刑事诉讼法提纲范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇刑事诉讼法提纲范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

一、刑事律师工作之阅卷

（一）申请阅卷的时间

（二）阅卷流程

（三）阅卷时需着重了解的事项

二、刑事律师工作之法律文书初稿

（一）辩护意见或辩护词初稿

（二）质证意见初稿

三、刑事律师工作之会见

（一）会见前备忘

（二）会见流程

（三）会见交流提纲

（四）会见目标

（五）会见注意事项

四、刑事律师工作之调查取证

（一）审查阶段的取证方式

（二）律师自行调查取证的要求

（三）律师制作调查笔录的内容

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

（一）适用情形

（二）意见分类

六、刑事律师工作之变更强制措施

（一）申请条件

（二）申请解除取保候审、监视居住

（三）常见取保候审适用的情形

（四）较难适用取保候审的情形

（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

（六）申请变更强制措施为取保候审

七、刑事律师工作之申诉或控告

（一）申诉或控告的情形

（二）受理部门

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利相关证据

（四）申诉或控告书的内容

决胜于庭前，刑事案件审查阶段律师工作的质量将直接影响辩护效果的实现。本文将系统归纳刑事律师在审查阶段的具体工作，承接前文《刑事案件侦查阶段律师工作流程》。对于刑事律师从审查阶段才介入案件的，有关委托手续、与办案机关取得联系、研究案件罪名及辩点的流程不再累赘，如需了解可参见前文。

一、刑事律师工作之阅卷

（一）申请阅卷的时间

自检察院对案件审查之日起。

（二）阅卷流程

1. 向检察院预约阅卷时间；

2. 持律师事务所信函、授权委托书及律师证；复印卷宗，或带上便携式扫描仪、相机、足够容量的手机现场拍摄卷宗，或带上U盘拷贝电子卷宗（如有电子卷宗）；

3. 案卷拿到手后，需核对卷宗材料是否齐全，以免漏下卷宗材料；

4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；

5. 根据案件情况制作阅卷计划；

6. 阅读时通过图表、摘录等方法制作阅卷笔录；

7. 如研读卷宗过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰，需要再次到法院查阅的，应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。

（三）阅卷时需着重了解的事项

1. 犯罪嫌疑人的自然情况；

2. 涉嫌犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等；

3. 犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料；

4. 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况；

5. 被害人的基本情况；

6. 办案手续和文书是否合法、齐备；

7. 技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等；

8. 同案被告人的有关情况；

9. 有关证据的客观性、关联性和合法性，证据之间及证据本身的矛盾与疑点；

10. 相关证据能否证明意见书所述的犯罪事实及情况，有无矛盾与疑点；

11. 其他与案件有关的材料。

二、刑事律师工作之法律文书初稿

（一）辩护意见或辩护词初稿

（二）质证意见初稿

（本文为审查阶段的程序性归纳，对于以上法律文书的撰写要点不再展开。）

三、刑事律师工作之会见

（一）会见前备忘

1. 向看守所预约会见的时间；

2. 地图查找看守所方位，制定出行计划；

3. 需提前准备好的资料：（1）授权委托书；（2）律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信（需写明律师执业证号、联系方式）；（3）律师执业证、实习律师证（如实习律师一同会见）；有些地方实习律师会见是需要侦查机关或者看守所同意的；（4）身份证（差旅及其他需要）；（5）笔、纸、印油等办公用品若干；（6）交流提纲；（7）《准予翻译人员参与会见的同意函》（如有，需由检察院出具此函件）。

（二）会见流程

1. 会见手续（递交介绍信、授权委托书，出示律师执业证，登记在押犯罪嫌疑人及律师信息）；

2. 按照交流提纲向犯罪嫌疑人了解案情、核实证据，制作律师会见笔录；

3. 完成会见笔录后交犯罪嫌疑人阅读或向其宣读，问是否有补充或修改，确认无误后由犯罪嫌疑人签名、按捺指纹；

4. 会见完毕与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。

（三）会见交流提纲

1. 了解犯罪嫌疑人的身体状况与精神状况；

2. 让犯罪嫌疑人回忆公诉人的每一个提问及其回答；

3. 结合案情有针对性地解释刑法中该罪名的有关规定及本案的辩点；

4. 就案件细节提问犯罪嫌疑人；

5. 向犯罪嫌疑人核实证据，听取其对相关证据的意见（对书证、物证进行辨认，告知鉴定意见、犯罪嫌疑人与被告人陈述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陈述与卷宗记录不吻合，应询问真实情况，并要求就前后不一致的地方进行解释；

6. 了解办案人员对犯罪嫌疑人揭发他人重大犯罪事实等立功情形的调查情况；

7. 就辩护意见与犯罪嫌疑人进行沟通，确认是否同意或有新的补充；

8. 了解犯罪嫌疑人被采取强制措施过程中其人身权利是否受到侵犯，办案人员等是否存在逼供、诱供；

9. 告知审查、审判等具体流程和每阶段预计的时间。

（四）会见目标

1. 通过核实证据使犯罪嫌疑人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪的事实及相关证据；

2. 就证据进行交流，以做好辩护的准备；

3. 通过了解公诉人提问及犯罪嫌疑人答复，推测书的重点；

3. 通过交流判断犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

（五）会见注意事项

1. 面对监管人员或侦查人员无理阻挠，应运用法律法规维护自身权益，也可以随身带上法律法规，在必要时以法条进行辩论；

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前与办案人员、监管人员发生争执；

3. 面对犯罪嫌疑人的谎言，不必指责，但应告知他其他证据证明的事实，以及告知他其供述将在庭上质证、核实；

4. 对犯罪嫌疑人及其家属的违规要求，应以法律法规说明后果以及对本案的影响；

5. 遵守律师会见的法律法规；

6. 会见时与当事人谈话需根据其文化程度、阅历等综合因素，用最直白最清晰的语言交流。

四、刑事律师工作之调查取证

调查取证权是法律赋予刑事律师的一项权利，本贯穿刑事诉讼的各个阶段，但审查阶段律师通过阅卷对案件办案机关收集、掌握的证据有一定的了解，此时的调查取证更具有方向性。

（一）审查阶段的取证方式

1. 律师自行调查取证；

2. 申请检察院调查取证。

（二）律师自行调查取证的要求

1. 一般要由两人以上进行，并持律师事务所介绍信及律师执业证；

2. 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的，应经他们同意，并经检察院许可；

3. 向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料，但应事先征得本人同意，并在调查笔录上记明；

4. 调查过程中要坚持实事求是的原则，做好调查笔录，必要时可以录音、录像；

5. 收集物证、书证、视听资料原件，无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，并附证据提供者的证明。；

6. 在证据收集后尽早告知办案机关，并特别注意证据的来源、形式、收集方式、效力，保护好证据原件，防止灭失；其中，收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知检察院；

7. 证据不宜由律师调取的，或者证据完好调取的难度较大的，应申请检察院取证。

（三）律师制作调查笔录的内容

1. 应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点；

2. 笔录内容应当有律师身份的介绍，被调查人的基本情况，律师对证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明；

3. 全面、准确地记录调查内容；

4. 经被调查人核对或者向其宣读，确认无误、无需修改后，签字并按捺指纹（盖章）确认；

5. 邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名（看需要）。

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

（一）适用情形

在研读案卷材料后，可根据事实和证据提出相关的意见，供检察机关在时参考。

（二）意见分类

1. 不意见；

2. 轻罪意见；

3. 认定从犯、胁从犯、初犯、自首、坦白、立功等意见；

4. 排除非法证据的意见；

5. 补充侦查的意见。

六、刑事律师工作之变更强制措施

我国刑事诉讼法规定了强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，司法实践中较为常用的是拘留、逮捕和取保候审，拘传和监视居住较少采用。下文主要探讨申请取保候审的工作流程。

（一）申请条件

1. 取保候审《刑事诉讼法》第65条；监视居住《刑事诉讼法》第72条；注：对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

2. 超期羁押。

（二）申请解除取保候审、监视居住

1. 期限届满。《刑事诉讼法》规定取保候审期限最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。

2. 发现犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。

（三）常见取保候审适用的情形

1. 犯罪数额不大、已退赃的职务犯罪案件；

2. 危害结果不大的破坏市场经济秩序的案件；

3. 经济赔偿等达成谅解的交通肇事案件；

4. 危害结果不大的未成年人案件；

5. 经济赔偿等达成谅解的故意伤害（轻伤）案、故意毁坏财物案件；

（四）较难适用取保候审的情形

1. 犯罪嫌疑人是流动人口；

2. 可能判处有期徒刑以上刑罚、不能适用缓刑的案件。

（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

讲解内容：

1. 取保候审的使用条件（《刑事诉讼法》第65条）；

2. 保证方式及条件、保证金退还（《刑事诉讼法》第66、67、71条）；

3. 保证人、被取保候审人的义务、法律责任（《刑事诉讼法》第68、69条）；

4. 申请取保候审在司法实践中的难度；

5. 不承诺结果。

（六）申请变更强制措施为取保候审

申请书基本内容：

1. 申请人；

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羁押情况；

3. 申请事项：请求变更强制措施为取保候审；

4. 事实与理由；

5. 证明申请书相关内容的证据；

6. 保证方式。

七、刑事律师工作之申诉或控告

辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申诉、控告（《刑事诉讼法》第36条）

（一）申诉或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和人身自由。如刑讯逼供、监管人员不作为致使犯罪嫌疑人被关押人员殴打；采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。如应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性权利。如辩护权；知情权（告知回避权、聘请律师权利、鉴定意见、采取强制措施的理由、侦查终结的结果、补充侦查后的结果）。

（二）受理部门

向办理本案的人民检察院申诉或向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利的相关证据

通过会见搜集；注意及时性；告知犯罪嫌疑人保存证据的方法。

（四）申诉或控告书的内容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情况；

2. 申诉或控告对象；

3. 违法的事实，包括时间地点等；

篇2

1.人民法院在二审中的办案时间。根据刑事诉讼法第一百九十六条规定，第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月，特殊情况下可以经过特定程序再延长一个月，此外，最高人民法院对自己受理的上诉、抗诉案件有权决定具体审限。

2.人民法院在二审中的办案时间的起算。根据2000年9月14日最高人民法院审判委员会通过并于同年9月28日起施行的《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称2000年《若干规定》），第二审人民法院应当在收到第一审人民法院移送的上（抗）诉材料及案卷材料后的五日内立案。第二审人民法院的审理期限从立案次日起计算。可见，对人民法院在二审中的办案时间应作这样的认识：自第二审人民法院收到第一审人民法院移送的上（抗）诉材料及案卷材料后的第六日起，如案件不属最高人民法院办理，那么第二审人民法院必须根据案件的具体情况在一个月或一个半月或两个半月将案件审结，否则，即构成程序违法。

检察机关参加二审案件办理工作的规定

1.检察机关参加二审案件办理工作的方式。根据刑事诉讼法第一百八十七条、第一百八十八条规定，对第二审人民法院决定开庭审理的第二审案件，同级检察机关都必须派员出庭，并且，第二审人民法院必须在开庭十日以前通知检察机关查阅案卷。可见，检察机关参加二审案件办理工作的方式主要表现为接受第二审人民法院的阅卷通知、查阅一审案卷并接受开庭通知、派员出席第二审法庭，其中，接受第二审人民法院的阅卷通知是检察机关办理二审案件工作的第一步。

2.检察机关参加二审案件办理工作的起算时间。刑事诉讼法第一百八十八条规定：“第二审人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。”据此，检察机关参加二审案件办理工作的起算日期是从接到第二审人民法院在开庭十日以前的阅卷通知之日。

3.检察机关的阅卷时间。显然，第二审人民法院只有在已经对二审案件进行立案后，才可能书面通知检察机关查阅一审案卷。因此，检察机关的阅卷时间实际上是第二审人民法院办理第二审案件的审限的一部分。并且，从刑事诉讼法律条文本身的规定来看，这一阅卷时间至少有十日。

检察机关二审办案时间的现状

明确现行法律和司法解释关于司法机关在二审中的办案时间的规定后，似乎可以得出这样一个结论：检察机关在二审中没有独立的办案时间，其办案活动所占用的时间实际上是第二审人民法院的审限。事实果真如此吗？答案是否定的。

根据1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十七条规定，人民法院对依法开庭审理的第二审公诉案件，自开庭十日以前向检察机关发出阅卷通知的第二日起，检察机关查阅案卷超过七日后的期限，不计入第二审审理期限。2000年《若干规定》第九条也明确规定：“刑事案件二审期间，检察院查阅案卷超过七日后的时间”，不计入人民法院对案件的审理期限。

据此，我们可以得出的结论应该是：最高人民法院通过司法解释，一方面将检察机关查阅一审案卷的时间限定为七日，另一方面将检察机关查阅一审案卷超过七日后的时间从第二审审理期限中扣除。显然，最高人民法院的这一司法解释是从维护法院办案时间的角度出发对刑事诉讼法关于第二审案件审理期限的规定的突破，先不论这一规定在国家法律体系中的效力如何，姑且就这一规定本身给司法实践的指引、导向和规范作用而言，它直接导致了检察机关办理二审案件在时间上的不受限制性，换句话说，就是使检察机关获得了无限期办理二审案件的时间。因为，检察机关完全可以通过超过七日阅卷的方式使第二审人民法院的审理期限发生“中断”，至于这种“中断”会持续多长时间，刑事诉讼法和相关司法解释均未予以规定，因此，对这一时间的掌握完全取决于实际办理案件的检察机关。

立法应规范检察机关在二审中的办案时间

从客观上讲，刑事诉讼法在设计第二审程序时，仅对第二审法院办案期限进行规定，而未给予检察机关独立的办案时间，与其对第二审程序的功能设计是不相符合的。之所以这样说，是因为在我国，第二审程序实行的是全面审理，并且原则上都要求“两造俱备，师听五辞”，显然，由于检察机关相对独立的级别设置，对一审检察机关办理的案件，二审检察机关是不可能完全知晓的，因而如同一审检察机关办理案件时需要法定的审查起诉期限一样，二审检察机关在办理二审案件时同样需要审查上诉或抗诉的期限。没有审查上诉或抗诉的期限，二审检察机关在客观上是难以全面掌握案情和充分行使二审检察职能的，而这势必直接影响到第二审程序功能的实现。

