体双方具有平等性和隶属性。

事实劳动关系是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。事实劳动关系区别于劳动关系只因其缺乏法律所规定的形式要件―书面劳动合同，但其本质上属于劳动关系。是否成立事实劳动关系可依据其是否具有劳动关系的特征来判断。

（二）事实劳动关系产生的原因。实践中，事实劳动关系大量存在，但究其产生的原因主要集中在以下两点：其一，自劳动关系建立之时起，从未订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条： “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”可见，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，其目的保护事实劳动关系中劳动者的权益，而非肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。在就业竞争激烈，劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性，是否签订劳动合同的主动权往往掌握在用人单位手中。我国劳动法对劳动者的倾斜保护的立法宗旨，要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同的规定，使一些人错误地认为：订立了劳动合同劳动者就受劳动法的保护，未订立劳动合同的劳动法不给予保护。用人单位为逃避相关法律法规的强制性义务如缴纳社会保险等不与劳动者签书面劳动合同。现实中，不签订劳动合同也可能是劳动者认为有了书面劳动合同会约束自己不能随意“跳槽”，主动要求不签或者故意拖延不签而用人单位没有及时作出处理。再或者是双方法律意识淡薄，根本没有意识到建立劳动关系必须签订书面劳动合同，达成了不签劳动合同的合意。其二，原劳动合同期满后，当事人未续订新的劳动合同，但劳动者仍在该单位继续劳动。人力资源管理实践中，当原有劳动合同即将期满时，用人单位应以明示的方式通知劳动者，否则，很容易造成新劳动合同未签，原劳动合同已期满，劳动者仍然在用人单位继续工作，劳动关系以原劳动合同相关约定存续着。此种情况下，虽然看似双方默示约定，但用人单位往往会很被动，甚至承担意料之外的法律风险。

二、事实劳动关系中用人单位面临的法律风险

（1）用人单位新聘用员工，不依法签订书面劳动合同的，将面临支付“双倍工资”的风险。依据《劳动合同法》及相关实施条例规定，用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。（2）若用人单位与劳动者之间的事实劳动关系超过一年的，默认为双方之间成立了无固定期限劳动合同。依据《劳动合同法》及相关实施条例规定，用人单位自用工之日满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的当日视为已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。用人单位不签书面劳动合同往往是希望逃避法律义务，有更灵活的用人权，而从法律的规定可见，不与劳动者签订劳动合同，用人单位不仅获得不了灵活的用人权，还会得不偿失，一旦成立无固定期限，用人权将会受到极大限制，劳动者获得的将是类似于“铁饭碗”的稳定工作，只有符合法定解除劳动合同情形，用人单位才能解聘劳动者。（3）对于劳动合同到期后没有续签而劳动用工关系仍然存续的，劳动者除了可能获得双倍工资、无固定期限劳动合同外，还可能获得解除劳动合同的经济补偿金。（4）缺乏书面劳动合同，用人单位将面临无法有效约束劳动者“诚信义务”的法律风险。根据劳动法律的规定，劳动者有“诚实履约”、“忠于本职”、“保守商业秘密”和“竞业禁止”等诚信义务。在事实劳动关系中，因双方之间没有签订书面劳动合同，往往无法将这些义务的内容和违约责任具体化、明确化，达到有效约束员工行为，保障用人单位利益的目的。

综上，在《劳动合同法》颁布实施后，其系列法律法规加重了用人单位在事实劳动关系中的法律责任和违法成本。因此，用人单位明智之举应该是依法行事，及时与劳动者建立劳动关系，有效规避事实劳动关系带来的法律风险。

三、防范因事实劳动关系引发劳资纠纷的建议

（1）作为国家管理层面，一方面要从立法上不断完善对事实劳动关系的 保护；另一方面，劳动行政主管部门和司法部门，对事实劳动关系案件，用人单位有过错的，及时查处，及时审理，及时处罚。（2）作为用人单位，上至单位领导者，下至人力资源管理人员，思想观念要正确，要知法守法、依法行事，不可存逃避法律义务的侥幸心理。（3）用人单位要建立健全劳动关系管理制度。具体体现在：其一，用人单位与劳动者建立劳动关系应当及时订立书面劳动合同，劳动者拒不签订劳动合同的，应当及时采取相关措施或通知劳动者解除双方劳动关系，针对特殊岗位的员工，用人单位应建立特殊的管理制度，并及时有效的执行，才能降低企业劳动人事法律风险的发生。其二，要强化招聘流程的科学性。很多单位在员工招聘中出于考察拟聘劳动者能力、用工节约成本等目的，往往采取“先上岗试用，后签约转正”的方式，从而增加了产生事实劳动关系的风险。解决途径就是要改变传统招聘流程，做到“先签约，后上岗”，以避免超过法定签约期，支付“双倍工资”的风险。如果劳动者处于个人目的，故意拖延不签订劳动合同的，应该及时书面通知劳动者终止劳动关系。其三，健全工作制度，做到合同档案管理规范化。员工劳动合同实行科学规范、动态管理，专人负责，及时审查，未签的及时补签，劳动合同即将期满该续签的续签，该终止的提前书面通知。其四，相关责任人要实行问责制。一旦因为部门或具体负责人员故意或失误造成不签、漏签劳动合同，给单位造成相应损失的，应追究相关人员的责任。（4）作为劳动者，要有强烈的权利意识。当合法权益受到侵害时，劳动者要勇于用法律武器维护自身权益；但是，劳动者也不可目光短浅，满足于眼前利益，恶意用法，故意不签劳动合同。另外，事实劳动关系往往举证困难，作为弱势群体，劳动者要注意相关证据的留存。

