民事诉讼举证规则范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的5篇民事诉讼举证规则范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

我国在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于民事诉讼证据规则的规定较为详尽,具体包括举证时效、举证责任分配、证据交换以及质证等方面的问题,在诉讼活动中具有较强的可操作性,所以在这一规定实施之初,得到了较为广泛的认同。但有些学者认为这一规定实际上与我国的立法程序相违背,有些内容甚至还与我国的基本法相违背,基于此,笔者试对民事诉讼证据规则做相关梳理。

民事诉讼证据规则的理论界定

无论是在哪一种诉讼过程中,诉讼的核心都必须是客观事实,就如在具体的案件审理过程中,必须要“以事实为依据,以法律为准绳”。将客观事实作为我国诉讼活动中的基本原则,其立法上的根本意义在于将诉讼过程中所认定的事实尽可能地和案件客观事实相吻合,同时使司法机关在对案件进行审理的过程中对客观事实给予足够尊重,将客观事实作为唯一的参考标准。这种认识和理论的基础来源于马克思辩证唯物主义理论,同时也体现了我国司法活动的基本准则。

但是在实际的案件审理中,我们会发现,有些时候实现案件认定事实和客观案件事实之间完全吻合是很不容易的。很多情况下只能实现这两种事实之间的无限接近,但始终无法实现完全的一致,说明这种理论本身是较为理想化的。但是法律的运用和理论的认定是不同的,必须根据客观实际,提高法律条文的可操作性和实用性。

具体的案件客观事实完全是要依靠证据来体现的。因为,当进入到诉讼阶段时,案件本身的客观事实就已经是发生过了的事实,是历史上所发生的事实,“法院、法官也没有上帝一样的神通功能――可以完全重现历史”,法官再公正,也不能对客观事实完全掌握。因此,此时就必须要依靠证据来实现对这种案件客观事实的再现。但是这种通过证据再现的事物跟案件客观事实毕竟是不一致的,我们在案件审判中所一直提到的客观事实实际上指的都是依靠证据而体现出来的事实,而不是客观存在在人脑中反映的事实。从这种意义上来说,在民事诉讼的整个过程中,实际上就是对证据的提供、判断、审查以及运用的过程。

证据规则实际上就是整个诉讼的灵魂所在。在民事诉讼的过程中,具体表现为:首先,证据的运用可以实现对案件的认定以及进行实体上的处理;其次,利用证据理念的应用来实现程序争议和诉讼程序的演进。同时证据规则的意义并不绝对局限于诉讼过程当中,同时它还会影响到实体法的适用,从而决定了诉讼的最终结果。诉讼是适用实体法来对实际的纠纷进行解决,而实体法的适用则直接跟诉讼程度中依照证据所认定的事实联系在一起。通过对案件事实认定这一核心地位的确定所构建出的诉讼制度,其重要的标志之一就是证据的收集、举证责任的承担、证据的审查以及对证据规则的判断和运用。这些同时也体现了实体公正的实现程度。

实体性规则与程序性规则:民事证据规则的双重视角

概念与内涵。简单来讲,民事诉讼就是指法官充分利用诉讼双方当事人所提出的证据,对案件事实进行查明和认定,并根据事实和相关法律规定做出裁决的过程。由于证据在民事诉讼中的重要地位,法官利用所掌握的证据而实现对案件事实进行审判的过程,实际上就是一种对证据实现演绎推理的过程。目前在大陆法系的民事诉讼过程中,对民事证据的演绎推理一般都是采取“三段论”的推理方式,这实质上就是利用证据来实现推理。一直以来,我国在法律规定上受大陆法系的影响最重,因此在证据的演绎推理上采用的也是“三段论”的推理方式。就笔者看来,这种推理的过程主要是依靠以下几个步骤来实现的:

第一,要实现从证据资料到证据的过程。证据资料本身并不等同于证据,只有在对证据本身的证据能力进行考察之后,才能进一步确定是否可以将现有的证据资料转化为证据。在这个过程中,应该将证据能力规则以及证据能力排除规则作为整个演绎推理的大前提,当事人为诉讼所提供的证据资料就是推理过程的小前提。由于大陆法系国家本身在证据上适用自由心证原则,因此有关证明能力的规定相对较少,但是其在证据规则中对证明能力规则还有所保留,最为典型就是证据规则中的非法证据排除规则。由此我们可以看出,证据能力规则属于实体性规则的范畴。

