民事诉讼举证规则范文

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我国在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于民事诉讼证据规则的规定较为详尽,具体包括举证时效、举证责任分配、证据交换以及质证等方面的问题,在诉讼活动中具有较强的可操作性,所以在这一规定实施之初,得到了较为广泛的认同。但有些学者认为这一规定实际上与我国的立法程序相违背,有些内容甚至还与我国的基本法相违背,基于此,笔者试对民事诉讼证据规则做相关梳理。

民事诉讼证据规则的理论界定

无论是在哪一种诉讼过程中,诉讼的核心都必须是客观事实,就如在具体的案件审理过程中,必须要“以事实为依据,以法律为准绳”。将客观事实作为我国诉讼活动中的基本原则,其立法上的根本意义在于将诉讼过程中所认定的事实尽可能地和案件客观事实相吻合,同时使司法机关在对案件进行审理的过程中对客观事实给予足够尊重,将客观事实作为唯一的参考标准。这种认识和理论的基础来源于马克思辩证唯物主义理论,同时也体现了我国司法活动的基本准则。

但是在实际的案件审理中,我们会发现,有些时候实现案件认定事实和客观案件事实之间完全吻合是很不容易的。很多情况下只能实现这两种事实之间的无限接近,但始终无法实现完全的一致,说明这种理论本身是较为理想化的。但是法律的运用和理论的认定是不同的,必须根据客观实际,提高法律条文的可操作性和实用性。

具体的案件客观事实完全是要依靠证据来体现的。因为,当进入到诉讼阶段时,案件本身的客观事实就已经是发生过了的事实,是历史上所发生的事实,“法院、法官也没有上帝一样的神通功能――可以完全重现历史”,法官再公正,也不能对客观事实完全掌握。因此,此时就必须要依靠证据来实现对这种案件客观事实的再现。但是这种通过证据再现的事物跟案件客观事实毕竟是不一致的,我们在案件审判中所一直提到的客观事实实际上指的都是依靠证据而体现出来的事实,而不是客观存在在人脑中反映的事实。从这种意义上来说,在民事诉讼的整个过程中,实际上就是对证据的提供、判断、审查以及运用的过程。

证据规则实际上就是整个诉讼的灵魂所在。在民事诉讼的过程中,具体表现为:首先,证据的运用可以实现对案件的认定以及进行实体上的处理;其次,利用证据理念的应用来实现程序争议和诉讼程序的演进。同时证据规则的意义并不绝对局限于诉讼过程当中,同时它还会影响到实体法的适用,从而决定了诉讼的最终结果。诉讼是适用实体法来对实际的纠纷进行解决,而实体法的适用则直接跟诉讼程度中依照证据所认定的事实联系在一起。通过对案件事实认定这一核心地位的确定所构建出的诉讼制度,其重要的标志之一就是证据的收集、举证责任的承担、证据的审查以及对证据规则的判断和运用。这些同时也体现了实体公正的实现程度。

实体性规则与程序性规则:民事证据规则的双重视角

概念与内涵。简单来讲,民事诉讼就是指法官充分利用诉讼双方当事人所提出的证据,对案件事实进行查明和认定,并根据事实和相关法律规定做出裁决的过程。由于证据在民事诉讼中的重要地位,法官利用所掌握的证据而实现对案件事实进行审判的过程,实际上就是一种对证据实现演绎推理的过程。目前在大陆法系的民事诉讼过程中,对民事证据的演绎推理一般都是采取“三段论”的推理方式,这实质上就是利用证据来实现推理。一直以来,我国在法律规定上受大陆法系的影响最重,因此在证据的演绎推理上采用的也是“三段论”的推理方式。就笔者看来,这种推理的过程主要是依靠以下几个步骤来实现的:

第一,要实现从证据资料到证据的过程。证据资料本身并不等同于证据,只有在对证据本身的证据能力进行考察之后,才能进一步确定是否可以将现有的证据资料转化为证据。在这个过程中,应该将证据能力规则以及证据能力排除规则作为整个演绎推理的大前提,当事人为诉讼所提供的证据资料就是推理过程的小前提。由于大陆法系国家本身在证据上适用自由心证原则,因此有关证明能力的规定相对较少,但是其在证据规则中对证明能力规则还有所保留,最为典型就是证据规则中的非法证据排除规则。由此我们可以看出,证据能力规则属于实体性规则的范畴。

第二,要实现从证据判断到事实认定的过程。在这其中,演绎过程十分明显。首先,大陆法系的法官要依照证明力的规则来认定证据和需要证明的事实之间已经达到了什么样的程度,而英美法系的法官则是依靠经验法则来判断。但是无论哪种规则,都要将这种规则作为演绎中的大前提,而所得出的证据就成了演绎过程中的小前提,其演绎的结论就是证据和待证事实之间到底具有多高的关联性。证明力规则以及经验法则作为演绎过程中的大前提,无疑是属于实体性规则的范畴的,而通过有关联性的演绎推理得出结论以后,这个结论又成为了下一段演绎推理中的小前提,也就是需要得以证明的最终结论,即这些既有的证据是否可以证明待证事实的客观存在。在这个演绎推理的过程中,关联程度作为小前提,证明标准作为演绎的大前提,如果现有证据与待证事实之间的关联性足以证明待证事实的客观存在,那么待证事实就得到了证明,反之其就是不成立的。而证明标准作为演绎阶段的大前提,也应当属于实体性规则的范畴。

第三,涉及到举证责任分配方面的问题。举证责任实际上是一种风险,是否能在所有的案件中发挥作用实际上是不确定的。具体而言,如果通过以上两种演绎推理的推理过程之后,可以得出待证事实成立或者是不成立、不存在的结论,那么就没有必要进行第三段演绎推理,即不需要涉及到举证责任分配等方面的问题。但是如果进行前两步演绎推理之后,依然无法确定待证事实是否存在,就需要进行第三段演绎推理。在这段推理过程中,举证责任的分配规则必然作为演绎推理的大前提,而待证事实的本质属性就被作为演绎推理中的小前提,推理的结论就是要得出举证责任到底应该是由哪一方当事人来承担,以及不承担举证责任的情况下当事人所应承担的不利后果。从这个演绎推理过程中可以看出,作为推理大前提的举证责任分配原则同样属于实体性规则的范畴。

从以上分析中可以看出,演绎推理过程中充当大前提的规则都被划入到了实体性规则的范畴,其中包括证据能力规则、证明力规则以及经验法则、证明标准以及举证责任分配原则。而实际中,在实体性规则范畴的认定上,还应该包括证据的种类、证明对象等方面的内容,基于此,可以将民事诉讼中证据规则中的实体化规则概括为:在有关证据的演绎推理过程中,可以作为演绎大前提,同时具备一定实体法属性的法律规范。

二者的相互关系。民事诉讼证据规则中的实体性规则在演绎推理的过程中都是作为演绎推理的大前提的,而程序性规则同时也作用于民事诉讼证据的演绎推理,负责推理过程中的程序性安排。因此在证据演绎推理的过程中,实体性规则作为推理的前提起到了一定的判断准则的作用,而程序性规则则表现为对程序发展上的推动。因此就实体性规则和程序性规则在演绎推理中的不同作用而言,虽然两者之间所存在的差异性较大,但却都是演绎推理中所必可少的部分。

区分民事诉讼证据规则的意义

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2002年4月1日,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）开始实施，但是在司法实践具体实施过程中的情况不容乐观，随着民事审判方式改革的不断深入和审判实践的不断发展，这一证据体系在实践运作过程中表现出许多的问题。本文试对《证据规则》在司法实践中暴露出的一些问题进行粗浅分析，提出自己的建议对策，以期推动民事证据立法的进一步完善。

一、民事诉讼证据规则概述

证据规则，是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范，是证据制度的重要组成部分，它决定着证据能力的有无，证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则，是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]

二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足

（一）未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则

《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题，仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。

（二）新证据的认定存在标准偏差

《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”，目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释，未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”，导致在司法实践中存在认定偏差。

（三）证人出庭作证的规定很难实现

《证据规则》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，这实际上采取了直言证据规则，但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果，现实中大量的案件证人不到庭，客观上加大了当事人举证的困难，也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。

三、完善民事诉讼证据规则的对策建议

（一）制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准

笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉中分配举证责任的原则应当是：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫及损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

（二）明确新证据的认定标准

民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据，即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据，一是当事人客观上没有发现；二是证据虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据，应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。

关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据，一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的，其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求，此时举证虽然已经超过期限，但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张的新证据的，应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。

（三）完善证人出庭作证制度

为解决司法实践中证人很少出庭的问题，应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率，还应从以下两方面着手：首先，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；其次，规范证人出庭作证的程序，设定证人证言效力确认规则，建立证人传唤制度，对非因客观事由拒不出庭作证的证人，实行强制性的传唤。再者，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如记录个人诚信档案、罚款等。

四、结语

民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定，最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义，是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的，我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善，建立更加科学的证据制度。

参考文献：

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按照普通程序审理的案件对举证期限有确立了两种方式，一种是当事人协议并经法院同意，二是案情复杂法院指定。对于前一种情况没有期限要求，对于后一种情况则要求必须在30日以上。实践中大都数法院在受理案件之时就在举证通知中限定当事人的举证期限。遗憾的是《若干规定》对管辖异议情况下举证期限的适用没作出明确规定。实践中有的法院以当事人管辖异议的期限为15日而举证期限为30日还来得及为由认为应当将异议期限包含于举证期限。

笔者认为以上做法不妥。其一、当事人管辖异议乃重要的诉讼权利，不容剥夺，民诉法的原则是对于管辖异议优先裁定，而当事人答辩、证据的提交则说明对管辖的认可，在涉外的诉讼中尤其如此，这显得前后矛盾。其二、管辖异议的期限为15日，审理管辖异议的一审期限为15日，这就已经30日了，再加上不服一审上诉期10日，二审期限为30日，解决管辖的问题就得70日，这还没算上在途时间就远超出举证期限不低于30日的规定，将管辖异议包含于举证期限事实上做不到也不符合常理。其三、如果说向法庭递交证据视为应诉答辩的话，那对当事人来说只能西瓜玉米选其一了。要么提出管辖异议放弃举证权利，要么应诉答辩放弃管辖异议的权利。这明显是剥夺当事人的诉权，于法不合。其四，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第七项规定，审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间不计入办案期间。除第九条明确规定外其他期限按《最高人民法院案件审限管理规定》的要求都必须计入办案期限。也就是说举证期限计入办案期限。

综上，笔者认为举证期限不应包括管辖异议期限。其他如公告送达、当事人申请法院组织鉴定期间同样也不应在举证期限之内。

二、 简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题

根据《若干规定》之规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受指定的期限不得少于三十日的限制。实务中，法院一般在适用简易程序时指定期限也往往少于30日。但根据民诉法的规定，一定条件下简易程序可以转化为普通程序。这时就会出现要不要重新指定举证期限补足普通案件举证时限不少于30天的差额。有人主张不必补足，理由是在简易程序中指定的举证时限，是法院依法进行的有效指定，不宜因程序的改变再作变更，而且这种变更也没有司法解释作依据，况且《若干规定》已经为在指定的举证时限内无法完成举证的当事人设立了补救措施，即给当事人申请延长举证时限的权利，如果当事人在原简易程序中指定的举证时限内无法完成举证的，可以向法院申请延长举证时限。