最高人民法院通过司法解释原则上给予检察机关七日阅卷时间，一方面，与刑事诉讼法规定的至少十日直接相违背，另一方面也与检察工作的实际情况发生了冲突。例如，对某些疑难、重大、复杂的案件尤其是抗诉案件而言，仅给予检察机关七日的阅卷时间是显然不够的。因为，在这一期间内，检察机关要认真查阅全部卷宗材料，要按照1998年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定对原审被告人进行提讯、复核主要证据等工作，并在此基础上形成对案件的书面审查意见即二审案件结案报告，制作讯问被告人、询问被害人、证人、鉴定人和出示、宣读、播放证据计划，拟写答辩提纲，形成二审出庭意见，同时，案件的具体承办人在办理案件时还要严格依照最高人民检察院关于刑事案件的办理流程的规定和本院制定的与此相关的制度管理性规定开展工作，如对案件进行逐级汇报，对抗诉案件向检委会作专门报告等。

篇3

检察引导侦查是刑事检察工作机制的创新，根据法治原则，改革只能在现有的法律框架内进行。因此，寻求法律依据，对检察引导侦查的深入开展有着重要的意义。我国宪法第一百二十九条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关”，第一百三十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，刑事诉讼法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。宪法、刑诉法都确立了检察机关的法律监督地位，具体到刑事诉讼中，刑事诉讼法第一百四十条第一款、第二款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”。以上规定虽然均未明确检察机关是否有权引导侦查，但笔者认为，上述规定均内含了检察引导侦查的法律依据。因为人民检察院作为国家的法律监督机关和公诉机关，其在刑事诉讼中的公诉权、监督权是明确、具体的，在范围上也是比较全面的。在立案阶段，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，有权要求公安机关说明不立案的理由；认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案（据刑事诉讼法第八十七条）。在审查批捕、审查阶段，人民检察院发现公安机关的侦查活动有违法情况的，应当通知公安机关纠正（据刑事诉讼法第七十六条、第一百三十七条、人民检察院刑事诉讼规则第三百八十二条）。案件移送审查后，可以要求其补充侦查和提供法庭审判所必需的案件材料（据刑事诉讼法第一百四十条）。也就是说，检察机关对公安机关的立案、侦查的合法性有权进行审查并提出意见，对其收集的证据是否确实充分亦有权发表决定性意见。不管是纠正违法，还是要求补充侦查或提供法庭证据，均存在不同意义、不同程度上发挥着引导侦查的实际功能。

二、检察引导侦查取证符合当代侦查体制改革的发展趋势

目前绝大多数国家的警察和检察机关都有刑事案件侦查权，但在不同的国家，两者行使侦查权的方式不同。在大陆法系国家中，大多数采用复合式侦查体制，即：警检两家同时有侦查权，其中警方作为侦查主体，负责实施具体的侦查行为，检方作为监督主体，负责监督和指挥警方进行侦查。以法国、德国为例，在对刑事案件的侦查中警检两家都配合得相当密切，且检察官实际控制并指挥警方的侦查活动。在法国还专门设置与警察联系的办公室，检察官具体指导警方的侦查活动，随时掌握警方关于案件调查进展情况。受司法实践需要的影响，越来越多的国家在侦查体制的选择上开始折衷建立起公诉与侦查相均衡的制度，一方面明确警察的侦查主体身份，另一方面赋予检察机关对侦查活动的监督、指导权，这是当今世界各国侦查体制发展的趋势。

我国目前的侦诉体制基本上属于折衷式，刑事诉讼法一方面规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、公安机关负责；检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉由检察机关负责。另一方面又赋予检察机关对侦查活动有权进行监督。由于刑事诉讼法已对我国传统的庭审方式进行了重大改革，引进了具有当事人主义色彩的庭审模式，这种目前虽然还称不上真正意义上的控辩式的庭审方式，但逐步对刑事证据标准提出了比以往任何时候都更为严格的要求，刑事诉讼活动也要求从过去“以侦查为中心”逐步向“以庭审为中心”的转变，以致形成了以控诉双方对抗、法官居中裁决的庭审模式，检察机关要让法院接受自己追究犯罪的要求是正确无疑和必须的，从而把诉讼请求变成法院的裁决。因此，证据就理所当然地成为刑事诉讼中最基础、最核心的问题。而检察机关为了达到胜诉的目的不得不强化引导公安机关收集的相关证据工作，否则将面临承担公诉失败所带来的风险和责任。

三、检察引导侦查取证是司法实践的必然要求

引导侦查取证的提出，尽管只是近几年的事情，但是在实践中检察机关却早已开始这项工作。在1979年的刑事诉讼法中，就有检察机关介入侦查的有关规定。在介入侦查工作中，审查逮捕部门的工作人员通过参与案件的讨论，在法律的适用、证据的收集以及采信等方面发表意见，这都是引导侦查取证的表现，在某种程度上起到了引导侦查取证的作用。正是随着司法实践经验的积累，随着检察改革的深入，引导侦查取证的问题也终于提出，并逐步在侦查监督部门开展起来。1997年公安机关进行刑侦改革，取消了预审部门，提请批捕案件大幅度上升，由于缺少把关，造成批捕案件质量下降，主要有以下几个方面的原因：1、取证不及时，导致证据灭失。特别是一些群体性轻伤害案件，基层公安派出所往往接到报案后，看到伤势不重先是让犯罪嫌疑钱给被害人治疗，而忽视了调查取证，导致双方都进行串供，而错过了最佳取证时机，导致该案难以处理。2、不能正确认识逮捕性质，采取逮捕强制措施后，就直接移送审查。逮捕是“刑诉法”规定的保证侦查工作顺利进行的强制措施，而一些公安侦查人员认为，检察机关既然能够批准逮捕，就证明案件质量已不错了，就直接移送审查。未能按照批捕部门发出的提供法庭审判证据通知书提出的补充证据的要求去落实，一些案件的证据仍停留在呈捕阶段的水平。3、收集证据不全面。一是收集证据的种类不全面。我国“刑诉法”规定了7种刑事证据而公安机关只注重收集言词类证据，而忽视了其它种类证据的收集。在我院受理的公诉案件中，言词类证据占90%，书证、物证等类型的证据只占10%。如，一些侦查人员只注重犯罪嫌疑人口供的突破，忽视其它相关证据的收集。往往认为犯罪嫌疑人已认罪了，就是铁证如山，案件成功侦破了。而我国“刑诉法”规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。二是注重一罪或一起犯罪事实的证据收集，而忽视其他犯罪或多起犯罪证据的收集。在涉及多起犯罪事实或多个罪名的犯罪案件中，一些侦查人员认为对犯罪嫌疑人只要查实其一罪，或查实其一起犯罪事实，就足以对其定罪判刑，而不注重对其他犯罪事实或多起犯罪事实证据收集，导致大案办成小案。三是注重对犯罪嫌疑人定罪和加重处罚的证据收集，而忽视对犯罪嫌疑人无罪、罪轻和其辩解的证据收集。我院2000年以来，公诉部门追加认定被告人自首、立功等法定从轻处理情节的案件就有20余起。4、固定证据手段单一。首先在固定犯罪嫌疑人口供方面，只是其作一次有罪供述后，其它若干次讯问均简单地重复以往的陈述是否属实，不是每次都固定其陈述的详细情况。在移送审查时犯罪嫌疑人的供述都在5份以上，但能够反映其犯罪事实的全过程的只有一次，如果翻供，其在侦查阶段所作的供述是否成立，很难作出评判。其次由于我们市财政困难，公检法的装备都很落后，公安机关在固定证据的手段上仍靠传统的方法，以笔录的形式进行，很少有录音录像等现代化的手段。2000年以来，我院受理的700多起案件，只有8起采用了录音录像等方法固定证据的。5、收集证据重实体而轻程序。一是收集证据主体是2人以上的侦查人应在笔录上签字。实际中大量存在只有犯罪嫌疑人签字，而共同讯（询）问的侦查人员未签字的情况。二是证据文本不符合法定要求。存在调取书证是缺乏取证人签名及书证来源的记录，勘验笔录没有证人的签名或盖章，鉴定结论没有鉴定人签名或盖章，告知权利不全面等现象。以上几点导致不捕不诉比例增大，影响了对犯罪的打击力度，要提高办案质量，降低不捕不诉比例，检察机关和公安机关必须加强配合，共同努力解决存在的问题。从检察机关的角度来讲就要介入侦查活动，提出侦查取证的建议，从侦查初期就要为案件批捕、打下良好基础。从近两年引导侦查取证实践来看，受到了基层公安机关和侦查人员的欢迎，为提高侦查办案质量发挥了较好的作用。如2004年我院在审查批捕宋红涉嫌盗窃一案时，就积极发挥了引导侦查取证的作用。犯罪嫌疑人宋红系贵州省沿河县人，虽然身形瘦小，却身手矫健，擅长攀登之术，以此作为横跨数省行窃作案的本钱，走上了犯罪的道路。2000年5月6日深夜，宋红悄悄顺着居民楼的墙壁的排水管到攀援而上，潜入滁州市一幢六层楼住户，窃取手机等物品，受害人发现家中失窃而门窗却安然无恙，这种类似案件先后在江苏、上海等地发生数十起，被盗住户都是高层，由于其系跨省作案，手法奇特，案件长期未能破获，罪犯一直逍遥法外，直到杭州铁路警方协助，宋红才被抓获归案。我院接到提请批准逮捕宋红的案件后，经过细致审查发现缺乏准确物品价值依据，犯罪嫌疑人宋红也拒不交代自己的罪行，本案无法进行准确认定盗窃数额。批捕宋红缺乏足够的证据，但也绝不能不捕了之，放纵犯罪。我院经过分析认为，这种流窜犯肯定会在其他地方也留有案底，便及时和公安机关交换意见，建议公安机关扩展侦查范围，上资料库收集相互罪案，通报协调未破案件的勘察证据，通过比对指纹鉴定，华东地区数十起案件均系宋红所为。按照最高法司法解释第四条规定，对于一年内入室盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪处罚。在铁证面前，宋红最终低下了头，现宋红已被判处有期徒刑5年。

四、检察引导侦查取证行之有效的机制

刑事诉讼总的改革发展是要建立控辩机制，新的控辩式庭审方式迫切要求检察引导侦查取证实践和改革。。如何建立引导侦查取证新机制，笔者结合司法实践作如下方面的探索：

1、适时介入、参与指导公安机关重特大、疑难刑事案件的侦查活动，引导、帮助公安机关确立正确的侦查方向，围绕批捕、的标准，准确、全面地依法收集和固定证据。适时介入侦查的任务主要有三：一是人民检察院在受理刑事案件前，通过提前了解案情，熟悉证据，为审查批捕、审查作好准备；二是通过参与现场勘验，共同讨论案件，对侦查机关提出继续侦查和取证的建议；三是依法履行侦查监督职能，及时纠正侦查活动中的违法行为。

2、对一般案件侦查活动进行经常化的监督。对提请批准逮捕、移送的案件，检察机关因证据不足作出不批捕决定的或者审查中退回补充侦查的，列出详细的补充侦查提纲，提出补充侦查意见，并跟踪监督重新提请批捕或者移送的情况。这实际上都是按照刑事诉讼法规定的逮捕条件和公诉条件对侦查工作方向的引导。

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逮捕是对公民的人身自由侵害最大的强制措施。新《刑事诉讼法》在坚持惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想下，着力加强了人权保障，在第2条任务中增加规定“尊重和保障人权”，对整部刑事诉讼法的基本原则、制度和程序起到提纲挈领的指导作用。审查逮捕程序的诉讼化构造对逮捕制度的完善具有重大的意义。

一、审查逮捕程序的诉讼化构造问题的引出

审查逮捕是一种程序设置，它的运行不仅涉及实体问题，还涉及程序问题，程序为实体提供工具性价值的同时，程序自身也有其独立的价值。程序正义价值的独立性在很大程度上取决于其具有的独立于实体正义价值的意义。公正就是程序诸多价值中最重要的价值之一，诉讼化的程序构造是指在逮捕程序的适用过程中，在中立的司法机关的主持下，通过权力制衡，诉讼构造，实现控辩审三方的平等对抗，实现犯罪嫌疑人，被告人有效参与，保证辩护人，诉讼参与人积极介入，从而实现逮捕程序的正当性。因此，程序公正的价值追求必然要求审查逮捕程序的诉讼化构造。

二、审查逮捕程序的诉讼化构造的意义

逮捕适用普遍化会造成刑事诉讼下游“生态恶化”。因此，对我国逮捕措施更应该加以严格的限制，审查逮捕程序的诉讼化构造对逮捕措施的限制具有最大的意义。

（一）有利于保障犯罪嫌疑人，被告人的人身权利。审查逮捕程序的诉讼化构造具有双重功能：惩罚犯罪和保障人权。诉讼化构造通过诉讼的保障实现人权的保障。讯问听证程序的构造，有利于实现程序的透明度，通过程序的优化配置实现对追诉方的人权保障。

（二）有利于实现公检法三机关分工负责，互相配合，互相制约。审查逮捕程序的诉讼化构造实现了控辩审三机关的分离，由中立的司法机关裁判，控辩平等对抗，实现公检法三机关分工负责，互相配合，互相制约。

（三）有利于降低逮捕率，遏制超期羁押现象。审查逮捕程序的诉讼化构造实现了讯问听证程序，并且允许询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见，程序的透明度提高，必将有效降低逮捕率和遏制超期羁押现象。

三、审查逮捕程序的诉讼化构造的现状分析

我国的审查逮捕程序有中国特色，研究审查逮捕程序的诉讼化构造问题要立足于我国的现实状况。

（一）审查主体不中立。以人民检察院的批准决定逮捕权为主构成逮捕审查制度的中国模式。人民检察院在性质上存在双重职能，追诉职能和法律监督职能。人民检察院批准逮捕由公安机关提起的逮捕申请不能更好地保持中立，人民检察院决定批准逮捕由人民检察院自侦的案件更是违背了其中立立场。

