工程法律风险范文
发布时间：2023-10-10 15:35:17
导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇工程法律风险范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！
篇1
（一）建筑行业特性带来的履约保函风险
建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。
1.提交履约保函义务不对等风险
我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。
2.不同种类履约保函风险
履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。
3.施工过程控制风险
履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。
（二）履约保函主体带来的风险
履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。
1.承包人履约保函业务生疏风险
承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。
2.发包人恶意索赔风险
发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。
3.担保人审查义务欠缺风险
担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。
4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险
建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。
（三）法律体系不健全带来的履约保函风险
目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。
1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》
招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。
2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）
该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。
二、建筑工程履约保函法律风险防范
（一）了解有关工程履约保函的法律规定
目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。 如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。
（二）慎重选择工程履约保函主体
保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。
（三）合同谈判中积极主张权利
根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。
（四）选择有利的工程履约保函条款
承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：
篇2
建筑业是我国国民经济的支柱性产业，在实施“走出去”的战略中，起着不可忽视的重大作用。国家为鼓励我国建筑企业“走出去”，制定了一系列法律政策，以为“走出去”的建筑企业提供法律政策支持和进行活动的“游戏规则”。
在国家法律政策的鼓励支持下，我国大部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，提高了国际竞争力和影响力，取得了显著的经济效果。商务部统计数据显示，截止2007年底，我国对外承包工程累计完成营业额2064亿美元，签订合同额3295亿美元。并且经营范围遍布各个行业，承包工程项目的规模越来越大，工程模式也越来越多样化。
但由于国际工程承包（俗称“海外工程”）本身具有极大的风险性，部分建筑企业在兴致勃勃“走出去”的同时，由于政治、法律、政策等风险的影响或自身经验不足，又垂头丧气地“走回来”了，并为此付出了沉重的代价。
本文拟从律师职业的角度出发，结合国家法律政策的相关规定和国际工程承包的行业惯例，简单谈谈国际工程承包中的法律风险及预防问题，以期抛砖引玉，供承包人参考。
二、国际工程承包常见法律风险种类
与国内工程承包相比，国际工程承包的显著特点之一是国际工程承包人都是国内比较有经验、有实力的大中型建筑企业、承包合同金额大（动辄上亿元）、承包工程受双重法律管辖（国内法和工程所在地国法），涉及到国际私法（准据法）的适用问题。因此，其涉及到的法律技术问题和法律风险也相应增多。简单总结一下，国际工程承包的法律风险主要包括但不限于以下方面：
1、主体不适格所导致承包行为无效的法律风险。
2、出借和借用资质（资格）、转包、违法分包的法律风险。
3、国际投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让
利等法律风险。
4、垫资施工的法律风险。
5、工程质量法律风险。
篇3
建筑工程有其自身的特点，工程施工量大、时间周期长、成本投入高，同时还受到客观环境的影响。所以对于建筑工程中可能涉及的法律风险，发包人和承包人都应给予高度重视，这是促进建筑市场健康有序发展的需求所在。
一、建筑工程中法律风险防范的重要性
建筑工程中的法律风险防范具有重要意义，发包人和承包人应充分重视。
第一，法律风险防范是维护当事人合法权益的保障。作为建筑工程，因其工程规模、施工周期、成本投入等方面的特点，所以工程施工过程中无论是发包人还是承包人，甚至实际施工人，都在承担风险，只不过不同利益主体所处的位置不同，关注的焦点也有所区别。例如，发包人对建筑工程工期、质量的关注，承包人对施工成本和企业收益的关注，实际施工人对有效获得工程款的关注等等。这些关注焦点恰恰是法律风险存在的领域，一旦发生法律风险，必然会牵涉其中一方的权益损失。对法律风险的事前预防较事后处理更具主动性，因为风险可以通过有效的防范而尽量化解。
第二，法律风险防范是减少法律纠纷、节省诉讼成本的保障。在以往的工作中，律师事务所受理建筑工程的法律纠纷案很多。法律纠纷必然会产生相应的诉讼成本，纠纷越复杂，并可能延误工程如期投入使用，这并不是当事人所期望的。法律风险防范要求当事人应尽可能将风险情况考虑周全，做好建筑工程全过程的相关材料积累，即使需要应对未来发生的法律纠纷，也能掌握更多的主动权，节省各项成本。
第三，法律风险防范是维护工程质量的保障。我国新时期建设的各项建筑工程，都是为投入运营后发挥服务效能，确保工程质量是法律风险防范的最终目标。很多法律纠纷案都与工程质量有着紧密的关联，防范法律风险，就是要以严格的质量控制为前提，从而使诉讼过程有理有据。
二、建筑工程中法律风险防范的主要领域
建筑工程中的法律风险防范主要涉及以下领域：
第一，合作欺诈风险。建筑工程发包人与承包人建立合作关系是以合同为依据，合同本身是否存在欺诈风险是承包人首先应关注的问题，而不是发包人在洽谈中的口头承诺收入。我国《建筑法》第二章第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。发包工程是否获得许可是防范欺诈的首要环节。除具备施工许可外，承包人还应对发包人的专业施工设计图纸、资信情况、资金是否到位具有清晰了解。合作欺诈除主观上的恶意欺诈外，实际因建筑工程资金落实缓慢，发包人也可能在合同中对工程付款问题简单处理，承包人应在确立合作时对发包人的付款能力深入调研，如有问题必须慎重决定是否承接此工程。
第二，合同约定风险。发包人和承包人在确定双方具备建筑工程发包和承包资质后，订立合同条款时也存在着法律风险。我国《建筑法》第三章第十九条规定“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”在公开招标中，将有多家施工单位同时竞标，即使是直接发包，由于承包人处于承接工程的位置，发包人的优势地位更加明显。所以发包人有可能将其优势地位延伸到合同条款的约定，如对重要条款模糊处理，增加承包人风险；工程的预付款比例过低，且工程竣工决算后的支付期限不明；合同对发包人的延时、违约等责任问题简单处理；缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款等。承包人在与发包人确立合同条款时，应尽可能使用国家统一制定的合同范本，或是参照范本逐一对照发包人拟定的合同条款，对免责条款、苛刻条款甚至是不合理条款必须审慎对待，绝不能盲目接受。而发包人也应在合同中注意维护自身的合法权益，对承包人的原材料使用、工程工期、质量技术指标等明确规定，严格控制质量。
第三，非法转包风险。我国《建筑法》对承包人资质、非法转包问题等做出了详细规定，但市场经济条件下仍然存在非法转包、“挂靠”的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是实际施工人的法律概念及请求权的法律基础等还不明确，实际处理此类法律纠纷案时，在确定合同无效的前提下，如果实际施工人没有实现建筑工程既定的质量要求，则无法追回工程款；如果工程质量验收合格，发包人只对实际施工人承担欠付工程价款的责任。
第四，工程索赔风险。发包人和承包人都有可能就内容合同提出所索赔要求，这主要涉及工程款结算、工程质量问题等。任何一方在提出诉讼请求时，必须具备有法律效力的证据，例如招标文件及设计图纸，工程变更的指令和图纸、签证，工程节点记录与会议纪要，不可抗力造成工期延误的依据，工程拨款记录，工程验收报告及各项技术鉴定报告等都不能缺少。而且当事人要重视诉讼的法律时效，在法定期间提讼。
三、建筑工程中法律风险防范带来的思考
上述法律风险的发生也给建筑工程各方利益主体带来风险防范的经验教训：
第一，加强合同签订前的沟通和调研。虽然上述法律风险存在于建筑工程的不同阶段、不同领域，但从根本上说，合同签订前仍然是抑制法律风险的重要起点。承包人与发包人的深入沟通，就即将签订的合同展开细致洽谈，双方就资质、信用的深入调研，都能直接降低法律风险。特别是基于施工企业作为承包人经常面临的被动地位，企业完全可以在签订合同前咨询法律顾问，由专业律师提供施工管理的指导，了解法律风险防范的要领，这种事前成本投入远小于法律风险发生后的诉讼成本。
第二，认真分析建筑工程合同的条款内容。工程合同是施工执行的法律依据，是法律风险发生后的重要诉讼依据，所以发包人和承包人都应当就合同条款防范风险。而且发包人和承包人往往分别处于优势和弱势地位，承包人希望获得业务，容易对合同条款做出让步，忽视其中的不合理约定。因此，当事人需要在专业法律顾问的指导下，逐条分析合同中的内容，及时发现法律漏洞，避免权责利的不平衡约定。
第三，以建筑工程质量为法律风险防范的核心。建筑工程质量直接关系到投入运营后的使用安全和使用周期，是维护业主人身和财产安全的前提。无论是工程发包人还是承包人，甚至包括实际施工人，都必须以工程质量保证为核心，保持高度负责的态度，这样才能在法律风险发生时占据主动权。从以往经验来看，很多法律纠纷最后还是要回归到工程质量。
总结