总而言之，用人单位劳动用工法律风险是其在招聘及用人过程中存在的重要风险之一，在目前《劳动合同法》、《工资支付条例》的立法总体重于保护劳动者利益的环境下，用人单位应当重视和理解包括《劳动合同法》在内的法律法规，不断提高防控劳动用工法律风险的能力，促进劳资双方共同和谐发展，实现互利共赢。

篇13

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：2095-4115（2014）09-267-2

随着高等职业教育的发展，顶岗实习成为高校构建“工学结合”人才培养模式、培养学生实践技能的重要途径，艺术设计类专业也不类外。但当前各高校艺术类学生在顶岗实习过程中存在诸多问题，学生面临各种法律风险，实习效果不佳。因此，有必要深入研究高校艺术设计专业学生在顶岗实习中的问题，通过制度设计和人文关怀化解、规避、降低风险，探索行之有效的风险防范机制，以保证艺术设计类专业学生顶岗实习的顺利进行且卓有成效。

一、高校艺术设计类专业学生顶岗实习的现状

艺术设计作为一个实用的艺术门类进入各高校的教学体系，并成为一个独立的特色学科，其具有的社会性强、实践性、专业知识更新快等特征要求设计专业的实践教学应当紧贴社会、紧贴职业岗位的需求。顶岗实习的实施，将使艺术设计类专业的学生身临其境的置身于职业工作的真实环境中，有了真枪实战的锻炼机会，才能亲身感受到社会、企业、岗位对艺术设计从业人员的要求。目前，顶岗实习在各高校艺术设计专业中得到广泛开展，取得的一些效果。但由于艺术设计类专业特殊的专业性质使得目前能提供大量实习岗位的企业有限，很多企业一般一次只能接受2―3人，导致学生实习地点区域跨越大、企业为顶岗实习提供的岗位数量和岗位性质有所局限等情况，从而产生一系列问题：一是实习单位的分散性，加大学校的管理难度；二是实习岗位的单一性，进广告公司的就基本是做平面，进摄影公司的就基本是修图等，不利于学生知识的拓展；三是设计公司多为小型的民营企业，参与积极性不高，也很难安排专门的企业导师进行指导；四是设计行业的特殊性，存在着工作时间不规律、赶工、性质单调、报酬支付延后等情况，学生难免会产生厌倦、抵触情绪，不利于实习工作的开展；这些问题的出现都将使高校艺术设计类专业学生在顶岗实习过程中面临法律风险发生的可能性增大。

二、高校艺术设计类专业学生顶岗实习面临的法律风险

（一）实习协议缺失或瑕疵风险

顶岗实习作为“工学结合、校企合作”的主要形式，从理论上讲，学生、学校、企业应当签订顶岗实习协议明确三者的权利义务关系。但由于合同三方的经济地位不对等、信息不对称等原因，导致未签订书面顶岗实习协议的现象时有发生；或者即使签订有实习协议，协议内容也存在瑕疵，比如仅约定实习单位纪律、免责事由等而缺乏实习报酬、实习安全等条款。

（二）合法权益侵权风险

当前国家有关顶岗实习法律法规的缺乏导致高校顶岗实习处于法律管理中的“真空地带”，造成高校学生在顶岗实习过程中容易遭遇合法权益侵权无法可依的风险。例如在实践中，有些设计企业将实习学生当成无偿或廉价劳动力，拒付、克扣、拖欠报酬；加班加点持续劳动；为节约成本不提供岗前培训或岗前培训走过场；随意辞退等，导致学生的报酬权、休息权、培训权、安全保护权等合法权益得不到有效保障。

（三）劳动安全事故突发及救济风险

顶岗实习过程中，学生是在真实的工作环境下完成工作任务，比如室内设计专业的学生需要到建材市场购买材料，到装修施工现场进行测量等，这就必然存在劳动安全事故发生的可能性。与正式员工相比，学生专业技能不够娴熟和全面，操作不够规范，事故风险防范意识单薄，更容易遭遇劳动安全事故，威胁他们的人身和财产安全。

（四）违法犯罪事件发生风险

由于艺术设计类企业大部分规模不大，实习学生接纳量较小，将造成艺术设计类学生在顶岗实习期间实习地点较为分散，管理信息不畅，学校管理难度增大。同时，某些学生自律性较差、社会经验不足，缺乏自我心理调适能力，心理落差大等原因，导致顶岗实习学生违法犯罪现象时有发生。