（二）没有确定控辩对抗的诉讼模式。新修订的刑事诉讼法确定了讯问听证程序，但是审查逮捕程序仍然存在着不足：第一，一般情况下“可以讯问犯罪嫌疑人”，只有在三种情况下才“应该讯问犯罪嫌疑人”，讯问听证程序的应用具有极大的弹性。第二，没有确定控辩对抗的诉讼模式，不能保证侦查机关和犯罪嫌疑人，被告人同时到场。

（三）没有实现对被追诉人的权利救济。对人民检察院批准逮捕的决定，公安机关可以申请复议复核。犯罪嫌疑人既不能向检察机关申诉，也不能请求法院审查。在审查批捕的过程中，控辩双方权利并不对等。面对检察机关的批准逮捕的决定，犯罪嫌疑人的权利毫无救济，这不利于其人权的保障。

四、审查逮捕程序的诉讼化构造的展望

通过对审查逮捕程序的诉讼化构造的现状分析，明确了我国审查逮捕程序的现存问题。笔者认为，审查逮捕程序的诉讼化构造应当注意以下几个方面。

（一）确定审查逮捕权的主体是人民法院。实现审查逮捕程序的诉讼化构造应该建立由人民法院作为中立的司法机关，对控辩双方的对抗进行裁判，才能真正实现中立地位。诉讼化构造中应该构造人民法院的中立裁判者地位，在司法改革中确立司法审查制度。

（二）确定控辩对抗的诉讼模式。审查逮捕程序的诉讼化构造中确定控辩对抗的诉讼模式应当注意：第一，确定 “可以讯问犯罪嫌疑人”为“应当讯问犯罪嫌疑人”改柔性规定为刚性规定，成为审查逮捕程序的必经程序。第二，建立控辩对抗的诉讼模式。由人民法院统一行使审查逮捕的批准决定权，在人民法院的主持下，控辩双方同时到场进行辩论。

（三）实现对被追诉人的权利救济。笔者认为，可以从以下几个方面实现对被追诉人的权利救济：第一，建立逮捕异议程序。逮捕的异议程序包括逮捕的告知理由，逮捕的公开展示，逮捕的辩解，逮捕的说明理由。第二，建立逮捕程序的复审制度。第三，在对逮捕进行司法化改革即法院统一审查逮捕权的背景下，建立对法院审查逮捕批准决定不服的上诉制度。第四，建立双向说理机制。

审查逮捕程序的诉讼化构造是完善审查逮捕程序的必然趋势，在认真研究现有的审查逮捕程序的过程中，笔者认为科学合理的审查逮捕程序诉讼化的构造应当遵循以下的程序：1. 侦查机关和侦查部门向人民检察院提出逮捕申请并提供证据。2. 人民检察院进行双向说理，符合逮捕条件，向人民法院提出申请。3. 人民法院召开讯问听证会，控辩双方同时到庭，进行举证，质证，辩论，公开作出裁判，并进行双向说理。4. 对自诉案件，遵循上述程序作出处理。

参考文献

[1] 陈光中，曾新华，刘林呐.刑事诉讼法制建设的重大进步[J].清华法学，2012（7）.

[2] 陈瑞华.论程序正义价值的独立性[J].法商研究，1998 （2）.

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附条件逮捕，又称有条件逮捕、相对批捕，是司法实践中在《刑事诉讼法》第60条之规定的基础上，根据多年实践经验反思、总结、探索出来的，针对打击严重刑事犯罪的需要和批捕办案的工作实际提出的一项工作措施。该项措施对打击犯罪起到了积极的作用，也得到了各级检察机关和侦查机关的普遍认同，但该做法同时也引起了法学界和实务界的较大争论：该制度有没有法律基础等正当性依据？是法治的进步还是倒退是单向的追求惩罚犯罪还是兼有人权保障的价值？本文试从附条件逮捕制度的产生背景、现状及司法实践等角度探析附条件逮捕制度价值及制度完善。

一、附条件逮捕制度的产生背景

“附条件逮捕”最早见于2003年1月6日上海市人民检察院、上海市公安局联合签发的《关于绝对不捕、相对不捕、存疑不捕和有条件批捕的使用条件的规定》。这一措施是针对打击严重刑事犯罪、维护社会稳定的实际需要且在总结多年工作经验基础上形成的，对进一步加大打击合力具有积极的意义和作用[1]。

2005年5月11日召开的全国检察机关第二次侦查监督工作会议上，最高人民检察院朱孝清副检察长提出：对逮捕条件要正确把握，其中“有证据证明有犯罪事实”这一条件，要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据所证明的事实基本构成犯罪”为例外[2]7。学界认为，朱孝清副检察长对“有证据证明有犯罪事实”这一条件的定位，实际上为后来探索附条件逮捕制度提供了方向。

2006年8月17日，最高人民检察院在总结各地检察机关实践经验的基础上，颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，其中明确规定：有证据证明有犯罪事实，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪，对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：1）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；2）批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；3）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。笔者认为，该“标准”的确立，事实上确立了一项新的审查逮捕工作措施，即本文要探讨的附条件逮捕制度。

二、附条件逮捕制度的实践价值分析

（一）之前有多个司法解释作出了何谓“有证据证明有犯罪事实”解释，定义模糊，附条件逮捕制度较好地解决了这个问题

最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六机关联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条规定：有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列三个条件，一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。1998年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第86条对“有证据证明有犯罪事实”的解释与此规定相同。1996年最高人民检察院制定的《关于检察机关贯彻若干问题的一件》中规定“有证据证明有犯罪事实”必须符合以下条件：一是有证据证明发生了犯罪行为；二是有证据证明该犯罪行为是犯罪嫌疑人、被告人实施的；三是证据必须确实。1998年公安部修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第116条规定：有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形，一是有证据证明发生了犯罪事实；二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。

对“有证据证明有犯罪事实”，同时存在多种解释，一方面源于不同的司法机关在实践中的工作视觉与侧重点有所差异；另一方面，也存在对我国《刑事诉讼法》第60条所规定的“有证据”和“犯罪事实”两个要件定义相对模糊的问题，“有证据”没有一个具体的量化标准；“犯罪事实”则没有清晰的界定范围，这就造成在司法实践中，不同的办案部门、不同的承办人容易产生不同的理解甚至分歧。附条件逮捕制度对此作出了比较明确的定义，为侦查监督部门在审查批准逮捕时提供了相对清晰和统一的标准。

（二）附条件逮捕实际上是《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件价值回归

我国现行刑事诉讼法已经对逮捕的条件作出了重大的修改，将原来比较严格的要求逮捕必须是“主要犯罪事实已经查清”放宽至“有证据证明有犯罪事实”，有利于打击犯罪[3]129。

现行《刑事诉讼法》的修改明显降低了逮捕的证据要求，笔者认为，这只是在法律层面上降低了批准逮捕的标准，即批准逮捕的“法定标准”是降低了。实际上，司法实践中，批准逮捕“法定标准”之外还存在着一个“实践标准”，而该“实践标准”不仅丝毫没有降低，甚至是沿用“证据确实、充分”的起诉标准，远远高于“有证据证明有犯罪事实发生”这一法定标准。

为什么在逮捕的“法定标准”之外还存在着一个实践标准呢？究其原因，是因为虽然“法定标准”降低了批准逮捕的门槛，固然有利于开展侦查活动，从而有力打击犯罪，但是却由此换来了高羁押率的问题。据最高人民检察院的相关数据显示，全国检察机关的刑事案件批捕率始终在90%左右，相对于保障侦查活动而言，对犯罪嫌疑人、被告人的高羁押率，似乎是一个更严重的问题，因此，各级检察机关均严格把关批捕条件，并将“错捕率”作为考核基层检察工作的重要标准，在目前刑事赔偿和错案追究制度的双层压力下，办案人为了降低错案的风险，“自觉”地沿袭着旧刑事诉讼法的批捕观念，人为地将批准逮捕的标准“升格”到等同于起诉标准。不同的诉讼阶段，有不同的证明标准和要求，诉讼的推进本来就是一个层层过滤的过程[4]102。这种以“能捕、能诉、能判”的工作要求掌握批捕标准的做法，以及过于严格的证明标准不仅有悖于无罪推定的基本原则，而且不符合刑事诉讼的进展规律[5]32。同时，也影响了逮捕功能的正常发挥，导致犯罪嫌疑人被释放或者逃跑、串供、毁灭、隐匿证据，一些有补充侦查余地的案件被消化掉，使犯罪嫌疑人逃脱法律追究，被害人的合法权利无法得以保障[6]。逮捕作为刑事诉讼中的一种强制手段，以通过剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，从而实现保障刑事侦查乃至刑事诉讼的顺利进行，至于犯罪嫌疑人被依法逮捕后，后面提起的刑事诉讼对其行为是否作出有罪评价，不存在必然性，即并非要求被逮捕的对象都必然构成犯罪。因此，批准逮捕，必须要以“有证据证明的事实构成犯罪为原则，证据所证明的实施基本构成犯罪为例外”，“基本构成犯罪就是八九不离十”为指导[7]113。从这个意义上讲，附条件逮捕制度的设立，可以把批准逮捕实践中从奉行的过于严苛的“实践标准”往较宽松的“法定标准”方向上过渡，达到“法定标准”与“实践标准”的相对平衡，从而实现逮捕制度设计的立法价值回归。

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刑事诉讼法修改后，证据合法性问题日益成为出庭检察人员必须面对的一个重要问题。笔者结合孙某某投放危险物质一案，探讨证据合法性证明有关的问题。

（一）证据合法性证明标准的把握

目前对于证据合法性证明标准，法律规范层面的规定只有《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条，即对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”有学者认为，排除非法证据的证明标准有两种：一是“确认”；二是不能排除存在以非法方法收集证据情形。前者比较容易理解，即已有确实、充分的证据证明有关证据系非法所得。对“不能排除”的标准，应定为明显优势证据即70%以上。[1]笔者认为，司法实践的复杂性决定了难以对证据合法性证明确定具体的标准，应该从刑事诉讼法对案件事实证明标准的规定出发，结合证据合法性证明特殊性来确定。概言之，证据合法性证明标准应当界定为有确实、充分的证据证明证据合法性，并且能够排除非法取证的合理怀疑。

（二）证据合法性证明的原则

1.程序先定原则。证据的合法性证明，应当侧重审查证据的存在形式和取证程序。只要证据存在形式和取证程序符合法律规定，就应当初步确定证据的合法性，有其他线索证明可能存在非法取证的除外。取证活动是一项专业、秘密的司法活动，其自身特点决定了证据合法性的证明必然只能围绕取证过程的程序开展。本案中孙某某辩解其审判前的供述系遭受刑讯逼供下作出的。针对这一辩解，我们审查了孙某某历次供述的时间、地点、同步录音录像、拘留、逮捕法律手续、羁押、提审手续，权利告知笔录以及侦查人员的执法资格等程序事项。我们发现侦查人员的取证活动完全符合刑事诉讼法的有关规定，虽然孙某某提出曾遭受刑讯逼供，但是其对历次供述均签字确认，并且对笔录中改动之处也捺印固定、认可。其所提遭受刑讯逼供的辩解与其历次供述的存在形式存在矛盾，明显不能成立。

2.当面交谈原则。我国刑事审判中实际存在一种以案卷笔录为中心的裁判模式。[2]进入诉讼程序的大多是侦查人员制作的书面材料。由于司法工作人员的认识不同，其所制作或出具的书面材料对案件事实或证据形成情况的证明侧重点也不同。侦查卷宗中的书面材料一般不会对证据合法性进行针对性说明。在法庭审理环节，当证据合法性成为证明对象后，检察人员如果仅仅给侦查人员列出补充证据提纲，就难以准确表达补查意图，侦查机关也难以开展针对性工作。为全面了解证据形成的有关情况，检察人员和侦查人员当面交谈的重要性是不言而喻的。孙某某投放危险物质一案中，孙某某提出侦查人员剪取孙某某等人指甲时，没有单人单剪，存在指甲相互污染的可能。我们和侦查人员座谈时了解到侦查人员提取指甲时确实单人单剪，并且剪取指甲后将指甲钳送给了被剪取人。针对这一情况，我们要求侦查人员对和孙某某一起被剪取指甲的魏某某等人取证，魏某某等人证明侦查人员剪取指甲时单人单剪，并且将指甲钳送给了每个被剪取人。提取过程的合法性得到很好证明。

3.穷尽一切证据原则。“证据确实、充分”、“明显优势证据”、“排除合理怀疑”等标准具有很强的主观特征，司法工作人员对具体案件的证据合法性证明标准都有自己不同的认识和把握。为确保审判人员足以确认证据的合法性，检察人员应当收集尽量多的证据。侦查机关及侦查人员是证据的取证主体，当然对证据合法性具有不可替代的证明责任和证明能力，但是，侦查机关之外的机关和个人提供的材料具有很强的说服力和证明力，更应注意加以收集。孙某某投放危险物质一案中，针对其所提在侦查环节遭受刑讯逼供的辩解，我们查找了送孙某某到看守所羁押前在医院的体检记录，证明其入所前体检情况正常；查找到看守所管教民警对其谈话记录，证明孙某某曾向管教民警讲述了自己投毒的事实。孙某某在不同环境、针对不同对象均陈述其投毒的事实，从一个侧面证明其侦查阶段的供述真实性，有力地证明了其庭审前供述的合法性。

二、被告人供述和辩解的合法性证明问题

实践中证据合法性问题主要集中在被告人的供述和辩解上，且被告人大多辩解遭受刑讯逼供。对此问题，应当充分听取被告人辩解的刑讯逼供时间、地点、讯问人、刑讯逼供的手段等详细情况。经审查，认为被告人所提刑讯逼供的辩解不能成立的，一般可以采取以下方法证明被告人供述和辩解的合法性。

1.播放讯问过程的录音录像。《刑事诉讼法》修改时，对司法实践经验进行了总结，增设了对讯问过程录音录像的制度。这一制度的建立，进一步规范了侦查讯问工作，有利于保证讯问活动依法进行，保障犯罪嫌疑人的合法权利；也有利于固定、保存证据，防止被告人在庭审时翻供，甚至诬告办案人员刑讯逼供，对侦查人员自身也是一种保护。同时这一规定也将为新设的非法证据排除制度服务，提供讯问过程是否合法的证明材料。[3]