建筑工程中法律风险的防范有助于营造和谐的施工管理秩序，确保工程如期完成，并提交给业主满意的质量答卷。随着工程发包人和承包人法律意识的提升，以及防范举措的科学应用，建筑工程的法律风险将会得到更有效规避。
参考文献
篇4
伴随中国社会主义市场经济的快速发展，建筑施工公司也迎来了史无前例的蓬勃发展契机，但与此同时，更多各种类型的建筑工程及施工合同的法律风险也不断涌现。建设施工合同纠纷案是司法实务中经常出现的案例类型，合同内容专业性较强、签订程序繁琐，因此如果要成功地避免建设施工合同的经营风险，除了需要掌握扎实的法律专业理论知识外，更要有丰富的实践经验。在现实中，因为有关法规和监督体系还不完善，再加上施工人员风险防范意识欠缺，在约定和履行的过程中经常出现不规范、不严格的行为，由此造成合同纠纷时有发生，从而导致了项目的施工进度和创效水平都遭受了很大负面影响［2］。所以，一个规范而合格的建筑工程契约的制定既能够保护契约中各方主体的权益，又能够保证建筑市场秩序。
一、建设工程合同现状以及风险预警的措施必要性
（一）建设工程合同现状
目前而言，我国建设工程项目合同管理相关研究还并未形成完整的有效体系，尤其是对于合同风险管理方面，研究成果还未成型，研究程度存在欠缺。接触了国外先进的合同管理理论，积累了大量建设项目合同管理的实践经验后，我国建设项目合同管理理念也在逐步成长，近年来随着建筑行业达到新的高度，我国建筑企业对建设工程合同研究已经有一定的成果形成。
（二）建设工程合同风险预警的重要性
正确理解与认识建筑工程合同风险防范对于建筑工程施工公司而言，无疑有着事关公司整体建设发展的重要性。了解并认识建设工程合同风险规范的重要意义，要从风险避免、降低工程纠纷、提高生产效率三方面来进行。1．能够合理规避工程经营风险。现在不少公司片面地强调盈利和挣快钱，却忽略了对建设工程合同的管理，这样就会给公司和企业管理埋下了很多隐患，完全将公司和企业的生存发展寄托于运气和人情之上［3］。反观那些发展非常好的公司和企业，往往能够得到完全相反的结论，也就是如果这些公司和企业都重视履约管理，在基本上都可以从合约拟制层面将经营风险减至最低限度，从而使公司或企业都可以全身心地投入发展。2．可以合理减轻经营纠纷。因为不管何种类型的企业，除了非营利性质的企业以外，其余企业的经营目的都是为获取更大的经营利润。不管哪个公司和企业，倘若成天都被无穷无尽的官司所纠缠，可想而知它哪能专心致志地投资建设，进而直接影响公司和企业的盈利目标。所以，从这种角度上来讲，公司和员工必须要尽可能多地防止卷入各种官司纠缠之中，确保公司可以集中精力于发展公共事业［4］。3．可以合理提高效率。如合理做好建设项目施工合同风险预警，就可以防止公司和企业被卷入更多的工程合同纠纷中，则公司和企业就可以将更多人员、物资和钱财参与到项目管理施工流程中，进而大大地提高效率。做好建设工程合同风险预警，就可以在工程合同纠纷发生后，及时完结争议。
二、导致建筑工程合同法律风险形成的因素
（一）相关法律的不完善性
建设工程合同法律风险的产生的直接因素是：由于建设工程所依据的相关法律法规不够完善，所制定的法律规定也不够严格。所以立足法律本身，一定要有相应的严谨性，而因为建设工程本身的特殊性和复杂的特殊性，就更要求国家立法部门给予保护。我国建筑行业中适用的《民法典》和《建筑法》及其有关领域的法律条文，均规定了施工各方主体在履行工程施工约定内容的同时，还应当遵守平等互利、合理平等的基本原则。
（二）建筑工程市场监管力度不够
因为有关立法的不完善，也更突出了建筑工程市场监管的必要性，监管部门可以起到二次保护的效果。例如加强如下方面的监管：检查施工双方在招标、投标的流程中，是否出现假资招标、挂靠招投标等一系列的违规操作；检查施工双方在订立和签订合同的流程中，如何对每一项进度都做出有力的监督与考核；在严格规范了工程施工方案的同时，是否对实际建筑状况作出了提前的勘察与监测［5］。
（三）合同管理制度的不健全性
建筑公司缺乏完善的管理体系，如何为公司本身创造效益，在当前依法治国的大环境下，大家也都在逐渐学会运用法治精神来保护自己的合法权益。而建筑公司当然也意识到了合同管理的必要性，虽然他们也是在逐渐探索，但仍然没有形成完善的制度规模，不过正是因为在建筑行业的施工周期长、专业需求高、涉及面宽，这也就在建筑施工的过程中增加了合同管理工作的难度，从而造成了合同管理工作不规范、制度规定不清晰、实施力度不够，从而使合同管理工作的法律风险就被逐渐加大，妨碍了建筑行业的良性发展。
（四）承建双方风险防范意识不足
建筑施工是一个周期长、投入资金大、对专业性要求高的工作。而建筑施工契约的各方当事人即为发包方与承接方，建筑施工各方都必须是相互平等的民事责任市场主体，他们都应当在订立合同前以及遵守合同的整个过程中，加强风险准备意识。现阶段，承接建筑工程的其他主体人很多都是有工作经历的农民工，但是没有契约意识和法律意识［6］。在签约以前，对建筑施工起草协议中的有关专业用词和语言产生了误读，从而只是依据之前的工作经历对号入座，没有预见其中风险；在签约的整个过程中，也不能通过更积极的方式或方法来应对法律经营风险，这将在极大程度上导致自己的合法权益遭受损失。
三、建筑工程合同法律风险防范对策
（一）建立健全建设工程法律规范体系
就目前来说，我国在建设工程相关的法律规范体系中仍然存在一定的滞后性，具体来说例如：建造工程中出现的一些问题，在相关法律中无法找出明确的法律条文可以进行处理。随着我国经济的不断快速发展，我国建筑市场也得到了前所未有的发展机遇，然而出现工程内部承包的现象在施工企业的管理模式中也是越来越多，但是就此而言法律对内部承包的定性却无具体条款可以查找［7］。通常我们所说的工程内部承包它区别于非法挂靠以及转包，但是通常来说这三者的认定标准，又存在着较多的模糊之处，我们通常说的工程内部承包它是合法有效的，但是如果是挂靠和转包的话，又是法律所禁止、不允许的。故此，在今后的相关立法工作中，应积极对建筑企业的内部承包经营进行相应法律规定的完善，尽可能地修缮法律的遗缺之处。只有建立健全的法律规范体系，才能真正意义做到有效处理建设工程施工合同的法律纠纷中的司法认定问题，并尽可能地从宏观的角度规避建设工程施工合同中带来的法律风险。
（二）完善法律制度
为了避免因建筑合同各方而可能产生的法律风险，必须有健全、明确的法规机制为基础。以法律规定为指导，明晰各方主体在合同订立和执行过程中的权利义务，并确定在发生合同纠纷时的解决依据，则可以有效防止矛盾纠纷的发生，从而避免了各类合同的法律风险，从而使得建筑工程能够更加顺畅地实施和开展［8］。而为了健全立法规定，就必须规范在施工领域的有关规定，使当事人主体的权利义务更加明晰，以便于在法律根源上指导当事人主体按照法律规范来订立合同，从而有效地防止可能发生的各类法律纠纷，从而推动建筑工程的顺畅进行。
（三）优化合同管理
对于所有参加建设项目的市场主体人而言，建立了完善的合作管理制度，通过合约管理的有序进行，就可以避免可能会发生的合作风险，并以此维护他们的利益。建筑工程合同监理是公司主管的重要部分，通过内部管理制度的优化，安排其对施工中的具体情况进行全面而仔细的审核，对约定的合作条件进行全面的审核，以保证合同条款内容清晰、具体，并保证条款内容不违反法律法规的规定，不违反诚实信用原则，不违反公平公正的理念要求等。在合同制定阶段，各方需要积极广泛地交流，对约定有关的各方面内容进行商讨，反映于合同条款中，同时各方也要主动地对约定内容加以补充调整，这对协议最后的建立和完成有重要意义。在合同执行阶段，要针对对方按照协议执行的情况进行即时跟踪，以防止因对方未能履行义务，而造成己方的权益损害。在合同结束阶段，要对双方协议结束后的善后事宜及时处理，以避免导致公司经营成本的增加。
（四）强化外部监管
要防范施工合同中的法规风险，不但要有法规制定为基础，还要有健全的履约管理工作制度为保证，同时也必须有政府主管部门强大的监督力量，对参加施工的各个市场主体形成有效监督与制约，以促进整个建筑行业实现规范、健康、有序地运行。而工程建设在进行的过程中，各个行政执法市场主体都必须要积极履行法治职责，对参加项目的各个市场主体实施监督监管，以保障各自市场主体都按照国家法律的规范来完成合同，并明确双方责任和义务；同时，借助地方政府机构的有效监管，也可以指导各市场主体依法开展施工建筑活动。例如，要加强对施工单位的市场准入标准，从根源上对施工单位的资格、诚信等方面加以严格把控，保证参与建设项目的单位有一定诚信并达到了资质条件，是可以顺畅地按照合作协议规定执行服务的。要严格把控项目建设过程中的考评工作，并通过考核的方法对参加工程建设的各方主体构成监督机制，为协议更顺畅地履行、为项目建设顺利地进行提供保证。
（五）提升防范意识
要有对风险预防的意识和主动性。在法治时代，建筑工程领域的参与主体都已经加强了法制观念和对风险预防的意识，但仍有遗漏与不足。有些行业或者应用领域内的“惯例”依然沿用，过分相信对手、仅有口头承诺，没有以“白纸黑字”的约定内容方式也常有出现，难免造成双方在约定落实的最后阶段发生矛盾争议，也会造成己方权益损失［9］。所以，政府为了防止在工程合作领域的法律风险，要求有关主体加强风险防范意识，提高司法意识，并为做好合作方方面面的工作共同努力，从根源上防止双方进入合同风险状态。
篇5
本文着眼于建设工程设计全生命周期，分别从设计合同签订前期(风险防范权重占25%)、合同签订(风险防控权重占50%)和合同履行(风险防控权重占25%)三个阶段论述设计法律风险点，并提出各阶段建设工程设计法律风险防控措施。
2设计合同签订前期风险预控
2.1发包人主体资格风险预控
因发包人不具备主体资格，导致设计合同无效，会给设计人带来损失。为防范此风险，设计人应认真审查发包人的主体资格，一方而调研发包人的资信情况，包括到工商局打印发包人的《企业信用报告》，通过互联网检索及请咨询公司调研发包人的信用情况，以确认其合同履约能力;另一方而，检查设计合同是否加盖发包人单位公章及其法定代表人或被授权人(需要授权书)签字。
2.2设计人主体资格风险预控
因设计不具有符合承接项目的资质，导致设计合同无效，会给发包人和合理分包的主设计带来损失。为防范此风险，发包人和合理分包的主设计应认真审查设计的资质证书，包括设计人是否具备建筑设计资质、设计资质范围和设计等级是否符合承揽项目要求，具体设计员的资格证书是否符合要求。
2.3设计合规风险预控
设计项目合法性、合规性和可操作性不足也会给设计人带来损失。为防范此风险，设计人应认真审查项目的合法性、合规性。包括调研项目立项审批情况(发包人是否取得相应的行政许可等)、项目实际情况、项目用地性质、规划设计要点;审查发包方式是否合法合规 (依法应招标委托或直接委托)。
2.4项目设计投标风险预控
2.4.1招标信息正确性和响应风险预控
招标信息风险:因设计人获取设计招标信息不准确，导致投标文件不符合要求而失去中标机会。为防范此风险，设计投标人应通过正规渠道取得招标信息并准确解读。按照法律规定和招标投标惯例，招标人在发出设计招标公告和招标文件后，应按照招标文件的规定，安排时间召开标前会议，解答和澄清投标人提出的疑问，或者设计投标人在规定时间内将疑问以书而形式寄给招标人，招标人汇集并研究后，作出统一的书而解答和澄清，并将解释、答复和澄清的书而文件送至所有购买招标文件的投标人。如果此解释、答复和澄清与原招标文件冲突或不一致，应以此解释、答复和澄清为准。
投标文件响应风险:因设计人的投标文件和标价未按原招标文件编制或不响应招标文件的实质性要求和条件，导致设计失去中标机会。为防范此风险，设计投标人应仔细研究招标文件，准确把握其中实质性要求和条件，认真制作投标文件，审查标书是否完整，主要内容是否符合要求。