第二,要实现从证据判断到事实认定的过程。在这其中,演绎过程十分明显。首先,大陆法系的法官要依照证明力的规则来认定证据和需要证明的事实之间已经达到了什么样的程度,而英美法系的法官则是依靠经验法则来判断。但是无论哪种规则,都要将这种规则作为演绎中的大前提,而所得出的证据就成了演绎过程中的小前提,其演绎的结论就是证据和待证事实之间到底具有多高的关联性。证明力规则以及经验法则作为演绎过程中的大前提,无疑是属于实体性规则的范畴的,而通过有关联性的演绎推理得出结论以后,这个结论又成为了下一段演绎推理中的小前提,也就是需要得以证明的最终结论,即这些既有的证据是否可以证明待证事实的客观存在。在这个演绎推理的过程中,关联程度作为小前提,证明标准作为演绎的大前提,如果现有证据与待证事实之间的关联性足以证明待证事实的客观存在,那么待证事实就得到了证明,反之其就是不成立的。而证明标准作为演绎阶段的大前提,也应当属于实体性规则的范畴。

第三,涉及到举证责任分配方面的问题。举证责任实际上是一种风险,是否能在所有的案件中发挥作用实际上是不确定的。具体而言,如果通过以上两种演绎推理的推理过程之后,可以得出待证事实成立或者是不成立、不存在的结论,那么就没有必要进行第三段演绎推理,即不需要涉及到举证责任分配等方面的问题。但是如果进行前两步演绎推理之后,依然无法确定待证事实是否存在,就需要进行第三段演绎推理。在这段推理过程中,举证责任的分配规则必然作为演绎推理的大前提,而待证事实的本质属性就被作为演绎推理中的小前提,推理的结论就是要得出举证责任到底应该是由哪一方当事人来承担,以及不承担举证责任的情况下当事人所应承担的不利后果。从这个演绎推理过程中可以看出,作为推理大前提的举证责任分配原则同样属于实体性规则的范畴。

从以上分析中可以看出,演绎推理过程中充当大前提的规则都被划入到了实体性规则的范畴,其中包括证据能力规则、证明力规则以及经验法则、证明标准以及举证责任分配原则。而实际中,在实体性规则范畴的认定上,还应该包括证据的种类、证明对象等方面的内容,基于此,可以将民事诉讼中证据规则中的实体化规则概括为:在有关证据的演绎推理过程中,可以作为演绎大前提,同时具备一定实体法属性的法律规范。

二者的相互关系。民事诉讼证据规则中的实体性规则在演绎推理的过程中都是作为演绎推理的大前提的,而程序性规则同时也作用于民事诉讼证据的演绎推理,负责推理过程中的程序性安排。因此在证据演绎推理的过程中,实体性规则作为推理的前提起到了一定的判断准则的作用,而程序性规则则表现为对程序发展上的推动。因此就实体性规则和程序性规则在演绎推理中的不同作用而言,虽然两者之间所存在的差异性较大,但却都是演绎推理中所必可少的部分。

区分民事诉讼证据规则的意义

篇2

2002年4月1日,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）开始实施，但是在司法实践具体实施过程中的情况不容乐观，随着民事审判方式改革的不断深入和审判实践的不断发展，这一证据体系在实践运作过程中表现出许多的问题。本文试对《证据规则》在司法实践中暴露出的一些问题进行粗浅分析，提出自己的建议对策，以期推动民事证据立法的进一步完善。

一、民事诉讼证据规则概述

证据规则，是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范，是证据制度的重要组成部分，它决定着证据能力的有无，证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则，是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]

二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足

（一）未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则

《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题，仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。

（二）新证据的认定存在标准偏差

《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”，目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释，未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”，导致在司法实践中存在认定偏差。

（三）证人出庭作证的规定很难实现

《证据规则》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，这实际上采取了直言证据规则，但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果，现实中大量的案件证人不到庭，客观上加大了当事人举证的困难，也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。

三、完善民事诉讼证据规则的对策建议

（一）制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准

笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉中分配举证责任的原则应当是：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫及损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

（二）明确新证据的认定标准

民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据，即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据，一是当事人客观上没有发现；二是证据虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据，应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。

关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据，一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的，其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求，此时举证虽然已经超过期限，但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张的新证据的，应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。