2.出示、宣读被告人在审查逮捕、审查阶段向检察人员的供述和辩解。审查逮捕、审查阶段检察人员讯问被告人时的环境、条件及讯问思路和重点与侦查人员的讯问活动有较大差别，被告人接受讯问时，有充足的条件和机会进行自愿、如实供述。被告人否定侦查阶段的供述合法性时，其在审查逮捕、审查阶段向检察人员的供述的重要作用就凸显了，该供述不仅能够证明其犯罪事实，而且能够证明其在侦查阶段供述的合法性。出示、宣读被告人在审查逮捕、审查阶段的供述时，不仅要说明该供述的真实、合法，更要分析该供述与侦查阶段供述内容的一致性，进而证明侦查阶段供述的合法性。

3.调取、出示羁押入所前体检记录、羁押提讯记录、管教民警谈话笔录等有关材料。羁押活动与侦查活动是相对独立的两个活动，由不同的人员负责。看守所法医、管教民警有自己独特的职责要求，因此被告人入所看押及羁押期间对被告人有关身体检查、谈话记录等材料能够从另一个角度证明侦查活动的合法性，也能够证明被告人供述和辩解的合法性。需要注意的是，审查以上证据材料时，不能单纯书面审查材料记载的内容，必要时要与看守所法医、管教民警进行座谈，详细了解材料形成的有关情况。

4.提请法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。修订后的《刑事诉讼法》第58条对特定情况下有关侦查人员和其他人员出庭说明证据收集的有关情况作了规定。受传统办案方式和执法思想的限制，侦查人员一般对出庭说明情况的积极性不高，甚至存在抵触。检察人员应当充分阐述案件证据的特殊情况及出庭说明情况的证明作用。侦查人员出庭说明情况前，出庭检察人员要与侦查人员充分沟通交流，让侦查人员充分掌握案件有关细节，向其说明证据合法性存在的问题及在法庭上应当注意的问题。需要明确，侦查人员出庭作证作为特定情况下证明取证手段合法性的手段，操作时要慎重、稳妥，避免对侦查机关的工作造成大的困难和干扰。

注释：

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论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策

毕业论文写作提纲

[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制，已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此，本文在阐述了超期羁押的概念，危害性及其长期存在的原因的基础上，着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念，提高执法人员素质;填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施

[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策

前 言

一， 超期羁押的界定

二，超期羁押的危害性

(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由权

(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现

(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率，增加诉讼成本

(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性

三，超期羁押形成的原因

(一)重实体，轻程序的观念仍较为严重

(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的

(三)立法存在着一些明显缺陷

(四)缺乏行之有效的监督，救济机制

(五)落后的侦查手段和模式的制约

四， 解决超期羁押的对策

(一)转变执法观念，提高执法人员素质

1，转变"重实体，轻程序"的观念

2，转变"重惩罚，轻人权"的观念

(二)填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定

1，完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定

2，完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定

(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序

1，完善检察机关监督机制

2，建立超期羁押的救济程序

3，建立羁押的替代措施

结束语

注释

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中图分类号：D92　文献标志码：A　文章编号：1671--7740(2010)03－0164--02

所谓存疑不是指在一个证据有疑问或证据不足的案件中，证明犯罪嫌疑人犯罪的证据尚未达到足以排除一切合理怀疑的程度，如果将此类案件到法院，人民法院可能做出无罪判决。法学界称之为“存疑不”。根据刑事诉讼法第140条4款的规定，适用存疑不必须具备两个条件：(1)案件经过补充侦查。这是程序要件。未经补充侦查的不能适用存疑不。刑事诉讼活动是惩治犯罪与保障人权的统一体，既要有力地惩治犯罪，又要最大限度地保障人权，二者不可偏废。证据不足的案件，都存在犯罪的嫌疑，对其不确有放纵犯罪之虞。经过补充侦查，让侦查机关或检察机关在获取犯罪证据、证实犯罪上作再一次努力，就有可能使一些原证据不足的案件变成证据确实充分，符合条件，从而最大限度地惩治犯罪，最大限度地保证不案件的质量。(2)案件证据不足，不符合条件。这是实体要件。首先，这里的“证据不足”，是指定罪事实的证据不足，而不是量刑事实的证据不足，因为量刑事实的证据不足不能作不诉处理。下面本文将从存疑不制度的法律价值、适用情形以及存在的缺陷及补救措施展开论述。

一、从检察实务分析存疑不案件产生的原因

《刑事诉讼法》第142条第4款规定，“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合条件的，可以作出不决定。”这为检察机关正确行使裁量权提供了保证。近几年来，存疑不率不断增高，我们在保证裁量权正确行使的同时，也应该对其中存在问题的原因予以关注。

(一)侦查环节的原因

1.侦查阶段收集证据不及时、不全面，证据缺失不可逆转。在存疑不的案件中，由于侦查工作不得力，造成存疑不的主要表现：(1)侦查人员未能及时把握时机，从而造成侦查困难，如在办理某国有企业负责人涉嫌贪污一案中。由于办案人员没有及时对企业的账目及时提取和查封，致使涉及案件的账目被盗，失去了重要书证。(2)侦查人员工作责任心不强，致使证据灭失。如孙某投放危险物质案，因侦查人员未能妥善保管从现场提取的药瓶，导致该重要物证丢失，造成投放毒物性质无法确定，无法认定作案的方法和手段，而这是该案成立的必备要件。(3)侦查人员证据意识不强，收集证据不全面，将本应收集的证据简单收集，甚至不予收集，使证据链条出现缺口，客观上给犯罪嫌疑人、证人翻证提供了可乘之机，造成证据不足而存疑不诉。如在李某涉嫌投放危险物质罪一案中，侦查人员竟然将犯罪嫌疑人用来投毒的药瓶，由被害人家属送检，致使在环节，嫌疑人的律师以重要物证来源不合法，质疑检验报告的真实性，导致该案重要证据不能作为定案的依据。

2.补充侦查的针对性不强，盲目性较大。存疑不是以移送的案件经过退回补充侦查仍不符合条件为前提的，因此退回侦查机关和自侦部门补充侦查是一个关键环节。有的检察人员所列的补充侦查提纲缺乏针对性，对于定性起决定作用的关键证据没有通过补充侦查加以完善和充实。导致此问题发生的原因在于有的承办人对于法律规定的犯罪构成要件缺乏深刻的理解，特别是对那些修订后刑法新规定的罪名的构成要件缺乏深入的探讨与研究。在承办此类案件时只是凭过去积累的那些经验审查、分析、判断汪据，因此对案件中存在的问题把握不准，导致补充侦查的盲目性较大，造成“时限用尽，关键证据仍未补充”的被动局面，最终作存疑不处理。

3.对犯罪嫌疑人的翻供，未采取有力对策，使案件的事实无法再继续查清。由于犯罪嫌疑人在案发后处于将要和可能要被处以刑罚处罚的地位，因此，为了减轻或规避法律对其惩处，在审查阶段前供或时供时翻的现象经常发生，从而给案件审查带来困难，特别是在那些口供与其他证据“一对一”的案件中(如受贿案)，口供的变化有时会给案件的审查判断带来阻碍，甚至使案件处理处于进退两难境地。犯罪嫌疑人“时供时翻”或“一翻到底”的原因很复杂，除犯罪嫌疑人反侦查、反讯问等因素外，与侦查阶段的调查取证和审查阶段提讯的方法、策略等都有一定关系。

(二)检察机关在司法实践中的价值取向

无罪判决是我国检察实践中一个极受重视的问题，由于传统司法观念的影响，一个检察机关如果存在无罪判决，就意味着检察机关没有准确把握案件证据，办了错案，同时，也使得检察机关的权威受到社会质疑与挑战，因此，检察机关在提起公诉时，追求的是百分百的有罪判决率。在司法实践中，许多适用存疑不的案件，往往是检察机关提起公诉后，因法院表示坚持诉则判无罪的情况下，撤回后做存疑不处理的。还有一类案件，检察机关x~--些定罪证据有缺陷、无胜诉把握的案件，为避免后判无罪，往往也采取存疑不的方式来结案。

二、现行存疑不制度存在的缺陷及相关建议

(一)现行存疑不制度存在的缺陷

1.在配套制度的设计上，仍体现了强烈的追诉倾向，使存疑不制度承载了其不应有的追诉职能。

从立法逻辑上讲，存疑不制度的设计目的是为了解决案件事实处于真伪不明状态，犯罪嫌疑人罪与非罪无法确定，检察机关又不能拒绝作出判定的问题。，从我国刑事诉讼法规定的侦查、控诉、审判分工来看，在一般情况下检察机关并不具有侦查权力(职务犯罪侦查、审查阶段的补充侦查等除外)。一般情况下，未经公安侦查机关侦查终结并将案件穆送审查，检察机关主动启动刑事诉讼程序于法无据。检察机关作出存疑不决定，从法律上即推定被不人无罪，是终结诉讼程序而不是中止诉讼程序，此后，未经侦查，检察机关直接提起公诉是没有法律依据的。

《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第287条规定检察机关在作出存疑不决定之后，在发现新的证据，符合条件时，仍可以提起公诉，并且没有规定是否受诉讼时效的限制。这就相当于一方面宣告被不人在法律上是无罪的，但又同时告诉公众检察机关把无罪的人仍当作犯罪嫌疑人对待。无罪的决定已经作出，却无法解除犯罪嫌疑人有罪的束缚，这是自相矛盾的。同时没有追诉时效的限制，相当于虽然形式上宣告了被不人无罪，但又没有限制地将案件挂了起来，又似乎回到了以前的“疑案从挂”的老套路上，使存疑不的公信力受到严重影响。

2.对存疑不案件被害人的权利保护规定的比较充分，而未规定被不人的救济权利。 　无论是刑事诉讼法还是《规则》都没有规定被不人的救济权利。在实践中，存疑不的被不人有些确实是无罪的，对其作出存疑不决定，从法律角度上来讲，他就是无罪的。但从社会事实层面上讲，他仍然戴着“犯罪嫌疑人”的帽子，《规则》第287条的规定使这顶帽子变得更加沉重。从法的感情上来讲，被不人对存疑不决定是无法认同的。但法律并未赋予被不人的救济权利的途径，这明显是不公平的。

(二)存疑不制度的完善

1.应当赋予被人申诉权

检察机关作出存疑不的决定虽然意味着诉讼程序的终止，但是，检察机关在发现新的证据之后，如果符合条件的，仍然可以提起公诉，所以诉讼程序并未实际终止，被不人的法律地位也没有最终确定。刑事Vv-V~法中有关于被害人的权利救济之规定，但被不人作为可能受到刑事追究的对象，其权利尤为需要保障，同时也避免了被害人和被不人权利过于失衡的不合理局面。被不人如果认为自己根本没有犯罪事实或自己的行为不构成犯罪，因而不服检察机关的不决定的，就应有权向检察机关申诉，通过此途径来寻求救济，以维护自己的合法权益。

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近年来，随着经济繁荣和社会进步，犯罪也正朝着复杂化、多样化和高智商化的方向发展。犯罪分子在实施犯罪后，往往会采取各种方法或百般抵赖、或时供时翻，拒不认罪；其利益关系人则为使被告人逃脱法律的追究而进行掩盖犯罪事实、隐藏包庇被告人、隐匿犯罪证据的活动。翻供翻证现象的存在，致使对犯罪证据的认识不一，给公诉机关指控犯罪带来很大的困难，直接影响了打击犯罪的力度。

证人证言，是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述，是我国《刑事诉讼法》第四十八条规定的八种证据类型之一。证人证言较犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或被害人的陈述更为客观，真实性和可靠性也较大，它是刑事诉讼中最常见的证据，也是人民法院审判案件，认定案件事实、进行公正审判的重要依据之一。然而，当前的司法实践表明，刑事案件，证人当庭翻证的比率较高，严重影响了人民法院对案件事实的正确认定和处理，成为目前我国司法审判的一大障碍。针对这样一种现象，笔者在此就刑事案件中，证人当庭翻证的原因及对策进行简单的分析：

一、刑事案件中证人翻证的主要原因：

第一、证据的获取与法院的庭审，二者之间形成强烈的反差。

收集证人证言的方法是询问证人。刑事诉讼法规定，侦查机关在询问证人时必须依法定的程序，个别和口头进行。但是一些侦查部门在为了确保侦查效果的前提下，往往采取秘密询问的方式，如刑讯逼供、取证不合法等等。由此，存在一定的隐患，这种询问方式在遇到公正、公平、公开的透明的庭审的时候，两种方式形成强烈的反差，证人很容易就会翻证，从而也给法院正常的审判活动带来一定的障碍。

第二、证人出于多方面的考虑迫使其当庭翻证，如：庇护犯罪嫌疑人、害怕犯罪嫌疑人日后报复等等。

自古以来，中国人都很重视人情关系，传统思想的影响使人们认为为了与自己无关的事而得罪人不值得，而且日后还可能遭到犯罪嫌疑人的打击报复。在中国这样一个关系型的社会，社会生活中发生的任何一件事情，通过千丝万缕的途径，总能与某人有一定的联系。当某被告人被追究刑事责任时，被告人的亲朋好友会以各种各样的方式找到对被告人一方不利的证人，对其作"动员"，而证人往往基于上述"关系"的影响，加之自己内心的一些顾虑，就会出现侦查期间的证词与当庭所作证词不一致的现象。

第三、刑事案件的侦查部门收集的证据不全面，从而给证人翻证"创造机会"。

我们很清楚有的刑事案件具有很强的隐蔽性和秘密性，尤其是检察机关的自侦案件，这给侦查部门的调查取证带来很大的阻力和障碍，同时部分侦查干警由于侦查方式的老化和理论知识的缺乏，在侦查过程中过分依赖侦查经验，促使他们偏重于言词证据，而忽略了那些对犯罪嫌疑人有利证据的收集，甚至不将对犯罪嫌疑人有利证据移交法院。由于没有其他证据相佐证，就会给证人翻证作伪证有可乘之机，从而给法院审理案件带来困难。