2.4.2设计投标合作风险预控
联合体投标人资格风险:因联合体中的任何一方不具有承担招标项目的相应行为能力和资格条件，导致标书被宣布无效或合同被确认无效。为防范此风险，设计投标人在组成联合体前，应认真审查和筛选合作伙伴，着重审查合作方承担招标项目的相应行为能力。国家有相关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，其设计资质等级按照就低不就高的原则确定。
共同投标协议签订风险:因联合体未按照规定的时间签订并报送共同投标协议，或共同投标协议约定的权利、义务不明确导致联合体的投标被宣布废标或者无效，联合体成员间就共同投标事务发生争议和纠纷。为防范此风险，联合体各方应签订详细具体的共同投标协议，协议应遵循相关法律规定，应明确约定共同投标的职责分工和有关权利、义务、责任，也可约定某一联合体成员具体负责共同投标合伙事务的执行。联合体应将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
中标后联合体各方与招标人签署合同风险:因联合体不具有独立的法律人格，以联合体名义与招标人签订的设计合同无效，设计人不能依法承接项目。为防范此风险，联合体中标的，必须由联合体各方共同与招标人签署合同，合同的履行应由联合体各方对招标人承担连带责任。各方若对招标人承担责任后，有权在联合体内部就超过自己份额部分的责任，按照共同投标协议的约定向其他联合体成员追偿。
2.4.3设计投标人中途退出竞标的法律风险预控
设计投标人在投标文件的有效期限内撤销投标，导致缴纳的投标保证金被没收;若因此给招标人造成的信赖利益损失大于投标保证金，招标人还有权要求投标人赔偿。因投标在法律上是一种要约，在投标截止时间之后，投标作为要约已经生效，在投标有效期内，该要约对投标人具有法律约束力。为防范此风险，投标人如决定撤回投标，必须在投标截止时间之前进行，即必须在要约生效之前。
3设计合同签订风险预控
3.1工程设计范围与内容约定不明确的风险预控
因工程设计范围与内容约定不明确、不具体，导致合同履行过程中产生争议，给设计人带来损失。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)项目名称、建设规模、用地性质、建筑功能等。2)工程设计范围与内容:民用建设工程设计范围包括建筑红线内的建筑、结构、给排水、暖通空调、电气、总图专业的设计，而涉及的玻璃幕墙、精装修、智能化、声学、舞台机械、舞台灯光、煤气、泛光立而照明、景观等专项设计，娱乐工艺、厨房工艺设计等特殊工艺设计，均需双方另议。3)设计阶段:方案设计、初步设计、施工图设计等阶段。4)发包人将同一项目委托多个设计人的，应明确各设计人的设计范围与内容之间的界限划分和接口。设计合同范本最好采用住建部制定的《建筑工程设计合同》。
3.2设计依据和提供依据责任约定不明确的风险预控
因设计依据不全而、不准确，或提供依据的责任不明确，给合同双方造成利益损害并带来民事、行政法律责任。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:l)设计依据的名称、版本、内容要求、份数。2)提供设计依据的责任人及相应责任。发包人应提供项目有关批文、设计基础资料并保证其合法性、完整性、正确性及有效性，如发包人要求设计人提供上述设计依据，则应明确约定相应费用。设计应提供工程适用的工程建设标准、规范;如果工程要求采用国外标准、规范，则应由发包人负责提供资料原文和中文译本。此外，设计人应避免发包人将提供设计依据的责任或提供不准确、不完善的设计依据的责任与风险转移给设计。3)发包人提供设计依据的时限。对于部分不能及时提供的资料，应书而明确设计依据的条件如发生变化的责任及费用的承担，同时根据各地对非法设计的认定条件，明确部分资料发包人最迟提供时间，否则有可能而临非法设计(包括不出具正式文件、不提供后期服务、不提供咨询等)处罚。
3.3设计周期约定不明确或不合理的风险预控
因设计周期约定不明确或不合理，导致合同履行过程中产生争议。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)设计周期应为相对周期，在发包人所提供的设计资料及批文等能满足设计人进行各阶段设计的前提下，开始计算各阶段的设计周期，且不包括设计人提交阶段性设计成果后，发包人审核与反馈意见的时间以及相关部门的审批时间以及法定假期，避免约定提交设计成果的固定日期。2)约定合理的设计周期，并明确如发包人要求提前提交设计成果，需另行支付额外费用。
3.4工程设计质量要求约定不明确的风险预控
因工程设计质量要求约定不明确，导致合同履行过程中产生设计质量问题。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:设计文件质量应符合国家相关法律、法规、规章的规定;符合质量、安全、节能、环保等工程建设强制性标准;符合设计任务书或合同中明确约定的所需功能和使用要求。工程设计服务质量要求应符合本专业服务标准规定和工程设计的标准和准则的规定。设计合同签订时，应避免约定设计人服务应达到最高标准要求或工程设计应获得某设计奖项。
3.5工程设计成果与交付约定不明确的风险预控
因工程设计成果与交付约定不明确，导致设计人承担违约责任。为防范此风险，合同签订时，应明确约定以下内容:设计成果的具体内容、深度(满足《建筑工程设计文件编制深度规定》)、设计成果形式、提交时间(应以上一阶段成果批准或同意后的一定期限为准)、地点、接收人。成果交付时应办理书而交接手续。
3.6工程设计现场服务约定不明确的风险预控
因工程设计现场服务约定不明确，导致工程质量问题或设计利益受损。为防范此风险，设计合同签订时，应明确设计人现场服务的内容(解决施工中设计相关的技术问题、定期参加重要的工程例会、解答业主咨询的技术问题和协助业主办理与设计相关报批手续)，现场服务设计员的资格、数量、服务时间与方式、费用 (外地工程要限定含在设计费内的出差次数、天数和人数)等。
3.7工程设计费数额与支付方式约定不明确的风险预控
因工程设计费相关内容约定不明确，直接导致设计人经济利益受损。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)工程设计费是固定价或可调价。如果是固定价，应明确是固定总价，还是固定单价;如果是可调价，应明确调整标准、方式、程序等。设计费未包干的应约定为估算设计费。设计费包含设计人员赴现场的旅差费标准、额度，超出约定标准、额度部分由发包人另行支付，不含长期驻现场的设计工地代表服务费。2)工程设计价款的支付进度、支付方式、各次付费百分比及时间节点，支付条件应合理。如第一笔支付款项约定为定金，定金的支付比例不得超过合同总价款的20 %，并明确合同履行后，定金才能抵作设计费;若发包人中途擅自终止合同，设计人除不退还定金外，发包人还应据实结算此外，各阶段设计费支付应约定为可控日期，避免约定审批通过后等支付条件;尾款原则上不超过合同总价款的巧%，且尽可能分解支付，最后一笔设计费应在竣工验收阶段收取，避免拖延到工程质量保修期结束。
3.8设计变更与索赔约定不明确的风险预控
因工程设计变更与索赔的标准、方法与程序约定不明确导致纠纷。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)发包人进行工程设计变更，应以书而形式通知设计。2)工程设计变更的依据和条件。3)设计变更产生的修改费用，通过洽商能解决的设计小修改，不再另行收费，但若发包人要求建筑功能性修改或同一处修改两次及以上，则经双方协商，设计人另行收取修改设计费。4)设计变更索赔标准、方法与程序。
3.9设计分包未约定或约定不明确的风险预控
因工程设计分包约定不明确，导致设计人非法分包而产生纠纷。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)设计人不得将项目全部设计工作分包;2)设计人不得将建设工程主体部分的设计工作分包;3)设计进行工程设计分包须经发包人书而同意;4)工程设计的分包单位应具备相应资质、类似业绩;5)设计人应对分包设计成果的质量和进度负责，并由设计人向发包人提交分包设计成果;6)分包单位不得将其承包的设计业务再分包;7)设计人应就分包设计工作与分包单位向发包人承担连带责任;8)分包设计费的支付应当与发包人支付的相应工程设计费相协调;9)发包人要求指定分包单位的，应符合上述约定要求。
4设计合同履行风险预控
4.1设计依据欠缺风险预控
因设计依据提供不及时、不完整、不准确，导致设计周期拖后而产生纠纷。为防范此风险，发包人应严格按照设计合同约定的文件名称、份数、内容要求和提交时间提供设计依据。设计人向发包人收取重要设计依据，包括:设计任务书、地形图、建筑红线图钉桩图及电子文件、当地部门控制性规划要求、项目所在地市政条件、发包人确认并已经当地政府部门批准的文件、场地工程勘察报告以及能源供应、交通运输、使用要求等资料，发包人及当地政府部门对方案设计和初步设计的审查意见等，移交资料时双方应办理签字或盖章手续。
4.2工程设计进度风险预控
因设计迟延交付设计文件，导致设计人违约而产生纠纷。为防范此风险，设计人应保证人力、物力，严格按照设计合同约定时间、内容、质量，提交设计文件;在进行联合体设计或设计分包时，应采取针对性措施防范设计进度风险。
4.3设计程序性文件欠缺风险预控
因设计过程重要文件欠缺导致设计程序不合规，引起合同双方纠纷，设计人无法主张合法权利。为防范此风险，设计应收集好签字文件，包括:项目立项报告和审批文件、设计任务书、方案图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、方案专家评审会意见(会议纪要写明同意该方案通过)、当地规划局的规划意见书、发包人签字的《方案设计确认单》(须对方案认同并同意进入下一阶段设计)、扩初图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、扩初专家咨询意见书、发包人签字的《初步设计确认单》(须对扩初认同并同意进入下一阶段设计)、规划条件通知书、施工图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、桩基招标图和桩基施工图签收单(由发包人负责人签字或盖章签收)、审图机构的施工图审查合格文件、建委备案书，签订补充设计合同以明确补充的权利和义务，来往函件、会议纪要等。过程文件须签发、签收、存档。
4.4质量风险预控
4.4.1设计法定责任风险预控
因设计未尽法定责任导致设计质量问题，设计方承担民事、刑事责任，并受到处罚。为防范此风险，设计人应依据勘察文件和其他基础性技术文件，严格按照有关法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定进行设计。要健全质量保证体系，加强全生命周期的设计质量控制，建立完善的设计文件绘制、校对和审核制度;明确各专业责任人，并建立设计保险制度。
4.4.2施工图交底不清风险预控
篇6
（海安县房地产交易所 江苏南通 226600）
[摘要]随着我国房地产业的迅速发展，以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的重要方式，在建工程抵押占银行开发贷款的比重也逐步增加。针对在建工程抵押中存在的事实纠纷和法律风险，建议对其进行严格审查，并对在建工程实施动态管理。