（三）完善证人出庭作证制度

为解决司法实践中证人很少出庭的问题，应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率，还应从以下两方面着手：首先，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；其次，规范证人出庭作证的程序，设定证人证言效力确认规则，建立证人传唤制度，对非因客观事由拒不出庭作证的证人，实行强制性的传唤。再者，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如记录个人诚信档案、罚款等。

四、结语

民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定，最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义，是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的，我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善，建立更加科学的证据制度。

参考文献：

篇3

按照普通程序审理的案件对举证期限有确立了两种方式，一种是当事人协议并经法院同意，二是案情复杂法院指定。对于前一种情况没有期限要求，对于后一种情况则要求必须在30日以上。实践中大都数法院在受理案件之时就在举证通知中限定当事人的举证期限。遗憾的是《若干规定》对管辖异议情况下举证期限的适用没作出明确规定。实践中有的法院以当事人管辖异议的期限为15日而举证期限为30日还来得及为由认为应当将异议期限包含于举证期限。

笔者认为以上做法不妥。其一、当事人管辖异议乃重要的诉讼权利，不容剥夺，民诉法的原则是对于管辖异议优先裁定，而当事人答辩、证据的提交则说明对管辖的认可，在涉外的诉讼中尤其如此，这显得前后矛盾。其二、管辖异议的期限为15日，审理管辖异议的一审期限为15日，这就已经30日了，再加上不服一审上诉期10日，二审期限为30日，解决管辖的问题就得70日，这还没算上在途时间就远超出举证期限不低于30日的规定，将管辖异议包含于举证期限事实上做不到也不符合常理。其三、如果说向法庭递交证据视为应诉答辩的话，那对当事人来说只能西瓜玉米选其一了。要么提出管辖异议放弃举证权利，要么应诉答辩放弃管辖异议的权利。这明显是剥夺当事人的诉权，于法不合。其四，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第七项规定，审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间不计入办案期间。除第九条明确规定外其他期限按《最高人民法院案件审限管理规定》的要求都必须计入办案期限。也就是说举证期限计入办案期限。

综上，笔者认为举证期限不应包括管辖异议期限。其他如公告送达、当事人申请法院组织鉴定期间同样也不应在举证期限之内。

二、 简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题

根据《若干规定》之规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受指定的期限不得少于三十日的限制。实务中，法院一般在适用简易程序时指定期限也往往少于30日。但根据民诉法的规定，一定条件下简易程序可以转化为普通程序。这时就会出现要不要重新指定举证期限补足普通案件举证时限不少于30天的差额。有人主张不必补足，理由是在简易程序中指定的举证时限，是法院依法进行的有效指定，不宜因程序的改变再作变更，而且这种变更也没有司法解释作依据，况且《若干规定》已经为在指定的举证时限内无法完成举证的当事人设立了补救措施，即给当事人申请延长举证时限的权利，如果当事人在原简易程序中指定的举证时限内无法完成举证的，可以向法院申请延长举证时限。

对此，笔者持相反意见。

理由有三，一是《若干规定》不少于30日的规定是对普通程序普遍适用的，既然变更后适用普通程序就至少应该补足当事人的举证日期，否则对当事人的举证权利是一种变相剥夺。其二，按照简易程序变更为普通程序的条件，既然在审理过程中，发现案情复杂可以转换为普通程序。也就是说从案件受理到判决宣告前，法院都可以认为案情复杂并决定转换为普通程序进行审理，相应地案情既然“复杂”当事人的举证工作量就有可能增大，且举证期限早可能届满，如果还拘泥于简易程序的举证期限明显是不合理的。其三，面对司法的现状，如果认为转换后而可以不相应延长举证期限的话，则可能导致已经持有有利证据的一方当事人可能利用对方短期内无法举证而使法院将本该直接通过普通程序审理的案件来个“先简易，后转化”曲线救国式诉讼程序，从而在实体上得利，造成不公。

三、 关于申请证据保全和申请法院调查收集证据如何适用的问题

诉讼中所谓证据保全，也称保全证据，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院依当事人的申请或主动依职权对诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等予以固定证据的强制措施。

我国诉讼法规定，当事人依据民事诉讼法的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。对于物证等自身具有财产的证据进行保全可能造成损失的，法院可以责令申请人提供担保。进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

除知识产权诉讼外，我国法律对于诉前证据保全没有作出规定。

所谓申请法院调查收集证据，是指负有举证责任的一方当事人因客观情况无法自行调查收集与案件有关的证据从而提供线索申请法院调查收集证据的行为。某种意义上说一旦法院对当事人的申请决定支持进行调查的行为也是一种强制措施。