第四、证人的作证意识不强，法律意识淡薄，不清楚自己的行为在法律上的后果。

我国刑事诉讼法规定证人有如实作证的义务。但大多数的证人法律素质不高，缺乏作证的法律意识，对作证的意义以及法律上的责任认识不到位，言语存在一定的随意性，当到了法院那种庄严而神圣的地方更容易出现偏差，避重就轻，扰乱正常的审判秩序。

第五、我国的法律体制不健全，对证人作伪证的惩罚力度不够。

我国刑法规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为构成伪证罪。只有那些严重危害刑事司法活动的行为才被追究刑事责任，而现实生活中，某些翻证现象其实质就是作伪证，然而真正追究刑事责任的却很少，其原因之一就是司法机关打击力度不够，其二是没有具体的法律依据。

第六、律师在一定程度上"引导"证人作伪证。

律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员，它带有一定的商业性，其目的是为了维护被人的利益。由此，我们也就不能排除有个别律师，为了商业利益，而做出违反法律法规的事情，比如：怂恿证人作伪证、当庭翻证等等。

第七、在检察院负责侦查的行贿受贿案件中，没有受到刑事处罚的行贿人容易翻证。

在职务犯罪的受贿案件中，行贿人往往是"一对一"的证人，从法律意义上讲，受贿人与行贿人都是相应的犯罪主体。但在受贿人被处理的多、而行贿人被处理得少的现实面前，行贿人往往成为受贿案件中唯一的关键证人，他的证言对被告人的定罪起着决定性的作用，这就使得被告人及其亲属、辩护人抓住这一关键证人而大做文章，行贿人在案件到了开庭审理的关键环节，往往出于多种原因的考虑，当庭作伪证，给指控犯罪带来很大的困难。

二、解决措施：

第一、完善我国的法律体系，加大对证人作伪证的惩治力度。

目前刑事案件中存在的这种证人翻证现象已经严重的妨碍了正常的司法活动，阻碍了对犯罪事实的认定，甚至放纵犯罪，殃及无辜，虽然刑法第305条对伪证罪作了明文的规定，但是伪证罪的构成要件过于严格，对严重违反刑事活动的才追究刑事责任，而对一般的证人伪证行为是不予追究的。因此，我国应该完善相应的法律体系，对这种一般的伪证行为给予一定的惩罚，如采取罚金、拘留等措施，只有加大对伪证行为的惩治力度，才能有效地遏制作伪证的行为。

第二、加强法律意识的宣传，提高公民的法律意识。

有些公民作伪证，是由于自己的法律意识淡薄，对自己的这种行为认识不够。因此，我们应该加大法制宣传的力度，采取各种形式的法律宣传手段，提高公民的法律意识，使公民充分认识到作证的意义和重要性，提高公民如实作证的自觉性和责任感，将其所感知的案件事实如实地做出陈述，这样才能保证其证言的真实性，从而有利于司法人员全面查清案情，正确处理案件，对犯罪嫌疑人作出正确的处理。

第三、实行证人当庭宣誓制度。

在英美法系的国家，大多实行证人宣誓制度。在我国，虽然有些法院也实行证人宣誓制度，但大多数只是一种形式，由审判人员宣读具体的内容，再询问证人是否知晓，然后签字，这根本没有起到实质上的效果。我们应该借鉴欧美国家的做法，实行证人庭审宣誓制度，从而使证人在内心形成一种"我必须如实作证，否则为天理所不容"的想法，这样在一定程度上迫使证人如实作证。

第四、精心做好庭审前的准备，强化庭审质证程序，充分运用证据链，从而使证人没有翻供的机会。

在审查阶段询问证人时充分了解其供、证情况，察看其有无翻证的迹象。对法庭上可能会出现的翻证，进行充分的预测，并针对可能出现的问题设计对策。认真准备询问提纲、举证、质证提纲、公诉意见等。对证人做好法制教育和证言复查，搞好证据的保全工作。在庭审时，强化质证程序，将侦查部门收集到的证据形成证据链，充分运用这样一条证据链对证人进行询问，发现证人证言有前后矛盾的及时提出质疑，从而遏制证人翻证。

第五、规范案件侦查部门调查取证的程序。

目前，刑事案件侦查过程中依然存在一些违法取证、取证不合理的现象，这样一种现象的存在使得证人在取证和庭审时所处的环境形成强烈的反差，容易造成证人翻证。因此，侦查部门在调查取证的时候应当严格依法办事，做到取证合理合法，严格禁止违法取证。法院对违法取得的证据在庭审时不予采纳，从反面规范案件侦查部门的调查取证的程序。

参考文献：

[1]武鼎之：《证人拒证，良策何在》，载《人民检察》2005第10期。

[2]《证人出庭作证，难在何处》，载《检察日报》2004年8月22日。

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社会调查制度，也称品格调查制度、人格调查制度、审前调查制度、量刑调查报告制度、判决前调查制度等，即对犯罪人的性格、特点、家庭环境、社会交往、成长经历、犯罪行为特征、事后表现等进行全方位的社会调查，最终对其人身危险性和责任程度进行评估，以此作为法院实施个别化处理的参考。世界上许多国家和地区，如美国、日本、德国、我国台湾等的少年司法都规定了社会调查制度，其被作为未成年人刑事案件乃至成人刑事案件审理的必经程序，主要在于全面评价被告人的人身危险性，为犯罪预防和罪犯矫治提供科学依据。我国的社会调查制度源于2001年最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查……”2006年最高人民检察院颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条规定：“审查未成年犯罪嫌疑人，……可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考”。新修订的《刑事诉讼法》第268条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”至此，社会调查制度正式被引入法律。

禁止令，主要是禁止被告为一定的行为。广义的禁止令包括执行命令和禁止命令，我国禁止令的适用源于2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》第2条、第11条、第14条：判处管制或宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

二、附条件不制度的引入及相关规定

修订后的《刑事诉讼法》第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。”同时，被附条件不的未成年犯罪嫌疑人应当“按照考察机关的要求接受矫治和教育”。但是，刑事诉讼法没有就该制度如何运行暨适用何种程序、附加何种条件等予以明确规定。

笔者所在的新郑市人民检察院系河南省附条件不制度的试点单位。从2010年5月份开始，探索实施附条件不。截止目前已办理附条件不案件13件15人，对其中考察期满且表现良好的11件13人已经依法做出了不决定。案件类型涵盖盗窃、交通肇事、滥伐林木等等。从附条件不案件办理程序来看，笔者认为可以在附条件不过程中适用社会调查制度和禁止令。

三、在附条件不过程中适用社会调查制度和禁止令的可行性分析

(一)社会调查制度

首先，社会调查制度本身是针对犯罪的未成年人设立的一种特殊诉讼制度，其适用的本身是对“教育为主、惩罚为辅”刑事政策以及“教育、感化、挽救”基本方针的具体落实。它与附条件不制度在目的上具有一致性，因此是可以并行不悖的：其次，对于被附条件人在考察期间一般要进行社区矫正，进行帮助教育。因此在做出附条件不决定前有必要对犯罪嫌疑人的家庭成员结构、社会交往情况进行了解，从而分析犯罪嫌疑人是否具有帮教条件并初步确定帮教单位及责任人；再次，对被不人进行社会矫正，根本上来讲是对其人格进行矫正。开展社会调查，可以全面考察他们的人格特点，发现他们的人格缺陷，从而有针对性地进行人格矫正。新郑市人民检察院在实施附条件不初期，就将社会调查作为启动附条件不的前置程序。要求在办案人员对案件是否符合附条件不的适用范围和条件进行初步审查之后，由所在单位、社区、乡村、学校等综治组织对当事人的案发前表现，家庭成员结构，管教帮教条件等进行调查，初步明确帮教管教单位和责任人。并形成社会调查报告加盖公章送检察机关备案审查。这种做法事实上证明是可行的。

(二)禁止令的适用

首先，从新郑市人民检察院做出附条件不的案件来看，所附条件大都是要求被不人履行一些积极地义务。如滥伐林木案件，伐了一百棵树，附加条件就是种活一百棵树。对于被不的在校学生，则只要求定期提交思想汇报，定期参加公益活动等。虽然从目前来看。第一批被附条件不人都能积极履行义务，法律效果和社会效果都不错。但是从长远来看，这些所附条件未免有点太简单，对被附条件不的本人以及社会上的其他人很难起到警示作用。因此。笔者认为可以根据案件的具体情况对某些被附条件不人在考察期内适用禁止令。

其次，虽然目前我国法律规定禁止令仅适用于管制和宣告缓刑的犯罪分子，但从立法精神上来看，其适用目的在于强化对非羁押犯罪分子的有效监管，促进教育矫正，防止其再次走上犯罪道路。附条件不制度中，所附“条件”对于犯罪嫌疑人来说，应具有某种“准刑罚”的属性，要让犯罪嫌疑人有“被剥夺感”，因此，笔者认为可以根据被不人的实际情况，禁止其接触特定的人、进入某些特定的场所等等。

再次，修订后的《刑事诉讼法》将附条件不的主体范围限定为未成年人。未成年人走上犯罪道路往往是受家庭环境、社会环境的影响。例如未成年人的故意伤害案件大都是从打群架发展而来的，多是一些未成年的在校学生，在学校不好好学习，结识一些社会上的小混混，拉帮结派，打架斗殴。对于这一类未成年犯罪嫌疑人，如果做出附条件不决定，就很有必要对其接触的人、进入的场所、参与的活动进行限制。

四、社会调查和禁止令在附条件过程中的具体执行

根据新郑市人民检察院的试点经验，以及个人的一些浅见，笔者就社会调查以及禁止令在附条件不过程中的具体执行问题作了如下设想。

(一)社会调查的内容及社会调查员的组成

一般来讲，社会调查应当包括未成年犯罪嫌疑人、被告人的以下情况：家庭结构，其在家庭中的地位和遭遇，与家庭成员的感情和关系，家庭对其的教育、管理方法；性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历；在校表现、师生关系及同学关系：社区的表现及社会交往情况；就业情况及在单位的工作表现情况：犯罪后的行为表现；分析犯罪的原因：就量刑以及后期的帮教矫治措施提出建议等。

社会调查工作应交专门的社会调查员去做，社会调查员可以从学校、社区以及其他机构内部选任，检察人员根据案件基本情况，制作制式的社会调查提纲，以方便社会调查监督员有针对性地开展社会调查，对于社会调查监督员提供的社会调查报告，检察人员应当进行审查核实。

(二)禁止令的内容

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一、 笔录在证据体系中的地位和效力。…………………………………………(3)

二、笔录制作存在的。……………………………………………………(4)

（一）、文字水平不高。……………………………………………………………(4)

（二）、表达能力欠缺。……………………………………………………………(4)

（三）、水平低。………………………………………………………………(5)

（四）、程序方面存在问题导致笔录的合法性、证明力受损。…………………(5)

（五）、对特殊情况缺乏处理经验。………………………………………………(5)

（六）、笔录的含量低。………………………………………………………(6)

三、提高制作笔录质量应注意的问题。……………………………………………(6)

（一）、制作笔录前应注意的问题：………………………………………………(6)

（二）制作笔录过程中应注意的问题：……………………………………………(6)

（三）制作笔录后应注意的问题：…………………………………………………(8)

四、提高笔录质量的根本途径。……………………………………………………(8)

（一）、办案民警要增强工作责任心，重视笔录质量。…………………………(8)

（二）、努力提高基层民警的综合素质和业务水平。……………………………(8)

（三）、将民警的执法质量列入日常工作考核。…………………………………(9)

五、笔录作为证据形式的缺陷。……………………………………………………(9)

（一）、真实性欠缺。………………………………………………………………(9)

（二）、准确性欠缺。………………………………………………………………(9)

（三）、完整性欠缺。………………………………………………………………(9)

（四）、法律依据欠缺。……………………………………………………………(9)

六、笔录作为证据的固定形式和前景。………………………………………(9)

…………………………………………………………………………(11)

论文摘要：

我国《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》规定证据有七种，其中大多数证据是以笔录的形式加以固定的，笔录质量的优劣，直接关系到公安机关执法办案质量。在目前公安机关执法办案中，笔录主要存在实体和程序两方面的问题。笔录质量不高主要表现在办案民警的职业道德、办案态度、重视程序、工作责任心、文化水平、法律知识、业务技能、综合素质等方面；在程序方面不足之处主要表现在违反办案规定，不按法律规定要求制作等方面。

提高笔录质量应从三方面注意。制作前应了解详细案情，制订询（讯）问提纲，按照法律规定时限开始制作；制作中应掌握重点，对有关证人、物证、书证及犯罪行为的四个构成要件的记录尽可能详细，使用法律用语和规范用语，紧紧围绕法律规定进行提问和调查，特殊情况要妥善处理；制作后应按照程序方面要求认真核对，提高笔录材料的整体综合判断能力。

提高办案中笔录质量，一是要提高民警的思想认识，增强工作责任心；二是通过多种途径和，提高基层民警的综合素质和业务水平；三是调动民警工作积极性，将执法质量、笔录质量与日常考核、个人评先、晋职晋级挂勾。在现阶段的执法实践中，笔录作为固定证据的重要形式，存在着真实性、准确性、完整性、法律依据欠缺四方面的缺陷。加强对亲笔证词、视听资料的收集、，可以减轻办案中民警的工作强度，同时体现尊重人权、以人为本、执法为民的宗旨，这也是证据固定形式的发展方向。

关键词：证据；固定形式；笔录；笔录质量

笔录在证据材料中占很大的比重。办案质量是反映公安机关执法质量和民警执法水平的重要指标，笔录质量直接到办案质量，因此，要提高执法水平必须注重笔录质量的提高。

一、 笔录在证据体系中的地位和效力。

证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况，可以作为定案根据的一切事实。作为证据必须具有三个特征：一是客观性。这是证据存在的形式，证据所反映的事实内容及其与案件事实之间的联系都是客观存在的，是不以任何人的意志为转移的；二是关联性。这是证据必须同案件存在某种联系，并因此对证明案情有实际意义，凡是与案件没有客观联系的材料都不能作为证据；三是合法性。证据必须具有法律规定的形式和依照法定程序收集、运用，它是使具有客观性和关联性的材料成为诉讼证据的法律保障。只有通过合法程序取得，与案件事实本身存在一定的内在的必然联系，能够证明案件事实存在与否的客观事实，才能成为办理案件的证据。