【关键词】在建工程 期待权 抵押
一、 在建工程抵押的概念和条件
而广义的在建工程是一种在法律上未完成的状态，除包括狭义的在建工程外，还包括各项工程均已完工并达到竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书的情形。
物权法出台之前，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院颁布的《担保法司法解释》曾对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。根据以上规定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式。在建工程抵押需要具备以下条件：
1、在建工程抵押的前提条件是建设项目的合法性。用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。另外在建工程应达到一定的工程进度才能抵押，一般要求完成工程建设投资总额的25%以上。
2、在建工程抵押的目的是取得继续建造工程资金。虽然物权法对在建工程的抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中在建工程不适宜为其他性质的债权担保，否则极易出现工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。
3、 在建工程抵押当事人应订立书面的在建工程抵押合同，并办理抵押登记。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的条款外，还应说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况，并提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件，办理抵押登记时应遵循房地不可分原则。
二、在建工程抵押的主要法律风险及防范措施
1、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范
2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。
由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。
2、消费者购买优于工程款和在建工程抵押权
2002年6月20日的《批复》中“第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
篇7
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）15-0272-03
前言
随着全球金融危机的蔓延，国际经济形势进一步衰退，国内经济形势也受到不同程度的影响。石油、石化管道建设工程中，虽然重视项目工程风险管理，但在政治、经济、自然、社会等诸多风险中，法律风险最易被忽视。
长输管道工程作为石油、石化系统建设中不可或缺的一个部分，本文对长输管道工程施工中存在的诸多法律风险进行了识别，认为当下面临着四大风险，即资金风险、安全风险、分包风险和索赔风险。如何防范四大法律风险发生，以下逐一阐述笔者的认识和防范措施。
一、资金风险
资金风险主要是指施工企业因带资、垫资施工而形成的财务风险。施工企业为了争取签约承揽长输管道工程，不得不垫付动辄百万、千万计的资金，而背上了沉重的财务负担。更为严重的是，带资、垫资施工会给企业造成巨大而复杂的风险群，如为垫资而融资的风险；发包人财务状况恶化，有意或无意拖欠工程价款的风险；产业调整、市场变化的带来的风险；垫资过多无力后续施工的违约风险；垫资造成资金困难而不得不采取违规行为的风险等等。
1.带资、垫资条款的有效性问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第6条确定的垫资施工有效原则，标志着行政干预建筑市场带资施工时代的结束。这是市场经济发展和与国际接轨的需要。就国内而言，既然市场有需，法不禁止，就应当认定有效，国家应积极完善相关法律制度，消除其负面效应，以免给当事人和社会公共秩序、经济秩序带来不良影响；就国际而言，带资、垫资施工是建筑行业的国际惯例，例如，国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项，而FIDIC《施工合同条件》（1999）对由承包商融资垫付工程款工程，在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。这样，基于市场经济的发展和立法观念的改变，带资、垫资行为最终得到了法律的确认和保护。
2.防范与管理措施。根据《解释》第6条规定及其立法精神，承包人与发包人达成了带资、垫资条款，就应按照条款约定履行垫资义务；否则就构成违约，应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护，承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下，要求发包人给予支付进度款。
这就要求施工单位在投标时充分研究招标文件，会同相关部门对技术、财务和管理进行可行性分析，充分考虑到自身垫资能力、范围和垫资后收益问题；同时也应对业主的资信，特别是首度合作者进行严格的资信调查，要周密考虑中标后业主能否在承包人履行垫资条款义务后，拨付后期资金，最好在合同中约定业主支付工程款的保证；在施工过程中加强合同控制和签证管理工作，深化中间结算，盯死竣工决算，及时催讨垫付款，若业主不按约拨付或不能按约拨付，应当启动相应的法律救济渠道；施工企业可进行软垫资，将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程，拒绝直接向业主支付一定数量货币的硬垫资。
二、安全风险
基于建筑业和建筑产品自身特点，一旦发生安全事故，造成的生命财产损失极为严重。施工企业的安全风险主要有两个来源，一是自然因素，即自然灾害和意外事故，二是人为因素，即设计和施工中结构自身问题。
长输管道工程与其他类型工程相比有着其特有的安全风险。比如川气东送川东北联络线项目，此工程位于四川的山区，石方量大，陡崖陡坎较多，路况较差，给工程施工带来了不小的安全风险。首先运布管环节中，由于单根管材长度12m，自重5～9t，如何选择适宜的运输工具就存在安全风险；再者路况较差也给运输途中带来安全风险；其次爆破作业，由于石方量大，不得不选择爆破作业，整个爆破作业施工全过程都存在着安全风险；最后就是特殊地段、特殊工种的施工过程中存在着安全风险。要求在这些地段施工中安装作业人员、施工机械操作人员，既要注意自身安全，特别在陡崖陡坎、大型河流开挖穿越处，还要注意其周围情况，防止发生安全事故。
当安全风险发生后，应利用法律武器挽回损失、维护权益。这也是不得不思考的重要问题。
1.基于民事法律的风险防范管理。《民法通则》第123条、第125条分别规定了高度危险致人损害和地面施工致人损害的民事赔偿责任。建筑安装工程施工中，发生高危作业致人损害的，施工企业可以受害人故意主张免责，而地面施工致人损害的，施工企业可以自己已尽到法定警示义务，主观无过错主张免责。但要注意，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。施工企业应当积极搜集保全对己方有利的证据。
2.最佳防范手段：工程项目保险。施工单位虽可以利用民事法律的免责条款来维护自身权利，但诉讼迟延和诉讼费高昂是施工单位难以承受。此时，工程项目保险是最佳的风险防范手段。
工程保险是针对工程项目在建设过程中可能出现的因自然灾害和意外事故而造成的物质损失和依法应对第三者的人身伤亡和财产损失承担的经济赔偿责任提供保障的一种综合性险种。中国保险公司工程险条款和国际上通用条款基本上是一致的，险种主要有以下几类：（1）建筑工程一切险，承保从建筑材料、设备、构件等标的物运到工地开始到建筑工程完工验收时止的整个建筑过程中因自然灾害、意外事故、人为事故造成的损失及发生损失后清理现场支付的费用；（2）安装工程一切险，承保各类工厂、矿山的机器设备、原材料等从标的物运到工地到安装、试车验收完毕时止的整个安装过程中因意外事故和自然灾害造成的一切损失；（3）第三者责任险，为一种附加险，其责任范围为，保险期间因发生意外事故对工地及邻近地点的第三者所造成的人生伤亡和财产损失，依法应由被保险人负责的和被保险人因此而支付的诉讼费用，以及事先经由保险公司书面同意的其他费用；（4）特种危险赔偿，是工程险种保单列明的地震、洪水等特种危险所造成的各种物质损失的赔偿。这种赔偿的金额是在投保时约定一个总限额，不论发生一次或者多次，赔偿均不能超过这个限额。总限额定为多少，应根据工程具体情况决定。
3.工程项目保险应注意的问题。（1）工程保险的除外责任，对因战争等社会事件、错误设计、全部停工或部分停工引起的损失不负赔偿责任，施工单位欲挽回上述原因造成的损失，需加强签证管理、做实索赔工作；（2）工程险的免赔额问题，损失资金如果在免赔额内，保险人不予赔偿，如果超过规定的免赔额，则在扣除免赔额后赔偿。免赔额的高低应根据工程具体情况协商确定，目前中国建筑工程一切险承包项目和安装工程一切险安装项目的免赔额一般为保险金额的0.5‰～2‰。
三、分包风险
随着施工企业发展步伐的逐渐加快，在工程建设过程中，往往因为人员不足或工期太紧等问题，需要将承包工程的一部分或几部分分包给其他单位施工，于是违法分包现象也日渐突出。违法分包不仅扰乱了建筑市场秩序，损害建设单位、承包人、分包人的合法权益，还可能会造成工程重大责任事故，给国家、社会、企业与劳动者造成重大财产及人身损失，因此增强工程分包管理意义重大。
（一）工程分包的定义与违法分包的界定条件
工程分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或者几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。
合法分包应同时具备以下五个条件：（1）除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位自行完成；（2）施工总承包的建设工程主体结构施工必须由总承包单位自行完成；（3）分包人必须具有与分包项目所相应的资质等级；（4）分包人不得将所分包的项目再分包；（5）分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人，向发包人承担连带责任。如不符合以上五个条件就可认定为违法分包。
基于以上五个条件，并结合建设工程主体结构的重要性，我认为界定违法分包的前提条件有两个：首先，审查分包单位是否具有相应的施工资质，如果分包单位无相应的施工资质，则无论总包单位是否完全尽到总承包项目管理义务，均应认定为违法分包；其次，如果分包单位具有资质，则审查总包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度，如未能完全涵盖，即认定为违法分包。
（二）分包风险的防范管理