我国诉讼法规定，在举证期限届满七日前符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

比较申请证据保全和申请法院调查收集证据我们发现这它们之间有很多异同之处。

共同点：1、申请主体相同。有权申请证据保全的是诉讼参加人，有权申请人民法院调查收集证据的是当事人及其诉讼人。根据现行法律规定，实际上说的申请人都是具有举证责任的一方当事人及其人。2、目的相同。都是为了保存证据，便利诉讼，查明案件事实。3、证据归属相同。除依职权主动保全的证据外，都是作为申请人 一方的证据予以提交。4、申请期限相同。除诉前保全外，都必须在举证期限届满7日前提出申请。

不同点：1、适用条件不同。证据保全适用于证据可能灭失或以后难以取得的情况。而申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情况。2、证据范围不同。申请人民法院调查收集的证据主要是书证、物证和视听资料，而证据保全适用一切证据。3、使用文书不同。支持或驳回证据保全申请使用裁定书，而支持或驳回申请人民法院调查收集证据用通知书。4、附加要求不同。诉讼保全可要求担保，不提供担保的驳回申请。申请人民法院调查收集证据的由于证据本身价值的原因并不要求担保。5、适用诉讼阶段不同。诉讼保全在法律有依据的情况下可以在诉前进行且不受一般民事诉讼证据规则确定期限的限制，而申请人民法院调查收集证据只能在诉讼过程中进行，受一般民事诉讼证据规则的严格限制。5、申请人和被执行人及第三人的权利范围不同。诉讼保全的被执行人可以提出复议，第三人可以提出异议，申请人对于不予批准的裁定不能提出异议。申请人民法院调查收集证据的申请人对于不予批准的可以要求复议一次，被申请人则只有协助执行的义务。6、采取的方法不同。保全证据可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而证据调查基于适用对象的不同主要是采取提取原件或者复制的办法进行。7、当事人义务不同。证据保全必要时可以要求当事人或者诉讼人到场。而申请调查证据却没有必要要求当事人及其人到场。

尽管这两项措施有以上诸多区别，但实务中有时也会难以明确区适用。混乱适用主要有以下是原因：1、适用对象相互包含。证据保全适用于可能灭失或以后难以取得的证据，申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集的证据。事实上很大一部分证据兼有以后难以取得或可能灭失和当事人因客观原因不能自行收集的双重性质。应该说，当事人因客观原因不能自行收集的证据包含可能灭失或以后难以取得的证据。2、无论是证据保全还是申请人民法院调查收集证据都是基于当事人的申请，都是作为申请人一方的证据，都是利用法院职权进行。

3、都必须在举证期限届满7日前提出申请。

篇4

笔者认为，“非法证据”的“非法”在于行为人的取证程序不合法，侵犯了他人特定的合法权益。由此，此类证据丧失了合法性这一证据的基本要素，成为非法证据。

民事证据规则是就证据能力和证明力对民事诉讼证据进行调整的法律规范，包括收集证据、承担举证责任、审查、判断和运用证据等内容。

非法证据排除规则是指非法证据可能对认定事实具有证明价值，但因其不具备证据的合法性，与法律预先设定的程序公正和保障人权等法律精神相违背，因而否定其证据能力或证据资格，不予采纳或将其排除在诉讼程序之外的证据规范。

二、非法证据排除规则的研究成果分析

值得注意的是，如何确定非法证据排除规则，学术界可谓众说纷纭。有代表性的学说可归为真实肯定说、利益权衡说、排除加例外说三大类。

第一种观点为真实肯定说。真实肯定说认为，法官应当区别收集证据的方法与证据本身，如果非法证据具有真实性和相关性，即具有证据能力，可以采纳为定案依据。

第二种观点为利益权衡说。该说在证据排除领域运用利益衡量，旨在发挥法官的主观能动性，根据某些参考要素，将非法取证行为所要保护的合法权益与该行为所侵害的合法权益进行权衡裁量，以确定优先保护哪一种权益。

第三种观点为排除加例外说。持排除加例外说的学者主张，一方面应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，当事人通过违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法收集的证据应该排除，但是为了充分协调好程序公正和实体公正、社会利益和个人利益等诸对矛盾冲突，在排除的基础之上又必须确立一些例外的情形，以切实保护国家安全、社会公共利益和当事人的合法权益。