对此，笔者持相反意见。

理由有三，一是《若干规定》不少于30日的规定是对普通程序普遍适用的，既然变更后适用普通程序就至少应该补足当事人的举证日期，否则对当事人的举证权利是一种变相剥夺。其二，按照简易程序变更为普通程序的条件，既然在审理过程中，发现案情复杂可以转换为普通程序。也就是说从案件受理到判决宣告前，法院都可以认为案情复杂并决定转换为普通程序进行审理，相应地案情既然“复杂”当事人的举证工作量就有可能增大，且举证期限早可能届满，如果还拘泥于简易程序的举证期限明显是不合理的。其三，面对司法的现状，如果认为转换后而可以不相应延长举证期限的话，则可能导致已经持有有利证据的一方当事人可能利用对方短期内无法举证而使法院将本该直接通过普通程序审理的案件来个“先简易，后转化”曲线救国式诉讼程序，从而在实体上得利，造成不公。

三、 关于申请证据保全和申请法院调查收集证据如何适用的问题

诉讼中所谓证据保全，也称保全证据，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院依当事人的申请或主动依职权对诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等予以固定证据的强制措施。

我国诉讼法规定，当事人依据民事诉讼法的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。对于物证等自身具有财产的证据进行保全可能造成损失的，法院可以责令申请人提供担保。进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

除知识产权诉讼外，我国法律对于诉前证据保全没有作出规定。

所谓申请法院调查收集证据，是指负有举证责任的一方当事人因客观情况无法自行调查收集与案件有关的证据从而提供线索申请法院调查收集证据的行为。某种意义上说一旦法院对当事人的申请决定支持进行调查的行为也是一种强制措施。

我国诉讼法规定，在举证期限届满七日前符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

比较申请证据保全和申请法院调查收集证据我们发现这它们之间有很多异同之处。

共同点：1、申请主体相同。有权申请证据保全的是诉讼参加人，有权申请人民法院调查收集证据的是当事人及其诉讼人。根据现行法律规定，实际上说的申请人都是具有举证责任的一方当事人及其人。2、目的相同。都是为了保存证据，便利诉讼，查明案件事实。3、证据归属相同。除依职权主动保全的证据外，都是作为申请人 一方的证据予以提交。4、申请期限相同。除诉前保全外，都必须在举证期限届满7日前提出申请。

不同点：1、适用条件不同。证据保全适用于证据可能灭失或以后难以取得的情况。而申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情况。2、证据范围不同。申请人民法院调查收集的证据主要是书证、物证和视听资料，而证据保全适用一切证据。3、使用文书不同。支持或驳回证据保全申请使用裁定书，而支持或驳回申请人民法院调查收集证据用通知书。4、附加要求不同。诉讼保全可要求担保，不提供担保的驳回申请。申请人民法院调查收集证据的由于证据本身价值的原因并不要求担保。5、适用诉讼阶段不同。诉讼保全在法律有依据的情况下可以在诉前进行且不受一般民事诉讼证据规则确定期限的限制，而申请人民法院调查收集证据只能在诉讼过程中进行，受一般民事诉讼证据规则的严格限制。5、申请人和被执行人及第三人的权利范围不同。诉讼保全的被执行人可以提出复议，第三人可以提出异议，申请人对于不予批准的裁定不能提出异议。申请人民法院调查收集证据的申请人对于不予批准的可以要求复议一次，被申请人则只有协助执行的义务。6、采取的方法不同。保全证据可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而证据调查基于适用对象的不同主要是采取提取原件或者复制的办法进行。7、当事人义务不同。证据保全必要时可以要求当事人或者诉讼人到场。而申请调查证据却没有必要要求当事人及其人到场。

尽管这两项措施有以上诸多区别，但实务中有时也会难以明确区适用。混乱适用主要有以下是原因：1、适用对象相互包含。证据保全适用于可能灭失或以后难以取得的证据，申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集的证据。事实上很大一部分证据兼有以后难以取得或可能灭失和当事人因客观原因不能自行收集的双重性质。应该说，当事人因客观原因不能自行收集的证据包含可能灭失或以后难以取得的证据。2、无论是证据保全还是申请人民法院调查收集证据都是基于当事人的申请，都是作为申请人一方的证据，都是利用法院职权进行。

3、都必须在举证期限届满7日前提出申请。

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笔者认为，“非法证据”的“非法”在于行为人的取证程序不合法，侵犯了他人特定的合法权益。由此，此类证据丧失了合法性这一证据的基本要素，成为非法证据。

民事证据规则是就证据能力和证明力对民事诉讼证据进行调整的法律规范，包括收集证据、承担举证责任、审查、判断和运用证据等内容。

非法证据排除规则是指非法证据可能对认定事实具有证明价值，但因其不具备证据的合法性，与法律预先设定的程序公正和保障人权等法律精神相违背，因而否定其证据能力或证据资格，不予采纳或将其排除在诉讼程序之外的证据规范。

二、非法证据排除规则的研究成果分析

值得注意的是，如何确定非法证据排除规则，学术界可谓众说纷纭。有代表性的学说可归为真实肯定说、利益权衡说、排除加例外说三大类。

第一种观点为真实肯定说。真实肯定说认为，法官应当区别收集证据的方法与证据本身，如果非法证据具有真实性和相关性，即具有证据能力，可以采纳为定案依据。

第二种观点为利益权衡说。该说在证据排除领域运用利益衡量，旨在发挥法官的主观能动性，根据某些参考要素，将非法取证行为所要保护的合法权益与该行为所侵害的合法权益进行权衡裁量，以确定优先保护哪一种权益。

第三种观点为排除加例外说。持排除加例外说的学者主张，一方面应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，当事人通过违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法收集的证据应该排除，但是为了充分协调好程序公正和实体公正、社会利益和个人利益等诸对矛盾冲突，在排除的基础之上又必须确立一些例外的情形，以切实保护国家安全、社会公共利益和当事人的合法权益。

通过以上的分析我们可以看出，构建非法证据排除规则既有积极的一面，也有消极的影响。我们应当构建好立法这个基础环节，彰显出非法证据排除规则自身的诉讼价值。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的主要问题

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

上述标准缩小了非法证据的范围，更加符合我国民事诉讼当事人证据观念不强，取证能力较弱的实际情况。但是，此标准仍然只是一个相对明确、原则性较强而操作性较弱的判断标准。首先，将“合法权益”作为非法证据判定标准具有模糊性，致使法律适用缺乏统一性。正由于“合法权益”的概念太过宽泛，对“合法权益”的不同理解不仅会使取证者无所适从，而且难以发挥出法律对收集证据行为的指导作用。其次，该规定“一律排除”的做法忽视了当事人取证能力不强的司法现实，没有为当事人的取证活动提供科学的制度保障，未能兼顾程序公正和实体公正，既会有损当事人的实体权利，也不利于实现民事诉讼制度的终极目标—实体公正。

四、完善我国民事非法证据排除规则的思考

第一，在民事诉讼中保持程序公正与实体公正相对平衡，从维护更高层次价值的角度出发，这些价值包括国家安定、社会稳定、善良风俗、基本人权等等，规定非法证据排除规则的例外情形，是十分必要的。对此，笔者提出“国家重大利益例外”、“社会公共利益例外”、“紧急情况例外”、“主观善意的例外”四种例外情形。下面主要说明紧急情况例外和主观善意例外。紧急情况例外是指，如果当事人能证明只有采取一定的违法方式才能取得重要证据，比如限制他人人身自由，否则就会丧失取证的唯一机会， 且取证行为没有造成较大的侵权的情况。主观善意的例外是指假如取证者能证明其事先不知道取证方式违法，比如事实上行为人进入的是私人场所而误以为是公共场所，且取证行为客观上没有造成较大侵权的情况。

第二，将利益衡量原则应用到非法证据排除的构建中。应用利益衡量原则是指将非法取证行为所要保护的合法权益与非法取证行为造成的危害，以确定哪一种权益更值得优先保护。利益衡量必然涉及如何确定法官自由裁量权的相对性问题，既为利益裁量提供某些参考标准。笔者认为应包括以下标准：首先，该证据与案件的关联性，即证据对认定案件事实是否具有不可替代的作用；第二，违法取证行为对合法权益造成损害的严重程度；第三，取证方式的选择范围以及采纳非法证据的不良社会效应； 第四，采纳非法证据涉及的价值或利益。

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关键词：证据的合法性  可采性 利益衡量  责任机制

非法证据排除规则通常适用在刑事诉讼领域，目的在于保障国家侦查机关依法行使侦查权，防止对公民合法权益造成侵害[1].行政诉讼中也普遍认可非法证据排除规则[2].但是，民事诉讼中是否适用此一规则？这个问题各国一直没有获得具有共识性的最终解决。我国民事诉讼法学界对此也常生争议，没有定论[3].本文拟就此作一初步探讨，以期抛砖引玉。

一、民事诉讼非法证据排除规则的理论根据与立法状况

证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。

非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。我国《民事诉讼法》没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如，《民事诉讼法》第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”；第64条第2款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。显而易见，《民事诉讼法》之所以规定在当事人及其诉讼人在收集证据遇到法律上或其他客观上的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便隐含着禁止当事人及其诉讼人非法取证的意思。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。尽管此一司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定滞碍，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则，最高法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之前一个司法解释而论，后者所确立的非法证据排除规则，无疑更具有合理性和现实性。

二、民事与刑事非法证据排除规则的比较

就非法证据排除规则的产生时间而言，刑事诉讼中的非法证据排除规则要先于民事诉讼。但非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用，推动了非法证据排除规则的发展步伐，使之进入到了更高的法治境界[4].