1.项目施工过程中分包风险的防范管理。（1）应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。（2）应当发出的书函（会议纪要）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到我们的普遍忽视，大多是通过口头沟通来解决问题，结果受到惩罚。当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。《建设工程施工合同（示范文本）》把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，因此必须给予足够的重视。（3）应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但我们部分现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉，或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明。（4）应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数项目经理不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，可以行使抗辩权停工却没有行使，怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。（5）应当重视证据（资料）的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。因此在经济交往的相关文书上，一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章。
2.随着施工企业的不断发展，加强工程分包管理已成为一个必不可少的环节，应该从四个方面入手：（1）搞好分包队伍的基础管理工作。第一，我们要建立好分包队伍资源库，尽量丰富其资料；第二，要尽量培养属于自己的分包队伍，提高工程质量；第三，坚持“黑名单”制度，对于那些不诚信或能力不足的分包队伍，坚决将其拉进黑名单。（2）签好合同，保证内容具体条款严谨。分包合同的内容必须具体，尽量不要有遗漏，把可能出现的问题全都约定进合同中。（3）加强合同履行阶段的管理工作，确保合同安全有序的进行。例如该变更的合同及时变更，该发出的书函（会议纪要）及时发出，该签证确认的一定要确认等等。（4）长输管道工程中必须要求分包单位交纳质量保证金，以防分包单位退场后出现的质量问题和尾留的地方协调和民工工资等问题。
四、索赔风险
“中标靠低价，盈利靠索赔”。 索赔是指在施工合同的履行过程中，当事人对于并非自己的过错，而是因应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出的工期或费用补偿的要求。工程索赔是双向的，既包括施工单位向业主的施工索赔，也包括业主向施工单位的反索赔。对施工合同双方而言，工程索赔是维护双方合法利益的权利，它同合同条件中的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。长输管道工程中也经常会发生工程索赔。
1.工程索赔的证据保全。施工中可以提出索赔的主要事项有：业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸，没按合同规定的日期交付施工场地、交付行驶道路、接通水电，使施工人员和设备无法进场；没按合同规定的时间和数量支付工程款、供应材料，或供应材料不合格，延误工期；指令工程停建、缓建，指令增加、减少或删除部分工程量，提高工程标准；基于设计变更、设计错误而做出错误的指令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等等。
施工单位要在索赔中避免被动，必须做好签证工作，尤其是要搜集好以下资料：招标文件、工程合同及附件，发包方认可的施工组织设计、工程图纸、各种变更、签证、技术规范等；工程各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等；施工计划、现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录，图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的照片及录像等，工程验收报告及各项技术鉴定报告等；工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程停送电、停送水、道路封闭等干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等；国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等；工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；工程会计核算资料等其他与工程有关的资料。
篇8
1.1油田建筑安装工程施工法律风险概述
油田企业要正常生产经营，必然要进行大量的建设工程，这其中无可避免要发生大量的合同关系。而我国法律对建设工程施工单位的法人资质和法律责任有明确规定，因此，油田企业对建设工程的管理也非常严格，有的还建立了专门的工程技术服务的市场准入制度，这一举措对于维护油田企业合法权益、保障正常生产建设具有重要意义。但是，由于建设工程合同关系所涉及的法律问题众多，甚至牵扯到个人利益，因此就存在着巨大的法律风险，如果管理不规范，很容易引发拖欠工程款、拖欠农民工工资等各类纠纷，甚至造成上访事件和诉讼案件，严重影响到油田企业正常生产经营秩序，造成不必要的经济损失。
1.2油田建筑安装工程施工常见法律问题
1.2.1项目规划立项法律问题
项目本身合法是施工合同合法有效的前提条件，因此，在合同签订之前，需要考虑项目本身规划立项的合法性，例如未经规划审批、变更规划设计、变更土地用途、变更项目性质等，这些都会导致施工合同无效。
1.2.2项目招投标方面的法律问题
在项目招投标方面可能影响到施工合同的效力和相应法律责任的承担的行为有.虚假招标、招标人与投标人串通投标、投标人串通投标报价、投标人之间相互串通投标、以他人名义投标、投标人弄虚作假等。
1.2.3项目开工与工期方面的法律问题
在施工期需要办理施工许可证，否则便属于违法施工，将遭到行政处罚。此方面常见的法律问题有延期开工、工期顺延停工、窝工、逾期竣工及相应的索赔等，必须严格依照施工合同的约定明确相应的法律责任。
1.2.4项目工程承包与分包方面的法律问题
在工程进行过程中，分包也是常见的一种形式，但是分包须征得业主同意，施工主体与挂靠施工的需厘清法律责任归属。值得特别指出的是：业主方指定分包对总承包方有很大风险。
1.2.5项目施工现场管理方面的法律问题
在项目实施过程中，项目经理代表施工方，须按照合同约定条件，履行好管理的义务，包括施工资料、现场施工人员、施工机械、工程材料等。项目经理在施工现场的行为表现是法院认定施工方责任的重要依据。
1.2.6工程材料检测的法律问题
工程材料是否合格常常是引起纠纷的重要原因，为此，国家专门出台工程材料的行政监管制度，并对材料的取样与送检有详细规定，不同行业的工程材料检测标准是不同的，材料检测结果归入建设档案管理的范畴。
1.2.7项目垫资施工的法律问题
在我国法律中，垫资施工是合法的，并且施工方可以主张所垫付资金的利息损失。在这一方面，需要特别注意的是黑白合同变更、付款方式、付款期限等的效力值，法律对改变招投标实质类容的黑合同不予保护。
1.2.8项目施工技术规范的法律问题项目的施工规范是业主和施工方合同的重要组成部分，但在通常的诉讼过程中，其意义常被忽略，项目施工合同的知识性和专业性使得某些当事人甚至律师在这个领域有很大的局限性，使得对诉讼结果产生反面影响。
1.2.9项目变更洽商签证的法律问题
施工过程具体的增、减项及现场签证对于工程的工期、结算、索赔等具有非常重要的法律意义，也常是引发矛盾的焦点。在不能及时办理签证的情况下应当及时保全证据并采取补救措施。
1.2.10项目工期延误法律问题
延误工期是业主和施工方争讼的常见问题之一，施工方在拿到相关证书后应如期开工，不可拖延。但由于发包方拖延工程款的原因造成的停工，应按照当初约定的合同处理。
1.2.11项目工程索赔的法律问题
经济补偿和违约惩罚是工程索赔所具有的双重特性，但是索赔并不等同于诉讼纠纷。一般索赔主要发生在如下方面，如：延期开工、工期延误、加速施工、设计变更、现场管理等，所以这些方面必须严格控制，严格依照合同约定的程序进行。
1.2.12安全生产法律问题
安全生产是项目进行的重要前提，另一方面，安全生产也是行政监管范畴的重点行业之一。
1.2.13项目工程质置的法律问题
质量合格是项目的最基本要求，因此，项目必须依据合同规定及时办理验收手续，尤其是隐蔽工程的施工部分。如果在分项验收中发现工程质量存在问题，应该及时提出并寻求索赔。但如果发包方擅自使用未经验收是工程，施工方的责任可以在一定程度上免除。
1.2.14项目竣工验收责任和工程保修法律问题
项目工程按照相关条件竣工后，业主方应及时组织验收，不可拖延。如果验收中发现问题，承包方应按照相关要求及时作出整改。若因此延误工期，责任由施工方承担。
1.2.15工程款结算法律问题
施工合同对工程结算程序已经有明确规定，最高人民法院司法解释对此也有比较具体的规定，但在实践中，仍然会经常发生因工程结算引发的纠纷。结算纠纷主要围绕设计洽商变更引起的工程量改变、签证文件的真实有效性、施工方提交结算报告资料的完整性、发包方及时对结算报告审核的及时性、合同履行中的违约索赔事由、黑白合同效力、工程税费抵扣、工程质量违约以及施工中的民事侵权纠纷和其它债务关系等。
1.2.1°6正确行使诉讼权利法律问题
就建设工程施工合同纠纷诉讼而言，律师常常需要面对诉讼程序与实体审理两大方面的诸多难点问题。例如在诉讼程序上，经常会遇到诉讼管辖问题、诉讼参加人的地位和权利义务问题、举证贵任分配问题、法律关系的界定问题、反诉与抗辩的区分问题、诉讼时效的认定问题，等等。施工合同纠纷诉讼涉及非常专业的建筑法律知识，需要将一般民事诉讼的证据规则与建筑施工的行业特点有机结合。施工合同纠纷诉讼中比较常见的问题是一些当事人委派的诉讼人，
也包括不少律师，缺乏对建筑专业法律知识的必要了解，对施工合同的特殊性缺乏深刻的认识，因此在证据保全、申请法院调取证据、先予以执行、造价鉴定、质量鉴定、其他技术鉴定、诉讼管辖异议等诉讼权利行使方面明显经验不足。缺少建筑法律方面专门人才的支持是不少施工合同当事人在纠纷诉讼中败诉的重要原因之一。
1.2.17其他法律问题
除上述问题外，还存在其他类型的法律问题，具体如.造价鉴定法律问题、质量鉴定法律问题、履约保函与工程保险法律问题、实际施工人结算权法律问题、拒绝撤离工地法律问题、内部审计法律问题、合同档案管理法律问题、建设档案行政管理法律问题、工程款优先受偿法律问题、施工干扰法和侵权的法律问题、通知送达的法律问题等等，都应特别注意努力防范。
2防范对策
2.1完善合同，明确义务
合同是正确行使法律工具的必要手续，因此，在合同签订之前，双方必须从技术、权利义务、法律风险等各个方面进行仔细分析，对可能发生的情况作出明确而详细的约定，一旦有违约事故出现，便可依据合同保障自己的权益。
2.2在施工过程中加强对承包人的监督