《刑事诉讼法》第四十二条规定“证据”有七种，分别是：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。其中四种证据“证人证言”“被害人陈述”“犯罪嫌疑人供述和辩解”“勘验、检查笔录”在现阶段的执法实践中，主要以笔录的形式固定。

《行政诉讼法》第三十一条规定“证据”有七种，分别是：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。其中三种证据“证人证言”“当事人的陈述”“勘验笔录、现场笔录”在现阶段的执法实践中，主要以笔录的形式固定。

翻开任一刑事案件卷宗或行政处罚卷宗，都可以看到笔录在证据材料中占了很大的比重。在现阶段的执法实践中，笔录是公安机关执法办案工作的重要组成部分，笔录在证据体系中占据着举足轻重的地位，笔录作为证据的证明效力不可忽视。

二、目前笔录制作存在的问题。

当前公安机关办案质量差强人意，基层民警执法水平不高，主要因为所办案件在实体和程序两方面存在问题，两方面的问题都可以从笔录中找原因。

实体方面是笔录的简单粗糙导致案件事实不清、证据不足，进而导致定性不准、适用法律不正确或导致量罚不适当、畸轻畸重、显失公正。程序方面是对一些执法的环节或法定程序如传唤、传讯、告知、调解等不以笔录或其它形式固定，或虽有笔录但记录不全导致办案程序违法；对侦查措施的采用如辨认、搜查等记录不规范导致侦查活动的合法性、客观性受损。

笔录质量不高具体表现在以下方面：

（一）、文字水平不高。这与办案民警的办案态度、重视程度和工作责任心有关，主要表现在以下几方面：

1、错别字。（1）有些不常用的字写错。基层办案民警在制作笔录遇到少用的、不会写的字时，懒得请教同事或查字典，随便写个别字应付了事；（2）有些常用的字写错。制作笔录时因粗心大意不假思索写别字；（3）记录时赶时间，记录后未加校对造成写别字；

2、病句。语法方面有问题。如成份残缺；结构混乱；语序不当；词语搭配不当；表意不明；不合逻辑；重复多余等等；

3、用语不规范。前后不一致，时而口语，时而书面语；

4、标点符号不规范。以小点代替标点符号或意思不分层次，一逗到底；该用问号、括号、双引号等其它标点符号之处不用；

5、人称混乱。因粗心大意、不假思索、未加校对造成你我他不分，引用或表述时，第一人称、第二人称、第三人称不分或混乱；

6、字迹潦草难认。涂改多，卷面不洁。

（二）、表达能力欠缺。这与办案民警的文化水平、文化基础有关，也与对待笔录的态度和工作责任心有关，主要表现在以下几方面：

1、叙述要素残缺不全。何时、何地、何人、何物、何因、何果、何手段的“七何”要素不全，导致对违法行为或犯罪事实的叙述不完整、不清楚；

2、记叙简略、描述粗糙。笔录中涉及的物品的特征不明；涉及人的情况、体貌特征不明；动作的先后顺序、过程、步骤、幅度不明；场所的方位、地域、朝向不明；

3、对关系到案件定性、量罚的关键问题记录不全。原因有：一是因责任心不强、工作不够耐心细致或缺乏办案经验没有问及；二是问了，但忘了记；三是问了，但只是随口问问，认为不重要不记了；四是问了但得到否定回答不记了；

4、笔录的目的性不强。笔录无针对性，未起到证据或证明作用；

5、笔录无逻辑性。问题与问题之间缺乏内在联系，整篇混乱，缺乏连贯性。

（三）、法律水平低。这与办案民警的法律基础知识，办案经验，工作中缺乏适度的灵活性以及未养成良好的执法习惯有关，主要表现在以下几方面：

1、用语不严谨不规范，不注意使用法律规范用语；

2、对关系到犯罪行为的四个构成要件的细节记叙不明；

3、对关系到行为罪与非罪、此罪与彼罪的细节记叙不明；

4、引用法律条文不精确，法律有明文要求的内容记录不完整；

5、自我暴露讯问过程中有指供、诱供、变相刑讯逼供的情况。

（四）、程序方面存在问题导致笔录的合法性、证明力受损。主要有以下几方面的情况：

1、笔录中记录人、询 （讯）问人为一人，违反办案规定；

2、交叉询（讯）问，办案民警一人同一时间出现在两份甚至更多的笔录中；

3、起止时间不准确；

4、笔录未经核对，涂改、增删处未盖指印确认；

5、笔录开头未按规定制作，出现漏项、填写不规范、第一次与第若干次笔录头混用、“讯”问“询”问不分等情况。

（五）、对特殊情况缺乏处理经验。有法律规定的不按法律规定要求制作，无法律规定的不动脑筋想办法，灵活处置。

1、当被询（讯）问人拒绝签名时；

2、询（讯）问未成年人时；

3、询（讯）问聋哑人和不通晓当地语言的人时；

4、询（讯）问人为文盲时；

5、被询（讯）问人无理取闹、撒野耍赖、胡搅蛮缠时。

（六）、笔录的科技含量低。目前除少数格式笔录外均为手工书写，效率低、效果差，是公安工作中科技含量最低的工作项目之一。

三、提高制作笔录质量应注意的。

（一）、制作笔录前应注意的问题：

1、了解详细案情，对案件的关键环节做出判断，抓往时机收集提取固定证据。如果是此案的第一份笔录，要向报警人及接警的民警了解情况，如了解到此案有目击证人、物证、书证则要注意，首先采取措施保证证人、物证、书证不流失，切勿贻误战机，然后开始制作笔录。一般而言，证人和物证的证明效力优于违法行为人或犯罪嫌疑人的供述。如果不是此案的第一份笔录，应在制作笔录前先详细查阅原有的笔录材料和其它证据。

2、列出询（讯）问提纲，对本次笔录要问的、要调查解决的疑问、要达到的证明问题做到心中有数。这样可以增强笔录的目的性、条理性和逻辑性。

3、严格按照规定的时限制作笔录。依据《人民警察法》，继续盘问（留置）、延长继续盘问（留置）应当留有盘问记录；依据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，刑事拘留和逮捕后应当在24小时内对犯罪嫌疑人进行讯问；依据《公安机关办理行政案件程序规定》，公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时，如案情复杂，违法行为适用行政拘留处罚的，经公安机关办案部门以上负责人批准，可以延长至二十四小时。

（二）制作笔录过程中应注意的问题：

1、对于询（讯）提纲中列出的重点问题，不管被询（讯）问人如何回答或不予回答，都应记录在案。

2、有关证人、物证、书证的记录要尽可能详细。这关系到收集到的证据之间能否相互印证，能否形成完整的证据链条。

3、有关犯罪行为的四个构成要件的记录要尽可能详细。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条：“侦查人员在讯问中对犯罪嫌疑人的犯罪事实、动机、目的、手段，与犯罪有关的时间、地点，涉及的人、事、物，都应当讯问清楚，对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、申辩和反证，公安机关都应当认真核查，依法处理”。

4、注意使用法律用语和规范用语。

5、紧紧围绕法律规定进行提问和调查，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十一条“严禁刑讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗以及其它非法的获取供述。”所以，在制作笔录中，关键的字、词、句不应出现在提问中，以避免指供、诱供的嫌疑，而应在被询（讯）问人的回答中表述。

6、区别不同对象确定笔录的语气和提问的侧重点。制作犯罪嫌疑人笔录与制作证人笔录不同；制作证人笔录与制作被害人笔录不同。

7、特殊情况要妥善处理。有法律规定的依照法律规定制作，无规定的要想办法：

（1）当被询（讯）问人拒绝签名时，依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条和《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条“侦查人员应当在笔录上注明”。在办案实践中，为了使所制作的笔录具备证明力，当被询（讯）问人拒绝签名时，办案民警应针对其心理讲解法律规定和国家政策，进行说服，并告知《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十八条和《公安机关办理行政案件程序规定》第二十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。不奏效的应当在笔录上注明当时的情况和拒绝签名的理由。我认为如有条件，可以用视听资料固定，这样可以进一步增强笔录的证明力。

（2）《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十二条“讯问未成年的犯罪嫌疑人，应当针对未成年人的身心特点，采取不同于成年人的方式；除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当通知其家长、监护人或教师到场；讯问可以在公安机关进行，也可以到未成年人的住所、单位、学校或者其他适当的地点进行。” 《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条“讯问未成年的违法嫌疑人时，应当通知其监护人或者教师到场，确实无法通知或者通知后未到场的，应当记录在案。讯问未成年的违法嫌疑人可以在公安机关进行，也可以到其住所、学校、单位或其他适当的地点进行。”询问未成年的证人、被害人法律未明确规定，我认为应参照上述规定进行。

（3）依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十二条和《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条“讯问聋、哑犯罪（违法）嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并在讯问笔录上注明犯罪（违法）嫌疑人的聋、哑情况，以及翻译人的姓名、工作单位和职业。讯问不通晓当地语言文字的犯罪（违法）嫌疑人时，应当配备翻译人员。”

（4）被询（讯）问人为文盲时，除按照法律规定制作笔录外，我认为如果有条件，可以用视听资料加以固定或由与案件无利害关系的见证人阅读笔录并签名见证。

（5）被询（讯）问人变卦或胡搅蛮缠、无理取闹、撒野耍赖时，可以用视听资料固定或由见证人笔录固定。

（三）制作笔录后应注意的问题：

1、提高对笔录材料的综合判断能力。

（1）在办理行政案件中，对因民间纠纷引起的，双方有过错，涉及人员多，场面混乱的互殴案件，要以客观的鉴定结论和无利害关系的证人证言为认定案件事实的依据，这就要求制作的证人笔录全面、细致，其客观性决定其可采信程度，以提高认定案件事实的依据性。

（2）在办理刑事案件中，笔录要紧紧围绕犯罪构成的四个要件提问，以确保对案件定性准确及将来对犯罪嫌疑人量刑的适当。

2、笔录程序方面的要求绝对不能忽视。

（1）对笔录中涂改、增删处加盖指印确认；结束要有询（讯）问人签名、捺印；笔录的询（讯）问人、记录人分别签名，杜绝一人办案，交叉询（讯）问等违反程序的做法；规范填写笔录抬头。

（2）对填写时间进行核对，要与采取的措施时间相一致；对制作的笔录进行核对，由被询（讯）问人亲笔书写的“以上笔录我看过（或给我读过），和我说的一样”的字样；在整篇笔录制作中要做到字迹清晰，容易辨认。

四、提高笔录质量的根本途径。

（一）、办案民警要增强工作责任心，提高思想认识，重视笔录质量，充分认识笔录在刑事、行政诉讼证据体系中的地位和证明效力。通过笔录可以反映出办案民警的工作态度，体现工作的积极性、主动性和创造性，克服简单粗糙、得过且过的不良工作作风。

（二）、努力提高基层民警的综合素质和业务水平。一是加强民警的文化知识，扩大词汇量，增强文字表达能力；二是通过法制部门和基层法制员的教育、组织学习，提高民警的执法能力和办案质量；三是基层所、队领导加强把关，及时发现问题及时补救，避免贻误时机；四是业务能力强的民警对新警和接受能力差的民警开展传、帮、带工作，对其说明制作笔录的要求和要领，与其一起制作笔录或为其示范；五是组织开展笔录制作的专项岗位练兵、技能竞赛活动；六是对办案质量的各种因素加强调研，针对原因制定相应的解决方法和对策。

（三）、将民警的执法质量列入日常工作考核和年度考核，将笔录材料和办案质量与个人评优评先、晋职晋级挂勾，调动民警工作积极性，表彰先进，鞭策落后，增强民警对制作笔录工作的责任感、自豪感和成就感。

五、笔录作为证据形式的缺陷。

在现阶段的执法实践中，笔录是固定多种证据的重要形式，但以笔录固定证据存在以下几方面的缺陷：

（一）、真实性欠缺。由于办案民警的职业道德操守和文化水平参差不齐，使制作出的笔录反映的情况与客观事实迥然不同，加之刑讯逼供和变相体罚犯罪嫌疑人情况的存在，这就为有些笔录的真实性打上了问号。

（二）、准确性欠缺。一是由于语言文字本身的缺陷，如一些方言土语表达不准确；二是由于被询（讯）问人的文化水平低下，对事件的表述和笔录的核对出现误差；三是由于办案民警对叙述内容记录不准确，如动作的幅度频率、人物的表相特征等。

（三）、完整性欠缺。笔录对叙述内容记录不够全面完整或因掺杂了记录人自己对案情的判断等主观因素，造成笔录的完整性欠缺。

（四）、法律依据欠缺。《刑事诉讼法》第四十二条规定的七种“证据”中只有“勘验、检查笔录”是法律规定以笔录形式固定的，其它证据不必以笔录形式固定；《行政诉讼法》第三十一条规定的七种“证据”中只有“勘验笔录、现场笔录”是法律规定以笔录形式固定的，其它证据不必以笔录形式固定。

六、笔录作为证据的固定形式和前景。

在以笔录作为证据固定形式问题上，大家都习惯以笔录固定供述和证词，有的民警甚至错误地认为，只有警察制作的笔录才有法律效力的证明力，而忽视了亲笔证（供）词的证明效力，《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关办理行政案件程序规定》都有明文规定，“犯罪（违法）嫌疑人请求自行书写供述的应当准许，必要的时候，侦查人员也可以要求犯罪（违法）嫌疑人亲笔书写供词”。可以这样说，十份笔录比不上一份亲笔证（供）词，收集亲笔证（供）词，既可以增加证据的证明力，又可以减轻民警的工作强度，同时体现尊重人权、以人为本、执法为民的宗旨。