民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多差异：1、规范的主体不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体则是行使私权利的民事主体。2、规范的行为有所区别。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为。在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。3、构成非法的标准不同。刑事诉讼中，所谓“非法”，主要是从获得证据的程序违法性来判断的，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等等；民事诉讼中，所谓“非法”，则主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等等。4、后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究[5].可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

三、民事诉讼非法证据的判断标准

民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法方式所获取的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定[6].侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。

然而，不难看出，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。具体而言，民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：1、从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。2、从客观行为来看，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它作出否定性评价，从而才有排除该证据的可能。至于非法取证行为是发生在诉前还是诉中，则在所不问。3、从行为的后果上说，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也不构成非法取证行为。4、从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法证据便得以构成。某一项证据只要被认定为属于“非法证据”，就产生了双重法律责任：一方面收集该证据的非法行为构成了侵权或犯罪行为，因而产生了侵权责任或刑事责任，另一方面，因该非法行为所收集的证据也触犯了诉讼中的程序正义利益，因而导致了排除使用该非法证据的后果。同一个行为触犯了诉讼外和诉讼中的双重法律规定，因而产生了双重法律后果。

四、民事诉讼中应受排除的非法证据

如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的

程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。

立法除了应列举性规定以上非法取证行为并对其证据予以强制性排除外，还应赋予法官以自由裁量权对证据的合法性进行个案中的判断，从而决定是否采纳具有一定程度违法性的非法证据。之所以要做出如此规定，其主要的原因就在于非法证据的判别标准本身比较含糊、抽象，需要借助个案具体情节将之具体化，这便需要发挥法官的主观能动性和司法创造性。同时，制定法本身不可避免地会存在缺陷和滞后性，需要司法者灵活司法予以补充。司法者所面临的非法证据，如果不属于上述明定情形，则需要运用裁量模式对非法证据的可采性予以判断并决定取舍。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时，应当遵循以下原则：1、以重大违法为判断标准。如前所述，非法证据的排除是一种加重责任，也是一种双重责任，因而并不是所有的带有违法因素的非法证据均需要加以排除。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。2、以利益衡量为判断方法。以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。按照上述两项原则，司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明定的强制排除之列，但却可以归结于重大违法收集证据的范畴，则应排除该证据的使用。这是一方面。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者视具体情形也可以斟酌排除。

五、非法取证的法律后果

非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯多个法律规范，并由此引发多重法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的后果。实体法上的后果表现为行为者对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除或限制。由于非法证据中包含的违法性因素不同，其所产生的法律后果以及相互间的连带关系也不尽一致。具体而言，非法证据的后果主要有这样几种组合形式：1、承担刑事责任，证据必定受到排除。因违法犯罪所取得的证据，不仅要受到刑事法上的制裁，同时也应在证据法上产生不利后果。如果容忍该类证据的可采性，则必有放纵犯罪之嫌疑。2、承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果收集证据的违法行为属于严重的侵权行为，其后果应兼及证据的排除使用。如果属于一般的侵权行为，则侵权责任应予构成，而相关证据可以采纳。3、轻微的侵权行为，如果侵权责任未能构成，则证据不受排除，但应当对其使用施加限制。比如说限制在一定范围内使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序设置，可以分两种情况处理：其一，如果在民事诉讼中对于证据的合法性判断涉及刑事责任的追究，审理民事案件的司法者则应中止程序之进行，将与非法证据有关的刑事案件报送给刑事侦察机关先行处理。其二，如果属于侵权责任事项，则告知当事人可以另行起诉。如果当事人不予起诉，也不影响审理本案的法院对非法证据做出明确判断，从而排除其使用。

六、几种特殊取证行为的合法性问题

1、关于“陷阱取证”。所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，被告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。

2、关于“偷拍偷录”。当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等，便属此类。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，乃是真正意义上的偷拍偷录。狭义上的偷拍偷录，指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。最高法院95年关于私自录音的《批复》，问题就出在没有区别这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。

3、关于“私人侦探”。根据1993年公安部的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、

高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。

4、关于“测谎证据”。众所周知，测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍[7]，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，到目前尚未见定论。民事诉讼中能否使用测谎仪，这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述者的陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已经不是一件罕见的稀奇之事了。因此，民事诉讼立法应当紧跟形势发展之需要，通过法律规范或司法解释的形式来确认测谎仪使用的合法性，并采取具体步骤，引导和规范对它的使用，使之能够真正发挥科学鉴定证据的作用。

[1] 我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。可见，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则是有明确的法律根据的。

[2] 在英美国家，行政诉讼（名义上也属于民事诉讼范畴）中也广泛适用非法证据排除规则。最高人民法院2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57和58条也明确规定了非法证据排除规则，其内容与民事诉讼相似。

[3] 李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，《法学评论》2002年第6期。

[4] 有学者指出，证据非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法证据：前提、认定机制及排除》，《河北法学》2003年第1期。刑事诉讼是如此，民事诉讼也是如此。

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在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的优劣之分，轻重之别，所能够区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因而，在确定和适用非法证据排除规则时，立法者、司法者经常会处于“鱼与熊掌不可兼得”的困境之中，而无法达到两全其美的理想状态。具体而言，非法证据排除问题上的冲突包括以下四个方面：

1.实体公正与程序正义的冲突。实体公正是指诉讼结果的公正，衡量实体是否公正的主要指标是当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护，违法者是否被判决承担相应的民事责任，实体法目标是否通过诉讼得到实现。实体公正的实现是以查明案件的真实情况为前提条件的，所以，发现真实便成为各国证据制度的基本理念，各国诉讼制度的共同目标。如果偏离了发现真实这一既定目标，就会动摇裁判制度的根基，导致裁判制度的崩溃。发现真实在诉讼制度中之所以具有极端的重要性，是由于“对事实而言，法律是通过三段论来寻求解答的。因此，如果作为前提的事实本身存在着错误，那么法律性的解答也就难免产生错误。可见，人民对法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是谁也不能否定的。”⒅ 程序公正是指诉讼过程的公正，当事人程序主体的地位是否受到尊重，是否被赋予参与诉讼并充分行使诉讼权利的机会，双方当事人是否处于平等的地位，法官是否中立，程序是否公开透明，是判断程序是否公正的重要标准。当事人在诉讼中使用的方法、手段是否正当、滥用诉讼权利的行为是否被制止，也与程序公正与否密切相关。

非法证据在取证手段上虽然不合法，但并不等于证据的内容不真实，不具有证明作用，以非法方式取得却又是证明案件事实的关键性证据或主要证据，这种情形在民事审判实务中并不少见。在把实体法作为主法、程序法作为助法，视为实体法附属品的年代，非法证据并不会造成困扰，因为实体公正是唯一需要考虑的，不论以何种方式收集的证据，只要本身是真实的，能够用来查明案件事实，都被允许作为证据使用，但在程序法已经获得了独立的地位，程序公正日益受到重视的今天，手段的合法性已成为必须正视和考虑的问题。面对具有矛盾品格的非法证据，司法政策上面临着艰难的选择，如果是为了查明案件的事实，就应当接纳这样的证据，尤其是在一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合，而如果是要维护程序的纯洁与公正，就应当将它们排除出诉讼。

2.目的合法与手段违法的冲突。当事人收集证据的目的是为了用证据证明自己的合法权益受到对方当事人的侵害，是为了通过诉讼维护自己的合法权益，其目的无疑具有正当性和合法性，即使在诉讼前或诉讼中以非法方式取证，也不能改变动机、目的的合法性，更何况常常是迫于无奈不得已才非法取证的。但另一方面，单就收集证据的方法看，又确确实实超出了法律许可的范围，甚至违反了法律中禁止性规定，是企图以不合法的手段来实现合法的目的，手段的违法性并不能为目的的合法性所消解。

3.保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。当事人虽然是在自己的合法权益先受到对方当事人侵犯的情况下，实施非法取证行为的，但他在维护自己权益的同时，却对他人的合法权益造成了损害，如侵入了他人的住宅、损坏了他人的财产、侵犯了他人的隐私、扰乱了他人生活的安宁。如果手段严重违法，还会给他人的人身自由和人格尊严造成严重损害。从不同的视角看，这两种合法权益都值得保护，虽然事实上无法同时保护。

4.保护合法权益与维护法律秩序的冲突。国家制定、实施法律不仅仅是为了保护单个公民的人身权和财产权，而且也是为了达到一种普遍的守法状态，以形成安定的社会环境和良好的社会秩序。非法取证行为造成了对社会秩序的破坏，不仅如此，由于以非法方式收集的证据被允许用于诉讼，还会诱发更多的破坏秩序的行为。不过，如果禁止在诉讼中使用非法证据，也同样会造成对法律秩序的破坏，因为排除非法证据可能会使实施违约或侵权的对方当事人从中获利，使其逃脱本应承担的民事责任。这既放纵了已实施的破坏民事法律秩序的行为，又会因鼓励违法的示范效应给民事法律秩序造成潜在的破坏。

为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上，似有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准，而在确定取证行为是否构成重大违法时，除了需要对行为本身作具体分析外，还应当引入利益衡量的方法。

对行为本身的分析可从以下三个方面进行：（1）行为的方式、性质、情节。如采用在他人住宅安装窃听器的方法收集证据比一般的偷录、偷拍对对方当事人、对社会危害要大，性质也更为严重；采取非法手段取得有关他人隐私的材料后，不仅仅把它们作为证据，而且在社会上扩散、传播，比只是将它们作为证据提交法庭情节要严重。（2）侵犯他人合法权益的严重程度。采用非法方式收集证据，一般都会对他人的合法权益造成损害，但损害的程度有轻重之分，例如，当事人以谈业务为名进入对方当事人办公室，乘其不备将证据资料悄悄取走，与闯入对方当事人办公室，将其捆绑后撬开保险柜抢走证据资料相比，后者侵害他人合法权益的程度显然远比前者严重。（3）行为人是否有过错。非法取证的当事人在大多数情况下主观上是有过错的，但也不尽然。如果法律已经为当事人设置了从对方当事人或第三人处获取证据的合法途径，当事人能够采用合法方式却弃而不用，自然是有过错，但如果法律并未提供合法的取证渠道，并且除了采用违法方式外并无其他妥当的方式可以选择，恐怕就不能认为取证人有过错。此外，法律虽然设置了合法的取证方法，但在紧急情况下当事人无从采用合法方式，不得已以违法方式取证，同样不能认为取证人有过错。如同民法在特殊情况下承认具有私力救济性质的自助行为的合法性，承认紧急避险行为的合法性一样，民事诉讼中也有必要将紧急状态下采取的非法取证行为合法化。

最高法院的新标准将“以侵犯他人合法权益”的方式收集证据作为证据排除的法定情形之一，但“侵犯他人合法权益”仍然是相当抽象的规定，如同“诚实信用”、“公平”、“正当事由”一样属法律中的一般性条款，而适用一般性条款时，法官难免要对其作出解释。笔者认为，为了作出妥当的解释，有必要引入利益衡量的解释方法。利益衡量是加滕一郎等日本学者提出的一种法解释论学说，该学说认为：那种认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想。法官在作判决时，真正起作用的是实质的判断。即对具体情形，究竟应注重甲的利益，还是注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，判断哪一方应获得胜诉。得出这样的初步结论后，再考虑附上什么样的理由，即结合条文，使结论在理论上合法化，以作出判决。⒆

将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。如果违法取证行为较为严重，但所取得的证据本身并不重要，排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定，那么就应当将非法获取的证据予以排除。同样是以非法潜入对方当事人住宅方式取得的关键性证据，在决定是否应予排除时，相对于一个争议标的为10万元的案件和一个争议标的仅为1000元的案件，似乎应当作出不同的选择。前者非法取证人是为了保护自己重大的民事权益，后者取证人虽然也是为保护合法民事权益，但相比之下，权益要小得多，为保护1000元的权益竟采用非法侵入他人住宅的方式，除非有其他理由能够说明这样做的必要性，应认为手段与目的是显著失衡的。