在施工过程中对承包人进行有效监督也是规避风险，保障权益的必要方法，一般而言，监督分五个层次：一是要对工程合同进行有效监督。如涉及工程分包的，则必须对分包合同进行严格的检査，应特别注意分包是否涉及主题结构;如采用的劳务分包的，应特别注意是否为包工包料;还有其他一些问题，如承包价款与分包价款的比例、分包方式与分包价款的符合性、分包企业是否存在二次分包等，也是应该特别注意的地方。二是要对相关人员进行监督。如施工现场的项目经理、质量员、工长、材料员、安全员、定额员等人员，应认真审查其是否为承包方的自由员工，如果出现中途换人的情况，必要取得发包方的认可并办理合法的手续。三是要对工程材料的供应进行监督。尤其是涉及工程主体和安全的材料进行监督，审核购销合同和收发凭证以及施工现场材料账目。四是要对工程设备进行监督。主要包括设备的所有权、使用权以及承包合同等。五是要严格监督工程现场的管理资料。如施工日志、安全交底、技术交底、质量评定资料、安全检査资料等。
2.3加大对企业内部员工违法违规行为的惩处力度
篇9
建设工程施工合同是发包人与承包人，为完成双方商定的建设工程，明确相互责任、权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设，发包人支付价款、控制工程项目质量、进度、投资，保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。合同风险是合同实施过程中，由于环境与技术、经济方面、合同签订和履行方面等情况发生变化导致的损失。慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素，加强施工合同管理，采取有效措旋，防范工程承包中法律风险的发生。
1建设工程合同法律风险分析
1.1施工合同签订方面的风险。合同的主体是否合格；当事人意思表述是否真实；合同内容和形式是否全面、或未能针对性地拟订解决建设工程价款的结算、工程的保险和索赔、工程款的拨付、合同解除等具体情况的条款。这些问题通常都会影响合同的法律效力。
合同条款不平等，存在着单方面的约束性，责极利不平衡，使承包方在极其苛刻的条件下，被动地承受着质量、工期、资金等多方面的风险。比如索赔条款本应是合同的主要内容，但在许多合同中却闭口不谈；又如误期罚款条款，几乎所有合同中都有详细规定，而且罚则极严，但提前工期奖励从不细说。
合同文字不严谨，语言叙述不准确，容易产生歧义和误解，导致合同难以履行或引发争议。有效合同的订立，应当有准确、明晰的文字来体现。但有些合同签订时由于人为的或客观的原因，对合同条款拿捏不准或措辞含混不清，或对承包人的义务规定得非常具体，而对其应享有的权利则一笔带过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道：“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么，何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况，发包人或监理工程师往往便会视情随意曲解。
1.2发包人资信因素。发包人履约能力差，存在着拖欠工程款的风险。由于发包人经济情况发生变化，无力支付工程款；或发包人的信誉差，不诚实，建设资金缺乏或违规工程的存在，使后续资金不能按时到位。
1.3在合同履行过程中，由于发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题或付款，或者发出错误的指令。
1.4合同选择的分包商不当，会遇到分包商违约，不能按量按时完成分包工程，影响了整个工程的进度或发生经济损失。
1.5经济方面的风险。市场价格不稳定，存在着劳动力市场、材料市场和设备市场价格变化大，直接影响着工程的承包价。建筑工程的合同标的，存在着先定价后成交的价格风险。合同的标的需要一定的过程才能完成，受市场经济等多种因素影响人工、材料的价格时常发生剧烈波动，固定价合同、包干价合同的签订均给承包人带来较大的风险。
1.6管理和技术方面、环境风险和工程量的变更、经济签证的风险。由于发包人的原因，引起设计施工图的更改，施工的自然条件和作业条件的意外变化等，使工程量增加。而发包人不按时签证或回复联系单，给承包人带来利益损失的风险。
上述列举是建筑工程施工合同存在的主要风险，从风险表现来看，这些现象属于合同风险管理的范畴。因此，施工企业要进一步健全和完善企业合同管理体系，防范和规避市场中的合同风险，切实地保护自己的合法权益。
2防范建筑安装工程承包合同法律风险
2.1建立健全合同管理的组织网络和制度网络。组织网络是指企业要由上而下地建立合同管理机构，配备合同管理人员，使建设工程合同管理专业化、正规化，使企业合同管理覆盖到每个层次，延伸到各个角落。合同管理人员的组成应以法律顾问为核心，由企业的管理人员组成，在企业负责人领导下开展工作，并接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。
制度网格：一是指企业合同管理过程中的每个环节和程序，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循；二是指企业各层次都应有相应的合同管理制度。合同管理制度主要包括：合同归口管理制度；合同审查制度；合同的评审制度；委托制度；合同考核制度；合同专用章管理制度；合同台帐、统计及归档制度。同时，还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合起来，贯穿于整个工程项目建设的始终。
2.3提高合同管理人员的业务素质。一是合同管理人员要具备现代化管理知识，精通和掌握有关工程施工阶段的法律法规，熟悉工程实施全过程及合同签订和变更、索赔程序；同时还要具备工程管理、造介管理知识和实际运用的能力。二是组织合同管理人员在职学习和培训。随着建设市场的发展和法律法规的不断完善，根据企业与市场的实际需要对合同管理人员要进行继续教育培训，不断提高业务水平，使其在岗位上成才。三是对合同管理人员实行岗位责任制，明确其责、权、利，建立竞争机制对有贡献的合同管理人员给予奖励。
2.3及时掌握市场价格动态。在工程投标阶段，认真研究和全面分析招标文件，详细审查图纸，复核工程量，研究投标策略，报价准确合理，是减少风险的潜在因素。
篇10
1、引言
随着经济的发展，越来越多的基建工程被提上日程，为保证工程按时完工，建设施工企业的工期被不断的压缩，导致部分企业不能由自己独立去完成，将其中部分项目进行分包，以此保证工程进度。同时，施工企业在实现自身发展时，有时为降低经营成本，提升企业的市场竞争，提升企业内部收益等方面考虑，在承接项目中大量存在劳务分包、挂靠等形式，将工程进行分包和转包。随着我国安全、建设法律法规、相关条例和规程的不断完善，实行劳务分包、转包和企业挂靠存在的法律层次的问题也不断凸显。
2、劳务分包的法律风险
劳务分包是指施工企业对以承包工程以总包形式存在进行管理，同时，对所承包项目工程进行细化，以分包的形式发包给具有资质的一个或多个分包单位。管理上，总项目由总包施工企业对项目发包负责，具体到施工细节单位，由分包对总包施工企业负责。但实际管理中，由于总工各方面的考虑，可能将部分或全部项目分包给不具备或不完整的分包商，根据《建筑业企业资质管理规定》、《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和《建筑劳务分包企业资质等级标准》相关规定和要求，双方所签订的分包合同视为无效，一旦发生劳务纠纷，分包合同不能实现，施工企业总承包的权益将得不到保障。由于建设工程施工周期长，标的额大，进行分包时涉及法律关系较多，同时在进行管理时，环节也更加复杂。
3、工程转包的法律风险
转包是指施工企业总承包将所承包工程全部转手给他人承包的行为。根据《合同法》、建筑法相关规定，建设工程不得进行转包行为。而 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也切实提到，转包施工行为违法、合同无效。由于在实现工程转包过程中，工程发包方、承包方、受转包方三者法律关系复杂，在发生事故认定时，纠纷较多。同时由于实行转包后，发包方、承包方、受转包方三者在管理方面存在空区，且管理系统混乱，使得工程在承包资质，基建管理和工程质量监理过程中存在混乱，因此，我国严禁对基建施工进行转包。而当企业发生纠纷时，从法律层次上，由于管理不擅，导致纠纷发生，对此，发包方、承包方、受转包方应按照相应责任进行承担。但由于国内行业竞争激烈，加上国家对弱势群体保护的重视，导致承包方在与发包方、受转包方出现协议内法律冲突时，不能够得到合同的保障。同时，转包行为不仅仅易导致法律纠纷的复杂化，同时也导致施工质量不易于保证，一旦发生事故，事故追责各方均难逃处理。
4、企业被挂靠的法律风险
挂靠是指部分不具备相应工程施工资质单位或个人，为承包施工项目，通过支付一定费用，使用其他资质企业的名义进行项目承包。而被挂靠资质企业在挂靠过程中，只提供相关资质文件，具体工程项目适宜，均不参与其中，不对其进行管理于负责。但从法律上讲，这种挂靠行为存在着相当的风险。由于挂靠企业为承包方提供企业资质，并产生相应的管理费用，因此企业被挂靠资质企业承担相应的责任。
首先，由于承包方使用被挂靠资质企业资质文件，被挂靠资质企业应对其工程质量和人员负责。因此，在施工过程中，当工程施工标准不达标导致的经济损失以及出现人员伤亡导致的赔偿责任和纠纷，应有承包单位和被挂靠资质企业共同承担，被挂靠资质企业不能脱离连带的赔偿责任。其次，由于承包单位在进行工程经营和管理使用被挂靠资质企业的相关文件，并具备相应人权利，因此，当发生承包方债务时，当承包方拒绝承担或不能承担时，被挂靠资质企业承担相应连带责任。同时，被挂靠资质企业还对挂靠方未完成工期造成的工期延误、发包方相应的损失等等受到相应的连带责任；对施工过程中人员的管理，当发生的工伤、致残、死亡以及其他民事承担相应的责任。此外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关条款规定，管理费等费用属于“非法所得”，该利益按规定进行收缴，没收处理。同时根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，资质企业将面临这罚款、整顿、甚至资质降级等处罚，同时一旦遭遇挂靠过程中出现重要事故，被挂靠企业在承担相应法律责任以外，将面临吊销资质的灭顶之灾。
5、法律风险的防范
5.1严格审查资质.根据《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，建筑工程允许合法分包，但不允许转包。因此，施工企业在进行项目发包时，首先要根据相关规定，对施工企业资质进行核查，切实保障施工企业具备相应安全生产和技术资质，对涉及分包等行为，要对分包施工企业进行核查，并有发包方业主、承包方施工企业共同备案，审查过程保证发包方业主人员的参与，严格彻查挂靠现象，保证施工单位质量，保障资质审查的严格，确保施工单位入门得到管控。
5.2落实合同内容。进行分包过程中，由于项目涉及发包方业主、承包方施工单位、分包承包施工单位三方，法律责任涉及较广，管理比较负责，在落实安全责任方面也比较复杂，因此，在进行施工合同制定过程中，必须保证三方参与，明确三方职责与义务，明确管理机构的运行。同时，在制定合同的时候，必须合同内容的合法性，条款内容不得突破法律规定的责任与义务。特殊情况三方协商情况下，对合同进行补充，但不得涉及违法条款。