三、顶岗实习法律风险防范机制的构建

（一）构建健全的顶岗实习法律体系

1.尽快落实顶岗实习单行法规、地方性法规的制定、颁布和实施

目前，我国现行法律体系中有关顶岗实习的法律规定，大多立法层级较低、内容零星缺乏系统性。2012教育部制定的《职业学校学生顶岗实习管理规定》（试行）（征求意见稿）（以下简称为《规定》）弥补了顶岗实习相关法律的空白，但目前尚未正式颁布实施。为尽快规范高校的顶岗实习，相关部门应尽快根据征求意见加紧修改完善《规定》相关内容，同时为更好的发挥《规定》的作用，应提高《规定》的效力等级，由国务院以行政法规的形式予以颁布实施。

2.全面推行实施顶岗实习责任强制保险制度

当前，顶岗实习中劳动安全事故频发，由于顶岗实习学生依然是学生身份，难以按劳动法规和工伤保险条例处理享受工伤保险社会保障，因此，我们可以学习发达国家推行的赔偿责任社会化，推行实施顶岗实习责任保险制度，借助保险制度分散风险。

3.建立侵权、事故责任追究制度

建立责任追究制度追究在顶岗实习中频发的侵权行为、劳动安全事故相关责任人的责任。对于在顶岗实习中侵害学生合法权益的、严重失职造成事故发生的企业、学校相关责任人，应根据情节的严重程度追究其行政责任和刑事责任；同时完善司法救济途径，

（二）构建“政府、高校、企业”三位一体的共同责任体系

1.政府

（1）加强政府协调、监督和管理

教育行政主管部门和劳动行政主管部门作为顶岗实习监督管理的职能部门，应当分工协作，各司其职，做好协调、监督和管理工作。建立顶岗实习信息备案与审查制度，确保学校派出学生过程合法、学生自身条件合法、接受实习单位资质合法，三方共同签订顶岗实习协议且内容合法；建立顶岗实习定期监察制度；建立顶岗实习质量评估及信息公开制度，对顶岗实习三方的实习质量进行评估并定期公开，促进学校与学校之间、学生与学生之间、实习单位与实习单位之间的良性竞争。

（2）加大政府扶持和激励力度

建立财税优惠政策，对于积极参与顶岗实习的资质合法的单位给与减免税收或财政补贴的方式调动企业的积极性，对有效开展顶岗实习的职院也给予一定的经费支持；建立激励制度，对在顶岗实习质量评估中表现优秀的实习单位、职院、学生进行表彰和嘉奖，推动顶岗实习的健康发展。

2.高校

（1）优选顶岗实习单位

高校应在切实考察顶岗实习单位后，慎重选择建立一批具有较强社会责任感、管理规范、信誉良好的艺术设计类企业作为校外实习基地，保障学生在安全、良好的工作环境中进行顶岗实习。

（2）建立健全管理机制，加强全方位、全过程管理和监督

高校应当成立专门的负责实践教学管理的职能部门，委派专人管理学生的实习实训；建立完善的顶岗实习管理制度，为规范顶岗实习的管理提供制度保障；建立全过程跟踪管理机制，顶岗前对学生进行法律法规、安全、纪律教育，顶岗过程中与实习单位进行常态联系跟踪管理，顶岗后进行总结教育。

（3）依法保障学生合法权益

牵头组织学校、学生、艺术设计企业三方签订实习协议，用合同规范三方的权利和义务；为实习学生购买实习责任险，分散意外事故发生的风险；加强与用人单位的沟通和协调，及时发现各种隐患并排除。

3.企业

（1）切实履行法定责任和义务

企业应当积极接收学生来进行顶岗实习；按法律规定和三方实习协议保障学生的合法权利；为学生提供合适的实习岗位、安全健康的实习环境和必要的实习条件，保障顶岗实习的顺利开展。

（2）加强对学生的指导和管理

在顶岗实习前，企业应当对学生进行实习纪律、安全操作规程等安全知识培训；在顶岗过程中指派设计指导老师进行职业技能的指导；加强岗位外的风险管理，减少意外事件的发生；构建定期信息通报制度，及时、客观向学院反馈学生实习真实情况，确保顶岗实习任务的完成。

（三）构建学生法律意识强化机制

学校应加强对学生的法治教育，提升学生自我防范与自我保护意识，树立依法自律、依法维权的法律观念。同时，学生在顶岗实习过程中，学生应遵纪守法、加强自律、提升自我保护和维权能力。在意外发生或遭遇合法权利侵权时，能求助行政主管部门处理或诉诸法院，自觉拿起法律武器维护自己的合法权益。

参考文献：

[1]舒胜.高职院校学生顶岗实习法律风险探析[J].怀化学院学报，2010，（03）.

[2]徐升.论高职学生顶岗实习中的法律风险[J].教育探索，2012，（07）.

作者简介：