（二）适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其诉讼人收集证据能力弱的现实国情

审判方式改革前，我国民事诉讼中的证据主要由人民法院调查收集，审判方式改革后，人民法院从调查收集证据主力军的位置淡出，诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼人收集。这虽然符合民事诉讼的规律，但也使当事人因举证不能而败讼的风险骤然增加。败诉风险的大小既取决于当事人的取证能力，又与对取证方式合法性界定得宽严密切相关。客观地说，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不好。尽管民事诉讼法明确赋予当事人调查收集证据的权利，但当事人向单位或个人调查收集证据时吃“闭门羹”是常有的事。当事人委托律师作为诉讼人后，处境也不会有多大改善，因为按照《律师法》第21条的规定，须经有关单位和个人同意之后，律师才可以向他们调查收集证据，而实际生活中有关单位或个人常常拒绝律师的调查。由于害怕受到打击报复、担心恶化与邻人或同事的关系，或者仅仅是由于事不关己的冷漠，了解案件事实真实情况的人不愿意出庭作证也是普遍存在的情形。在当事人及其诉讼人调查收集证据的能力普遍较弱，调查取证权缺乏有效保障的情况下，如果对证据的合法性界定得过严，对本来就受到取证难困扰的当事人来说无疑是雪上加霜。

（三）对取证的合法性作相对宽松的解释，以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围

为了使合法权益受到侵害而寻求司法救济的当事人不致于因为收集证据的困难而无法获得应有的保护，对调查取证的合法性作相对宽松的解释，使那些尽管在合法性问题上存在争议，但并不属于严重违法的收集证据的方法合法化显然是必要的。基于此考虑，笔者主张将私人侦探的调查取证行为合法化。

近年来，我国上海、成都等城市相继出现了私人侦探性质的事务所，这些事务所受当事人的委托进行民事事务的调查，尤其是调查配偶一方与第三者的关系、包二奶的情况。私人侦探受委托后秘密跟踪被调查者，将他们与第三者幽会，与二奶同居的情形拍摄下来，作为证据交给委托人。私人侦探的调查对二奶构成了非常大的威胁，所以有人形象地将他们称为“二奶杀手”。然而，我国公安部于1993年曾发出《关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构》的通知，该《通知》认为私人侦探行使了应当由国家侦查机关依法行使的侦查权，其营业范围没有法律依据，因而认定私人侦探是非法的。既然私人侦探本身不合法，那么通过私人侦探调查所获得的证据自然会因为主体不合法而被列入应予排除的非法证据。⒇

笔者认为，为了增加当事人收集证据的途径，为了使法院的裁判更多地建立在“发现真实”的基础之上，有必要一方面承认侦探事务所的合法地位，另一方面规范私人侦探的行为，加强对侦探事务所的管理，如对侦探事务所的业务范围、调查的方式、手段，允许使用的器材、私人侦探的资质等作出规定。需要将私人侦探合法化的理由还在于：

第一，允许私人侦探调查民事事务，不会影响、分割国家侦查机关的专有调查权。侦查实际上是一种调查取证行为，调查手段可以分强制性和非强制性两种，前者如搜查，扣押、强制血液检查，后者如跟踪、监视、拍照、录音录相。强制性调查通常是公开进行的，非强制性调查一般采用秘密方式。强制性调查属于公权力的范畴，因而只能由法律授权的国家机关来行使，私人不得行使专属于法定机关和法定人员的强制调查权。非强制性的调查权则不同，没有必要由国家来垄断，我国目前事实上已经承认私人有权进行秘密的、非强制性的调查取证。例如，根据最高法院新的司法解释，当事人为收集证据可以在未告知对方、未经对方许可的情况下录音、录像、拍照，新闻记者在采访活动中也有权秘密录制被采访人的言论和行为。侦探事务所是民间性的组织，所采用的调查方法是非强制性的，既然国家既没有必要又没有理由垄断非强制性的调查，允许私人侦探存在，将其合法化应当是可行的，况且私人侦探的这种秘密调查还可以从当事人的授权委托行为加以说明。

第二，私人侦探的调查行为对公民合法权益造成侵害的可能性较小。私人侦探采用的调查方法主要是跟踪调查对象，秘密监视调查对象的活动，对调查对象悄悄进行拍照、摄像、录音，这些调查行为一般是在被调查人毫无察觉的情况下完成的，与偷拍、偷录属同一性质。另一方面，侦探事务所是根据当事人的委托进行调查的，调查所获得的资料要交给委托人，被委托人作为谈判中的资料或诉讼中的证据，一般不会在社会上扩散，也不会被用于非法的目的。所以，私人侦探的存在并不会对公民的权利和自由构成威胁。当然，私人侦探违法进行调查、侵害他人权利的可能性也是存在的，但对此完全可以通过取消侦探资格，追究法律责任的办法来防范。

第三，私人侦探所从事的调查，一般是当事人自己无力调查，而又不属于国家机关负责调查的事务。例如对配偶一方的非法同居，另一方往往因缺乏时间、经验，技能无力进行调查，如请求公安机关调查，又会因为非法同居不同于重婚，不属于公安机关的侦查范围而被拒绝，如请求法院调查，也会因为当事人此时尚未提起诉讼而存在程序上的障碍。因此，侦探事务所的存在起到了拾遗补缺的作用。侦探事务所是自收自支的机构，它出现并能够生存下去，实际上说明了民事事务的调查是一种市场的需求，而侦探事务所恰恰满足了这一需求。将调查权统一起来完全由国家机关行使，可以说是计划经济时期的旧思维，既然我国已转入了市场经济，就应当用市场经济的眼光看待这一问题，用市场经济的方法解决这一问题，就应当允许私人侦探事务所存在，以民间的调查弥补国家机关调查的不足，以民间的力量来满足市场需求。

注：

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技术的发展带来的电子商务在经济活动中的比重越来越高，当前社会上流行的网络购物、在线支付、电子视频会议等给大众的生活工作带来了极大的便利。在电子商务迅速发展的大背景下，加大对电子证据认定规则的研究力度具有重要的现实意义。

一、电子商务民事诉讼中电子证据种类、特征

(一)电子证据种类

从概念上讲，所谓的电子证据指的就是以现代信息技术为支撑的数据电文作为诉讼证据的统称。一般来说，根据电子证据的形成进行划分，电子证据大致可以分为数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据三种。其中数据电文证据是对不同法律关系发生、变更和灭失过程与结果的记录和储存。数据电文证据可以根据表现形式的不同可以分为计算机网络证据如电子邮件、电子聊天记录、视频录像等以及现代通讯电子证据如手机通话记录、手机录音等;附属信息证据则是电子计算机技术对数据电文所进行的生成、储存、传递、修改等记录，是电子数据生成、储存、修改过程的直接体现如计算机文件属性记录、计算机数据库、电子系统日子记录等;系统环境证据指的是支持数据电文运行的软件和硬件环境，其主要作用是能够直接显示数据电文文本，从而使得电子数据能够以最初的面貌呈现在法庭和当事人面前。

(二)电子证据特征

电子证据和传统的民事诉讼证据相比是有着很大的区别的，这些区别既体现了电子证据优越性的，也反映了其不足之处。和传统民事诉讼相比，电子证据具有以下几个特点:一是电子证据的种类多样。通过对电子证据的分类我们就可以发现任何借助现代信息技术的数据电文都可以看作是电子证据，文字、图像、声音、视频等都是电子证据的载体，可以说不受载体的限制是电子证据与传统民事诉讼证据的最大区别之处;二是电子证据的无形性。电子证据本质上是信息转换为二进制代码储存在特定的媒介上，因此电子证据是一种看得见、摸不着的证据类型，在民事诉讼中欲要认定电子证据首先要做的就是借助一定的设备来将数据化的电子信息转换出来，并且在特定的环境中运行;三是电子证据的易破坏性。电子证据的生成、储存以及可修改的特性使得电子证据能够轻易的被人借助现代信息技术修改，这也是当前电子证据证明能力不足的根本原因，因为无论是破坏还是修改都会造成电子证据电文信息、附属信息以及系统环境信息的真实性受到影响;四是电子证据传递的快速性和精密性。传统证据一方面传递十分不便，另一方面在传递的过程中证据容易出现失真，例如纸质证据在传递的过程中很容易受到损坏导致证据证明力不足，而电子证据借助现代信息技术可以无限次的被复制粘贴，并且基本上不存在失真的可能性。

二、我国在电子商务民事诉讼中审查认定电子证据现状

(一)立法层面上，电子证据法律制度不完善

从立法层面上看，当前我国关于电子证据的法律法规相当分散，尚未形成完整的体系。当前虽然说我国关于电子证据的认定具有相关的法律文件给予了规定，但是一个不容忽视的问题是当前法律对于电子证据的规定往往是一笔带过，缺少详细的说明例如《电子签名法》中关于电子证据的界定以及认定规则仅仅从大的方向进行了规定，其指导意义远大于实践意义，再比如相关法律频繁提到“电数据交换”、“电子记录”、“电子报文”、“视频文件”、“音频文件”等词语，其含义不统一并常常带有明显的信息技术术语特色，这对于立法指导司法而言存在着诸多矛盾之处。

(二)司法层面上，法官的自由裁量权过大

从司法的角度来看，当前在司法实践中关于电子商务民事诉讼电子证据的审查认定现状具体如下:首先是因立法的缺失导致在司法实践中无法依法认定电子证据。当前我国的法律制度对电子证据类型的规定、哪些电子信息可做电子证据等并没有做出明确的规定，很多相关法律文件对于电子证据都是一笔带过。导致了司法人员在实践中往往只能将电子证据转换为传统证据类型来应用于案件解决中，但是这种做法固然保证了民事诉讼案件的顺利解决，但是因证据是电子证据转换而来的原因，其证明力是值得商榷的;其次是电子证据认定规则的缺失导致法官的自由裁量权过大。当前法律在电子证据的认定上既没有统一的法律规定，也没有健全的电子证据认定体系，因此在司法实践中法官的自由裁量权就较高。但是由于法官的法律素养个职业素养存在很大的差别，再加上其对电子证据的认定主要依赖自身的生活经验和逻辑推理，因此同一案件最终的结果也会存在一定的差异，很容易导致电子商务民事诉讼案件在审判时出现个案不公的现象。

三、电子商务民事诉讼电子证据认定规则的建构

(一)电子证据的证据能力认定规则

法学界将客观性、关联性和合法性视为民事诉讼证据的三大基本特征，理论上来说只有同时具备这三个特征的证据材料才有作为证据的资格或者说具有可采性，即法学界所说的证据能力。电子证据作为证据的一种类型，其同样必须具备客观性、关联性和合法性三个基本特征才能够具有相应的证据资格。此外，笔者结合民事诉讼法中的一般证据排除规则，对电子证据的排除规则作出了以下规定:一是凡是通过侵害他人合法权益或者以法律所禁止的形式为手段获得的电子证据不具备证据能力，例如通过窃录来获得的聊天记录、视频录像等，原因在于以非法手段获得电子证据本身就是对当事人合法权益的侵害，属于违法行为，这种情况下所获得的电子数据也就无法成为电子证据;二是通过非法软件获得的电子证据以及在计算机系统运行不正常的情况下获得的电子证据不具备证据能力。上文中笔者已经论述过系统环境证据是电子证据的重要组成部分，如果在计算机运行不正常的情况下那么电子证据的真实性自然受到很大的影响;三是在电子商务过程中未经过正当合法的核准程序获得的电子证据不具备证据能力。原因在于电子证据的一个重要特点就是易破坏性，不经过正当的核准程序谁也无法保证电子证据是否原始证据，其证据能力自然受到影响。