5.3落实安全监管。根据安全生产相关法律，发包方业主对项目总体安全负责，总承包方对项目下各分部项目负则，分包施工单位对施工现场承担责任，并作为现场第一责任人。因此项目在落实施工过程中，必须有各级相应安全人员对相应职责内的安全进行管理和检查，确保安全生产，消除安全隐患。同时为保证企业安全运行，应积极对各级各单位员工进行积极的安全教育、职业技能教育等等，提高各工种人员安全意识和安全技能，保障安全生产。
5.4落实管理保障手段。首先，根据相关法律条款，对各级员工进行投保，保障员工具备工伤保险、安全生产责任险，同时可以辅以商业险，来提高企业和各承包、分包企业在面对意外时的抗风险能力，同时保障各级员工权益。其次，对各级承包队伍，要求其缴纳一定数目的风险抵押金，对其工程款项进行管理，对工人工资的发放等实行全方位管理，严防中间人元领取款项逃跑等事件。同时对各级相关授权及印章进行管理，对相关授权人进行公布，对相关重大协议文件，逐级签字并扣盖相应权限公章，保障管理的有效和公开。
6、结论
施工企业分包在一定情况下，提升了项目的进度，促进了的社会的发展，而且施工企业分包模式也定会在将来各个领域得到广泛的发展，分析和研究好分包所涉及的法律，做好风险防范对于施工企业、发包企业、乃至全社会都有这重大的意义。
篇11
中图分类号： TU761 文献标识码： A 文章编号：
1 何为建设工程质量事故，及其是怎样产生的
从广义上来说，只要是建设工程的性能上没有达到预计要求都是质量问题。其实质是未使工程达到设计要求，没有使其具备应当具备的性能。专业角度来说，可以理解为：某一工程竣工移交后，包括任何图纸或规范，以及任何关于工程的质量，工艺，履行或者设计的默示条款的工程项目，任意一项或多项未能遵从合同的明示描述或要求。我们常说的质量问题通常是指工程竣工后的整体质量。然而实际上，许多质量问题是体现在质量上的施工中具体问题。并且最容易引发问题的恰恰是在施工过程中。最容易发生质量问题的几个方面，如地基不稳，主体结构失衡，屋面的渗漏等等问题的出现都是由于施工过程中出现了质量问题。凡发生经济损失费满8000元的质量问题，均为质量事故。简单地说，质量事故就是严重的质量问题。就其本身的特征而言，其一定义为经技术鉴定，确认其对建筑质量造成重大影响。具体体现在：影响工程主要构件强度及使用年限或造成不可挽回的历史性的缺陷（如发生坍落、倒塌、基础严重下沉、标高错误等现象，均为重大质量事故）；影响下一道工序在一个月内不能继续进行施工（后续影响性）；施工工程质量不符合设计要求或达不到质量标准，以至于必须进行全部或部分拆除，重做修补或加固工作。经调查研究发现，质量事故产生的原因有三个方面：
其一，在地质勘查时未能发现问题，导致是施工工程本身存在很大的地质风险。属于先天缺陷未被发现的人工错误。
其二，建筑工程设计存在错误，设计本身就存在限制因素，直接隐藏了质量危机。
其三，施工方施工不当，由于在工程的结构质量或操作系统、管理方面存在失误和问题，造成了竣工后的质量事故。
2 应对质量事故应采取什么处理办法
质量事故发生后，要视其具体情况进行具体分析，视其严重情况，经过分析、论证、法定检测单位鉴定和设计等有关单位认可进行相应的处理。主要的处理办法有：
首先，立即组织力量进行调查。弄清事故现场状况、造成的影响、分析其原因是只要发生质量事故就必须首先要做的。遇到重大质量事故，项目经理和项目总工应配合公司质量部认真调查妥善处理，必要需配合政府部门，做到事故处理不留隐患。为此可以定期观测。
最重要的，积极整改修补补救。必要时，返工处理。当工程存在着严重质量问题，质量未达到规定的标准和要求，以至于对结构的使用和安全构成重大影响，且又无法通过修补处理的情况下，可对检验批、分项、分部甚至整个工程返工处理。在整改时要进行方案比较。同类型和同一性质的事故可先设计多种处理方案，然后结合当地的资源情况、施工条件等逐项给出权重，做出对比，从而选择具有较高处理效果又便于施工的处理方案。
继而，调查轻质量事故原因后，对于人为原因造成的质量事故，问责到具体的人、组织、部门。对于造成质量事故的人，项目经理应根据责任的大小，予以行政或经济上的处罚。
3如何规避法律风险
建筑工程风险很多，法律风险只是工程风险中的一种，对承包商而言主要表现在施工合同方面。通常是也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者违反法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。因此规避法律风险显得十分必要。为此我们要首先搞清楚几点：
3.1质量风险的类别，可能的原因判断及责任承担.基础工程，结构工程，屋面工程等几个方面。1，基础工程的质量问题，它导致的危害后果主要是导致建筑物变形（倾斜，沉降），基础裂缝，地基强度不足等，这些如果属于意外因素由保险人承担，如属于设计勘察失误由业主承担。2，结构工程的的质量问题，包括混凝土裂缝，错位或者变形，钢筋工程事故，混凝土工程事故，在这些质量事故中，原因可能是由设计的原因，也有可能使原材料的原因，也可能与施工有关。责任的承担和上面的地基工程是类似的。在实践中我们会发现，某一质量的发生它的原因并不是一目了然的这些都给我们进行原因分析，确定民事责任的承担带来了麻烦，从而引起了法律上的争议。
3.2法律争议的解决，手段，途径。建设工程质量问题的法律争议主要包括几个方面，质量问题的确认；责任承担主体的确认；责任承担范围的确定。1，建设工程质量问题的确认。质量问题的确认往往是在阶段性工程完工的中间验收或者全部工程完工的竣工验收中发现的。对工程验收是业主的权利，但业主由于专业知识的缺乏往往是由监理工程师验收的，当然竣工验收现在还是由质检站验收。验收时间的掌握和验收的程序在实务上有什么重要的作用。2，责任承担主体的确认。A,质量原因确定，一旦出现工程质量事故，施工人应当及时通知业主和保险人，根据施工资料对质量原因进行分析，在三方能够达成一致意见的情况下，可以共同以确认书的形式确认质量原因；如果三方无法对质量原因达成一致意见，那么根据我们现在的通常做法还是要求有建筑质量监督站出具事故调查报告，事故原因分析报告以及事故责任裁决书。建设行政主管机关一般不参与事故的处理，但可能会根据事故的损害后果进行政处罚，这个不属于今天的讲课内容。B责任承担主体确认。事故责任裁决只是对质量事故损害责任的划分，也就是说可以据此确认业主和施工人的责任划分问题，但是实际民事责任的承担并不完全依据此。3，赔偿范围的确定。主要是指赔偿民事责任范围，个案差异很大，具体地说，保险人只赔偿保险项目上的范围，没有列入的不予赔偿，因此保险人能够予以赔偿往往不能涵盖损失的全部。
由此可见，要想规避法律从风险，要把握住以下几点：
（1）提高避险意识，增强防险能力。按照国家有关规范、标准和设计要求进行施工避免造成质量缺陷、要求返修等经济责任风险。从事工程质量监督的工作人员尤其要避免、、、贪污受贿等违法犯罪行为，避免刑事法律责任风险。 （2）依法确立合同。市场经济为法制经济。我国加入WTO后，法制的要求更高，企业决策者应认真学法，并在经营活动中，自觉地运用法律手段来保护自己的利益，对合同中所涉及的法律问题不能掉以轻心，做到款款明晰，条条踏实。
（3）动用法律武器，提高维护自身权益能力；防范并化解无效（或黑白）合同的风险；应合法分包，不转包，保证分包合同有效，在指定分包时，总包应力争在合同中限制自己的责任。积极进行变更、索赔甚至提起法律诉讼。合同签的再好，在履行中都会出现当初预测之外的风险,合同双方都希望转移风险，对承包方来说，当初签订合同时，由于市场竞争激烈，讨价还价能力受限，但在履行和诉讼中就不一样，完全可以积极主动地通过变更、索赔合法合理转移风险：
（4）做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：首先应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防“工程骗子”；其次在有权部门了解工程立项手续、相关许可证、相邻关系处理、开发资质、业绩、社会信誉等情况，如果是受托发包，还要审查有无委托手续等以求合同本身合法有效。
五，律师的参与。律师从事建筑工程质量管理及施工风险管理的目标首先是避免质量风险的产生，其次是即使产生质量风险，也能使自己处于有利的索赔位置。在建设工程的质量纠纷中，无论是在施工过程中还是在竣工后，律师的全面参与提供法律服务，以过错责任为原则，结合建设工程施工的特点，律师的参与在维护当事人的合法权益，促进建设市场的法制化规范化，无论对业主还是施工人都将起到重要的作用。
【总结】：相信对安全事故的原因及处理办法的分析会对安全事故的防范和顺利解决产生正面影响，继而顺利实现建筑工程法律风险的规避。
参考文献：
1、李亮;如何搞好土建工程质量监督工作[J];现代装饰(理论);2011年04期
篇12
中图分类号：TU198 文献标识码：A
引言
通常所说的工程项目管理，一般就是对建设工程采用项目管理的理论和方法进行管理，具体讲就是指利用现代化的管理技术和手段，组织高效益的施工，使生产要素优化组合、合理配置，保证施工质量、降低工程造价、搞好施工安全、控制施工工期，实现工程建设项目最佳效益目标。如果以施工监理为一个基准面，那么工程项目管理就是它的前伸和后延，是一种全过程、全方位的管理。
工程项目管理从项目建议阶段开始，历经可行性研究、设计招标、施工招标、项目建设、竣工验收、项目后评估等各个过程，内容多、涉及的知识面广，包括各类工程专业知识、技术经济知识、企业管理知识、法律知识等。与其他种类的项目比较，除了具有一般项目管理共同的特点和内容外，又有其特殊性。它管理的对象是建筑工程，一般具有投资大、工期长、技术含量高、责任重大，事关人们的财产及生命安全的特点。因此，工程项目管理中必然要面对一定的法律风险。
1、建筑工程中法律风险防范的重要性
建筑工程中的法律风险防范具有重要意义，发包人和承包人应充分重视。
1.1、法律风险防范是维护当事人合法权益的保障。作为建筑工程，因其工程规模、施工周期、成本投入等方面的特点，所以工程施工过程中无论是发包人还是承包人，甚至实际施工人，都在承担风险，只不过不同利益主体所处的位置不同，关注的焦点也有所区别。例如，发包人对建筑工程工期、质量的关注，承包人对施工成本和企业收益的关注，实际施工人对有效获得工程款的关注等等。这些关注焦点恰恰是法律风险存在的领域，一旦发生法律风险，必然会牵涉其中一方的权益损失。对法律风险的事前预防较事后处理更具主动性，因为风险可以通过有效的防范而尽量化解。
1.2、法律风险防范是减少法律纠纷、节省诉讼成本的保障。在以往的工作中，律师事务所受理建筑工程的法律纠纷案很多。法律纠纷必然会产生相应的诉讼成本，纠纷越复杂，并可能延误工程如期投入使用，这并不是当事人所期望的。法律风险防范要求当事人应尽可能将风险情况考虑周全，做好建筑工程全过程的相关材料积累，即使需要应对未来发生的法律纠纷，也能掌握更多的主动权，节省各项成本。
1.3、法律风险防范是维护工程质量的保障。我国新时期建设的各项建筑工程，都是为投入运营后发挥服务效能，确保工程质量是法律风险防范的最终目标。很多法律纠纷案都与工程质量有着紧密的关联，防范法律风险，就是要以严格的质量控制为前提，从而使诉讼过程有理有据。
建筑工程管理存在的法律风险
2.1、企业设立中的法律风险