随着的发展进步，传统的手工制作笔录也应增加科技含量，如通过电脑制作笔录和使用格式笔录，可以提高笔录的规范性，减轻办案民警负担，提高工作效率和质量。《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》明确规定了“视听资料”作为证据使用，视听资料是指以录音、录像的方法录制的音像或图像等资料来证明案件真实情况的证明材料。视听资料是高科技发展的重要产物和先进成果，将其规定为法定证据的一种，也是司法实践和法学发展的重要标志之一，和其他几种法定证据相比，视听资料具有以下鲜明特点：一是直观性强，客观实在；二是准确性大，涉及面广；三是易于保存，传送方便；四是随着科技发展不断更新、变化。在今后民警执法办案中，除制作笔录外，应增大视听资料作为证据的使用。

资料：

[1]梁根林 刑事诉讼法学参考资料 中央广播电视大学出版社19963ISBN7-304-01019-3；

[2]杨海坤 行政诉讼法学 中央广播电视大学出版社19945ISBN7-304-01006-1；

[3]宁致远 法律文书教程 中央广播电视大学出版社20021ISBN7-304-02154-3；

[4]刘国祥 崔欣 公安机关办理刑事案件程序规定释义与法律文书制作指南 警官教育出版社 19986ISBN-7-81062-003-7；

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社会调查制度，是指在未成年刑事诉讼中，判决宣告前由有关部门对未成年被告人犯罪行为的社会背景、成长经历、生活环境、实施犯罪前后的表现等进行调查，并形成书面社会调查报告提交到法庭，为司法机关正确处理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依据。从上述定义不难看出，社会调查制度的实质是一种人格调查制度。因为人格调查制度是在刑事诉讼中，特别是在法院的判决前，对行为人的性格爱好、身心状况、家庭状况、生活环境、成长经历、社会交往等情况进行调查，综合判别被告人的人格状况、测定被告人的人身危险性、作为对行为人作出恰当处置时参考因素的活动，其本质是强调对犯罪人个体的尊重与关注，强调刑法的实质公正，这与社会调查制度的基本内容和基本特征是一致的。

考察域外有关人格调查制度的法律规定，可以看出，人格调查制度具有以下几个基本特征：

一是人格调查紧紧以行为人为核心展开。人格调查需要调查的项目有很多，包括行为人的性格特点、身体状况、成长经历、家庭情况、社会交往、平日及实施指控行为前后的表现等，这些项目繁多的调查，看起来非常分散与杂乱，实际上，这些调查都是紧紧以行为人为核心展开的，对行为人家庭情况、社会交往、成长经历等背景情况的调查以及对被告身体、性格等自身状况的调查，并不是最终的目的，目的在于从各个方面收集和行为人相关的信息和资料，全面掌握行为人的个体情况，在此基础上分析、判定行为人的人格。

二是人格调查通常由专业人员或专业机构来完成。对行为人的人格状况的测定与评估，不是把各个项目简单罗列，而是通过由表及里、由表象到实质的调查分析，来综合判断行为人的个性特征、心理活动、发展趋势，其调查程序的严谨性和调查结论的法律属性，决定了调查主体的特殊性。

三是人格调查是对刑事被告人量刑的重要参考因素。犯罪是一种危害社会的行为，对社会危害程度的大小直接影响到对被告人进行刑事处罚的轻重；而近年来轻刑化的司法理念，在强调对被告人刑罚个别化的前提下，还要综合判断被告人的人身危险性，在这个意义上，人格调查制度就成为量刑、尤其是判处非监禁刑的重要参考因素。首先，该报告是影响合议庭对未成年被告人量刑的一个重要因素，特别是拟判处管制、缓刑和免处的被告人。其次，该报告也是未成年人刑事审判庭进行法庭教育的重要依据。只有详细掌握了未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况后，未成年人刑事审判庭才能发现教育、感化、挽救该未成年被告人的“闪光点”、“感化点”，以便有针对性地对该未成年被告人进行教育。第三，该报告也为未成年人刑事审判庭在宣判后对未成年人回访跟踪帮教提供了有效的参考材料。

二、社会调查制度在我市的法律实践

自河南省兰考县法院首创社会调查员制度以来，各地法院均进行了有益的探索和尝试，并已制度化、规范化。我市法院也在借鉴长宁、海淀等法院先进经验的基础上，结合自身工作特点，进行了有益的探索和尝试。我们研究制定了《佳木斯市涉少案件社会调查员制度实施办法》，并于2005年10月在全市法院正式实施。主要工作模式是实行庭前调查、参与诉讼、跟踪帮教的“三段式”服务。该《办法》对调查员的职责、义务、工作规程等都作了明确的规定，最明显有别和优于全国其他法院的有四个方面的内容：一是对调查员的准入设置了目前全国最高的门槛，只有具备本科以上文化程度，年满二十三周岁，从事教育、共青团工作，关心未成年人健康成长，致力于矫治未成年人违法犯罪行为，具备一定法律知识，诚信记录优良的同志才能够初步进入遴选范围；二是调查员由法院和共青团联合选任和考核，经未成年人及法定人同意以中立的身份开展工作，不依附于控、辩、审任何一方，不得从事兼职的法律工作；三是对当庭宣判缓刑的案件，调查员直接参与宣判后的教育，在第一时间内实现与未成年被告人、法定人、包片民警、居委会（村委会）主任、学校老师的对接，共同制定跟踪帮教措施；四是实行社会调查员有偿服务，除报销实际支出外，根据工作量发给相当于其日工资标准的合理报酬，对表现突出的调查员，每年由共青团组织给予表彰。

对未成年被告人进行社会调查制度的核心贵在客观、公正。因此，我们在设计这一制度和选择调查员的时候不仅规定了较高的标准，而且把从事律师、陪审、法律援助、法官、检察官、公安干警等一切有可能与案件或案件的侦察、起诉、辩护、、审理有关的人员排除在外，而且规定了为期一年的考核、淘汰期，以期确保调查报告客观、公正。

（一）选拔聘任的基本情况

我们委托的社会团体组织为共青团，由市中级人民法院与团市委联合在全市范围内开展选任未成年人刑事案件社会调查员，自2005年6月以来共选聘两批82名未成年人刑事案件社会调查员，选任条件为年满二十三周岁以上，具备本科以上文化程度，工作作风严谨、认真，具有一定法律专业基础知识，熟悉未成年人特点，热心于教育、挽救失足未成年人工作，从事青少年教育工作或在共青团组织中负责青少年维权工作的人士。首批选任的48名社会调查员有11名来源于各县（市）区团委干部，有30名中小学校教师，有7名来自其他机关。其中有30名为我市心理阳光协会成员。社会调查员平均年龄为31岁，其中市区24名，各县（市）区24名，每个县市至少3名。已经担任人民陪审员的不再聘任为社会调查员，以上人员均具有较高的政治素质和从事未成年人心理教育的经验。完成选聘工作后，由市社会治安综合治理委员会、市中院与团市委共同下发了文件，对各有关部门支持和配合开展社会调查工作做出要求，市中院组织对社会调查员开展了培训，颁发了工作证件。

（二）开展社会调查的情况

我们要求审理未成年人刑事犯罪案件中原则上对每名未成年被告人开展社会调查，全部由聘任制社会调查员负责。开展社会调查首先告知被告人及其法定人开展社会调查的目的、方法和法律依据及后果，在征得未成年被告人及其法定人同意后开展调查。对被告人委托的辩护人开展的调查，不作为社会调查报告使用，仅作为其提供的证据进行质证。对于被告人及其法定人不同意开展社会调查的，由法庭决定是否继续委托开展调查。2006年-2009年8月，佳木斯市两级法院共判处罪犯5983人，其中未成年罪犯620人，其中对365名被告人开展了社会调查，没有开展社会调查的84名，其中法定人不同意的38名，异地犯罪的46名，适用简易程序的14名。社会调查员深入到未成年被告人或未成年罪犯的学校、家庭、社区、村委会、工作单位等地，走访家长、教师、亲友、邻居、同事。经与公安机关的协调，社会调查员可以持证到羁押场所会见未成年被告人。社会调查员调查未成年被告人及未成年罪犯的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、实施被指控犯罪前后的表现等非涉案情况，多方面、深层次地反映和分析其犯罪原因和心理演变过程。对调查的内容均形成了调查笔录。在此基础上形成书面调查报告，全面、客观、真实地反映被调查人的性格、成长经历、成长环境等，对其犯罪原因进行分析，对落实监管和矫治措施提出建议。调查报告不对未成年被告人的定罪量刑发表意见。

（三）社会调查员参加庭审情况

法律对于社会调查员在审理未成年人刑事案件中的诉讼地位未做规定，我们的做法是要求社会调查员参加庭审，在证人席处设置社会调查员标牌，由社会调查员在法庭调查后，法庭辩论之前作为独立于控辩双方之外的诉讼参与人，出庭宣读调查报告，接受公诉人、辩护人及其他诉讼参与人对调查报告形成过程的询问。此举主要是将社会调查报告作为“人格证据”使用，避免将社会调查员归于公诉人或辩护人一方，体现其开展社会调查的中立性。在目前审结的案件中，有的诉讼参与人对社会调查形成过程提出问题，但未就报告提出不同意见。在宣读社会调查报告后，由审判长对报告给予评价，对可以确认的内容予以确认。在庭审辩论阶段，控辩双方可以引用经确认的社会调查报告内容支持自己的控辩意见。在最后陈述后，社会调查员参与庭审中的法制教育，也可以参加宣判后的法制教育。

（四）开展社会调查程序及其在文书、卷宗中的体现

人民法院在收到公诉机关起诉书后，根据案情确定社会调查员人选，一般适用简易程序审理的案件不聘任社会调查员。辖区各县（市）法院原则上委托本地社会调查员开展调查，市区各基层法院及中级法院在市区范围内委托社会调查员，每名未成年被告人需由两名社会调查员共同开展调查，多名未成年被告人共同犯罪的，由社会调查员共同对多名被告开展调查。在送达起诉书副本时，征得被告人及其法定人同意后签订委托书，并由被告人、法定人提供家庭、学校、工作单位地址、主要社会关系及联系方式。社会调查员根据案件情况确定调查提纲并经合议庭审核后开展调查，调查一般在十日内完成并形成社会调查报告。法律文书不在诉讼参与人中开列社会调查员，但在案件审理过程表述时，简明叙述社会调查员开展社会调查情况。在事实部分的最后一段，叙述被告人的家庭情况、社会交往、成长经历、性格特点、平常表现等同被告人实施被指控犯罪密切相关的情况，以及实施指控犯罪前后的表现，论述导致未成年被告人犯罪行为发生的主观、客观原因及应当汲取教训的内容，一般主要采纳社会调查结论。在对有罪被告人量刑时，可以引用社会调查结论作为参考和依据。开展社会调查的委托书、调查笔录、社会调查报告、帮教意见等均收入卷宗。

三、社会调查制度在立法和实践操作中存在的问题

社会调查员制度作为人民法院审理未成年人刑事犯罪案件中的一项卓有成效的举措，确实发挥了一定的效用并得到了社会各方的积极评价，但由于我国没有未成年人刑事诉讼程序的专门立法，最高人民法院的解释意见又十分原则，社会调查员制度还存在着诸多法律和实践操作方面的问题和障碍。

（一）社会调查报告是否是刑事证据的问题

多数人认为，社会调查报告基于人民法院的委托而产生，而且作为人民法院在审理未成年被告人案件前的准备工作之一，符合刑事诉讼法有关证据规定，应该是具备证据效力的，且与刑事诉讼法第42条规定的“鉴定结论”相似，同时该报告作为一种反映未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施犯罪前后的表现等情况的文字材料，也可以认为是一种“特殊的”证人证言，只要在法庭上接受控辩双方的询问和质证，并经过查实以后，可以作为定案的根据。但笔者认为，调查报告严格意义上讲不能称之为刑事证据。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事证据的证明力大小是指证据与案情存在的客观联系的程度，而调查报告的内容只是涉案嫌疑人在案发前的日常生活学习表现等非涉案情况，对案情本身没有证明意义，只能作为法庭对未成年人刑事案件在量刑时的一种参考。因此，不能属于法定的刑事证据。

虽然社会调查是个新生事物，是我国法制建设进步的表现，但是仍不应有悖于现有的刑法原则和法律规定，调查报告既然不是用以证明犯罪事实，也不是司法人员依照法定程序取得的刑事证据，仅是案外的一些情况的调查和研究，在法律没有明确规定的情况下，不宜将调查报告的效力夸大化，因此，它不能作为刑事证据使用。

（二）社会调查制度公正性的保障问题

我国刑法第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度依照本法的有关规定判处。”犯罪是一种危害社会的行为，对社会危害程度的大小直接影响到对被告人进行刑事处罚的轻重。由于社会调查员的调查报告中存有对未成年被告人犯罪行为对社会的危害程度方面的说明，且是人民法院据以认定犯罪社会危害性的依据之一和量刑的参考，同时，刑事附带民事诉讼原告和受害人因犯罪行为受到或重或轻的伤害，希望法院可以为其讨回公道、重惩被告的因素会影响其对调查报告的认识偏颇，因此，保证社会调查报告内容的客观真实才能保障社会调查制度实施的公正性。

笔者认为要从三个方面保证调查报告的真实性：第一，确定调查主体是保证调查报告真实性的前提。社会调查员一般由具有强烈的社会责任感，有一定的解决未成年人问题经验的品质高尚的人担任，且由法院委托未成年人保护机构选定，在审理未成年人犯罪案件中作为特殊的诉讼参与人出现，独立于控辩双方之外。第二，在调查方法上，一般由社会调查员直接到未成年被告人生活、学习、工作的所在地以及其他关系地进行调查。实践中，可根据案件的不同情况及不同的调查对象分别采取多种方式进行调查，如谈话、观察、电话、书信、委托等方式，必要时可以各种方法交叉使用，并制成调查笔录，最终制成社会调查报告。第三，法院在开庭前，合议庭必须先对报告的内容进行审查，并在庭审时允许其他诉讼参与人对此发表意见，这样就进一步保证了社会调查报告的真实性。