(二)电子证据的证明力认定规则

以民诉法上的证据认定规则为参照，笔者认为电子商务民事诉讼中电子证据证明了认定规则大致可以划分为以下几种:首先是有完全证明力的电子证据规则。即在司法实践中如果当事人一方对于对方当事人提出的电子证据虽然有异议但是却无法提供相应的证据给予反驳的现象，法院应当直接认定该电子证据的证明力。和其他电子证据证明力认定规则相比，该规则的可靠真实性和完整性是最高的;其次是最佳电子证据规则。即在司法实践如果当事人一方对于同一案件提供的电子证据是相反的，并且没有足够的证据证明某个电子证据的真实性，这种情况下法院应当结合案件的实际情况来判断两种电子证据证明力的大小，然后将证明力较大的电子证据作为定案依据;最后是补强电子证据规则。即当事人一方提供的电子证据真实性、完整性、关联性程度不高，需要借助其它证据来确定该电子证据的证明力。

［参考文献］

［1］饶琼，肖卫楚．浅析民事诉讼中电子证据的认证规则［J］．经济研究导刊，2014．10．

［2］王言言．论民事诉讼中电子证据的认定［J］．周口师范学院学报，2014．01．

［3］王玮．论我国民事诉讼中电子数据证据的应用［D］．河北经贸大学，2014．03．

篇8

第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；

（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。

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美国是最早确立非法证据排除规则的国家。早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”维克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的，违反了宪法第四修正案，故美国联邦最高法院认为不得在刑事诉讼中作为证据使用。⑽美国联邦最高法院开始并未要求各州遵从非法证据排除规则，直到1961年对麦波夫人诉俄亥俄州一案作出判决后， ⑾才将该规则适用于各州的刑事诉讼。

美国最高法院还通过“毒树之果”（thefruitofthepoisonoustree）的理论将非法证据的排除扩展到从非法证据获得的证据，按照该理论，以违法方式收集到的证据为有毒的树，以这些证据为线索获得的其他证据为毒树的果子，毒树之果不可食，因而也应当排除。

排除非法证据的代价是使一些确实犯了罪的人因此而逃脱了法律的制裁。犯罪率的日益增长和政府控制犯罪能力的减弱引起了美国民众的强烈不满，后来，美国最高法院不得不对“毒树之果”的理论作出修正，在继续坚持排除非法证据的同时，设置了两项不予排除的例外：一是必然发现的例外（inevitablediscoveryexcep tion），即一部分侦查人员虽然偶然进行违法侦查，但即使不违法侦查，其他侦查人员通过合法侦查也必然会获得证据；二是善意的例外（goodfaithexception），即事实上进行违法侦查的人员有理由相信侦查程序是合法的。如侦查人员依照一位有签发权的官员签发的搜查证进行搜查，但最终却发现搜查证是无效的。⑿

对私人以违法方式获取的证据，美国绝大多数的案例是不予排除的，除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的，因为在此情形下该私人被视为警察的人。即使是有警察到场，只要是该行为并非是在警察授意下进行的，私人获得的证据仍然可以作为诉讼证据。例如，1968年美国新泽西州有这样一起案件：DelPresto得知其妻有外遇，为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据，便通过私人侦探找到了妻子情人的住所，在破门而入前，他们请警察到场，警察应邀前来，但未参与行动，只是在一旁观看Delpresto与私人侦探搜索证据。在后来的离婚诉讼中，被告律师对这些证据的证据能力提出了异议，法院则认为，此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为，不能指责为警察非法搜查。⒀

美国之所以不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据，是由于美国法院认为，宪法修正案第四条的规定，旨在禁止政府人员的非法侦查行为，并非是禁止私人的行为，故不适用于私人非法收集证据的情形。当然，如果私人采取非法手段收集证据，其行为触犯了刑法，仍然会受到追究，但这与证据能力不相干，即便受到刑事处罚，所收集到的证据在诉讼上仍然是有效的。

此外，对私人在民事诉讼中利用警察以非法方式取得的证据，美国法院亦持宽容的态度，允许私人将它们作为证据使用。如在1975年HoneycuttVAetnaIsurance给付保险金一案中，被告方利用警察以非法扣押方式获得的原告故意放火的证据，得到了法院的许可。⒁

英国与美国虽然同属英美法系，但在对待非法证据问题上，英国的处理办法与美国不同。刑事诉讼中是否排除违法取得的证据由法官裁量决定，但从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待证事实有关联，原则上不予排除。在民事诉讼中，则未排除非法证据。

据笔者掌握的资料，德国和法国的刑事、民事诉讼中，对违法取得的证据，未采用排除的方法。这可能是因为德、法两国均是由陪审员而不是陪审团参与审判，根据自由心证的原则，法官调查证据时可以对证据的证明力作出自由的判断，法律一般不对证据能力作出限制，而违法证据的排除，恰恰是有关证据能力的问题。

日本原先在刑事诉讼中并不排除违法收集的实物证据，后来受到美国的影响，学术界越来越多的人主张采用证据排除法则，学术界态度的变化影响了日本的法院，为了抑制违法侦查和保障人权，日本最高法院从1975年起开始在刑事诉讼中采用非法证据排除法则，日本是依据“重大违法”的标准来排除非法证据的。如果侦查中收集证据的方法不属于重大违法，就不适用排除法则。⒂

日本法院在民事诉讼中也将“重大违法”作为排除非法证据的标准。日本东京高等裁判所1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力，该判决认为：采用明显反社会的方法收集证据，如用限制他人肉体上精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人在酒席上的谈话，并未造成对他人人格的严重侵害。⒃日本最高裁判所第三小法庭于1981年11月对“假电话案”所作的判决也与此相似，该判决认定：新闻记者在与被告会谈时，未经被告同意将其谈话录音的行为系记录采访结果的行为，并非违法。⒄对偷录的视听资料，日本地方裁判所亦有出于抑制违法取证的考虑而否定其证据能力的判决，但日本裁判所总的态度是认为秘密录音大多是私人收集证据的行为，对私录的视听资料是否适用证据排除规则是有疑问的。

上述考察表明：第一，排除非法证据并未成为各国民事诉讼中通行的证据规则；第二，或许是由于对公权力要求严格的缘故，美国虽然在刑事诉讼中排除侦查机关违法收集的证据，但在民事诉讼中却未排除私人违法收集的证据；第三，有的国家虽然民事诉讼中排除非法证据，但日本裁判所认为应予排除的仅限于采用严重违法手段收集的证据，一般不包括对对方当事人或第三人秘密录音形成的证据。

注：

⑽参见（美）乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第197页。

⑾在该案件中，麦波夫人被指控拥有猥亵物品，而指控她的证据是在对她的房间进行非法搜查时获得的。

⑿参见（日）田口守一：《日本刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第246页。

⒀参见周叔厚：《证据法论》1995年第三版，第1159页，三民书局股份有限公司经销。

⒁前引周叔厚书，第1147页。

篇10

一、 证据的合法性与非法证据的排除

证据是否具有合法性，在我国证据理论中曾经是一个引起过激烈争论的问题，直到前些年理论界才对这一问题基本达成共识，新近出版的各种诉讼法学和证据法学教科书在论及证据的基本特征时，都把合法性作为证据的基本属性之一。

发生上述变化与我国诉讼法学者对证据的定义从“事实说”转向“统一说”有密切关系。按照“事实说”，凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据，在这一认识框架内，合法性是没有多少生存空间的，因为证据事实的存在与否不取决于法律的规定。而依据“统一说”，证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。①既然证据不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料，事实材料成为诉讼证据还必须符合法律的规定，具备法律规定的形式，那么，承认证据具有合法性也就顺理成章了。

明确证据具有合法性的要害在于，如果我们承认合法性是证据的基本属性，那么就必须同时承认并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，事实材料仅具备真实性和关联性是不够的，它们能否成为证据，还要经过法律的选择。承认证据具有合法性将导致从总体上缩小证据事实的范围。因为这意味着，有些事实材料，尽管它们能够或者有可能证明案件事实，但法律却出于某种考虑，将它们排除出证据的范围，否定其证据资格。这样，合法性问题又同证据能力联系起来。

证据能力与证明力是证据法中十分重要的一组概念，它们既有联系，又有区别。证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称为证据资格，证明力则是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力，涉及的是有无的问题，而证明力，涉及的是大小的问题。是否具有证据能力，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定，而证明力的大小，现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看，证据能力先于证明力而发生。因为从逻辑上说，事实材料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用，才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，在证明活动中，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。

查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务，法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的，我国也是如此。对大多数与案件事实有关的事实材料来说，获得证据资格并无任何问题，证据能力的有无，仅在少数情况下才会发生，因而对于诉讼实务来说，重要的问题不是哪些事实材料有证据能力，而是哪些事实材料无证据能力，也就是说，哪些事实材料不符合合法性的要求不得作为证据提出和需要予以排除，才是需要关注的。在我国民事诉讼中，不具有合法性的证据材料有三种：（1）主体不合法，即形成证据材料的主体不符合法律的要求，如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论；（2）形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定，如律师从工商管理局摘抄的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章；（3）程序不合法，即收集证据的手段、方法违反了法律的规定，如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。虽然以上三种不具备合法性的证据材料在诉讼中均应予以排除，但诉讼中非法证据排除问题，一般都是专指排除程序不合法的证据。本文亦仅从这一意义上探讨民事诉讼中非法证据排除问题。

二、 非法证据排除规则的形成与演变

民事诉讼中非法取证的主体通常为诉讼当事人，虽然包括律师在内的诉讼人偶尔也存在违法取证的情形。收集证据是我国民事诉讼法赋予当事人诸多诉讼权利中的一种，我国民事诉讼法在赋予当事人广泛的诉讼权利的同时，也要求当事人依法行使诉讼权利。当事人向他人收集证据时，采用的方式、手段可能会违反法律的规定或侵害他人的合法权益，由此产生了民事诉讼中的非法证据问题。民事诉讼中当事人收集证据的手段违法或不正当主要有两种类型：一种是以违法手段取得的实物证据，如潜入对方当事人家中或办公室取得的物证、书证；另一种是一方当事人为了获取对方当事人在公开场合、在法庭上不愿说出和承认的事实，或者是为了将对方当事人正在实施的侵害自己合法权益行为记录下来，在事先未告知对方的情况下，将对方的谈话或行为进行录音、录像。