企业设立是企业开始经营的第一步，它的的法律风险主要表现为出资不到位、投资人与公司登记股东不一致、公司财产与家庭或个人财产混为一体等方面。有限责任公司是具有法人人格的法律主体，是以拥有独立的财产权为前提的。出资不到位，投资人与公司登记股东不一致，公司财产与家庭或个人财产混为一体的法律后果，就是公司的独立法人人格难以获得法律认可，公司不能受有限责任保护，股东就有承担无限责任的可能，由此也可能引发纠纷、导致填补出资、构成犯罪等法律风险。
2.2、企业管理不规范导致的法律风险
2.2.1、内部管理制度的法律风险。
企业管理重点在于对人的管理。由于企业人员与企业的利益之间存在着对立统一关系，有可能导致企业内部人员管理失控现象的发生。内部人员管理失控，就可能导致企业股东、管理人员或普通员工违反国家法律法规、公司管理制度、劳动合同等，利用职务之便侵占或挪用公司财产，严重失职或，通过获取或利用公司的商业秘密为自己谋取利益等，从而给公司带来损失。
2.2.3、行政决策机制中的法律风险。这些企业在对外投资、融资、担保等重大决策过程中，投资人往往缺乏可行性及经营风险评估，独断专行，缺乏民主，事中、事后监督机制不完善，执行过程中监督不到位，从而导致投资的失败而给企业带来风险。
2.2.3、合作欺诈风险。建筑工程发包人与承包人建立合作关系是以合同为依据，合同本身是否存在欺诈风险是承包人首先应关注的问题，而不是发包人在洽谈中的口头承诺收入。我国《建筑法》第二章第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。发包工程是否获得许可是防范欺诈的首要环节。除具备施工许可外，承包人还应对发包人的专业施工设计图纸、资信情况、资金是否到位具有清晰了解。合作欺诈除主观上的恶意欺诈外，实际因建筑工程资金落实缓慢，发包人也可能在合同中对工程付款问题简单处理，承包人应在确立合作时对发包人的付款能力深入调研，如有问题必须慎重决定是否承接此工程。
2.2.4、合同约定风险。
发包人和承包人在确定双方具备建筑工程发包和承包资质后，订立合同条款时也存在着法律风险。我国《建筑法》第三章第十九条规定“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”在公开招标中，将有多家施工单位同时竞标，即使是直接发包，由于承包人处于承接工程的位置，发包人的优势地位更加明显。所以发包人有可能将其优势地位延伸到合同条款的约定，如对重要条款模糊处理，增加承包人风险；工程的预付款比例过低，且工程竣工决算后的支付期限不明；合同对发包人的延时、违约等责任问题简单处理；缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款等。承包人在与发包人确立合同条款时，应尽可能使用国家统一制定的合同范本，或是参照范本逐一对照发包人拟定的合同条款，对免责条款、苛刻条款甚至是不合理条款必须审慎对待，绝不能盲目接受。而发包人也应在合同中注意维护自身的合法权益，对承包人的原材料使用、工程工期、质量技术指标等明确规定，严格控制质量。
2.2.5、非法转包风险。我国《建筑法》对承包人资质、非法转包问题等做出了详细规定，但市场经济条件下仍然存在非法转包、“挂靠”的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是实际施工人的法律概念及请求权的法律基础等还不明确，实际处理此类法律纠纷案时，在确定合同无效的前提下，如果实际施工人没有实现建筑工程既定的质量要求，则无法追回工程款；如果工程质量验收合格，发包人只对实际施工人承担欠付工程价款的责任。
2.2.6、工程索赔风险。发包人和承包人都有可能就内容合同提出所索赔要求，这主要涉及工程款结算、工程质量问题等。任何一方在提出诉讼请求时，必须具备有法律效力的证据，例如招标文件及设计图纸，工程变更的指令和图纸、签证，工程节点记录与会议纪要，不可抗力造成工期延误的依据，工程拨款记录，工程验收报告及各项技术鉴定报告等都不能缺少。而且当事人要重视诉讼的法律时效，在法定期间提讼。
3、防范对策
3.1、通过法律调查的手段，深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括是否有权威、专业部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否到位，“三通一平”等工程前期工作是否到位，发包人的资信情况，特别是该工程专项资金到位率（尤其要注意项目公司的资信），如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程，应在投标之前对招标文件进行深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透招标人的意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析拟订的施工合同重要条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。
3.2、双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本——《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）。依据该示范文本中的通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本，则要慎重审查，合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包人的某些免责条款、苛刻条款和不合理条款。
3.3、杜绝转包。工程经建设单位认可或在施工合同中约定的情况下方可合法分包，劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重，要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量事故、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任。
结语
建筑工程因为其自身有着工程施工量大、时间周期长以及在成本投入上比较高，并且也会受到客观环境的影响。因此对于建筑工程之中有可能涉及到的律风险，发包人以及承包人之间都应该给予高度的重视，这也是使得建筑市场进行健康有序发展的要求的关键点。
参考文献：
[1]唐瑜.浅谈工程合同管理——公司合同管理中的法律风险防范[J].科技信息,2012,03:573-574
篇13
文章编号：ISSN1006―656X（2015）01-0040-01
近年来，随着国家扩大内需，各地工程建设项目逐年飞速增加。然而建设工程市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为工程建设的热点问题。因此，工程建设企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防范措施。
一、挂靠的概述
（一）概念。挂靠，通常是指没有资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的行为【1】。
（二）特征。挂靠人没有从事工程建设的主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签订总承包施工合同及办理相关手续，不对施工项目实施管理，不承担工程工期、质量、安全及经济责任；挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力，对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
（三）表现形式
（1）借用施工资质型。低资质等级的施工企业有承揽工程的手段和能力，借用高资质等级施工企业参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，实际上由低资质等级的施工企业进行施工。
（2）内部承包型。不具备建设工程施工能力的某个人利用具备项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。挂靠人一般在被挂靠的施工企业担任施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用施工资质型挂靠，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。
二、挂靠经营产生的原因
（一）现行法律法规关于挂靠的规定操作性不强。在我国现行的法律法规中，对挂靠行为的规定基本都属于禁止性条款，对业主单位的责任界定不够详细，对其不规范操作行为缺乏法律约束条款。同时，对挂靠行为的法律界定条款太少，且过于原则化，缺乏可操作性，难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。
（二）国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度。2007年施行的《建筑业企业资质管理规定》中规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定，说明国家对工程建设项目质量和安全管理非常严格；这个规定也把没有资质或资质低的施工企业排除在工程建设市场外。这些企业自己没有能力通过招投标承揽工程，只能另辟捷径，无疑是国家政策法规的约束导致工程建设企业挂靠经营的原因。
（三）挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补。利益驱动是产生挂靠的根本原因。被挂靠的一方，出借自己的资质这一无形资产，得到管理费，达到了为企业创收的目的，同时在不增加人员、机具设备、投资的情况下，有了更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，实现了名利双收；而挂靠单位依赖自己多方面的人脉关系而参与投标获取工程，又不需要花费很大的力气，去获得相应的资质，通过使用被挂靠单位相应的资质，与业主、主管部门玩起了猫腻，最终达到承揽本不该承揽的工程项目，获得了丰厚的利润。
三、建设工程挂靠经营的法律风险分析及责任承担
（一）建设工程项目质量问题引发的法律风险
（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。按照法律规定，即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。
（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。
（二）对挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险
按照法律规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人的非法所得就是挂靠人收到的全部工程款减去实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收）。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。
（三）挂靠人安全管理不善，引发重大安全事故的法律风险
挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。
四、结束语