通过以上的分析我们可以看出，构建非法证据排除规则既有积极的一面，也有消极的影响。我们应当构建好立法这个基础环节，彰显出非法证据排除规则自身的诉讼价值。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的主要问题

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

上述标准缩小了非法证据的范围，更加符合我国民事诉讼当事人证据观念不强，取证能力较弱的实际情况。但是，此标准仍然只是一个相对明确、原则性较强而操作性较弱的判断标准。首先，将“合法权益”作为非法证据判定标准具有模糊性，致使法律适用缺乏统一性。正由于“合法权益”的概念太过宽泛，对“合法权益”的不同理解不仅会使取证者无所适从，而且难以发挥出法律对收集证据行为的指导作用。其次，该规定“一律排除”的做法忽视了当事人取证能力不强的司法现实，没有为当事人的取证活动提供科学的制度保障，未能兼顾程序公正和实体公正，既会有损当事人的实体权利，也不利于实现民事诉讼制度的终极目标—实体公正。

四、完善我国民事非法证据排除规则的思考

第一，在民事诉讼中保持程序公正与实体公正相对平衡，从维护更高层次价值的角度出发，这些价值包括国家安定、社会稳定、善良风俗、基本人权等等，规定非法证据排除规则的例外情形，是十分必要的。对此，笔者提出“国家重大利益例外”、“社会公共利益例外”、“紧急情况例外”、“主观善意的例外”四种例外情形。下面主要说明紧急情况例外和主观善意例外。紧急情况例外是指，如果当事人能证明只有采取一定的违法方式才能取得重要证据，比如限制他人人身自由，否则就会丧失取证的唯一机会， 且取证行为没有造成较大的侵权的情况。主观善意的例外是指假如取证者能证明其事先不知道取证方式违法，比如事实上行为人进入的是私人场所而误以为是公共场所，且取证行为客观上没有造成较大侵权的情况。

第二，将利益衡量原则应用到非法证据排除的构建中。应用利益衡量原则是指将非法取证行为所要保护的合法权益与非法取证行为造成的危害，以确定哪一种权益更值得优先保护。利益衡量必然涉及如何确定法官自由裁量权的相对性问题，既为利益裁量提供某些参考标准。笔者认为应包括以下标准：首先，该证据与案件的关联性，即证据对认定案件事实是否具有不可替代的作用；第二，违法取证行为对合法权益造成损害的严重程度；第三，取证方式的选择范围以及采纳非法证据的不良社会效应； 第四，采纳非法证据涉及的价值或利益。

篇5

关键词：证据的合法性  可采性 利益衡量  责任机制

非法证据排除规则通常适用在刑事诉讼领域，目的在于保障国家侦查机关依法行使侦查权，防止对公民合法权益造成侵害[1].行政诉讼中也普遍认可非法证据排除规则[2].但是，民事诉讼中是否适用此一规则？这个问题各国一直没有获得具有共识性的最终解决。我国民事诉讼法学界对此也常生争议，没有定论[3].本文拟就此作一初步探讨，以期抛砖引玉。

一、民事诉讼非法证据排除规则的理论根据与立法状况

证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。

非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。我国《民事诉讼法》没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如，《民事诉讼法》第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”；第64条第2款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。显而易见，《民事诉讼法》之所以规定在当事人及其诉讼人在收集证据遇到法律上或其他客观上的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便隐含着禁止当事人及其诉讼人非法取证的意思。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。尽管此一司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定滞碍，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则，最高法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之前一个司法解释而论，后者所确立的非法证据排除规则，无疑更具有合理性和现实性。

二、民事与刑事非法证据排除规则的比较

就非法证据排除规则的产生时间而言，刑事诉讼中的非法证据排除规则要先于民事诉讼。但非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用，推动了非法证据排除规则的发展步伐，使之进入到了更高的法治境界[4].