这两种收集证据的方式对证据真实性具有不同的影响。前者证据的形式为物证、书证，在采用不合法的手段收集前，这些证据已经形成，收集证据的手段违法一般不会对证据本身产生影响，既不会改变其形态，又不会改变其内容，因而对其真实性不会产生任何影响。后者的形式为视听资料，在一方当事人采取不正当方式收集前，证据并不存在。视听资料极容易被加工、剪辑、合成，并且经技术处理后往往不留痕迹、难以辨认，因而在被录制者对私录视听资料的真实性加以否认时，法庭亦往往难以确定其真伪。或许是由于存在上述差别，对以非法方式收集的物证、书证，我国司法实务中原先一般是把取证手段违法与证据本身分开来处理，并不因为收集证据手段不合法而否定其证据资格，真正成为问题的是后一类证据。对私录的视听资料能否作为民事诉讼证据，我国理论界意见分歧较大，主要有四种观点：

1.违法排除说。该说认为证据应当具有合法性的属性，采用私录方式制作的视听资料，取证手段不合法，故应当予以排除。

2.真实肯定说。该说主张把视听资料的内容与取证的手段区别对待，如果视听资料的内容具备客观性和关联性，反映了案件事实的真实情况，即便取证手段不当，也应当允许其作为诉讼证据。

3.线索转化说。该说提出私录的视听资料本身虽然因欠缺合法性不能作为证据，但司法人员可以将视听资料作为证据线索，按法定程序重新查证属实后，将其转化为合法的证据。

4.排除加例外说。该说认为对这类视听资料原则上应否定其证据效力而予以排除，但不宜一概禁止，应当允许有例外，如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外对待。②

理论上虽然对私录的视听资料有不同认识，但审判实务中一般是允许作为证据使用的，除非其内容本身不真实或真假难辨，直到最高人民法院作出1995年2号批复。1995年2月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下称《批复》），该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。批复是司法解释的一种形式，因此，该《批复》确定了一条证据规则-录制时取得对方当事人的同意，是视听资料具有合法性的必要条件，不具备此要件的，无证据能力，应当在诉讼中排除。

最高人民法院的《批复》作出后，理论界对此褒贬不一，有赞成的，有相对赞成的，也有持批评意见的。

赞成者认为它肯定和维护了证据的合法性，能够从根本上防止一方当事人采用偷录、偷拍等违法方式收集证据，同时也有助于保护公民的隐私权，符合当代法律保护人权的精神。

相对赞成者一方面肯定最高法院的《批复》是我国民事证据制度的重要发展，另一方面则试图把不具有合法性的“私录”限定在谈话时非在场人的私录，把对方当事人的“同意”解释为包括事先或事后不表示反对的默示同意和事后明确表示的同意。③也有人主张“一方当事人偷录对方谈话，对方当事人虽不同意，但有无利害关系人在场证实私录过程真实的，可以作为证据”。④对新闻采访过程中以偷拍偷录方式取得的采访资料，有学者认为“偷拍偷录”是新闻采访常用的合法手段，“偷拍偷录”行为发生在诉讼前而不是诉讼过程中，因此将来若发生诉讼的话是应当允许作为证据使用的。⑤相对肯定说实际上是肯定该规则的同时限定、软化规则，在规则中嵌入种种例外，以弱化其严厉性。

反对者则认为以偷录、偷拍等秘密方式获取证据并不违法，并提出了四点理由：（1）制作与收集证据必须符合法定程序是针对司法机关而不是针对诉讼当事人的要求；（2）当事人秘密制作音像证据是为了保护自己的合法权利；（3）音像资料容易被伪造、变造是视听资料这类证据的共同特点，并非秘密制作的音像资料才容易被伪造，因而不能以此作为取消其证据资格的理由；（4）当事人秘密制作音像证据具有便利性。⑥

在审判方式改革的过程中，许多地方法院相继制定了自己的证据规则，这些规则一般都重申了最高法院的上述《批复》，但有的也附加了例外情形。如上海市高级人民法院《经济纠纷诉讼证据规则》第40条规定：“当事人提供的证据有下列情形之一的，人民法院不予认定：（1）未经关系人同意的私下录音、录相、摄影；但由当事人或其他的监控设施的自动录相不在此限；……。”有的证据规则在排除私录视听资料的同时，对其他非法证据的效力亦作出了规定，如“违法收集的证据无效，但确属原始书证、物证或无法再收集的证人证言，经查证属实，可以作为认定事实的根据。”⑦尽管最高法院确立了私录视听资料不具备证据能力的规则，但在一些地方，该规则并未被严格遵守。“即便在同省、市甚至同一中级法院管辖的基层法院，对私录视听资料证据的理解与把握也不尽一致，当事人以同一私录的视听资料在甲法院不被采信，而在乙法院则可能得到采信。”⑧2000年12月28日，上海市静安区法院对一起离婚案件作出了判决，这起普通的离婚诉讼引起了人们普遍关注，原因是在庭审过程中女方向法庭出示了一盘其偷录的证明对方有外遇的录相带，而法院考虑到最高法院的《批复》和对此类证据没有更为详细的规则，对这一证据资料在判决中不置可否。有法官认为：“上海法院对录像证据不作评判，这本身也可以理解为法官对这类证据一刀切的作法持保留意见，是以沉默的方式对司法解释提出质疑。”⑨

最高法院之所以作出以上批复，一方面是为了强调当事人必须以合法方式收集证据，另一方面则是为了使社会上的一般人免受私录私拍行为的侵扰，以加强对人权的保护。从多年来实施的效果看，该批复虽然对禁止当事人以偷录偷拍方式收集证据起到了积极作用，但也带来了一系列的负面效应。

首先，影响了实体公正的实现。法院要对民事权利义务纠纷作出正确的裁判，前提是要查明有争议的案件事实，而查明案件事实依赖证据，私录视听资料虽然是在未获得对方同意的情况下制作的，但内容却是真实地记录了对方当事人的谈话或活动，且与案件事实有重要关联，成为能够证明案件事实的有力证据，一旦排除了这样的证据，法院不得不以事实真伪不明为理由对争议事实不予认定或作出完全相反的认定。

其次，不利于保护合法的民事权益。权利人欲使法院相信其主张的事实，必须提出足以说服法院的有力证据，在不少案件中，视听资料是当事人提供的主要证据，当事人是在缺乏其他有力证据的情况下不得已才采取偷拍偷录的方法，而法院一旦否定了私录视听资料的证据能力，权利人在诉讼中就只能落得败诉的结局，这显然不利于完成我国民事诉讼法所确立的保护当事人合法民事权益的任务。

再次，放纵了违法行为人，与公众的正义感相抵触。被排除的视听资料往往十分清楚地表明了未表示同意录音录相的一方当事人确实欠了对方的债或是实施了损害对方利益的行为，但由于知道对方手中没有掌握证据，所以气焰十分嚣张，如在被录下的谈话中虽然承认欠了钱，但却又说欠钱又怎么样，你到法院去告我好了，没有证据照样打不赢官司。

第四，对当事人制作视听资料证据提出了不切合实际的要求。《批复》将对方当事人的同意作为证据合法性的要件，但问题在于制作音像资料的一方与对方当事人之间存在着对立的利害关系，要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中必定对其不利的证据，无论是事前同意还是事后追认，均有悖人之常情，根本不具备可能性。并且，以这种方式收集证据只能是偷偷地进行或采取突然袭击的方式进行，如果事先告知对方，请求对方同意，对方在谈话中就根本不会讲出真情，根本不会让你拍到违法情形。因而，这一合法性要件的设置是脱离实际的，无法满足的。坚持对方当事人的同意作为获得证据能力的前置条件，无异于闭塞了当事人以录音、录相方式将对方当事人在诉讼外对案件事实的承认，所实施的违法行为固定下来作为证据的道路。

此外，《批复》作出这样规定的必要性也是值得重新考量的。如果说作出规定的目的是在于保护社会上一般人的隐私权和表达的自由，使社会上一般的人不会因为整天担心被偷拍偷录而生活在恐惧的阴影之中，那么，偷拍偷录是一方当事人为收集证据而针对另一方当事人实施的行为，它发生在特定的人之间，其指向是对方当事人的言论或行为，并非是针对与诉讼无关的社会上一般人的，因此，即使允许把偷拍偷录作为收集证据的方法，也不会侵害一般人的隐私权，或者使公众生活在不安和恐惧之中。如果说《批复》的目的是为了保护对方当事人的隐私权，那么，对方当事人是否有值得保护的合法权益也不无疑问。即便有，与权利受到侵害又无法通过其他途径获得证据的一方相比，其权益是否更值得保护？例如，在已婚者与第三者同居的场合，虽然非法同居或许称得上隐私甚至是阴私，但能否认为非法同居者就同居的事实享有为法律所承认和保护的隐私权？就算有，他们的隐私权是否应当优于另一方当事人的配偶权？法律应当优先保护哪一种权利？

上述问题的存在促使最高法院对《批复》重新审视，并于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）中对此问题作出了新的解释。新的司法解释一方面规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条），另一方面规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”（第70条第3款）新的司法解释颁布后，有人为此欢呼雀跃，认为加在调查取证上的诸种限制已被取消，人们可以放手地采用一切必要的措施收集证据。这是对《规定》的误解，实际上，《规定》依然坚持证据应当以合法手段取得和排除非法证据的原则，只是放宽了合法性的条件，对视听资料，不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。

《规定》提出了新的非法证据的判断标准-以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。与《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的判断标准，其中仍有或明或暗部分。例如，“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定，“合法权益”是一个非常宽泛的概念，它究竟包括哪些权益，是指严格意义上法律明文规定的权利，还是也指法律上值得保护的利益？是只限于法律已作出明确规定的，还是也包括法院通过司法解释新形成的？合法权益有无大小之分？侵权造成的后果有无是否严重之分，是否只要是侵犯了他人的合法权益，不论其大小，也不管后果是否严重，均应作为非法证据排除？“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题，它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定呢？还是也包括对基本原则的违反？是凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效呢，还是允许有例外存在？这些都有待于今后的理论与实务作出回答，尤其是有待于司法解释和判例给出答案。

注：

①参见卞建林主编：《证据学》，中国政法大学出版社2000年版，第70-74页。

②参见宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，载《中国法学》1993年第3期。

③参见周羽正：《私录资料合法性的界定》，载《法学》1996年第3期。

④谢啸林：《论私录视听资料的排除与采信》，载《法学》1997年第2期。

⑤万春：《论<偷拍偷录>采访资料的诉讼证据价值》，载《人民检察》2000年第1期。

⑥参见王谢春：《音像证据若干问题探讨》，载《法学家》1997年第6期。

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-108-01

一、非法证据排除规则的定义、方式

（一）非法证据排除规则的定义

证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实根据这一定义，证据材料既要能够证明案件的真实情况，还必须符合法律的规定，具备法律规定的形式才能成为诉讼证据，即证据要具有合法性。证据的合法性具有多方面的含义，其中最核心的是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性，由合法性的这层含义派生出一条著名的证据规则：非法证据排除规则。