（三）社会调查员的法律地位问题

我国法律用司法解释的形式规定了对未成年人刑事案件可以进行社会调查，但是对于社会调查员的法律地位并没有明确说明，到底社会调查员属于何种身份、其法律地位如何引起了理论界和实务界的争论。笔者认为：首先，社会调查员不是证人，根据我国刑事诉讼法的规定证人是在诉讼程序之外了解案件真实情况的人，社会调查员是参加了诉讼以后才了解案件情况的，而且不是客观的真实情况而是法律证据反映的情况，属于法律事实，它和案件的客观真实情况有本质的不同。有人认为社会调查员属于品格证人，是就被告人的人品、品格出庭作证的证人，但笔者认为，由于我国刑事诉讼法明确规定了证人作证的范围是案件事实，因此，被告人的人品和品格内容不属于证人作证的范围。虽然国外的司法中有品格证人的出现，但是基于法律的规定不同，比如法国的刑事诉讼法规定“证人只能就被告人被控事实或者其人格和品格作证”，因此，就被告人人格和品格内容作证的是合法的品格或人格证人，属于证人的范畴。但我国的刑事诉讼法没有相应得规定，不能生搬硬套的根据调查的内容将社会调查员认为是品格证人。其次，社会调查员也不是鉴定人。鉴定人是接受司法机关的依法委托或诉讼参加人的委托聘请的专门人员，是针对案件中的专门性问题进行鉴定，而社会调查员调查的是未成年人的性格特点、家庭背景等非案件或者说是案件背景情况，两者的指向和目的根本不同。我国的刑事诉讼是一种等腰三角形关系，控方与辩方居于等腰对角，法院居于顶角居中独立裁判，社会调查员在刑事案件中当然没有独立的诉讼地位。因此，笔者认为由于社会调查员是接受司法机关的委托进行的调查，因此，不一定非要给其独立的诉讼地位，他可以是属于辅助或者说是服务审判的人员。

四、完善未成年人刑事案件社会调查制度的建议

建立社会调查员制度，是为了更好地保护未成年犯罪嫌疑人的权益，更好地实现司法公正。如何实现司法公正的原则，笔者认为要从以下几方面完善社会调查制度。

（一）通过立法明确社会调查员地位和身份

从严格意义上讲，我国的程序法并没有对社会调查员的出庭问题做出具体规定。当前我国部分地区的做法主要依据《未成年人保护法》等有关法律规定和最高人民法院的相关规定。笔者认为，我国是成文法的国家，司法实践应严格依法办事。第一，应从立法上明确调查员在刑事诉讼中的地位和身份，使其选任、职权、责任等方面真正有法可依。第二，主体应当细化，委托关系如何确定，要有法律上的支持，相关的责任要确定下来。第三，保证内容的真实性。第四，设立出一套比较完整的程序，脱离科

学方法和程序，内容的真实性无法保证。第五，要经过质证。总之，明确社会调查员在刑事诉讼中的地位在将社会调查制度推广到所有的未成年人刑事案件前，尽快制定和修改相应的立法。

（二）规范社会调查工作的程序

社会调查虽然有其独立性，但仍应制定一套完整的调查程序，指导规范社会调查员的调查行为，从程序上保证调查工作的公正、客观、真实。笔者建议可以考虑采用以下措施：1、出具调查函前应征得未成年被告人及其法定人的同意；2、社会调查员前往羁押场所会见未成年罪犯时应由法院人员陪同；3、对调查内容应当制作成笔录，或者用音像资料保存，作为调查报告的依据；4、一个案件应设立至少两名社会调查员，在调查时应由二人同往。

（三）强化对社会调查员的监督

1、由于目前社会调查员一般是接受法院委托，因此直接的监督应当是人民法院，包括对社会调查报告在开庭前的审查，听取被告人、监护人、辩护人的意见并要求调查员作出解释或补充、核实；在开庭时听取诉讼参加人的质询，虽然调查报告不具备刑事证据的性质，但由于其直接关系着量刑，应比照刑事证据在庭审中接受诉讼参加人的质询，但该意见应向法庭发表，社会调查员没有义务回答；如果在庭审中诉讼参加人尤其是未成年被告人对调查报告发生较大争议或提出实质异议，法庭不宜将调查报告作为量刑参考。

2、聘任单位对社会调查员的监督措施要加强。如规定社会

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我国法院审判刑事案件在庭前程序上普遍存在着以下特点：

1、立案审查形式化，造成庭前审查和开庭审判的法官主体归一。长期以来，我国法院在受理刑事案件以后，一般是先确定独任法官或合议庭成员，然后由独任法官或合议庭审判长对案件进行审查，认为符合法定开庭条件的，决定开庭审判，并参加庭审。即使是在各地法院实行立案庭统一立案以后，由于多种原因，立案法官对案件的审查也仅限于检查起诉时移送的材料是否符合有关规定和进行必要的立案登记、开庭排期等，并不涉及案件的实质问题。实际审查仍然是在案件移交审判庭之后，由审判法官进行。也就说，从事庭前审查的法官和开庭审判的法官主体具有同一性。

2、法官庭前审查范围的广泛性和庭前准备的过于充分，使庭前活动带有实质审判的嫌疑。尽管现行刑事诉讼法对公诉案件审查的规定比原来有了较大的改革，庭前审查由原来的实体性审查变为程序性审查为主，但是，在实际操作中，主审法官往往出于防止庭审失误和避免判决错误的心理（更现实的说是对“错案追究制度”的畏惧心理），除了对程序内容进行审查外，还要通过认真审阅起诉书和移送的主要证据复印件、照片等案件材料，力求尽可能详尽地了解、把握案情，甚至对被告人是否构成犯罪已经形成一种内心确认。对审查中发现的疑难之处，还要列出详细的庭审提纲，为开庭审判做好充分的准备。这样，无疑又走上了“先定后审”的老路。而且，这种依靠主要证据复印件、照片而形成的内心确信，似乎更容易造成法官庭前预断的扭曲。

3、庭前审查中，实行法官一元化，很容易混同诉讼职能，使审判职能替代检控职能。我国目前的庭前审查均由法官包揽，没有法官的召唤，控辩双方无法参与庭前审查活动。有的法官为了查明案情，保证案件证据更加充分，还积极主动核实控方举证的材料，甚至亲自收集、补充证据材料。这种越俎代庖的行为不仅造成控、审职能不分，而且违背了法官中立原则。

二、我国刑事诉讼庭前程序的应有功能

由于法官庭前活动对法庭审判和整个审判程序的结构具有十分深刻的影响，因此，我国刑事诉讼庭前程序应当正确体现其应有功能：

1、避免庭审法官的内心确信形成于庭前。目前，由于主持庭审的法官一般都参与了庭前审查，其在开庭前对案件的事实和主要证据已经有了较为全面、深刻的认识，因此，对案件的审判结果也基本上是“成竹在胸”。许多法官在发现被告人不构成犯罪或不需要处罚的案件时，通常是以建议公诉机关撤诉而予以了断。一般情况下，法官决定开庭审判的案件，基本上是其已经认为被告人有罪且需要处罚的。可以说，庭前活动是法官内心确信形成的关键和主要阶段。而科学的庭前程序应当阻止审判法官在庭审前接触证据，尽力避免先入为主的预断。

2、为简化庭审过程铺垫基础。首先，在庭前程序中，如果从事庭前审查的法官严格按照《刑事诉讼法》第150条和最高人民法院司法解释的规定，对程序性问题进行认真审查，则在以后的庭审中，完全可以省略对同类问题的调查，避免重复劳动。其次，若在庭前程序中设立证据展示制度，即在非审判法官的主持下，控辩双方交换有关证据信息。对没有争议的问题，一般不传唤证人出庭作证；[2]对双方没有异议的证据，在法庭调查中不再进行质证。这样既简化庭审过程，又节约审判资源，还可以防止伏击审判。

3、可以有效防止司法腐败的产生。通过专设预审法官制度，使审判法官在庭前与案件材料、控辩双方以及其他当事人相隔离，避免“先入为主”的主观预断和“人情世故”的客观困扰，保持客观、中立的心态，进而保障判决结果的客观、公正。

三、对我国现存庭前程序的评析

当前，我国庭前程序在实践中的应用，明显带有实质审判性质，有悖审判的科学性和民主性，更缺乏客观性、公正性。由于没有专门的预审法官，预审程序十分简单，预审活动依法只是审查法律规定移送的有关材料是否齐备，并不审查事实和证据，原则上也不决定是否驳回起诉以及更正和补充起诉（这是国外预审程序的普遍职能）。只是对符合《刑事诉讼法》第15条第2项至第6项规定的情形的，裁定终止审理或者决定不予受理。但这也主要是一种表面性的审查，毋需深入审查证据和事实。[3]其实，目前庭前审查并不是单纯的程序审查，而是将程序审查与实体审查结合的折中主义做法。起诉时移送的主要证据复印件，为法官庭前审查实体化提供了便利，因而，有人称之为“‘犹抱琵琶半遮面’的技术处理”。既然如此，我们应当在完善以法庭审判为中心的刑事审判制度的基础上，努力寻求适合我国国情并与国际接轨的新的庭前审查模式，以适应WTO规则对我国司法体制的要求，实现民主与科学的现代诉讼司法理念。

四、改革和完善我国庭前程序的构想

纵观当今世界两大法系，可以看出，在审判程序上，英美法系实行当事人主义，庭审采用对抗制，法官（包括陪审团）处于居中裁判的地位。作为一个消极的居中裁判者，法官在庭前一般很少受到一方证据、观点的不当影响，几乎从不对证据作任何庭前调查，甚至并不接触控方的卷宗。大陆法系则实行职权主义，庭审采用审问制。虽然没有庭前证据展示制度，但都规定了辩护人有权查阅控方的卷宗材料，从而了解控方证据，更好地准备辩护。这种阅卷制度与英美法系中的庭前证据展示制度，在保证辩方及时、充分了解控方证据，有效开展辩护活动方面有相同的功能。[4]

中国传统的刑事审判理念类同与大陆法系，甚至可以说，其对“职权探知”和“实体真实”的强调较之于大陆法系有过之而无不及。原因在于，中国把法院审判视为惩治犯罪的最后一个司法环节，是实现社会、政治稳定的工具和手段。对于法庭审判这一重要“阵地”，法官自然要完全掌握程序的控制权和主导权。通过庭前阅卷，法官可以对案件形成相当成熟的认识和看法，有时还草拟了判决书。即法官的庭前活动是秘密的、非正规的，但具有实质化的内容和中心化的地位。这必然导致了我国法庭审判活动的形式化和边缘化。正是由于认识到传统刑事审判所存在的问题，修订后的刑事诉讼法，对传统审判制度进行了较大的改革，确立了控辩对抗的格局，一定程度上出现了“当事人主义化”的趋势。当然，由于立法者尚未摆脱传统思维观念，新构建的刑事审判制度仍然保留了相当浓厚的讯问式审判的色彩。法官在开庭之前还可以阅读和了解相当广泛的证据材料，尽管其范围已被大大削减。因而，法官形成庭前预断的危险性并未消除，法庭审判的实质地位还未真正确立起来。[5]

理想的审判模式应当是在吸收、综合两大法系特点的基础上进行制度创新，如果能够对国外目前有效运行的庭前审查模式进行选择性借鉴，无疑是我国司法改革的捷径。鉴于此，我国可以考虑设置相对集中的庭前审查和准备程序，统一解决目前庭前审查及准备程序中存在的诸多问题。

1、建立预审法官制度，实现预审法官和庭审法官的主体分离。可以围绕两个要点进行改革：（1）就较为严重的犯罪案件，建立法院预审程序和预审法官制度，通过预审程序对案件作实质性审查，防止将缺乏事实根据和法理理由的案件诉诸审判，同时审查证据的可采性，裁决控辩双方的审判建议，为开庭审判创造条件；（2）庭审法官和预审法官相分离，不仅不能同为一人，而且禁止预审法官与庭审法官交换意见，必须保障庭审法官确实能排除预断。[6]

2、完善庭前审查程序，设立证据展示制度。在检察机关提起公诉以后，法院应当指定预审法官主持该案件的庭前审查及准备活动，并向被告人送达起诉书副本，告知被告人有权申请法官回避，有权聘请或者要求法院指定辩护人，有权对起诉书提出异议，有权要求控方展示证据，有权要求法院进行证据保全并对违法证据予以排除，等等。

预审法官应当要求控辩双方在法定期限内提出各自的案情陈述。控方陈述应当包括以下内容：控方将要证明的事实；控方将要求法官和陪审员从证据中得出的不利于被告人的结论；庭审中将要列举的证据；可能出庭的证人名单和顺序；是否要求辩方展示证据；是否适用简易程序，等等。辩方的陈述内容应当包括：将要提出的主要辩护理由；控辩双方存在分歧的主要问题；针对指控提出的证据不足、管辖错误等异议；证据展示的请求；保全和排除证据的申请；辩护方将要提出的主要证据；可能出庭的证人名单；是否实行适用简易程序的意见，等等。

预审法官在审查控辩双方提交的有关材料后，应当确定召开审前会议的时间，并通知控辩双方准时参加审前会议，集中解决法庭审判前应解决的诸项问题。

在审前会议中，控辩双方有权作进一步陈述。必要时，预审法官可以要求有关证人出庭作证，可以进行必要的庭外调查。在此基础上，预审法官应针对是否将案件交付审判；是否需要进一步展示证据；是否应当增加、排除某些证据，或者采取保全证据的措施；是否适用简易程序，以及法庭审判的日期、日程安排和证人出庭及出示物证方面的安排，等等。预审法官在庭前准备活动中作出的决定，具有约束力。法庭审判时，庭前准备程序中已经确定的事项，不得再次争议或任意变更。但在法庭审判时，如有新的情况并有法定根据的，审判法官可以对庭前裁决予以变更。[7]

在庭前程序中，证据展示尤为重要。因此，有必要专门研究建构我国的证据展示制度。此外，我国的刑事诉讼庭前程序中，还应设置证据保全机制和非法证据排除机制，对于证据保全的范围、方式和救济机制，以及排除非法证据的时间、启动程序、举证责任、保障措施等一系列问题通过立法加以规范，才能保证庭前程序日臻完善。

注 释：

[1] 参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。

[2] 参见左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。

[3] 参见同[1]第148、149页。

[4] 参见刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第233页。