民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多差异：1、规范的主体不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体则是行使私权利的民事主体。2、规范的行为有所区别。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为。在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。3、构成非法的标准不同。刑事诉讼中，所谓“非法”，主要是从获得证据的程序违法性来判断的，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等等；民事诉讼中，所谓“非法”，则主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等等。4、后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究[5].可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

三、民事诉讼非法证据的判断标准

民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法方式所获取的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定[6].侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。

然而，不难看出，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。具体而言，民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：1、从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。2、从客观行为来看，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它作出否定性评价，从而才有排除该证据的可能。至于非法取证行为是发生在诉前还是诉中，则在所不问。3、从行为的后果上说，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也不构成非法取证行为。4、从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法证据便得以构成。某一项证据只要被认定为属于“非法证据”，就产生了双重法律责任：一方面收集该证据的非法行为构成了侵权或犯罪行为，因而产生了侵权责任或刑事责任，另一方面，因该非法行为所收集的证据也触犯了诉讼中的程序正义利益，因而导致了排除使用该非法证据的后果。同一个行为触犯了诉讼外和诉讼中的双重法律规定，因而产生了双重法律后果。

四、民事诉讼中应受排除的非法证据

如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的

程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。

立法除了应列举性规定以上非法取证行为并对其证据予以强制性排除外，还应赋予法官以自由裁量权对证据的合法性进行个案中的判断，从而决定是否采纳具有一定程度违法性的非法证据。之所以要做出如此规定，其主要的原因就在于非法证据的判别标准本身比较含糊、抽象，需要借助个案具体情节将之具体化，这便需要发挥法官的主观能动性和司法创造性。同时，制定法本身不可避免地会存在缺陷和滞后性，需要司法者灵活司法予以补充。司法者所面临的非法证据，如果不属于上述明定情形，则需要运用裁量模式对非法证据的可采性予以判断并决定取舍。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时，应当遵循以下原则：1、以重大违法为判断标准。如前所述，非法证据的排除是一种加重责任，也是一种双重责任，因而并不是所有的带有违法因素的非法证据均需要加以排除。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。2、以利益衡量为判断方法。以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。按照上述两项原则，司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明定的强制排除之列，但却可以归结于重大违法收集证据的范畴，则应排除该证据的使用。这是一方面。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者视具体情形也可以斟酌排除。

五、非法取证的法律后果

非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯多个法律规范，并由此引发多重法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的后果。实体法上的后果表现为行为者对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除或限制。由于非法证据中包含的违法性因素不同，其所产生的法律后果以及相互间的连带关系也不尽一致。具体而言，非法证据的后果主要有这样几种组合形式：1、承担刑事责任，证据必定受到排除。因违法犯罪所取得的证据，不仅要受到刑事法上的制裁，同时也应在证据法上产生不利后果。如果容忍该类证据的可采性，则必有放纵犯罪之嫌疑。2、承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果收集证据的违法行为属于严重的侵权行为，其后果应兼及证据的排除使用。如果属于一般的侵权行为，则侵权责任应予构成，而相关证据可以采纳。3、轻微的侵权行为，如果侵权责任未能构成，则证据不受排除，但应当对其使用施加限制。比如说限制在一定范围内使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序设置，可以分两种情况处理：其一，如果在民事诉讼中对于证据的合法性判断涉及刑事责任的追究，审理民事案件的司法者则应中止程序之进行，将与非法证据有关的刑事案件报送给刑事侦察机关先行处理。其二，如果属于侵权责任事项，则告知当事人可以另行起诉。如果当事人不予起诉，也不影响审理本案的法院对非法证据做出明确判断，从而排除其使用。

六、几种特殊取证行为的合法性问题

1、关于“陷阱取证”。所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，被告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。

2、关于“偷拍偷录”。当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等，便属此类。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，乃是真正意义上的偷拍偷录。狭义上的偷拍偷录，指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。最高法院95年关于私自录音的《批复》，问题就出在没有区别这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。

3、关于“私人侦探”。根据1993年公安部的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、

高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。

4、关于“测谎证据”。众所周知，测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍[7]，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，到目前尚未见定论。民事诉讼中能否使用测谎仪，这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述者的陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已经不是一件罕见的稀奇之事了。因此，民事诉讼立法应当紧跟形势发展之需要，通过法律规范或司法解释的形式来确认测谎仪使用的合法性，并采取具体步骤，引导和规范对它的使用，使之能够真正发挥科学鉴定证据的作用。

[1] 我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。可见，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则是有明确的法律根据的。

[2] 在英美国家，行政诉讼（名义上也属于民事诉讼范畴）中也广泛适用非法证据排除规则。最高人民法院2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57和58条也明确规定了非法证据排除规则，其内容与民事诉讼相似。

[3] 李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，《法学评论》2002年第6期。

[4] 有学者指出，证据非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法证据：前提、认定机制及排除》，《河北法学》2003年第1期。刑事诉讼是如此，民事诉讼也是如此。