（二）非法证据排除规则的方式

对非法民事证据的证据能力加以限制或者根本排除有利于实现对诉讼相对人的正义，因此，非法民事证据的排除对程序正义的实现有着极大的价值和作用。目前世界上关于排除非法证据的方式上大致可分为三种：一是“强制排除”模式。美国是该模式的典型代表。在该模式下，原则上官方非法收集的一切民事证据都要排除，初审法官的自由裁量权很小；二是“自由裁量排除”模式。该模式为许多传统大陆法国家所采用。在该模式下，由法院本着“基本正义”原则综合各方面情况来裁量非法民事证据是否排除；三是“强制排除”与“自由裁量排除”相结合的模式，即凡是违反“程序禁止”规定的言辞证据，原则上强制排除；官方非法收集的实物证据，则由初审法官裁量决定是否排除。我国虽尚未建立完善的非法民事证据排除规则体系，但理论界对其重要性已达成共识。

二、非法证据排除规则的立法现状

非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的诉讼证据规则，然而，在我国尽管立法对非法取证行为持禁止态度，但我国现行的《民事诉讼法》并没有明文规定非法证据排除规则。我国目前只有《证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在此之前，我国对该规则的规定是1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释，该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”从现在的关于非法证据排除规则的现状来看，是非常令人堪忧的。

三、非法证据排除规则的构建

（一）非法证据的概念界定

要确立非法证据排除规则，首先要解决的逻辑问题是非法证据的范围，应明确非法证据与合法证据的概念；其次要对非法证据所违反的法律的范围予以明确。应包括宪法、法律、法规和司法解释，只要当事人的取证行为触犯了上述层级的法律规范，且违法性达到了严重或重大的程度，就构成了非法证据，就应适用非法证据排除规则。违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也应属这类情形。

（二）进一步明确和细化非法证据的标准

适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其人收集证据能力弱的现实国情，对取证的合法性作相对宽松的解释，扩大合法证据的范围。为利于实际操作，有必要区分不同的情况，进一步明确和细化非法证据的判断标准。一是绝对排除通过严重侵犯公民基本权利获得的非法证据；二是通过轻微违法方式获取的非法证据是否予以排除由法官自由裁量。

（三）明确规定当事人收集证据的手段

现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行，而没有规定或限制当事人收集证据的方法。那么为了收集到对自己有利的证据，当事人必然会竭尽所能甚至不惜使用违法手段。因此借鉴美国民事诉讼发现证据的方法是较为可行的。

（四）法律明确规定一些非法证据的具体情形

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举证，字面上可理解为提供证据，它是诉讼活动中一项重要的诉讼行为，具体是指“在法官主持下，由当事人、诉讼人向法庭对其提供的证据材料进行说明，展示和论述其证明力的诉讼行为”。

一、举证时效制度的定义

所谓举证时效，是指当事人必须在一定期限内举证，方为有效，超过一定期限举证，人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限，提高办案效率，实现诉讼经济，体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度，加之法官和当事人审限观念不强，当事人举证具有很大的随意性，许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭，成为造成案件久拖不决的一个重要原因。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期，延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义，但由于该规定尚不十分明确，尤其是合理期限的确定上，法官自由裁量权缺乏必要的约束，加之当事人的举证时效意识不强。造成这一规定在实践中并未真正落实。

2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”（在《证据规则》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。）这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定（如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第（一）项“有新的证据，足以原判决裁定的”等）进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险的矛盾心态。

二、举证时效制度存在的问题

《证据规则》第42条规定“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”其对“新的证据”提出的时间限制仍然过于宽松，“在开庭审理时提出”可泛指合议庭合议前的任何阶段提出“新的证据”这与《民事诉讼法》第125条“当事人在法庭上可以提出新的证据”并无不二。

“新的证据”包括新提供的证据和新发现的证据，但遗憾的是《证据规则》并没有就此进行严格的区分，其第41条所列举的几种情形，让人无法把握“新的证据”的真正内涵，实务中会产生许多滥用“新的证据”，混淆新提供的证据与新发现的证据，达到拖延诉讼的目的。

《证据规则》第41条中对确因客观原因无法在举证期限内提供的证据与刻意隐匿没有在举证期限内提供证据如何区分并不明确，会为许多当事人恶意隐匿证据提供口实，导致诉讼迟延，耗费诉讼资源，以致原本是提高诉讼效率的举证时效限入虚无的状态。按举证责任的形式来划分，可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同：主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证，或不能提供证据线索供法院调查取证的，其主张法院将不予支持，主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时，要在一定期间提出足以他方主张的证据，否则就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利，也应承担不利的法律后果；保存对他方有利证据的对应人，在接到法院通知后的有效期间内，应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在，并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别，确实存在着弱者和强者的差别，故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”，当事人及其人的素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。

基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上，应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点，将两种庭审方式有机地结合起来。

在具体操作过程中，法官应注意根据不同对象，采用不同的方法，使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。

为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性，在当前的司法实践中，法官应不失时机地对当事人的举证进行指导，行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限，并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果，对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的，仍由当事人承担不能举证的法律后果。

三、举证责任分配制度的完善

举证责任分配是指按一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原、被告双方均对其中的部分事实承担举证责任。当案件事实处于真伪不明的状况时，根据举证责任分配，负有举证责任的一方在不能举证时将承担败诉的法律后果。

我国《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张、谁举证”，并以此作为民事诉讼举证责任分配的基本原则。但是从近几年民事审判实践来看，仅此一项笼统的原则缺乏可操作性，不能较好地解决民事诉讼实务中各种复杂的举证责任分配问题，基于此种认识，《证据规则》第4条、第5条、第6条相继以列举的方式对几类特殊的民事诉讼的举证责任进行分配，应该说，这种列举对我国当前的民事诉讼实务具有一定的指导意义。但是应当看到，《证据规则》的这些列举本身就存在不妥之处，必将在以后的司法实践中面临着一系列挑战。本文仅就《证据规则》第5条第3款的规定“对权发生争议的，由主张有权的一方当事人承担举证责任”进行例证。例如在请求履行合同诉讼中，如果请求人（原告）以自己与第三人订立合同，第三人与被请求人（被告）有关系为由，向法院提出判决被请求人履行合同的请求；而被请求人与第三人则基于各种利益关系或不可知的目的，均否认彼此存在关系，在此种情形下，根据《证据规则》，当行为是否成立的事实处于真伪不明的状态时，将由原告承担举证责任，否则原告将承担败诉的结果，这对原告无疑是不公平的，因为在被请求人与第三人均否认存在关系的情况下，请求人（原告）要就存在关系举证往往是很困难的。同时，根据《合同法》表见的有关规定，只要请求人（原告）有理由相信第三人有权限，该行为即为有效，因此请求人只要就表现的事实予以举证后，对权的争议也就不必承担举证责任，这在逻辑上与《证据规则》出现了矛盾。

民事诉讼举证责任的分配是一个关涉到事物本性、价值选择和利益衡平的复杂的法律和社会问题，无论对民事诉讼举证责任的分配作怎样细致入微的划分和界定，可能都无法找到一个一劳永逸的解决办法，而且时至今日，确实无人能够加以妥善解决。

在民事诉讼法典或者证据法典中都只能规定一个抽象的分配原则，而无法对各种具体的分配标准做出规定，这也是古今中外各国民事诉讼立法与证据立法的实际情况，详细的分配标准一般都是对司法实务的理论概括，大部分内容应体现于民事实体法之中，并通过能动的司法实践而展现。因此，《证据规则》试图用列举的方式穷尽某些特殊民事诉讼案件的举证责任分配，虽然有其良好的主观意图，且具有一定的实务价值，但最终不过是一厢情愿。

综上所述，时下理论与实务界对举证问题的研究方兴未艾，对中国法制进程的发展起到了催化剂的使用。我国在举证制度的立法上，应少走弯路，在总结中国本土司法经验的基础上，大胆借鉴国外举证制度立法上的一些先进成份和丰富经验，洋为中用，尤其是汲取判例所确定的举证规则的营养，使我国的民事举证制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。

参 考 文 献

[1]侯艳.民事诉讼中的证明责任[J].四川轻化工学院学报.2002（B09）

[2]谢远东.完善当事人举证责任制度[J].经济与法，1997（8）

[3]陈思.论我国举证时限制度的立法缺陷与完善[J].萍乡高等专科学校学报.2009（5）

[4]胡胜，陈莺.我国民事诉讼中应建立答辩失权制度[J].上海大学学报（社会科学版）.2008（6）

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一方面，在民事诉讼中，当事人请求司法保护须以证据为根据，法院对事实的认定以及最终对案件的裁判也必须以证据为根据和基础，因而证据问题可以说是民事诉讼的一个核心问题，这就要求民事诉讼法中必须具有比较完备的证据制度，但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善。其表现是：民事诉讼法对证据的规定过于原则和简陋，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有简单的12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度的丰富内容；尽管最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）中对证据问题又作了9条解释性规定，并且其他有关法律和司法解释中的个别条款也可能涉及到证据问题，但就总体而言，这些规定只是零零碎碎的规定，在内容上缺乏系统性、完整性、合理性。因此，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致司法实践中在诸多关涉证据的问题上，当事人和人民法院缺乏明确的规范可供遵循，表现于当事人举证与法院调查取证各自的适用畛域不清、举证责任分配的界限不明、当事人举证的保障机制欠缺、证人作证制度有欠合理、质证制度的缺漏、法院对证据的采信和事实的认定缺乏透明度等很多方面。显然，现行立法规定的不足在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。

另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向纵深发展的一个瓶颈问题。肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，最初动因在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因社会经济结构的变化所带来的民事、经济案件的激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的负担、提高诉讼的效率。但是由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举证与法院查证的关系、质证制度、认证制度、合议庭和独任审判员的权限职责各等方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事证据制度提出了更高的要求，事实上，现行证据制度的缺陷已极大地阻滞了民事审判制度进一步向前推进。在此情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而制定了自己的民事诉讼证据规则，这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的范围，但它却实实在在地是各地法院自己的“民事诉讼证据法”而在其审理案件时大行其道，以至于形形、各行其是的证据规定纷纷出台，造成证据问题上的极其混乱的局面，并进而引发与此相关联的五花八门的违法改革。因此，完善民事诉讼证据立法以便规范法院的审判行为和当事人的诉讼行为并推进民事审判制度改革向纵深发展，就成为一项当务之急的任务。

然而，从立法机构的角度来看，在近期内制定民事诉讼证据法典或者统一的证据法典不大可能，对民事诉讼法进行全面修订的条件亦不具备，可现行民事证据制度的严重不足和审判方式改革的现状又要求必须尽快制定出统一、完备的民事诉讼证据制度，因而在司法实践的层面上就产生了一对难于解决的矛盾，即证据规则的严重欠缺与审判实践的客观需求之间的矛盾。在此条件下，制定统一的相对完备的证据规则，以便尽快消除民事审判实践中的混乱状态并为法院和当事人提供据以遵循的明确、具体的证据规范，就成为最高人民法院所必须面对和解决的一个实践性课题。也正是在此背景下，最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革纲要》中即提出，要完善我国的民事诉讼证据制度；2000年则将民事诉讼证据问题作为22个重点调研课题；2001年又将起草民事诉讼证据的司法解释作为五项重点改革措施之一。经过广泛调研和论证，最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《证据规定》这一司法解释。2

就总体而言，《证据规定》具有以下几个显著特点：一是吸收了民事审判方式改革的一些合理成果。各地法院近10几年所推行的审判方式的改革中，既有合法的改革方案，也有合理但不合法的改革措施，还有既不合法也不合理的改革之举，最高人民法院所颁布的《证据规定》在总结各地法院进行审判方式改革的经验和教训的基础上，吸收了改革的某些合理成果。例如，很多法院进行了以举证时限和证据交换为主要内容的审前准备程序的改革，3 这种改革对于民事诉讼证据制度及与此相关的程序制度的完善具有极为重要的意义，《证据规定》对这方面的改革成果予以确认，规定了举证时限和证据交换制度。二是借鉴了国外民事诉讼证据立法和理论的合理成分。近年来，在整个法学理论研究呈现出欣欣向荣的大背景下，以民事审判方式改革为契机，民事诉讼理论研究也呈现出勃兴的态势，其中亦包括证据研究的繁荣。在此过程中，外国及我国台、港、澳地区的民事诉讼证据立法和理论被广泛地介绍到内地，经过学者们的理论倡导和实务部门的司法实践，《证据规定》吸收了其中的某些合理成分。例如，关于举证责任的分配问题，大陆法系国家和地区民事诉讼中的主导性学说是法律要件分类说，并以其他学说作为补充，《证据规定》对举证责任分配问题所作的规定，即在相当程度上借鉴了其合理内容。三是完备了我国民事审判的证据规范。如前所述，我国《民事诉讼法》对证据问题的规定只有零零碎碎的12个条文，民事审判实践中所必需的证据规则极度匮乏，由此而导致各地法院在证据的调查、收集、审核、认定等问题上都具有极大的随意性。《证据规定》则以83个条文对民事诉讼证据作了较为系统的规定，其内容涉及当事人举证规则、法院调查收集证据规则、证据交换规则、质证规则、认证规则等诸多方面，从而在很大程度上完备了我国民事审判的证据规范。

从《证据规定》的出台背景和主要特点可以看出，其最大意义就在于，它现实地满足了审判实务的客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证过程提供了较为明确、具体的行为准则。对此，有学者指出，《证据规定》的公布与实施，“是近年来所推行审判方式改革取得阶段性成果的一个重要标志，它既是对前一阶段审判方式开展与推进的一个必要总结，同时也为下一阶段审判方式改革的深入发展乃至推行司法改革奠定了基础，具有承前启后的历史性作用。”4 但我们应当清醒地认识到，《证据规定》也决不是尽善尽美的，特别是其中的某些内容显然突破了现行民事诉讼法的规定，因而其合法性亦是值得怀疑的。以下笔者拟按《证据规定》的体例对其有关内容作一粗浅的评析，以求教于学界同仁。

二、关于“当事人举证”

当事人举证和人民法院调查收集证据的关系问题，是民事诉讼证据制度中的一个关键问题，它在很大程度上制约和影响证据制度中其他问题的立法界定和司法操作，因而如何处理二者之间的关系一直是民事审判方式改革中不断探索的热点问题。《证据规定》的第一、二部分即为“当事人举证”和“人民法院调查收集证据”，力图对这二者的关系作出科学、合理的界定。其中，在“当事人举证”部分，规定了起诉证据与反诉证据、举证责任的含义、举证责任分配的一般规则和特殊规则、免证事实、法院的举证指导等内容，与《民事诉讼法》和以前颁布的司法解释的有关规定相比，突出了当事人举证在提供证据问题上的优先地位，强化了当事人的举证责任。

（一）关于起诉证据和反诉证据

《证据规定》第1条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”这一规定在理论上被认为是关于起诉证据和反诉证据的规定。所谓起诉证据和反诉证据，是指处于积极地位的一方当事人发动诉讼程序以攻击对方当事人时，应当就其身份和对方当事人身份的真实性、实存性以及请求法院裁判的民事法律关系等提供初步的证据材料予以“证明”，是立法者和司法者对其进攻行为所施加的一种程序上的限制。5 这一规定的法律依据是《民事诉讼法》第108条至第112条所规定的起诉和受理制度，是对诉权行使和证据要求之间的关系所作出的具体解释。按照《民事诉讼法》第108条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第110条又规定，起诉状中应当记明当事人的基本情况，诉讼请求和所依据的事实与理由，证据和证据来源及证人姓名和住所；第112条则规定，法院要对当事人的起诉进行审查，认为不符合上述起诉条件时，将裁定不予受理。既然民事诉讼法规定起诉时应当具有事实、理由和证据，因此应当认为，《证据规定》关于原告起诉或被告反诉时应当向法院提交符合起诉条件的相应的证据材料之解释性规定，是与民事诉讼法上述规定的基本精神相一致的。在此之前，最高人民法院于1997年4月21日下发的《关于人民法院立案工作的暂行规定》第9条曾明定：“人民法院审查立案中，发现原告或者自诉人证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据。收到诉状的时间，从当事人补交有关证据材料之日起开始计算。”基于同样的原因，这一规定实际上亦不违背《民事诉讼法》关于“起诉和受理”的立法规定，而且与上述《证据规定》第一条的内容也不矛盾。由此可见，《证据规定》和《关于人民法院立案工作的暂行规定》中关于在起诉时应当提交证据以证明其诉讼请求的解释性规定，其本身并不存在不合法的问题。但是，合法的不一定是合理的和科学的。事实上，由于现行受理制度设置上的非科学性，就必然导致与受理制度紧密相关的要求提供起诉证据之规定的非科学性。

申言之，由于现行民事诉讼法规定有一个独立的审查起诉和受理阶段，在法院认为当事人的起诉没有相应的证据材料，不符合起诉的条件时，就会裁定不予受理，这就必然会产生在起诉时就要进行立案实体审查的后果（即要求原告在起诉时应提供证明其诉讼请求的主要证据），而这种在起诉时即进行实体审查的规定和做法，显然是不利于当事人的诉权保护的，明显忽视了程序保障的要求。尽管在解释上有人认为，在起诉时要求原告提供其诉讼请求所依托的案件事实的证据，只是强调与起诉条件“相应”的证据材料，而不是严格意义上的诉讼证据，法院对这种证据材料只作法律上和形式上的初步审查，而不对其真实性作实质审查，故在原告起诉时，对其所附证据的数量和质量均不宜作过于苛刻的要求。6 但是在实践中，所谓形式审查和实质审查是很难区分的，事实上，由于独立的审查起诉和受理阶段的客观存在，以及由于各级法院及其法官在理解上的差异，司法实务中大多数法院及其法官对当事人的起诉证据都是进行实质审查的。从最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第11条和第12条的规定来看，法院对当事人的起诉进行审查时，认为不符合受理条件的，由负责审查起诉的审判人员制作不予受理的裁定书，并报庭长或者院长审批；认为符合受理条件的，由负责审查起诉的审判人员决定立案或者报庭长审批，重大疑难案件要报院长审批或者审判委员会讨论决定。显然，这些规定也渗透着要进行实质审查的精神，因为，所谓庭长、院长审批或审判委员会讨论决定以及是否属于重大疑难案件的认定等，都是以进行实质审查为前提的。由此我们可以看出，现行民事诉讼法所规定的审查起诉和受理程序在实质上是非科学的、不合理的，与此相联系，在起诉时即要求当事人提供证据以证明其诉讼请求所依据的事实之规定同样是非科学的、不合理的。从德、日等国民事诉讼法的相关规定来看，几乎没有哪个国家规定在原告提起诉讼后还存在一个单独的审查起诉和受理阶段，原告向法院提起诉讼即意味着诉讼系属的开始，至于其起诉是否合法及是否有理由则是审判所要解决的问题。因此，有必要对民事诉讼法所规定的起诉和受理程序进行改革，取消立案前对起诉进行实质性审查的制度，并建立起诉立案登记制度。当然，这涉及到民事诉讼法相关内容的修改，而远非司法解释所能够解决的问题，但我们至少应当认识到，以现行起诉和受理制度为依托的要求原告在起诉时提交符合起诉条件的证据材料之规定在诉讼理论上并不是科学的。7

（二）关于举证责任的含义与法院的举证指导

在现代诉讼理论中，一般认为举证责任包括两种含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人对其所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，又称为提供证据责任、主观上的举证责任、形式上的举证责任；后者是指当某种事实的存在与否不能确定时，也即最终处于真伪不明状态时，依法应当由一方当事人承担其不利法律后果的责任，又称为客观上的举证责任、实质上的举证责任、说服责任。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从而以司法解释的形式首次明确肯定了民事举证责任的双重含义，弥补了现行立法的不足。在此之前，1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第56条和现行民事诉讼法第64条都规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”显然这两部法典皆是从行为意义上的举证责任之角度予以规定的。与这种立法规定相对应，在相当长的时期内，将举证责任仅仅理解为行为意义上的举证责任的观点一直在我国民事诉讼理论中占有支配性的地位。对于这一点，有学者从原苏联民事诉讼理论的影响、我国传统的民事诉讼理念、当事人的法律素质等角度分析了其形成原因。8 从行为意义的角度来界定举证责任的内涵，至少存在以下两个方面问题和缺陷：

一方面，将举证责任仅仅界定为行为意义上的举证责任，与诉讼的客观实际不相符合。在诉讼实践中，由于各种主客观条件的制约，某些案件的事实最终处于真伪不明的状态是不可避免的，在遇到这种情况时，很多法官实际上是自觉或不自觉地依据结果意义上的举证责任对案件进行裁判。另一方面，由于对行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任不加区分，并且在解释上主要将其理解为前者，因而实践中出现很多不合适乃至违法的做法，主要表现在：其一，在案件的待证事实真伪不明时无限期的拖延诉讼，致使当事人之间的权利义务关系长期处于不确定的状态，并极大地妨碍了诉讼效率的提高。其二，待证事实真伪不明时对案件强行调解或者不分青红皂白地胡乱调解，违反了调解所应遵循的原则。其三，案件事实真伪不明时任意予以裁判。案件事实真伪不明时，按照结果意义上的举证责任，本不难作出正确的裁判，但由于民事诉讼法对此未作规定，某些法官便在“自由心证”和“自由裁量”的幌子下随意进行裁判。9

由于存在上述问题和弊端，特别是近年来随着审判方式改革的探索和推行，行为意义举证责任说愈来愈不能适应司法实践的客观要求，为此，最高人民法院1998年7月11日公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审改规定》）第3条规定：“下列证据由人民法院调查收集……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”从而肯定了结果意义举证责任的存在，但是在内容表述上则不够明确。90年代中后期以来，随着民事诉讼理论研究的不断深化，同时也是为了适应审判实践的客观需要，人们对举证责任的双重含义逐渐达成了共识，并认识到结果意义上的举证责任才是举证责任含义的本质部分。在此条件下，《证据规定》第2条对举证责任的双重含义完整地进行表述，这对确认审判方式改革的成果、提高民事审判效率并推进民事审判改革的继续深化具有重要意义。